0532/08 - Supremo Tribunal Administrativo

A aplicação da pena de advertência prevista na al. a), do n.º 1, do artigo 141, do Estatuto dos Magistrados do Mº Pº (Lei n.º 47/86, de 15-10), não está sujeita a registo.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

B…, Procurador Geral Adjunto, identificado nos autos, intentou a presente acção administrativa especial contra o Conselho Superior do Ministério Público, com vista à anulação do acórdão de 11 de Março de 2008, daquele Conselho, que indeferiu a pretensão por ele formulada de que fosse retirado do seu registo biográfico o registo da pena de advertência que lhe foi aplicada por acórdão de 17-03-1989, do mesmo Conselho, bem com a condenação do mesmo a retirar do seu registo disciplinar o registo da aplicação de tal pena.

I. O A. formula, logo na petição inicial, formula as seguintes conclusões:

1) A LOMP 39/78 de 5/7 estabelecia dois tipos de pena de “advertência”:

“Advertência” e “Advertência Registada”.

2) Esta lei foi alterada pela LOMP 47/86 de 15/10, desaparecendo aquela segunda pena de “Advertência Registada” e permanecendo a simples “Advertência”.

3) O Acórdão punitivo em causa (Doc. 1) foi proferido à sombra da LOMP 47/86 de 15/10 na qual, como se disse, não existia a pena de “Advertência Registada”. Por outro lado,

4) Este mesmo Acórdão do Réu não decidiu, nem sequer sugeriu, que aquela pena fosse sujeita a registo.

5) Não tendo o Acórdão punitivo decidido que a pena de Advertência seria registada, não tinha o Réu competência e legitimidade para o fazer.

6) Considerando que os art.°s 141° e 147° da LOMP ao tempo em vigor o não previa.

7) O que retira ao Réu qualquer poder discricionário de o decidir e também porque tal exorbita a própria derisão punitiva que o não prevê.

8) Ao decidir em contrário o Réu praticou acto violador daqueles supra referidos normativos.

E na sua sintética alegação, conclui:

- O acto ora em apreço padece do vício de violação de Lei por contrário àquele normativo supra referido e por ausência de deliberação da decisão punitiva em ordenar o referido registo.

- Por tal, deve o acto em crise ser anulado mais devendo o Réu ser condenado como se peticionou na petição inicial,

O Réu contestou e concluiu as suas alegações nos seguintes termos:

1- Dispunha o artigo 141º da LOMP - aplicável à data da decisão punitiva - que a pena de “ADVERTÊNCIA” PODIA ser aplicada sem precedência de processo, desde que com a audiência e possibilidade de defesa do arguido e que não estava - NESSE CASO, defendemos nós - sujeita a registo.

2- O conteúdo desta norma tem-se mantido inalterado (cfr. artigo 85° n° 5 do Estatuto dos Magistrados Judiciais - EMJ - aprovado pela Lei nº 21/85 de 30 de Julho aplicável “ex vi” artigo 4°, nº 1, da Lei n° 143/99 de 31 de Agosto, e artigo 166°, nº 4 do Estatuto do Ministério Público - EMP - aprovado pela Lei n° 60/98 de 27 de Agosto). E

3- O entendimento que a leitura destes preceitos permite, salvo melhor opinião, é o de que AS PENAS DISCIPLINARES SÃO SEMPRE REGISTADAS excepto a pena de “ADVERTÊNCIA” QUE TENHA SIDO APLICADA SEM PRECEDÊNCIA DE PROCESSO MAS COM AUDIÊNCIA E POSSIBILIDADE DE DEFESA DO ARGUIDO. Neste caso,

4- Como já tivemos oportunidade de dizer, a “ADVERTÊNCIA” consiste numa repreensão ou num reparo que se esgotam na decisão final de um processo (de inquérito, pré disciplinar, de sindicância ou de inspecção) que não carece de ser transformado em processo disciplinar.

5- Caberá à entidade que determinou a instauração do processo (de inquérito, de sindicância, de inspecção, etc.) apreciar da gravidade da falta apurada e decidir (não sem a prévia adesão do Senhor Magistrado em causa) da oportunidade e conveniência da instauração de processo disciplinar com vista à aplicação da pena ou de mera censura sem prosseguimento do processo (como processo disciplinar) e sem ulterior registo. Acresce que

6- Esta “ADVERTÊNCIA” ACEITE pelo Senhor Magistrado admoestado, que DISPENSA a instauração do processo disciplinar esgota-se nesse reparo ou repreensão e não deve ser registada porque não constitui uma verdadeira pena disciplinar,

7- Pois não se elabora o processo disciplinar - único meio de efectivação da responsabilidade disciplinar - nem se convoca necessária e obrigatoriamente para a sua aplicação o órgão com competência exclusiva para exercer a acção disciplinar (no caso o CSMP). Na verdade,

8- Não pode interpretar-se a norma do artigo 141° da LOMP (bem como as que lhe sucederam sempre com o idêntico conteúdo) senão com este concreto alcance, sob pena de se incorrer em desconformidade inconstitucional, POIS QUE NENHUMA PENA DISCIPLINAR PODE SER APLICADA SEM SER PRECEDIDA DE PROCESSO DISCIPLINAR - único meio de efectivar, nos termos da lei, a responsabilidade disciplinar - cfr. artigos 191º, do EMP, e 110º, n° 1, do EMJ - a APRECIAR PELO ÚNICO ÓRGÃO COM COMPETÊNCIA PARA APLICAR PENAS DISCIPLINARES. Assim

9- E nestas circunstâncias a pena de “ADVERTÊNCIA” assume-se como uma verdadeira pena disciplinar e o seu efeito relevante - quer para efeitos de apreciação de futuras condutas disciplinarmente censuráveis quer para efeitos de apreciação do mérito da prestação funcional – é o respectivo REGISTO ou averbamento no registo disciplinar do Magistrado em causa.

10- Este registo, enquanto efeito próprio da pena aplicada nas circunstâncias descritas não pode deixar de ser efectuado, NÃO PODENDO O CSMP DISPENSÁ-LO, POR SE ENCONTRAR VINCULADO AO CUMPRIMENTO DA LEI,

11- Que só prevê que a ele se não proceda SE E SÓ SE A PENA FOR APLICADA SEM PRECEDÊNCIA DE PROCESSO DISCIPLINAR E O ARGUIDO SEJA PREVIAMENTE OUVIDO E TENHA TIDO POSSIBILIDADE DE APRESENTAR A SUA DEFESA. Acresce que

12- Outro entendimento - desde logo o que o Senhor Magistrado Autor perfilha - conduziria a situações de tratamento igual de Magistrados que NUNCA receberam censura disciplinar e de Magistrados que as ACUMULAM, sem que tais censuras produzam qualquer efeito útil por ausência de qualquer registo: como distinguir os Magistrados que nunca sofreram a pena disciplinar de “ADVERTÊNCIA”(registada) daqueles que, sem registo, as vão acumulando, distinção essa relevante, desde logo, para efeitos disciplinares e de avaliação do mérito funcional? Por fim

13- Refere-se que o próprio Supremo Tribunal Administrativo (STA) já emitiu pronúncia num processo cautelar de suspensão de eficácia de deliberação que aplicou a pena disciplinar de “ADVERTÊNCIA” que PERMITE CONCLUIR QUE TAL PENA É, nas circunstâncias da situação ali em presença, SUJEITA A REGISTO (fora aplicada no termo de um processo disciplinar) - cfr. Acórdão do STA proferida no processo n° 141/06.

II. Com interesse para decisão da causa, consideram-se assentes os seguintes factos:

1- Por acórdão de 17 de Março de 1989, do Conselho Superior do Ministério Público, o Autor, na sequência de processo disciplinar, foi punido com a pena de advertência por violação do dever de correcção, nos termos dos artigos 138, 141, n.º 1, al. a), da Lei n.º 47/86, de 13-10, e 3º, n.º 10, DL. n.º 24/84, de 16-01 – doc. fls. 10 a 14 .

2- Tendo verificado que a aplicação tal pena constava da sua “Nota Biográfica e Disciplinar”, requereu ao Exm.º Presidente do Conselho Superior do Ministério Público a eliminação de tal registo por o considerar ilegal – doc. 15 e 16.

3- Por acórdão de 11 de Março de 2008, do Conselho Superior do Ministério Público, foi indeferida a pretensão referida em 2 – doc. fls. 18 a 22.

III. A questão a decidir consiste em saber se a pena disciplinar de advertência, prevista na al. a), do n.º 1, do artigo 141, da Lei n.º 47/86, de 13-10 – LOMP – está ou não sujeita a registo, tal como as restantes penas previstas nas restantes alíneas daquela disposição legal.

O Autor sustenta, em síntese, que estando inicialmente prevista, como aplicável a Magistrados do Ministério Público, a pena disciplinar de advertência e de advertência registada – als. a) e b), do artigo 153, n.º 1, da primeira LOMP (Lei n.º 39/78, de 5-07) - e apenas a segunda sujeita a registo - o facto de o legislador na nova LOMP (Lei 47/86) que veio substituir aquela, ter eliminado a pena de advertência registada mantendo apenas a de advertência, significa que não quis que a pena de simples advertência ficasse sujeita a registo, como resulta, aliás, do n.º 2 e 4, do artigo 141, da Lei n.º 47/86, que exclui de registo a pena de advertência prevista na al. a) do n.º 1, do mesmo artigo .

O réu contrapõe que, nos termos das disposições conjugadas dos n.º 2 e 4, do artigo 141, da Lei n.º 47/86, apenas a advertência aplicada fora de processo disciplinar é que está dispensada de registo. É que, alega, que, quando assim é não se está face a uma “verdadeira pena disciplinar”, não só porque não “se elabora processo disciplinar – único meio de efectivação de responsabilidade disciplinar – nem se convoca para sua aplicação o órgão com competência exclusiva para a sua aplicação (CSMP)”.

Sustenta, ainda, que o registo das penas disciplinares decorre da lei – à data, artigo 141, n.º 2, da Lei 47/86 – pelo que não pode deixar de ser efectuado, sendo esse registo que possibilita que sejam tidas em conta “quer para efeitos de apreciação de futuras condutas disciplinarmente censuráveis quer para efeitos de apreciação do mérito da prestação funcional” dos Magistrados punidos, evitando assim que sejam tratados de forma igual magistrados que nunca foram punidos com a pena de advertência e outro que foram objecto de uma mais censuras.

Invoca, por fim, o acórdão do STA de 11-10-2006 de onde se extrai, em seu entender, que a pena de advertência está sujeita a registo.

Vejamos.

No caso em apreço, a aplicação da pena de advertência cuja anotação o Autor pretende ver retirada do seu “Registo Disciplinar” ocorreu na vigência e ao abrigo da Lei n.º 47/86, de 15-10.

Estava prevista no seu artigo 141, que dispunha:

Artigo 141º

“(Escala de penas)

1- Os magistrados do Ministério Público estão sujeitos às seguintes penas:

a) Advertência;

b) Multa;

c) Transferência;

d) Suspensão de exercício;

e) Inactividade;

i) Aposentação compulsiva;

g) Demissão.

2- Sem prejuízo do disposto no n.° 4, as penas aplicadas são sempre registadas.

3- As amnistias não destroem os efeitos produzidos pela aplicação das penas, devendo ser averbadas no competente processo individual.

4- A pena prevista na alínea a) do n° 1 pode ser aplicada independentemente de processo, desde que com audiência e possibilidade de defesa do arguido, e não está sujeita a registo.

Afigura-se, desde já, que a razão pende para o lado do Autor.

Na verdade como alega, a pena de advertência registada, prevista na al. b), do n.º 1, do artigo 153, da Lei n.º 39/78, de 5-07, com a entrada em vigor da Lei n.º 47/86 - 1 de Outubro de 1986 – deixou de fazer parte do elenco das penas disciplinares previstas no Estatuto dos Magistrados do Ministério Público.

De facto, o artigo 141, daquela última Lei, eliminou da escala das penas disciplinares - para além da pena de censura, prevista na al. c), do art.º 153 da Lei 39/78 - a pena de advertência registada, prevista naquela alínea b), mantendo, no entanto, a pena de advertência e todas as outras já constantes do n.º1, do citado art.º 153 - Na lei n.º 39/78, de 5 de Julho, dispunha-se:

“ARTIGO 153.º

(Escala de penas)

1- Os magistrados do Ministério Público estão sujeitos às seguintes penas:

a) Advertência;

b) Advertência registada;

c) Censura;

d) Transferência;

e) Multa de cinco até trinta dias de vencimento;

f) Suspensão de exercício de quinze dias até um ano

g) Inactividade de um até dois anos;

h) Aposentação compulsiva;

i) Demissão.

2- À excepção da pena referida na alínea a) do número anterior, as penas são sempre registadas.

3- As penas previstas nas alíneas a) e b) do número anterior podem ser aplicadas independentemente de processo, mediante simples audiência do arguido

Por outro lado, manteve-se a pena de advertência como excepção à regra do registo das penas, bem como a possibilidade de ser aplicada independentemente de processo, consignando-se expressamente, agora, que “não está sujeita a registo” cfr. n.º 4, artº 141).

Face ao elemento literal e presumindo que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento – art. 9, n.º 3, CCivil – afigura-se-nos inevitável a conclusão de que a pena advertência, com a entrada em vigor da Lei 47/86, continuou a estar, ao contrário de todas as outras, não sujeita a registo.

Na verdade, o legislador, abandonou a previsão da pena de advertência registada deixando de atribuir quaisquer efeitos especiais a tal pena (na lei anterior, para além do registo, aplicada por três ou mais vezes era equiparada à pena de censura, que por sua vez implicava a perda de trinta dias de antiguidade – art.ºs 153, 160, n.º 2 e 161, da Lei n.º 39/78);

É certo que continuando a estatuir no art. 142, da Lei n.º 39/78, que “a pena de advertência consiste em mero reparo pela irregularidade praticada”, acrescentando, porém, que também pode consistir “em repreensão destinada a prevenir o magistrado de que a acção ou omissão é de molde a causar perturbação no exercício das funções ou de nele se repercutir de forma incompatível com a dignidade que lhe é exigível”, o legislador integrou no tipo legal de advertência comportamentos que até aí eram susceptíveis de serem integrados no de advertência registada ou previstos autonomamente como susceptíveis da pena de “censura”, penas essas sujeitas a registo no regime anterior – cfr. art.º 142, da Lei 47/86 e art.º 154, n.º s 1 e 2, da Lei 39/78 .

Tal, porém, quer dizer que, mantendo a pena de advertência e sua não obrigatoriedade de registo, se quis estender tal regime a comportamentos que até aí eram abstractamente considerados mais “graves” e para os quais se entendia deverem ser punidos com penas diferentes e registada a aplicação da respectiva pena (advertência registada ou censura). Trata-se, pois, de mera opção legislativa.

Os argumentos aduzidos pelo Réu no sentido de que a pena disciplinar de advertência, prevista na al. a), do n.º 1, do art.º 141, da Lei n.º 39/78, só não estava sujeita a registo quando fosse aplicada sem processo disciplinar, não são susceptíveis de abalar conclusão que resulta do acima se expôs.

Na verdade, não se compreenderia porque razão é que a pena de advertência aplicada após processo disciplinar devia ser registada e a que é aplicada sem processo formal não. Tal teria como consequência directa colocar na disponibilidade absoluta da entidade com competência para ordenar a instauração de processo disciplinar a decisão de que a conduta do arguido violadora dos seus deveres seria, ab initio, punida com a pena de advertência, registada no seu registo biográfico, enquanto a mesma conduta de um outro arguido seria punida com a pena de advertência, mas sem qualquer menção da mesma no registo biográfico.

Para além de tal entendimento condicionar irremediavelmente a entidade competente para a aplicação da pena - que, como no caso em apreço, pode ser até uma entidade diferente (cfr. art.ºs 10, n.º 2, al. h) e 24, al. a) da Lei n.º 47/86) – provocaria uma desigualdade injustificável de tratamento entre magistrados sujeitos às mesma penas, e significaria a criação pelo superior hierárquico de uma nova pena – advertência registada – não prevista na lei, o que viola o princípio da tipicidade das penas.

Por outro lado, visando o processo disciplinar dar mais garantias de defesa ao arguido, a sua instauração, no caso de faltas leves, transformar-se-ia num gravame para o magistrado, o que seria contraditório; pode até acontecer que, porque o arguido, não aceitando que tenha cometido infracção com os contornos que lhe são apresentados e, no exercício do seu direito de defesa exigir a instauração do competente processo disciplinar (para indicar prova ou requerer diligências), finda a averiguação dos factos naquele processo se verificar que os mesmos, embora merecedores da pena de advertência, se revelarem menos graves (desde logo pela determinação das concretas circunstâncias em que foi praticada a infracção) do que objectivamente pareciam quando a infracção foi conhecida, conduzindo, assim, à aplicação de uma mesma pena de advertência, registada, enquanto que para conduta idêntica infracção cometida por outro colega, porque aceitou os factos tal como lhe foram apresentados, e não houve lugar à instauração de processo, lhe é aplicada a mesma pena, mas sem registo.

O registo da pena não pode, pois, constituir uma consequência sancionatória acessória dependente do facto, aleatório, de a aplicação da pena de advertência ter sido ou não precedida de processo.

O acórdão do STA de 11-10-06, Proc.º n.º 141/06, que o Réu invoca em nada conforta a tese por si defendida na medida em que a questão do registo da pena de advertência no boletim disciplinar do arguido foi ali tratada apenas reflexamente, não sendo sequer abordada na vertente da obrigatoriedade ou não do registo, porque o Réu, ali recorrente, por entender bastante para assegurar os interesses em jogo, propôs, ao abrigo do 120, n.º 3, do CPTA, que o Tribunal de recurso, em substituição da suspensão, já ordenada, da eficácia do acto que aplicou a pena de advertência ao ali recorrido, decretasse a “notificação do C.S.M.P. para não proceder ao averbamento da pena no boletim disciplinar do Requerente até ser proferido acórdão que venha a confirmar o acto punitivo”.

Tal pretensão, foi, porém desatendida com a consideração de que tal não salvaguardava os interesses do magistrado punido, uma vez que “mesmo que a pena em causa não fosse averbada no registo disciplinar do Requerente da providência, enquanto não for declarada nula ou anulada, através de eventual decisão favorável proferida no processo principal, nada obsta a que sua existência jurídica seja tomada em conta.” .

Do teor do acórdão resulta, pois, abalado o argumento do Réu aqui defendido de que o não registo da pena não permitiria distinguir para efeitos de avaliação do mérito, dos magistrados disciplinarmente advertidos dos que nunca o foram…

De tudo o exposto, conclui-se que, na vigência da Lei n.º 47/86, de 15-10, a pena de advertência prevista na al. a), do n.º 1, do artigo 141, da referida lei, nos termos do n.º 4, do mesmo artigo, não estava sujeita a registo.

Assim, a deliberação do Ré aqui impugnada padece do vício de violação de lei, por ofensa à supra referida disposição legal, o que a torna anulável (art.º 135, do CPA), pelo que procede integralmente o pedido formulado pelo Autor.

IV. Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em julgar procedente a presente acção, anulando a deliberação do Conselho Superior do Ministério Público contida no acórdão de 11 de Março de 2008, e condenando o Réu a retirar do registo biográfico do Autor o registo da pena disciplinar de advertência aplicada pelo seu acórdão de 17 de Março de 1989.

Custas pelo R. fixando-se a taxa de justiça em quatro unidades de conta.

Lisboa, 30 de Abril de 2009. – Freitas Carvalho (relator) – Costa Reis – Madeira dos Santos.