Quem foi o relator do acórdão 0511368?

O relator foi António Guerra Banha, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 0511368?

O acórdão foi proferido em 11 de outubro de 2006.

Acórdão TRP — Descaminho de objectos colocados sob o pode…

Texto

Acordam em audiência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto. I DECISÃO 1. Por sentença de 7/12/2004, proferida nos autos de processo comum singular nº …/02..TAPVZ do 4º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Póvoa de Varzim, a fls. 225-232, o arguido B………. foi condenado, como autor material de um crime de descamimho ou de subtracção de objectos colocados sobre o poder público, da previsão do art. 355º do Código Penal, na pena de 4 meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, à taxa diária de € 5,00, perfazendo a quantia de € 600,00. Desta sentença recorreu o arguido para esta Relação, formulando as seguintes conclusões: 1ª. A sentença recorrida violou o art. 355º e o art. 14º, nº 3, do Código Penal. 2ª. No entendimento dos recorrentes, o tribunal recorrido interpretou o art. 355º do Código Penal no sentido de que preenche o conceito de “subtracção ao poder público” qualquer acção ou omissão, intencional ou não, do depositário que não seja a entrega do bem, quando o mesmo lhe for solicitado. 3ª. Contudo, não integra o crime de descaminho previsto e punido no art. 355º do Código Penal a não entrega dos bens penhorados ao encarregado da venda. Tal crime exige uma acção directa sobre a coisa, isto é, uma actuação que a destrua, inutilize ou impeça a sua entrega em definitivo. 4ª. E igualmente não integra o crime de descaminho, na forma de dolo eventual, prevista no nº 3 do art. 14º do Código Penal, deixar os bens penhorados na casa vendida. Para preencher tal previsão legal exige-se uma acção directa sobre os bens, ainda que não intencional, que conduzisse à destruição, inutilização ou impedimento de sua entrega em definitivo. 5ª. Os factos provados na sentença recorrida não permitem concluir que o arguido cometeu um crime de descaminho pelo qual vinha acusado. 6ª. Nem podem fundamentar a aplicação ao arguido da pena de prisão na qual foi condenado. 7ª. Ressaltando do teor da decisão condenatória a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão 8ª. Devia o tribunal a quo ter-se pronunciado (o que não fez) sobre o alegado pelo arguido na contestação que apresentou, quanto à situação dos bens penhorados, pois que reveste interesse decisivo quer para o sentido da decisão, quer para a medida concreta da pena. 9ª. Pelo que a sentença proferida é nula, nos termos do art. 379º, nº 1, al. c), do Código de Processo Penal. 10ª. Devia o tribunal a quo ter efectuado a comunicação prévia ao arguido da alteração da condenação por factos diversos dos descritos na acusação, e concedido o tempo necessário para a preparação da defesa, nos termos previstos no art. 358º do Código de Processo Penal. 11ª. Pelo que a sentença é nula, nos termos do art. 379º, nº 1, al. b), do Código de Processo Penal e art. 32º, nºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa. Pretende, assim, que, na procedência do recurso, seja revogada a sentença recorrida e o arguido absolvido do crime de que estava acusado, ou, caso assim se não entenda, seja declarada nula a sentença recorrida, com todas as consequências legais. 2. A ex.ma magistrada do Ministério Público em exercício de funções junto do tribunal recorrida respondeu à motivação do recurso, em que concluiu no sentido de que não merece provimento. 3. Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer que consta a fls. 280, em que, aderindo àquela resposta do Ministério Público, também concluindo pelo não provimento do recurso. Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do Código de Processo Penal quanto ao referido parecer, não tendo o recorrente respondido. Os autos foram a visto dos Ex.mos Juízes adjuntos e, após, realizou-se a audiência. II FUNDAMENTOS DE FACTO 4. Na sentença recorrida foram considerados provados os factos seguintes: 1) No dia 02-10-2000, na Rua ………., nº …, na Póvoa de Varzim, por decisão proferida nos autos de execução por custas nº ..-A/99, que correu termos no 4º Juízo desta comarca, foi efectuada a penhora de uma mesa de sala de jantar, de forma oval, em madeira estrangeira, com oito cadeiras estofadas em couro, a que foi atribuído o valor global de 75.000$00 (€ 374,10). 2) No acto da penhora, foi o arguido constituído fiel depositário de tais bens, tendo sido, além do mais, advertido pelo oficial de justiça que procedeu à mesma de que os referidos bens ficavam à sua guarda e que o mesmo estava obrigado a apresentá-los quando tal lhe fosse exigido. 3) Nessa mesma ocasião, o arguido subscreveu o referido auto de penhora. 4) Ordenada a venda dos aludidos bens por negociação particular, o encarregado da venda informou que não podia proceder à mesma e consequente entrega dos bens ao comprador dado o fiel depositário já não residir na morada supra referida. 5) Aquando da venda da casa, o arguido fez transportar alguns bens para uma casa sita em Espinho. 6) O arguido deixou os bens penhorados na casa vendida à disposição de quem quisesse levá-los ou dispor dos mesmos, nomeadamente a ex-mulher. 7) Os bens penhorados nunca mais foram encontrados. 8) O arguido sabia que os supra referidos objectos se encontravam penhorados e que, ao não guardá-los na sua posse e permitindo que outrem os fossem buscar e deles dispusessem, sabia que os mesmos poderiam desaparecer e, assim, serem subtraídos ao poder da autoridade judicial à ordem de quem estavam penhorados, conformando-se com tal resultado. 9) Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei. 10) Não obstante, não deixou de actuar da forma descrita, agindo livre e conscientemente. 11) Tem antecedentes criminais. 12) O arguido é pessoa considerada pelos amigos e antigos clientes. 5. O tribunal recorrido motivou a sua decisão sobre os factos considerados provados nos seguintes termos: «O arguido admitiu que foi constituído fiel depositário dos bens descritos na factualidade apurada e que sabia que os mesmos estavam à sua guarda. Mais disse que vendeu a casa onde se encontravam tais bens ao Sr. C………. e que este mudou as fechaduras da mesma. Quando vendeu a casa avisou o Sr. C………. que havia uma mobília de sala que estava penhorada pelo tribunal e que passados uns dias foi buscar alguns bens. Mais referiu que, como vivia com uma companheira, na casa desta, não podia levar tudo e que não tirou os bens arrestados da casa onde foram penhorados. Posteriormente, o comprador da casa disse-lhe que a sua ex-mulher havia levado todos os restantes bens, cerca de 3 semanas depois. Mais disse estar convencido de que não podia retirar os bens da casa onde foram penhorados. Tais declarações, conjugadas com a restante prova testemunhal, mormente o depoimento da testemunha de defesa D………. e testemunha arrolada na acusação C………., não lograram convencer o tribunal. Com efeito, a testemunha D………. disse ter efectuado um transporte de mobílias a cargo do ora arguido, em 6-03-2001, tendo retirado da casa que este havia vendido 2 sofás, duas máquinas ― uma de lavar roupa e outra de lavar louça ― uma aparelhagem, uma arca em madeira, uma mesa de TV e uma mesinha de sala, e levou-as para uma casa perto de Valadares. Referiu ainda que não retiraram mobília da sala e que, aquando do transporte, o arguido e o Sr. C………. perguntaram-lhe se podia fazer o transporte de outras mobílias para Lisboa. Disse ainda que, nessa altura, o ora arguido referiu que a mobília da sala era para a sua ex-mulher. Por fim disse nunca ter ouvido o ora arguido falar em penhora. Tal testemunha demonstrou ter conhecimento directo de tais factos e prestou um depoimento claro, lógico, isento e credível. Por sua vez, a testemunha C………., representante da empresa que comprou a casa do ora arguido, sita na Rua ………., disse que o arguido, numa primeira vez, foi lá buscar a sua roupa e artigos pessoais; cerca de 10 dias depois pediu-lhe para lhe entregar a mobília. Quando foi à sua antiga casa, o arguido escolheu tudo o que queria levar e tudo o que não quis ficou para a sua ex-mulher, incluindo a mesa da sala de jantar. Pensa que o arguido deixou também as cadeiras, mas não se recorda. Posteriormente, referiu que o ora arguido nunca o alertou ou referiu o que quer que seja sobra a existência de uma penhora sobre os referidos bens, tendo ficado convencido que o mesmo queria dar tal mobília à sua ex-mulher. Tal testemunha prestou um depoimento concreto, verosímil, e isento. No mais, a testemunha E………. e a testemunha F………. demonstraram não ter conhecimento dos factos apenas se limitando a dizer que nunca viram na casa do arguido tais objectos. Os depoimentos das testemunhas D………. e C………. foram ainda conjugados com a certidão junta aos autos e demais documentos e ainda com o princípio da livre convicção do julgador previsto no art. 127º. O arguido apresentou uma “história” redonda que em nada nos convenceu, à excepção do facto de o mesmo ter admitido ter deixado a mobília de sala de jantar penhorada na sua antiga residência, mesmo depois de vendida. Quanto ao alegado convencimento por parte do arguido de que não poderia retirar os bens penhorados daquela casa, o mesmo também não logrou convencer o tribunal, tanto mais que o arguido assinou o auto de penhora donde consta que os bens ficavam à sua guarda, devendo apresentar os mesmos quando tal lhe fosse exigido. Ora “à sua guarda” não é à guarda de qualquer outra pessoa, como pareceria o caso ― na versão do arguido como que teria havido uma auto-substituição do fiel depositário já designado. O tribunal baseou ainda a sua convicção na análise dos documentos e certidões juntas aos autos. Em relação aos antecedentes criminais do arguido, teve-se em conta o CRC junto aos autos. O tribunal atendeu ainda ao depoimento da testemunha abonatória quanto à personalidade do arguido». III FUNDAMENTOS DE DIREITO 6. Nos termos das disposições conjugadas dos arts. 412º, nº 1, e 424º, nº 2, do Código de Processo Penal, são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o objecto do recurso e os poderes de cognição do tribunal, sem prejuízo das questões de que, por lei, o tribunal pode conhecer oficiosamente. Conclusões que devem ser concisas, precisas e claras, porque são as questões nelas sumariadas que hão-de ser objecto de decisão (cfr. neste sentido, o Prof. GERMANO MARQUES DA SILVA, em Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª edição revista e actualizada, Editorial Verbo, 2000, p. 350/351, e acs. do STJ de 21/04/2004 e 17/06/2004, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ sob os nºs 04P263 e 04P908, entre muitos outros). As questões que se compreendem nas conclusões formuladas pelo recorrente respeitam à decisão de facto e à decisão de direito e sintetizam-se do seguinte modo: Quanto à decisão de facto, o recorrente invoca: 1º. omissão de pronúncia sobre os factos por si alegados na contestação, designadamente: 1) que o arguido tinha informado o tribunal da penhora que os bens penhorados encontravam-se na residência da sua ex-mulher, 2) que esta se recusou a entregar-lhe esses bens e 3) que o arguido não foi advertido, no momento da penhora, de que a não apresentação dos bens era cominada com o crime de descaminho; 2º. que, além disso, o recorrente foi condenado por factos diversos dos descritos na acusação, sem que lhe tenha sido efectuada a comunicação prévia dessa alteração e sem que lhe tenha sido concedido o tempo necessário para se defender dos novos factos, violando o art. 358º do Código de Processo Penal. Quanto à decisão de direito, alega que os factos provados não integram o crime de descaminho do tipo do art. 355º do Código Penal. 7. Começando esta análise pelas questões que incidem sobre a matéria de facto, diz o recorrente que o tribunal recorrido não se pronunciou sobre alguns dos factos que havia alegado na sua contestação, os quais considera com interesse para a decisão de direito, concretizando três desses factos: 1) que o arguido tinha informado o tribunal da penhora que os bens penhorados encontravam-se na residência da sua ex-mulher, 2) que esta se recusou a entregar-lhe esses bens, e 3) que o arguido não foi advertido, no momento da penhora, de que a não apresentação dos bens era cominada com o crime de descaminho. Compulsando o teor da contestação apresentada pelo arguido neste processo, que consta a fls. 145-148, não se confirma que tenha alegado algum desses factos. Na referida contestação, o arguido limitou-se a dizer que, por não ter espaço suficiente na nova casa que foi habitar, deixou esses bens na casa que fora a sua residência e da sua ex-mulher, entretanto vendida a C………., o qual o informara, posteriormente, de que a sua ex-mulher levara consigo todos os bens que o arguido ali deixara. Daí discorrendo que também terá levado os bens penhorados. Tal versão corresponde, no essencial, à síntese das declarações que o arguido prestou em audiência de julgamento, segundo que consta da motivação da decisão de facto, conforme transcrito supra no nº 6. Versão que, todavia, o tribunal recorrido considerou não convincente, tendo em conta os depoimentos aí prestados pelo dito sr. C………. e por D………. . Em parte alguma da contestação consta que o arguido informara o tribunal da penhora que os bens penhorados encontravam-se na residência da sua ex-mulher, que esta se recusava a entregar-lhe esses bens e que o arguido não foi advertido, no momento da penhora, de que a não apresentação dos bens era cominada com o crime de descaminho. Não constando tais factos nem da acusação, nem da contestação, o tribunal só poderia considerá-los, provados ou não provados, se tivessem resultado da discussão da causa em audiência de julgamento. O que, para além de não ser invocado neste recurso, também é insusceptível de ser sindicado por este Tribunal, visto que foi prescindida a documentação da prova, que, por isso, não foi registada, conforme consta da acta a fls. 144. Não se verifica, pois, a apontada omissão. 8. A segunda questão que o arguido opõe à decisão recorrida é que terá considerado, na decisão sobre a matéria de facto provada, factos diversos dos descritos na acusação, sem que lhe tenha sido efectuada a comunicação prévia dessa alteração e sem que lhe tenha sido concedido o tempo necessário para se defender dos novos factos, violando o art. 358º do Código de Processo Penal. Os factos em causa seriam que “o arguido deixou os bens penhorados na casa vendida à disposição de quem quisesse ...” e “... ao não guardá-los na sua posse e permitindo que outrem os fosse buscar ...”. Os factos referidos constam da descrição dos factos provados, sobre as letras F e H, inseridos no seguinte contexto: «O arguido deixou os bens penhorados na casa vendida à disposição de quem quisesse levá-los ou dispor dos mesmos nomeadamente a ex-mulher». «O arguido sabia que os supra referidos objectos se encontravam penhorados e que, ao não guardá-los na sua posse e permitindo que outrem os fosse buscar e deles dispusessem, os mesmos poderiam desaparecer e assim serem subtraídos ao poder da autoridade judicial à ordem de quem estavam penhorados, conformando-se com tal resultado». Confrontando o teor da acusação, consta, sobre estes pontos da matéria de facto, o seguinte: «(Aquando da venda sua casa, onde os bens foram penhorados), o arguido fez transportar todos os seus bens, incluindo os penhorados, para uma casa, sita em local desconhecido de Espinho...». «O arguido sabia que os bens estavam penhorados e estava bem ciente das obrigações que sobre si impendiam, na qualidade de fiel depositário dos mesmos e actuou da forma descrita, apoderando-se deles, com a intenção de os subtrair ao poder público». Do que fica transcrito percebe-se bem que há algo de diferente entre a factualidade descrita na acusação e a que foi considerada provada. A factualidade descrita na acusação imputava ao arguido a conduta de ter transportado os bens penhorados para uma casa em Espinho, com a intenção de os subtrair ao poder público (dolo directo). O que foi considerado provado tem um sentido diferente, mas bem mais favorável para o arguido, e representa “um menos” relativamente à materialidade descrita na acusação. Assim, ao contrário do que dizia a acusação, o arguido deixou os bens penhorados na casa onde estavam quando foram penhorados, o que quer dizer que não os levou para outro local nem agiu com a intenção de os subtrair ao poder público. Apenas permitiu que, desse modo, alguém pudesse levá-los, nomeadamente a sua ex-mulher, e os pudesse subtrair ao poder da autoridade judicial competente, conformando-se com esse resultado (dolo eventual relativamente a este resultado). Trata-se, pois, de uma alteração não substancial da acusação, a que alude o art. 358º do Código de Processo Penal. Acresce que esta diferente factualidade, independentemente de constituir ou não o crime de descaminho da previsão do art. 355º do Código Penal ― o que se irá analisar a seguir ― corresponde à versão que o arguido descreveu na sua contestação e terá declarado em audiência de julgamento, segundo se percebe da motivação da decisão de facto. O que significa que, sendo o próprio arguido a revelar essa diferente factualidade, no seu interesse e em sua defesa, nenhum motivo havia para lhe fazer a comunicação a que alude o nº 1 do referido art. 358º do Código de Processo Penal, nem se justificava conceder-lhe prazo para se defender desses factos, visto que se foi o próprio quem os revelou em sua defesa, é porque já os conhecia, faziam parte da sua defesa e quis revelá-los. Hipótese que está prevista no nº 2 do art. 358º do Código de Processo Penal. Em todo o caso, mesmo que se entendesse que haveria que fazer a dita comunicação ao arguido e conceder-lhe prazo para a defesa desses factos, como diz o recorrente, a omissão desta formalidade não gera a nulidade do acto, visto que não é como tal cominada ou classificada por lei, mas mera irregularidade, nos termos do art. 118º, nº 2, do Código de Processo Penal, sujeita à disciplina do art. 123º, nº 1, do mesmo código (cfr. o acórdão desta Relação de 14/12/2004, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ sob o nº 0515180). O que quer dizer que deveria ter sido suscitada imediatamente no próprio acto da leitura da sentença, a que assistiu o arguido e a sua defensora, e não foi (cfr. acta a fls. 233). Ficando, por esse motivo, sanada. Seja, pois, qual for a perspectiva que se considere, não ocorreu a apontada nulidade, nesta parte também improcedendo o recurso. 9. Quanto à decisão de direito, alega o recorrente que o crime de descaminho da previsão do art. 355º do Código Penal “exige uma acção directa sobre a coisa, uma actuação que a destrua, inutilize ou impeça a sua entrega em definitivo”, não preenchendo esse tipo de crime “a não entrega dos bens penhorados ao encarregado da venda” nem “deixar os bens na casa, entretanto vendida, onde foram penhorados”. Concluindo que os factos provados não lhe imputam qualquer acção ou omissão que preencha o conceito de “subtracção ao poder público” dos bens penhorados e, como tal, não pode ser punido pelo referido crime. Na sentença recorrida fez-se o seguinte enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido contida nos factos provados: «Prevê-se neste artigo (355º do Código Penal) uma incriminação qualificada em razão da especial situação dos bens a que se refere a norma: documento ou outro objecto móvel, bem como coisa que tiver sido arrestada, apreendida ou objecto de providência cautelar. Ou seja, o bem jurídico subjacente à protecção derivada do tipo penal, não é a propriedade do bem, mas antes a defesa do poder público do Estado, quanto à apreensão e guarda de bens, cujo caminho e destruição, enquanto sob o poder público, se pretende evitar. Por outro lado, não estamos perante um tipo legal de crime específico. Com efeito, e perante o tipo concreto em análise, pode-se ter como certo que não há qualquer referência à qualidade do sujeito activo, pelo que o delito tipificado pode ser perpetrado quer por particular a cuja guarda o bem tenha sido confiado, quer por terceiro. Por último, tal como se alcança da norma, essencial para a verificação do tipo é que o bem se não encontre na disponibilidade do agente, estando antes afecto a um fim de interesse público. No caso presente não restam dúvidas de que está preenchido o tipo legal do art. 355º do Código Penal, uma vez que se provou que houve uma penhora de vários objectos ― uma mesa oval e oito cadeiras ― sendo que o arguido foi constituído fiel depositário dos mesmos. Igualmente resultou provado que, não obstante o arguido saber da situação de penhora dos bens, deixou os mesmos na casa vendida à disposição de quem quisesse levá-los ou dispor dos mesmos, nomeadamente a ex-mulher, e que por isso os bens penhorados nunca mais foram encontrados. No que diz respeito ao tipo subjectivo, verifica-se o seu preenchimento, uma vez que resultou provado que o arguido sabia que os supra referidos objectos se encontravam penhorados e que, ao não guardá-los na sua posse e permitindo que outrem os fosse buscar e deles dispusesse, sabia que os mesmos poderiam desaparecer e assim serem subtraídos ao poder da autoridade judicial à ordem de quem estavam penhorados, conformando-se com tal resultado, o que integra o dolo ― nos seus elementos intelectual e volitivo ― na forma de dolo eventual, nos termos do art. 14º, nº 3, do Código Penal. De igual modo, resulta patente que tal comportamento é social e eticamente censurável, dada a existência legal de comandos de censurabilidade dirigidos à pessoa do agente, bem como à sua atitude interna, consciente, de antijuricidade, revelada na não conformação e desatendimento dos valores socialmente instituídos, o que o arguido bem sabia. Deste modo, verificado o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime de descaminho ou de subtracção de objectos colocados sob o poder público, por que vem o arguido acusado, e inexistindo quaisquer causas de exclusão da ilicitude, bem como de exculpação, ao arguido é imputada a sua prática nos termos e para os efeitos do art. 355º do Código Penal». Parece-nos, salvo o devido respeito, que existe nesta fundamentação alguma incoerência relevante entre a análise jurídica aos elementos objectivos do tipo de crime e a sua aplicação aos factos provados. Com efeito, se bem percebemos, ao arguido é imputada a prática deste crime apenas por ter abandonado a guarda dos bens, deixando-os na sua anterior casa depois de a ter vendido, sabendo que, com esse seu abandono, os bens poderiam ser levados por alguém, designadamente a sua ex-mulher, e desse modo ficariam subtraídos ao poder da autoridade judiciária competente. O que significa que o arguido teria cometido o crime apenas por omissão dolosa, na forma de dolo eventual, do dever de guarda. Diz-se, todavia, naquela fundamentação que o crime do art. 355º do Código Penal não é um crime específico, tanto podendo ser praticado pela pessoa que tem os bens à sua guarda (o depositário) como por terceiro e, neste caso, o arguido havia permitido que a sua ex-mulher fosse buscar os bens e os levasse consigo, assim os fazendo desaparecer e os subtraindo ao poder público a que estavam sujeitos. A ser assim, então o autor material da “subtracção dos bens ao poder público” não terá sido o arguido, mas a sua ex-mulher, que se teria aproveitado daquela omissão do dever de aguarda por parte do arguido para os levar consigo e os fazer desaparecer. O que se revela incoerente com a condenação do arguido. Dispõe o art. 355º do Código Penal, nos segmentos que importam a análise deste caso, que “quem destruir, danificar ou inutilizar, total ou parcialmente, ou, por qualquer forma, subtrair ao poder público a que está sujeito, ... coisa que tiver sido arrestada, apreendida ou objecto de providência cautelar, é punido com pena de prisão até 5 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”. Como refere a sentença recorrida, o bem jurídico que a norma visa proteger não é a propriedade dos bens arrestados ou apreendidos, mas “a defesa do poder público do Estado, quanto à apreensão e guarda desses bens”, cujo descaminho e destruição, enquanto se mantiverem sob o poder público, se pretende evitar. Ou, como escreve CRISTINA LÍBANO MONTEIRO (em Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, p. 419) e como também refere o acórdão desta Relação de 1/02/2006 (em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ sob o nº 0515554), o que está em causa é “a autonomia intencional do Estado”, concretizada na ideia de “inviolabilidade das coisas sob custódia pública”. Trata-se, na expressão de CRISTINA LÍBANO MONTEIRO (ob. e loc. citados) de “um crime de lesão do bem jurídico”, ou crime de dano, que só se consuma quando o agente, através de algum dos actos descritos na previsão típica (destruir, danificar, inutilizar ou subtrair ao poder público), frustar, total ou parcialmente, a finalidade da custódia dos bens. O que justifica, como diz o recorrente, que para a realização do tipo legal de crime se exige “uma acção directa sobre a coisa que conduza à sua destruição, inutilização ou descaminho” (cfr. também o ac. desta Relação de 6/04/2005, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ sob o nº 0510023). Qualquer destas modalidades de acção (destruição, danificação e inutilização) abrange todos os atentados à substância ou à integridade física da coisa, como também sucede no crime de dano (art. 212º do Código Penal), que visem torná-la inútil do ponto de vista do destino que justificava a sua custódia oficial. Também a subtracção ao poder público implica qualquer acção que vise desviar ou descaminhar a coisa do fim ou destino que justificava a sua colocação sob custódia oficial, independentemente de qualquer intenção apropriativa. Aqui se compreendendo acções do tipo “fazer desaparecer a coisa”, “escondê-la” ou “entregá-la a terceiro”. Sendo um tipo de crime doloso, é ainda exigível (art. 13º do Código Penal) que qualquer dessas condutas seja praticada com dolo, cobrindo todos os elementos objectivos do tipo, sob qualquer das formas previstas no art. 14º do Código Penal. Assim, para que se realize a subtracção ao poder público de coisa penhorada não basta a prova de que o agente a entregou a terceiro, que a transportou para local diferente ou que a deixou ficar em determinado local. É ainda necessário que também se prove que essa entrega a terceiro, deslocalização ou abandono foi feito com a intenção de a desviar da finalidade da penhora. É que, como já se disse e a sentença recorrida também aflora, o crime do art. 355º do Código Penal não visa punir as infidelidades do depositário dos bens quanto aos deveres de guarda e conservação. Não sendo, por isso, um crime específico dos depositários dos bens. Visa, antes, punir os actos praticados por qualquer pessoa que se destinem a impedir ou descaminhar a coisa do fim que justificou a sua colocação sob a custódia da autoridade pública, exercida através do depositário. No caso dos bens penhorados, visa-se punir todas as condutas que, dolosamente, impeçam ou frustrem a venda desses bens, seja por via da sua inutilização ou destruição, seja por via do seu descaminho. Por isso é que a jurisprudência tem entendido que o depositário que, devidamente notificado, não faz a entrega dos bens penhorados, pode cometer, segundo o tipo de acção concreta e demais circunstâncias provados, um dos três tipos de crime: o crime de desobediência da previsão do nº 1 do art. 348º, o crime de abuso de confiança da previsão do nº 5 do art. 205º e o crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público da previsão do art. 355º, todos do Código Penal (cfr. o ac. desta Relação de 6/04/2005, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. nº 0510023; o ac. da Relação de Lisboa de 5/11/97, em www.dgsi.pt/jtrl.nsf/ proc. nº 0051773; e o ac. da Relação de Coimbra de 27/01/99, em www.dgsi.pt/jtrc.nsf proc. nº 927/98). Para a realização do tipo de crime do art. 355º do Código Penal exige-se que ocorra a frustração definitiva da finalidade da custódia da coisa, que essa frustração seja alcançada através de uma acção directa sobre essa coisa que a destrua, inutilize ou impeça a sua entrega, e o dolo, em qualquer das formas previstas no art. 14º do Código Penal. Transpondo estas considerações de ordem jurídica para o caso dos autos, tal como está configurado nos factos provados, estes mostram que: - o arguido foi nomeado depositário de bens que lhe foram penhorados na casa onde residia com a sua ex-mulher, na Póvoa de Varzim; - entretanto, na sequência de separação ou divórcio da sua ex-mulher, a dita casa foi vendida e o arguido foi residir para outra casa em Espinho; - mas não levou consigo os bens penhorados, deixando-os naquela primeira casa; - decidida a venda desses bens, o encarregado dessa diligência comunicou ao tribunal que não podia proceder à sua venda visto que o depositário já não residia na morada constante do auto de penhora e que tais bens não foram ali encontrados; - o arguido sabia que, ao deixar os bens naquela primeira casa, a qual, entretanto, havia vendido, poderiam ser levados por alguém e desaparecer, ficando prejudicada a finalidade da penhora e conformando-se com esse resultado. Como se vê, a única acção ilícita que é imputada ao arguido é a de ter deixado ficar os bens penhorados na própria casa onde estavam quando foi feita a penhora. No pressuposto de que essa sua conduta omissiva foi a causa do desaparecimento dos bens. Nexo que, todavia, não se contém nos factos provados. Onde apenas se diz que os bens não foram encontrados. Não se mostrando provado o desaparecimento dos bens nem identificado o autor material desse desaparecimento. Também não consta dos factos provados que alguma vez o arguido tenha sido notificado para apresentar os bens em tribunal ou ao encarregado da venda, ou para informar do seu paradeiro. Afirmando este que tais bens estão em casa da sua ex-mulher, que os terá levado consigo aquando da partilha dos bens comuns do casal. Informação que não consta que o tribunal tenha investigado. O que permite que se suscite a dúvida se os bens não foram encontrados porque não foram procurados ou porque desapareceram e, neste caso, quem os fez desaparecer. Certo é ainda que ao arguido não se lhe imputa qualquer acção directa e dolosa sobre os bens que visasse a sua inutilização, danificação, destruição ou subtracção à finalidade da penhora. Recaindo a sua condenação, não em qualquer conduta de inutilização ou descaminho dos bens, mas essencialmente pela violação dos deveres de depositário de guarda e conservação dos bens penhorados. A incoerência desta condenação revela-se ainda mais evidente se se considerar que a acusação imputava ao arguido uma conduta diferente desta: que tinha transportado consigo os bens quando se mudou para a casa de Espinho. Daí se intuindo que os queria subtrair ao poder público. Parece, assim, que se está a exigir ao arguido que, por um lado, não retirasse os bens da casa onde estavam e, por outro lado, que também não os levasse consigo. Sendo certo que, tendo vendido essa casa, ali não podia continuar a residir. E assim, se o arguido tem levado consigo os bens penhorados para Espinho imputava-se-lhe este crime porque tal conduta era reveladora da intenção de os subtrair à venda subsequente à penhora, como consta da acusação que levou o arguido a julgamento; tendo-os deixado ficar na casa onde estavam quando foram penhorados, como foi considerado provado em audiência, imputa-se-lhe o mesmo tipo de crime, agora por ter deixado os bens à disposição de quem quer que fosse e assim permitido que tivessem desaparecido, apesar de não estar provado o desaparecimento dos bens. Ou seja, fosse qual fosse a decisão que o arguido tomasse quanto aos bens, levando-os consigo, ou deixando-os ficar, sempre teria que responder por este tipo de crime. O que mais parece um absurdo e, manifestamente, não se conforma com a ratio do preceito do art. 355º do Código Penal. Dando consistência à ideia de que a punição do arguido não recaiu sobre qualquer acção directa sua no descaminho dos bens, mas por, eventualmente, ter incumprido os deveres de depositário fiel, designadamente o dever de apresentar os bens quando lhe fosse solicitado e/ou de informar o tribunal da sua localização. Informação que também deveria ter-lhe sido pedida e não consta que tenha sido. Nem sequer consta que alguma vez o arguido tenha sido contactado pelo encarregado da venda para lhos entregar. Mas tão só que “o encarregado da venda informou que não podia proceder à mesma porque o depositário já não residia na morada supra referida”. Conclui-se, do exposto, que não se mostram preenchidos os elementos objectivos do crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público, da previsão do art. 355º do Código Penal e, consequentemente, há que absolver o arguido. IV DECISÃO Por tudo o exposto, decide-se conceder provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida e absolvendo-se o arguido do crime de descamimho ou de subtracção de objectos colocados sobre o poder público, da previsão do art. 355º do Código Penal, de que estava acusado. Sem custas. * Porto, 11 de Outubro de 2006 António Guerra Banha Jaime Paulo Tavares Valério Joaquim Arménio Correia Gomes José Manuel Baião Papão

Sumário

Não comete o crime do artº 355º do CP95 o fiel depositário que vende a casa onde tem à sua guarda os bens penhorados e aí deixa estes abandonados.

Texto Integral

Acordam em audiência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.

DECISÃO

1. Por sentença de 7/12/2004, proferida nos autos de processo comum singular nº …/02..TAPVZ do 4º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Póvoa de Varzim, a fls. 225-232, o arguido B………. foi condenado, como autor material de um crime de descamimho ou de subtracção de objectos colocados sobre o poder público, da previsão do art. 355º do Código Penal, na pena de 4 meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, à taxa diária de € 5,00, perfazendo a quantia de € 600,00.

Desta sentença recorreu o arguido para esta Relação, formulando as seguintes conclusões:

1ª A sentença recorrida violou o art. 355º e o art. 14º, nº 3, do Código Penal.

2ª No entendimento dos recorrentes, o tribunal recorrido interpretou o art. 355º do Código Penal no sentido de que preenche o conceito de “subtracção ao poder público” qualquer acção ou omissão, intencional ou não, do depositário que não seja a entrega do bem, quando o mesmo lhe for solicitado.

3ª Contudo, não integra o crime de descaminho previsto e punido no art. 355º do Código Penal a não entrega dos bens penhorados ao encarregado da venda. Tal crime exige uma acção directa sobre a coisa, isto é, uma actuação que a destrua, inutilize ou impeça a sua entrega em definitivo.

4ª E igualmente não integra o crime de descaminho, na forma de dolo eventual, prevista no nº 3 do art. 14º do Código Penal, deixar os bens penhorados na casa vendida. Para preencher tal previsão legal exige-se uma acção directa sobre os bens, ainda que não intencional, que conduzisse à destruição, inutilização ou impedimento de sua entrega em definitivo.

5ª Os factos provados na sentença recorrida não permitem concluir que o arguido cometeu um crime de descaminho pelo qual vinha acusado.

6ª Nem podem fundamentar a aplicação ao arguido da pena de prisão na qual foi condenado.

7ª Ressaltando do teor da decisão condenatória a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão

8ª Devia o tribunal a quo ter-se pronunciado (o que não fez) sobre o alegado pelo arguido na contestação que apresentou, quanto à situação dos bens penhorados, pois que reveste interesse decisivo quer para o sentido da decisão, quer para a medida concreta da pena.

9ª Pelo que a sentença proferida é nula, nos termos do art. 379º, nº 1, al. c), do Código de Processo Penal.

10ª Devia o tribunal a quo ter efectuado a comunicação prévia ao arguido da alteração da condenação por factos diversos dos descritos na acusação, e concedido o tempo necessário para a preparação da defesa, nos termos previstos no art. 358º do Código de Processo Penal.

11ª Pelo que a sentença é nula, nos termos do art. 379º, nº 1, al. b), do Código de Processo Penal e art. 32º, nºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa.

Pretende, assim, que, na procedência do recurso, seja revogada a sentença recorrida e o arguido absolvido do crime de que estava acusado, ou, caso assim se não entenda, seja declarada nula a sentença recorrida, com todas as consequências legais.

2. A ex.ma magistrada do Ministério Público em exercício de funções junto do tribunal recorrida respondeu à motivação do recurso, em que concluiu no sentido de que não merece provimento.

3. Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer que consta a fls. 280, em que, aderindo àquela resposta do Ministério Público, também concluindo pelo não provimento do recurso.

Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º do Código de Processo Penal quanto ao referido parecer, não tendo o recorrente respondido.

Os autos foram a visto dos Ex.mos Juízes adjuntos e, após, realizou-se a audiência.

FUNDAMENTOS DE FACTO

4. Na sentença recorrida foram considerados provados os factos seguintes:

1) No dia 02-10-2000, na Rua ………., nº …, na Póvoa de Varzim, por decisão proferida nos autos de execução por custas nº ..-A/99, que correu termos no 4º Juízo desta comarca, foi efectuada a penhora de uma mesa de sala de jantar, de forma oval, em madeira estrangeira, com oito cadeiras estofadas em couro, a que foi atribuído o valor global de 75.000$00 (€ 374,10).

2) No acto da penhora, foi o arguido constituído fiel depositário de tais bens, tendo sido, além do mais, advertido pelo oficial de justiça que procedeu à mesma de que os referidos bens ficavam à sua guarda e que o mesmo estava obrigado a apresentá-los quando tal lhe fosse exigido.

3) Nessa mesma ocasião, o arguido subscreveu o referido auto de penhora.

4) Ordenada a venda dos aludidos bens por negociação particular, o encarregado da venda informou que não podia proceder à mesma e consequente entrega dos bens ao comprador dado o fiel depositário já não residir na morada supra referida.

5) Aquando da venda da casa, o arguido fez transportar alguns bens para uma casa sita em Espinho.

6) O arguido deixou os bens penhorados na casa vendida à disposição de quem quisesse levá-los ou dispor dos mesmos, nomeadamente a ex-mulher.

7) Os bens penhorados nunca mais foram encontrados.

8) O arguido sabia que os supra referidos objectos se encontravam penhorados e que, ao não guardá-los na sua posse e permitindo que outrem os fossem buscar e deles dispusessem, sabia que os mesmos poderiam desaparecer e, assim, serem subtraídos ao poder da autoridade judicial à ordem de quem estavam penhorados, conformando-se com tal resultado.

9) Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

10) Não obstante, não deixou de actuar da forma descrita, agindo livre e conscientemente.

11) Tem antecedentes criminais.

12) O arguido é pessoa considerada pelos amigos e antigos clientes.

5. O tribunal recorrido motivou a sua decisão sobre os factos considerados provados nos seguintes termos:

«O arguido admitiu que foi constituído fiel depositário dos bens descritos na factualidade apurada e que sabia que os mesmos estavam à sua guarda. Mais disse que vendeu a casa onde se encontravam tais bens ao Sr. C………. e que este mudou as fechaduras da mesma. Quando vendeu a casa avisou o Sr. C………. que havia uma mobília de sala que estava penhorada pelo tribunal e que passados uns dias foi buscar alguns bens. Mais referiu que, como vivia com uma companheira, na casa desta, não podia levar tudo e que não tirou os bens arrestados da casa onde foram penhorados. Posteriormente, o comprador da casa disse-lhe que a sua ex-mulher havia levado todos os restantes bens, cerca de 3 semanas depois. Mais disse estar convencido de que não podia retirar os bens da casa onde foram penhorados.

Tais declarações, conjugadas com a restante prova testemunhal, mormente o depoimento da testemunha de defesa D………. e testemunha arrolada na acusação C………., não lograram convencer o tribunal.

Com efeito, a testemunha D………. disse ter efectuado um transporte de mobílias a cargo do ora arguido, em 6-03-2001, tendo retirado da casa que este havia vendido 2 sofás, duas máquinas ― uma de lavar roupa e outra de lavar louça ― uma aparelhagem, uma arca em madeira, uma mesa de TV e uma mesinha de sala, e levou-as para uma casa perto de Valadares. Referiu ainda que não retiraram mobília da sala e que, aquando do transporte, o arguido e o Sr. C………. perguntaram-lhe se podia fazer o transporte de outras mobílias para Lisboa. Disse ainda que, nessa altura, o ora arguido referiu que a mobília da sala era para a sua ex-mulher. Por fim disse nunca ter ouvido o ora arguido falar em penhora. Tal testemunha demonstrou ter conhecimento directo de tais factos e prestou um depoimento claro, lógico, isento e credível.

Por sua vez, a testemunha C………., representante da empresa que comprou a casa do ora arguido, sita na Rua ………., disse que o arguido, numa primeira vez, foi lá buscar a sua roupa e artigos pessoais; cerca de 10 dias depois pediu-lhe para lhe entregar a mobília. Quando foi à sua antiga casa, o arguido escolheu tudo o que queria levar e tudo o que não quis ficou para a sua ex-mulher, incluindo a mesa da sala de jantar. Pensa que o arguido deixou também as cadeiras, mas não se recorda. Posteriormente, referiu que o ora arguido nunca o alertou ou referiu o que quer que seja sobra a existência de uma penhora sobre os referidos bens, tendo ficado convencido que o mesmo queria dar tal mobília à sua ex-mulher. Tal testemunha prestou um depoimento concreto, verosímil, e isento.

No mais, a testemunha E………. e a testemunha F………. demonstraram não ter conhecimento dos factos apenas se limitando a dizer que nunca viram na casa do arguido tais objectos.

Os depoimentos das testemunhas D………. e C………. foram ainda conjugados com a certidão junta aos autos e demais documentos e ainda com o princípio da livre convicção do julgador previsto no art. 127º.

O arguido apresentou uma “história” redonda que em nada nos convenceu, à excepção do facto de o mesmo ter admitido ter deixado a mobília de sala de jantar penhorada na sua antiga residência, mesmo depois de vendida. Quanto ao alegado convencimento por parte do arguido de que não poderia retirar os bens penhorados daquela casa, o mesmo também não logrou convencer o tribunal, tanto mais que o arguido assinou o auto de penhora donde consta que os bens ficavam à sua guarda, devendo apresentar os mesmos quando tal lhe fosse exigido. Ora “à sua guarda” não é à guarda de qualquer outra pessoa, como pareceria o caso ― na versão do arguido como que teria havido uma auto-substituição do fiel depositário já designado.

O tribunal baseou ainda a sua convicção na análise dos documentos e certidões juntas aos autos.

Em relação aos antecedentes criminais do arguido, teve-se em conta o CRC junto aos autos.

O tribunal atendeu ainda ao depoimento da testemunha abonatória quanto à personalidade do arguido».

III

FUNDAMENTOS DE DIREITO

6. Nos termos das disposições conjugadas dos arts. 412º, nº 1, e 424º, nº 2, do Código de Processo Penal, são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o objecto do recurso e os poderes de cognição do tribunal, sem prejuízo das questões de que, por lei, o tribunal pode conhecer oficiosamente. Conclusões que devem ser concisas, precisas e claras, porque são as questões nelas sumariadas que hão-de ser objecto de decisão (cfr. neste sentido, o Prof. GERMANO MARQUES DA SILVA, em Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª edição revista e actualizada, Editorial Verbo, 2000, p. 350/351, e acs. do STJ de 21/04/2004 e 17/06/2004, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ sob os nºs 04P263 e 04P908, entre muitos outros).

As questões que se compreendem nas conclusões formuladas pelo recorrente respeitam à decisão de facto e à decisão de direito e sintetizam-se do seguinte modo:

Quanto à decisão de facto, o recorrente invoca:

1º omissão de pronúncia sobre os factos por si alegados na contestação, designadamente: 1) que o arguido tinha informado o tribunal da penhora que os bens penhorados encontravam-se na residência da sua ex-mulher, 2) que esta se recusou a entregar-lhe esses bens e 3) que o arguido não foi advertido, no momento da penhora, de que a não apresentação dos bens era cominada com o crime de descaminho;

2º que, além disso, o recorrente foi condenado por factos diversos dos descritos na acusação, sem que lhe tenha sido efectuada a comunicação prévia dessa alteração e sem que lhe tenha sido concedido o tempo necessário para se defender dos novos factos, violando o art. 358º do Código de Processo Penal.

Quanto à decisão de direito, alega que os factos provados não integram o crime de descaminho do tipo do art. 355º do Código Penal.

7. Começando esta análise pelas questões que incidem sobre a matéria de facto, diz o recorrente que o tribunal recorrido não se pronunciou sobre alguns dos factos que havia alegado na sua contestação, os quais considera com interesse para a decisão de direito, concretizando três desses factos:

1) que o arguido tinha informado o tribunal da penhora que os bens penhorados encontravam-se na residência da sua ex-mulher,

2) que esta se recusou a entregar-lhe esses bens, e

3) que o arguido não foi advertido, no momento da penhora, de que a não apresentação dos bens era cominada com o crime de descaminho.

Compulsando o teor da contestação apresentada pelo arguido neste processo, que consta a fls. 145-148, não se confirma que tenha alegado algum desses factos. Na referida contestação, o arguido limitou-se a dizer que, por não ter espaço suficiente na nova casa que foi habitar, deixou esses bens na casa que fora a sua residência e da sua ex-mulher, entretanto vendida a C………., o qual o informara, posteriormente, de que a sua ex-mulher levara consigo todos os bens que o arguido ali deixara. Daí discorrendo que também terá levado os bens penhorados.

Tal versão corresponde, no essencial, à síntese das declarações que o arguido prestou em audiência de julgamento, segundo que consta da motivação da decisão de facto, conforme transcrito supra no nº 6. Versão que, todavia, o tribunal recorrido considerou não convincente, tendo em conta os depoimentos aí prestados pelo dito sr. C………. e por D………. .

Em parte alguma da contestação consta que o arguido informara o tribunal da penhora que os bens penhorados encontravam-se na residência da sua ex-mulher, que esta se recusava a entregar-lhe esses bens e que o arguido não foi advertido, no momento da penhora, de que a não apresentação dos bens era cominada com o crime de descaminho.

Não constando tais factos nem da acusação, nem da contestação, o tribunal só poderia considerá-los, provados ou não provados, se tivessem resultado da discussão da causa em audiência de julgamento. O que, para além de não ser invocado neste recurso, também é insusceptível de ser sindicado por este Tribunal, visto que foi prescindida a documentação da prova, que, por isso, não foi registada, conforme consta da acta a fls. 144.

Não se verifica, pois, a apontada omissão.

8. A segunda questão que o arguido opõe à decisão recorrida é que terá considerado, na decisão sobre a matéria de facto provada, factos diversos dos descritos na acusação, sem que lhe tenha sido efectuada a comunicação prévia dessa alteração e sem que lhe tenha sido concedido o tempo necessário para se defender dos novos factos, violando o art. 358º do Código de Processo Penal.

Os factos em causa seriam que “o arguido deixou os bens penhorados na casa vendida à disposição de quem quisesse ...” e “... ao não guardá-los na sua posse e permitindo que outrem os fosse buscar ...”.

Os factos referidos constam da descrição dos factos provados, sobre as letras F e H, inseridos no seguinte contexto:

«O arguido deixou os bens penhorados na casa vendida à disposição de quem quisesse levá-los ou dispor dos mesmos nomeadamente a ex-mulher».

«O arguido sabia que os supra referidos objectos se encontravam penhorados e que, ao não guardá-los na sua posse e permitindo que outrem os fosse buscar e deles dispusessem, os mesmos poderiam desaparecer e assim serem subtraídos ao poder da autoridade judicial à ordem de quem estavam penhorados, conformando-se com tal resultado».

Confrontando o teor da acusação, consta, sobre estes pontos da matéria de facto, o seguinte:

«(Aquando da venda sua casa, onde os bens foram penhorados), o arguido fez transportar todos os seus bens, incluindo os penhorados, para uma casa, sita em local desconhecido de Espinho...».

«O arguido sabia que os bens estavam penhorados e estava bem ciente das obrigações que sobre si impendiam, na qualidade de fiel depositário dos mesmos e actuou da forma descrita, apoderando-se deles, com a intenção de os subtrair ao poder público».

Do que fica transcrito percebe-se bem que há algo de diferente entre a factualidade descrita na acusação e a que foi considerada provada.

A factualidade descrita na acusação imputava ao arguido a conduta de ter transportado os bens penhorados para uma casa em Espinho, com a intenção de os subtrair ao poder público (dolo directo).

O que foi considerado provado tem um sentido diferente, mas bem mais favorável para o arguido, e representa “um menos” relativamente à materialidade descrita na acusação. Assim, ao contrário do que dizia a acusação, o arguido deixou os bens penhorados na casa onde estavam quando foram penhorados, o que quer dizer que não os levou para outro local nem agiu com a intenção de os subtrair ao poder público. Apenas permitiu que, desse modo, alguém pudesse levá-los, nomeadamente a sua ex-mulher, e os pudesse subtrair ao poder da autoridade judicial competente, conformando-se com esse resultado (dolo eventual relativamente a este resultado).

Trata-se, pois, de uma alteração não substancial da acusação, a que alude o art. 358º do Código de Processo Penal.

Acresce que esta diferente factualidade, independentemente de constituir ou não o crime de descaminho da previsão do art. 355º do Código Penal ― o que se irá analisar a seguir ― corresponde à versão que o arguido descreveu na sua contestação e terá declarado em audiência de julgamento, segundo se percebe da motivação da decisão de facto. O que significa que, sendo o próprio arguido a revelar essa diferente factualidade, no seu interesse e em sua defesa, nenhum motivo havia para lhe fazer a comunicação a que alude o nº 1 do referido art. 358º do Código de Processo Penal, nem se justificava conceder-lhe prazo para se defender desses factos, visto que se foi o próprio quem os revelou em sua defesa, é porque já os conhecia, faziam parte da sua defesa e quis revelá-los. Hipótese que está prevista no nº 2 do art. 358º do Código de Processo Penal.

Em todo o caso, mesmo que se entendesse que haveria que fazer a dita comunicação ao arguido e conceder-lhe prazo para a defesa desses factos, como diz o recorrente, a omissão desta formalidade não gera a nulidade do acto, visto que não é como tal cominada ou classificada por lei, mas mera irregularidade, nos termos do art. 118º, nº 2, do Código de Processo Penal, sujeita à disciplina do art. 123º, nº 1, do mesmo código (cfr. o acórdão desta Relação de 14/12/2004, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ sob o nº 0515180). O que quer dizer que deveria ter sido suscitada imediatamente no próprio acto da leitura da sentença, a que assistiu o arguido e a sua defensora, e não foi (cfr. acta a fls. 233). Ficando, por esse motivo, sanada.

Seja, pois, qual for a perspectiva que se considere, não ocorreu a apontada nulidade, nesta parte também improcedendo o recurso.

9. Quanto à decisão de direito, alega o recorrente que o crime de descaminho da previsão do art. 355º do Código Penal “exige uma acção directa sobre a coisa, uma actuação que a destrua, inutilize ou impeça a sua entrega em definitivo”, não preenchendo esse tipo de crime “a não entrega dos bens penhorados ao encarregado da venda” nem “deixar os bens na casa, entretanto vendida, onde foram penhorados”. Concluindo que os factos provados não lhe imputam qualquer acção ou omissão que preencha o conceito de “subtracção ao poder público” dos bens penhorados e, como tal, não pode ser punido pelo referido crime.

Na sentença recorrida fez-se o seguinte enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido contida nos factos provados:

«Prevê-se neste artigo (355º do Código Penal) uma incriminação qualificada em razão da especial situação dos bens a que se refere a norma: documento ou outro objecto móvel, bem como coisa que tiver sido arrestada, apreendida ou objecto de providência cautelar.

Ou seja, o bem jurídico subjacente à protecção derivada do tipo penal, não é a propriedade do bem, mas antes a defesa do poder público do Estado, quanto à apreensão e guarda de bens, cujo caminho e destruição, enquanto sob o poder público, se pretende evitar.

Por outro lado, não estamos perante um tipo legal de crime específico. Com efeito, e perante o tipo concreto em análise, pode-se ter como certo que não há qualquer referência à qualidade do sujeito activo, pelo que o delito tipificado pode ser perpetrado quer por particular a cuja guarda o bem tenha sido confiado, quer por terceiro.

Por último, tal como se alcança da norma, essencial para a verificação do tipo é que o bem se não encontre na disponibilidade do agente, estando antes afecto a um fim de interesse público.

No caso presente não restam dúvidas de que está preenchido o tipo legal do art. 355º do Código Penal, uma vez que se provou que houve uma penhora de vários objectos ― uma mesa oval e oito cadeiras ― sendo que o arguido foi constituído fiel depositário dos mesmos. Igualmente resultou provado que, não obstante o arguido saber da situação de penhora dos bens, deixou os mesmos na casa vendida à disposição de quem quisesse levá-los ou dispor dos mesmos, nomeadamente a ex-mulher, e que por isso os bens penhorados nunca mais foram encontrados.

No que diz respeito ao tipo subjectivo, verifica-se o seu preenchimento, uma vez que resultou provado que o arguido sabia que os supra referidos objectos se encontravam penhorados e que, ao não guardá-los na sua posse e permitindo que outrem os fosse buscar e deles dispusesse, sabia que os mesmos poderiam desaparecer e assim serem subtraídos ao poder da autoridade judicial à ordem de quem estavam penhorados, conformando-se com tal resultado, o que integra o dolo ― nos seus elementos intelectual e volitivo ― na forma de dolo eventual, nos termos do art. 14º, nº 3, do Código Penal.

De igual modo, resulta patente que tal comportamento é social e eticamente censurável, dada a existência legal de comandos de censurabilidade dirigidos à pessoa do agente, bem como à sua atitude interna, consciente, de antijuricidade, revelada na não conformação e desatendimento dos valores socialmente instituídos, o que o arguido bem sabia.

Deste modo, verificado o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime de descaminho ou de subtracção de objectos colocados sob o poder público, por que vem o arguido acusado, e inexistindo quaisquer causas de exclusão da ilicitude, bem como de exculpação, ao arguido é imputada a sua prática nos termos e para os efeitos do art. 355º do Código Penal».

Parece-nos, salvo o devido respeito, que existe nesta fundamentação alguma incoerência relevante entre a análise jurídica aos elementos objectivos do tipo de crime e a sua aplicação aos factos provados.

Com efeito, se bem percebemos, ao arguido é imputada a prática deste crime apenas por ter abandonado a guarda dos bens, deixando-os na sua anterior casa depois de a ter vendido, sabendo que, com esse seu abandono, os bens poderiam ser levados por alguém, designadamente a sua ex-mulher, e desse modo ficariam subtraídos ao poder da autoridade judiciária competente. O que significa que o arguido teria cometido o crime apenas por omissão dolosa, na forma de dolo eventual, do dever de guarda.

Diz-se, todavia, naquela fundamentação que o crime do art. 355º do Código Penal não é um crime específico, tanto podendo ser praticado pela pessoa que tem os bens à sua guarda (o depositário) como por terceiro e, neste caso, o arguido havia permitido que a sua ex-mulher fosse buscar os bens e os levasse consigo, assim os fazendo desaparecer e os subtraindo ao poder público a que estavam sujeitos. A ser assim, então o autor material da “subtracção dos bens ao poder público” não terá sido o arguido, mas a sua ex-mulher, que se teria aproveitado daquela omissão do dever de aguarda por parte do arguido para os levar consigo e os fazer desaparecer. O que se revela incoerente com a condenação do arguido.

Dispõe o art. 355º do Código Penal, nos segmentos que importam a análise deste caso, que “quem destruir, danificar ou inutilizar, total ou parcialmente, ou, por qualquer forma, subtrair ao poder público a que está sujeito, ... coisa que tiver sido arrestada, apreendida ou objecto de providência cautelar, é punido com pena de prisão até 5 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”.

Como refere a sentença recorrida, o bem jurídico que a norma visa proteger não é a propriedade dos bens arrestados ou apreendidos, mas “a defesa do poder público do Estado, quanto à apreensão e guarda desses bens”, cujo descaminho e destruição, enquanto se mantiverem sob o poder público, se pretende evitar. Ou, como escreve CRISTINA LÍBANO MONTEIRO (em Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, p. 419) e como também refere o acórdão desta Relação de 1/02/2006 (em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ sob o nº 0515554), o que está em causa é “a autonomia intencional do Estado”, concretizada na ideia de “inviolabilidade das coisas sob custódia pública”.

Trata-se, na expressão de CRISTINA LÍBANO MONTEIRO (ob. e loc. citados) de “um crime de lesão do bem jurídico”, ou crime de dano, que só se consuma quando o agente, através de algum dos actos descritos na previsão típica (destruir, danificar, inutilizar ou subtrair ao poder público), frustar, total ou parcialmente, a finalidade da custódia dos bens. O que justifica, como diz o recorrente, que para a realização do tipo legal de crime se exige “uma acção directa sobre a coisa que conduza à sua destruição, inutilização ou descaminho” (cfr. também o ac. desta Relação de 6/04/2005, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ sob o nº 0510023).

Qualquer destas modalidades de acção (destruição, danificação e inutilização) abrange todos os atentados à substância ou à integridade física da coisa, como também sucede no crime de dano (art. 212º do Código Penal), que visem torná-la inútil do ponto de vista do destino que justificava a sua custódia oficial. Também a subtracção ao poder público implica qualquer acção que vise desviar ou descaminhar a coisa do fim ou destino que justificava a sua colocação sob custódia oficial, independentemente de qualquer intenção apropriativa. Aqui se compreendendo acções do tipo “fazer desaparecer a coisa”, “escondê-la” ou “entregá-la a terceiro”.

Sendo um tipo de crime doloso, é ainda exigível (art. 13º do Código Penal) que qualquer dessas condutas seja praticada com dolo, cobrindo todos os elementos objectivos do tipo, sob qualquer das formas previstas no art. 14º do Código Penal.

Assim, para que se realize a subtracção ao poder público de coisa penhorada não basta a prova de que o agente a entregou a terceiro, que a transportou para local diferente ou que a deixou ficar em determinado local. É ainda necessário que também se prove que essa entrega a terceiro, deslocalização ou abandono foi feito com a intenção de a desviar da finalidade da penhora.

É que, como já se disse e a sentença recorrida também aflora, o crime do art. 355º do Código Penal não visa punir as infidelidades do depositário dos bens quanto aos deveres de guarda e conservação. Não sendo, por isso, um crime específico dos depositários dos bens. Visa, antes, punir os actos praticados por qualquer pessoa que se destinem a impedir ou descaminhar a coisa do fim que justificou a sua colocação sob a custódia da autoridade pública, exercida através do depositário. No caso dos bens penhorados, visa-se punir todas as condutas que, dolosamente, impeçam ou frustrem a venda desses bens, seja por via da sua inutilização ou destruição, seja por via do seu descaminho.

Por isso é que a jurisprudência tem entendido que o depositário que, devidamente notificado, não faz a entrega dos bens penhorados, pode cometer, segundo o tipo de acção concreta e demais circunstâncias provados, um dos três tipos de crime: o crime de desobediência da previsão do nº 1 do art. 348º, o crime de abuso de confiança da previsão do nº 5 do art. 205º e o crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público da previsão do art. 355º, todos do Código Penal (cfr. o ac. desta Relação de 6/04/2005, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. nº 0510023; o ac. da Relação de Lisboa de 5/11/97, em www.dgsi.pt/jtrl.nsf/ proc. nº 0051773; e o ac. da Relação de Coimbra de 27/01/99, em www.dgsi.pt/jtrc.nsf proc. nº 927/98).

Para a realização do tipo de crime do art. 355º do Código Penal exige-se que ocorra a frustração definitiva da finalidade da custódia da coisa, que essa frustração seja alcançada através de uma acção directa sobre essa coisa que a destrua, inutilize ou impeça a sua entrega, e o dolo, em qualquer das formas previstas no art. 14º do Código Penal.

Transpondo estas considerações de ordem jurídica para o caso dos autos, tal como está configurado nos factos provados, estes mostram que:

- o arguido foi nomeado depositário de bens que lhe foram penhorados na casa onde residia com a sua ex-mulher, na Póvoa de Varzim;

- entretanto, na sequência de separação ou divórcio da sua ex-mulher, a dita casa foi vendida e o arguido foi residir para outra casa em Espinho;

- mas não levou consigo os bens penhorados, deixando-os naquela primeira casa;

- decidida a venda desses bens, o encarregado dessa diligência comunicou ao tribunal que não podia proceder à sua venda visto que o depositário já não residia na morada constante do auto de penhora e que tais bens não foram ali encontrados;

- o arguido sabia que, ao deixar os bens naquela primeira casa, a qual, entretanto, havia vendido, poderiam ser levados por alguém e desaparecer, ficando prejudicada a finalidade da penhora e conformando-se com esse resultado.

Como se vê, a única acção ilícita que é imputada ao arguido é a de ter deixado ficar os bens penhorados na própria casa onde estavam quando foi feita a penhora. No pressuposto de que essa sua conduta omissiva foi a causa do desaparecimento dos bens. Nexo que, todavia, não se contém nos factos provados. Onde apenas se diz que os bens não foram encontrados. Não se mostrando provado o desaparecimento dos bens nem identificado o autor material desse desaparecimento.

Também não consta dos factos provados que alguma vez o arguido tenha sido notificado para apresentar os bens em tribunal ou ao encarregado da venda, ou para informar do seu paradeiro. Afirmando este que tais bens estão em casa da sua ex-mulher, que os terá levado consigo aquando da partilha dos bens comuns do casal. Informação que não consta que o tribunal tenha investigado.

O que permite que se suscite a dúvida se os bens não foram encontrados porque não foram procurados ou porque desapareceram e, neste caso, quem os fez desaparecer.

Certo é ainda que ao arguido não se lhe imputa qualquer acção directa e dolosa sobre os bens que visasse a sua inutilização, danificação, destruição ou subtracção à finalidade da penhora. Recaindo a sua condenação, não em qualquer conduta de inutilização ou descaminho dos bens, mas essencialmente pela violação dos deveres de depositário de guarda e conservação dos bens penhorados.

A incoerência desta condenação revela-se ainda mais evidente se se considerar que a acusação imputava ao arguido uma conduta diferente desta: que tinha transportado consigo os bens quando se mudou para a casa de Espinho. Daí se intuindo que os queria subtrair ao poder público.

Parece, assim, que se está a exigir ao arguido que, por um lado, não retirasse os bens da casa onde estavam e, por outro lado, que também não os levasse consigo. Sendo certo que, tendo vendido essa casa, ali não podia continuar a residir. E assim, se o arguido tem levado consigo os bens penhorados para Espinho imputava-se-lhe este crime porque tal conduta era reveladora da intenção de os subtrair à venda subsequente à penhora, como consta da acusação que levou o arguido a julgamento; tendo-os deixado ficar na casa onde estavam quando foram penhorados, como foi considerado provado em audiência, imputa-se-lhe o mesmo tipo de crime, agora por ter deixado os bens à disposição de quem quer que fosse e assim permitido que tivessem desaparecido, apesar de não estar provado o desaparecimento dos bens.

Ou seja, fosse qual fosse a decisão que o arguido tomasse quanto aos bens, levando-os consigo, ou deixando-os ficar, sempre teria que responder por este tipo de crime. O que mais parece um absurdo e, manifestamente, não se conforma com a ratio do preceito do art. 355º do Código Penal. Dando consistência à ideia de que a punição do arguido não recaiu sobre qualquer acção directa sua no descaminho dos bens, mas por, eventualmente, ter incumprido os deveres de depositário fiel, designadamente o dever de apresentar os bens quando lhe fosse solicitado e/ou de informar o tribunal da sua localização. Informação que também deveria ter-lhe sido pedida e não consta que tenha sido. Nem sequer consta que alguma vez o arguido tenha sido contactado pelo encarregado da venda para lhos entregar. Mas tão só que “o encarregado da venda informou que não podia proceder à mesma porque o depositário já não residia na morada supra referida”.

Conclui-se, do exposto, que não se mostram preenchidos os elementos objectivos do crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público, da previsão do art. 355º do Código Penal e, consequentemente, há que absolver o arguido.

DECISÃO

Por tudo o exposto, decide-se conceder provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida e absolvendo-se o arguido do crime de descamimho ou de subtracção de objectos colocados sobre o poder público, da previsão do art. 355º do Código Penal, de que estava acusado.

Sem custas.

Porto, 11 de Outubro de 2006

António Guerra Banha

Jaime Paulo Tavares Valério

Joaquim Arménio Correia Gomes

José Manuel Baião Papão

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