2320/13.5BELRS - Tribunal Central Administrativo Sul

1. No regime de responsabilidade subsidiária do art.º 24.º da Lei Geral Tributária, compete à Fazenda Pública o ónus da prova do efectivo exercício da gerência do revertido oponente, contra ela devendo ser valorada a ausência dessa prova.

2. Não fica satisfeito aquele ónus da prova quando dos elementos do processo não resultam factos que, num juízo de normalidade fundado nas regras da experiência comum, permitam inferir essa gerência, sendo manifestamente insuficiente a provada circunstância de o oponente ser gerente inscrito da sociedade devedora originária (SDO) no período a que se reportam as dívidas tributárias.

3. Tendo o gerente nomeado apenas intervindo num acto em representação da executada originária num momento concreto da vida social mas não se inserindo tal acto numa actividade continuada, antes se tratando de um acto isolado, não é possível extrair por presunção judicial a efectividade da gerência.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 2.ª SUBSECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1- RELATÓRIO

A Exma. Representante da Fazenda Pública, recorre da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou procedente a oposição deduzida por C... à execução fiscal n.º …………………. e apensos contra si revertida e originariamente instaurada contra a sociedade “A..., Lda.” por dívidas de IVA, IRS e IRC do ano de 2012, no montante de 11.731,41 Euros.

O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e efeito devolutivo (fls.206 - SITAF).

A Recorrente conclui as suas alegações assim:

«

CONCLUSÕES:

A) Consta dos factos dados como provados, designadamente do ponto 2 dos mesmos, que “O Oponente foi designado gerente da devedora originária”, tendo a sentença do Tribunal a quo considerado tal facto documentalmente provado.

B) Não se compreende tal afirmação, e sobretudo, a falta de elementos concretos relativamente à gerência, designadamente, o período de gerência.

C) O Tribunal a quo usou, sem mais, o pretérito perfeito do verbo ser, “foi”, sem contextualizar a afirmação.

D) Além disso, importava concretizar o conceito de gerência, considerando a dicotomia gerência de facto e de direito.

E) Pelo que se verifica insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, face aos hiatos factuais que podiam e deviam ter sido averiguados e não o foram.

F) A falta de especificação das circunstâncias factuais coloca em causa a decisão proferida pelo Tribunal a quo, impondo uma decisão diversa da tomada, ao abrigo do disposto no n.º 1 do art.º 662.º do Código

de Processo Civil (CPC).

G) Postula o n.º 1 do artigo 24.º da LGT que “Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”. (sublinhado nosso)

H) Ora, no caso sub judice, o Tribunal a quo parece considerar provada a gerência de direito, embora não tenha concretizado o período temporal do exercício da gerência do Oponente, como já foi supra referido.

I) Nessa medida, deve a eventual responsabilidade subsidiária do Oponente ser analisada à luz do regime previsto no artigo 24.º, n.º 1, al. b), da LGT.

J) O registo constitui presunção de que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que é definida – artigo 11.º do Código do Registo Comercial (CRC).

K) É certo que da inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal, com base no citado art. 11.º do CRC, de que o mesmo é gerente de direito.

L) No entanto, veja-se, entre outros, o acórdão do TCA Sul, de 25 de Outubro de 2005, proc. n.º 00583/05, nos termos do qual “a presunção de gerência, resultante do registo da nomeação para esse cargo, é a da gerência de direito e não a da gerência de facto, presumindo-se esta, se provada aquela. A presunção de gerência decorrente do registo, sendo uma presunção legal, só por prova em contrário, no caso necessariamente documental, pode ser ilidida. A presunção do efectivo exercício da gerência, porque meramente judicial, pode ser ilidida por qualquer meio de prova, incluindo a prova testemunhal”.

M) Ora, não só o Oponente nunca diligenciou no sentido de apresentar qualquer tipo de prova documental suscetível de ilidir a presunção constante do artigo 11.º do CRC.

N) Assim, com base nessa comprovada nomeação do oponente para a gerência de direito, cabe, pois, ao julgador, baseando-se nesse facto e noutros, revelados pelos autos, como sejam as posições assumidas pelas partes no processo, as provas produzidas e fundando-se nas regras da experiência, de que deverá dar devida conta, presumir que o Oponente exerceu de facto, a gerência.

O) Como ficou dito no acórdão de 10 de Dezembro de 2008 da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo com o n.º 861/08 (() Apêndice ao Diário da República de 11 de Fevereiro de 2009 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2008/32240.pdf), págs. 1479 a 1483, e com texto integral também disponível em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b3fff1ad6e751ece80 5752300 525073?OpenDocument.), «eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumida no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte («certeza jurídica») de esse exercício da gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ele tenha acontecido».

P) E, contrariamente ao referido pelo Tribunal a quo, constam do processo administrativo tributário provas do exercício da gerência de facto pelo Oponente.

Q) Veja-se a informação do Serviço de Finanças de Loures 3 de 05.12.2013, onde foram juntas as Remunerações “da Categoria A, auferida ao serviço da devedora originária, em 1998 e desde o ano de 2000 até ao ano de 2002 (…)” e “cópia de procuração assinada pelo ora oponente na qualidade de gerente da devedora originária”.

R) Tais documentos nem sequer foram considerados pelo Tribunal a quo na fundamentação da sentença, aliás, parece-nos inclusive que nem sequer foram alvo de análise para efeitos de sentença.

S) Na procuração assinada pelo ora oponente consta expressamente a assinatura do ora Oponente na qualidade de gerente da sociedade originária.

T) De igual modo, em matéria de remunerações recebidas pelo Oponente ao serviço da devedora originária, importava, considerando que as taxas contributivas dos membros dos órgãos estatutários das pessoas coletivas são diferentes das dos restantes trabalhadores, apurar que taxa contributiva foi aplicada aos rendimentos do ora Oponente no ano em causa, de 2012.

U) No entanto, em nenhum momento a sentença do Tribunal a quo se debruça sobre essa questão, limitando-se a afirmar que “(…) não se mostra alegada pela AT, e muito menos provada, a efectiva gerência, ou gerência de facto”.

V) Pelo exposto, verifica-se um erro de julgamento, decorrente da circunstância de, não terem sido tomadas em consideração as provas apresentadas de exercício da gerência de facto pelo Oponente.

W) Impunha-se à douta sentença recorrida, perante o probatório, fazer uma correspondência perfeita entre os factos dados como provados e o decidido, o que não aconteceu, manifestando a fundamentação jurídica da decisão uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária ou de todo insustentável, e por isso incorreta, o que conduziu à injusta decisão contra a ora Recorrente.

Pelo que, nestes termos se impõe a sua revogação e substituição por acórdão que, julgue procedente o presente recurso, e, consequentemente procedente a presente Impugnação Judicial, nos termos das conclusões que seguem e que V. Exas melhor suprirão, julgando legal a sobredita correção.

Termos em que, com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá ser considerado procedente o presente recurso e revogada a douta sentença, como é de Direito e Justiça.».

Contra-alegações, não foram apresentadas.

O Exmo. Senhor Procurador-Geral-Adjunto emitiu mui douto parecer concluindo que o recurso não merece provimento.

Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para decisão.

2- DO OBJECTO DO RECURSO

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação do Recorrente (cf. artigos 634.º, n.º4 e 639.º, n.º1 do CPC), a questão que importa resolver reconduz-se nuclearmente a indagar da omissão no probatório de factos essenciais à decisão e se essa omissão foi determinante do erro de julgamento quanto ao (não) exercício da gerência do oponente no período das dívidas em cobrança coerciva.

3- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Em sede factual, deixou-se consignado na sentença recorrida:

«

Consideram-se documentalmente provados os seguintes factos com interesse para a presente decisão:

1. – A Administração Tributária instaurou contra a sociedade “A..., Lda.” o processo de execução fiscal n.º …………………. e aps., que tramita pelo Serviço de Finanças de Loures - 3 para cobrança de dívidas de IVA, IRS e IRC do ano de 2012, no montante de € 11.731,41;

2. - O Oponente foi designado gerente da devedora originária;

3. - Com fundamento na inexistência ou insuficiência de bens penhoráveis em nome da originária devedora foi revertida a execução contra o ora Oponente;

4. – O Despacho de reversão refere que:

“(Texto integral no original: imagens)”

Factos não provados

Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa.».

4- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Antes de mais, pretende a Recorrente que sejam aditados ao probatório factos que a sentença recorrida omitiu e que são susceptíveis de relevar na decisão da causa, em particular, no ajuizado quanto à efectividade da gerência do oponente.

Assim, na medida em que os factos que a Recorrente pretende ver contemplados no probatório, estão alicerçados em elementos dos autos (de que a parte contrária teve conhecimento oportuno) e são susceptíveis de relevar para a decisão segundo a solução de direito por ela preconizada, aditam-se aos factos provados, os seguintes:

5. Consta a fls.83 dos autos procuração forense passada pela sociedade devedora originária em 13/08/2012, assinada pelo oponente e outro na qualidade de gerentes.

6. O oponente recebeu da sociedade devedora originária rendimentos da categoria A, nos anos de 2012 e nos precedentes anos de 2011 a 2000 e 1998 (print automático do histórico de declarações, fls. 79 a 82 dos autos).

Estabilizado o probatório no sentido propugnado pela Recorrente, avancemos na apreciação das demais questões do recurso.

Pretende a Recorrente que a sentença incorreu em erro de julgamento uma vez que a materialidade assente demonstra inequivocamente que o oponente exerceu a gerência da sociedade devedora originária. Vejamos.

Estando em causa dívidas tributárias, referenciadas a 2012, o regime aplicável de responsabilidade subsidiária dos gerentes é o decorrente do art.º 24.º da Lei Geral Tributária.

Na redacção introduzida pela Lei 30-G/2000, de 29/12, estabelece o n.º1 daquele art.º24.º da LGT:

“Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.

A responsabilidade subsidiária dos gerentes e administradores, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efectivo do cargo de gerente ou administrador.

Escreveu-se no Acórdão do STA, de 02/03/2011, exarado no proc.º 0944/10, “Como se conclui da inclusão nesta disposição das expressões «exerçam, ainda que somente de facto, funções» e «período de exercício do seu cargo», não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções, ponto este que é pacífico, a nível da jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo.

Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto, à semelhança do que o artigo 13.º do CPT também já consagrava” (fim de cit.).

É também pacífico na jurisprudência o entendimento de que é à Fazenda Pública como titular do direito de reversão que compete fazer a prova da efectividade da gerência. Na verdade, ao abrigo do regime em análise – o constante do art.º 24.º, n.º 1, da LGT – já não existe qualquer presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função de gerente, pelo que compete à Fazenda Pública o ónus da prova desse pressuposto da responsabilidade subsidiária, aí se incluindo o exercício de facto da gerência.

Como também se deixou consignado no já citado Acórdão do STA, de 02/03/2011, exarado no proc.º0944/10,

«Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC).

As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.

As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.

(…)

Como este Tribunal já afirmou em acórdão de 28/2/2007, no recurso n.º 1132/06, proferido em Pleno da Secção de Contencioso Tributário, «As presunções influenciam o regime do ónus probatório.

Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342.º n.º 1, 350.º n.º 1 e 344.º n.º 1 do Código Civil.

Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.

(…) Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

Mas, no regime do artigo 13.º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa.

Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora.

Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.

Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc.

Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.

A regra do artigo 346.º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.».

Vertendo aos autos esta consolidada jurisprudência, vejamos.

Desde logo se salienta que de acordo com a jurisprudência firme do STA, mesmo nas situações de comprovada gerência de direito, a Fazenda Pública não pode alhear-se da prova quanto à efectividade da gerência, sem prejuízo de o julgador poder inferir o exercício dessa gerência da globalidade da prova produzida.

Ora, olhando o material probatório dos autos, tudo o que com interesse se poderia dele extrair consta da matéria assente, incluindo a aditada.

E aí só vislumbramos três factos pertinentes: que o oponente era gerente inscrito da sociedade devedora originária; que auferiu dela rendimentos da categoria A do IRS, incluindo no ano de 2012; que o oponente e um outro, ambos na qualidade de membros da gerência, subscreveram em 13/08/2012 uma procuração forense da sociedade devedora originária.

Coisa pouca, o que, diga-se de passagem, não deixa de estranhar porque a Exma. RFP até pediu ao tribunal – e foi-lhe concedido – prorrogação do prazo, por 30 dias, para contestar, visando a recolha de elementos para elaborar a contestação.

É que, por um lado, a circunstância de o oponente ter auferido da SDO rendimentos da categoria A do IRS (Trabalho dependente), não significa que o tenha sido no exercício das funções de gerente, ou como contrapartida de funções que envolvem necessariamente a prática de actos de gerência. E essa é uma matéria que à Fazenda Pública cabia esclarecer no processo.

Por outro lado, sendo ele incontroversamente gerente inscrito da SDO, não pode dizer-se que a co-assinatura da procuração forense em representação da sociedade, seja incompatível com uma estrita gerência de tipo nominal e, em todo o caso, trata-se de um acto isolado e sem conexão conhecida com qualquer prática reiterada e sucessiva que é o que caracteriza verdadeiramente uma actividade de gerência, que pressupõe um conjunto de actos ordenados para certo fim, de prosseguimento da actividade social – vd., neste sentido, os Acórdãos do TCA Norte, de 04/30/2014 tirado no proc.º 01210/07.5BEPRT e de 10/27/2016, tirado no proc.º 02205/09.0BEPRT (em que foi relator o mesmo deste) e ainda o Acórdão deste TCA Sul, de 03/14/2019, tirado no proc.º 18/08.5BESNT.

É que, a gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando e extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes compreendem a miríade dos que forem necessários para realizar o respectivo objecto social.

O gerente goza, pois, de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade.

Tratando a distinção entre ambas as categorias de poderes (representativos e administrativos), observou o Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 31/10/2013, disponível em www.dgsi.pt. que «A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação».

Como se viu, traduzindo-se a gerência num conjunto muito alargado de actos, a constatação de que o oponente terá agido em representação da executada originária num momento concreto não é suficiente para permitir a conclusão de que o mesmo exerceu a gerência de facto da devedora originária no período em questão.

Assim, para além de a Recorrente não ter logrado provar, como era seu ónus, factos integradores do exercício da gerência do oponente na sociedade devedora originária no período a que se reportam as dívidas, também os autos não revelam factos indiciantes de que se possa extrair, num juízo de normalidade fundado nas regras da experiencia comum, que ele exerceu aquelas funções, não se podendo tal retirar unicamente da circunstância de ser gerente inscrito e ter praticado um acto isolado de representação, consubstanciado na co-assinatura de uma procuração forense da sociedade.

E recaindo o ónus da prova da efectividade da gerência sobre a Fazenda Pública, contra ela deve ser valorada a ausência dessa mesma prova, julgando-se o oponente/Recorrido parte ilegítima na execução por dívidas da sociedade devedora originária, como bem decidiu a sentença recorrida, que merece ser inteiramente confirmada.

O recurso não merece provimento.

5- DECISÃO

Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da 2.ª Subsecção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas a cargo da Recorrente.

Lisboa, 20 de Fevereiro de 2020

Vital Lopes

Luísa Soares

Mário Rebelo