06764/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

1.A instalação de infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações e respectivos acessórios está excluída da regulamentação específica do RJUE (DL 555/99 de 16.12) por sujeita a um procedimento especial de autorização municipal regulado nos termos do DL 11/03 de 18.01. 2. Existe conflito hierárquico entre o art° 23° a) do Regulamento Municipal de Edificação e Urbanismo do Município de .......... e o art° 15º nº 6 b) do DL 11/03 de 18.01, na parte em que o artº 23º a) impõe um raio de afastamento mínimo de 100 metros entre as instalações de radiocomunicações e estabelecimentos escolares, creches e unidades de saúde, por ausência de norma habilitadora e consequente violação do princípio da preeminência de lei a que os regulamentos administrativos estão sujeitos nos exactos termos do artº 112º nº 7 da CRP. 3. O conceito de medidas preventivas é usado nos artºs 7º b) e 15º nº 6 b) DL 11/03 de 11.08 na sua acepção técnico-jurídica isto é, no sentido de regulamentos administrativos com função cautelar ou de garantia liberdade de planeamento em sede de planos especiais e municipais de ordenamento do território – cfr. artºs. 107º nº 1 e 108 RJIGT (DL 308/99 de 22.09).

O Município de …….., com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue: A douta sentença sob recurso, condenou a Recorrente a praticar acto que substitua o despacho impugnado por outro que cumpra pontual e exclusivamente os normativos legais aplicáveis; Os normativos legais aplicáveis são, no entendimento da sentença, os constantes do D.L. n° 11/2003, de 18 de Janeiro; Este diploma legal é, porém, organicamente inconstitucional. Com efeito, Dispondo sobre a competência para a autorização de instalações de infra-estruturas, especificando as causas de indeferimento dos respectivos pedidos, regulando as condições de formação do deferimento tácito, impondo aos presidentes das câmaras o dever de definir localizações alternativas sempre que se adivinhe o indeferimento das pretensões, é manifesto que o diploma versa sobre o "estatuto das autarquias locais”, neste sentido, Ac. do Tribunal Constitucional de 21.3.96). Sendo assim, a matéria do diploma legal aplicado pela sentença, insere-se no âmbito da reserva relativa de competência da Assembleia da República (al. q), do art° 165° da GRP), devendo o governo munir-se da competente autorização para, sobre ela, poder legislar. O governo não obteve a dita autorização, emitindo o diploma legal em causa sob invocação da al. a) do n° l do artigo 198° da Constituição; Invadindo a esfera de reserva relativa de competência da Assembleia da República, padece o DL n° 11/2003 de inconstitucionalidade orgânica, devendo os tribunais recusar a sua aplicação. A sentença recorrida, faz aplicação de normativo inconstitucional, razão por que deverá ser revogada por Vossas Excelências. Quando assim se não entendesse - o que só por hipótese de raciocínio se considera - sempre se teria de concluir que o art° 23° do RMEU de .......... não viola o art° 7° do DL 11/2003 . Com efeito, Este normativo expressamente prevê como causa de indeferimento, a violação de normas regulamentares aplicáveis . Constituindo o procedimento respeitante à instalação das infra-estruturas um "vazio legislativo", nada impedia os municípios de adoptar os regulamentos que melhor salvaguardem o direito à saúde e ao ambiente sadio, incumbência de que estão investidos pela Lei das Autarquias Locais. Acresce que a al. b) do art° 7° do DL11/2003 prevê o indeferimento em caso de violação de restrições previstas em "medidas preventivas". As "medidas preventivas" necessariamente abarcarão as que têm em vista a protecção da saúde de estratos populacionais mais frágeis, como é o caso das incluídas no referido artigo do RMEU de ........... A Recorrida ……….. Portugal – Cpomunicações Pessoais SA contra-alegou, pugnando pela bondade do decidido. Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência. Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade: A aqui Autora requereu, em 3 de Julho de 2003, ao Município de …….. autorização, designadamente, para infra-estrutura de suporte da estação de radiocomunicações LRS 01902 de Santo ……….. - Proc° CM ……….n°43.162/LA/E/N. (Cfr. 11 e 12 Proc° físico); A pretensão da aqui Autora foi indeferida por despacho, de 27 de Setembro de 2006 , do Vereador da Câmara Municipal de ……….., com competência delegada do Presidente da Câmara. (Cfr. fls. 13 e 14 proc° físico). Assentou o indeferimento na informação n° 553 a fls. 98 do PA, elaborada por técnico municipal, com data de 8 de Setembro de 2006, no seguimento da qual é proposto, designadamente: "Face à informação prestada a fls. 95 foi o titular notificado nos termos do art° 100° e 101° do CPA no sentido de se pronunciar por escrito no prazo de 10 dias sobre a proposta dos serviços. Uma vez que este até à data não se pronunciou nem foram apresentados quaisquer elementos, propõe-se o indeferimento da pretensão nos termos referidos naquela informação, arquivando-se o processo após notificação do titular". (Cfr. PA); 4. Refere-se na informação prestada a fls. 95 PA, designadamente: "(...) 3 - Condicionantes/Servidões e restrições de utilidade publica: Conforme se regista no parecer da Junta de Freguesia, a fls. anterior, existe a cerca de 50m instalações de apoio social - estabelecimento de ensino - creche e apoio a idosos da CECSSAC; e infantário (pese não licenciado) "Os piratas". 4 - Requisitos técnico-funcionais regulamentares e legais: A pretensão implica incumprimento do disposto no art° 23° RMEU 6 - Proposta: Assim, com base no referido em 4 e de acordo com o disposto na alínea b) do n° 6 do art° 15° do DL n° 11/2003 , de 18/01, conjugado com a alínea a) do n° 1 do artº 24° do DL n° 555/99 , de 16/12, alterado pelo DL n° 177/01, de 04/06, propõe-se o indeferimento da pretensão. (..) (Cfr. doe. 3 PI e PA); 5. A presente Acção Administrativa Especial foi intentada no então Tribunal Administrativo e Fiscal de .........., em 27 de Dezembro de 2006 (Cfr. fls. 2 e sg SITAF). DO DIREITO 1. inconstitucionalidade orgânica do DL 11/2003 , de 18.01; Sustenta a Recorrente a inconstitucionalidade orgânica do DL 11/2003 de 18.01 aplicado pela sentença sob recurso com fundamento em que o mesmo “versa sobre o estatuto das autarquias locais” na medida em que dispõe “sobre a competência para a autorização de instalações de infra-estruturas, especificando as causas de indeferimento dos respectivos pedidos, regulando as condições de formação do deferimento tácito, impondo aos presidentes das câmaras o dever de definir localizações alternativas sempre que se adivinhe o indeferimento das pretensões” verificando-se que “o governo não obteve a dita autorização, emitindo o diploma legal em causa sob invocação da al. a) do n° l do artigo 198° da Constituição”. Não tem razão a Recorrente, confundindo o estatuto constitucional do complexo de atribuições dos Municípios expresso em lei ordinária, v.g. Leis 159/99 de 14.09 e 169/99 de 18.09 com a competência de um órgão municipal – o Presidente da Câmara - no procedimento autorizativo de natureza eminentemente administrativa restrito ao controlo preventivo das operações de ocupação do solo mediante infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações e respectivos acessórios , como é o caso presente. Deste modo improcede a questão trazida a recurso nos itens 1 a 9 das conclusões. 2. princípio da preeminência de lei; fundamentos taxativos de indeferimento – artºs 7º e 15º, DL 11/2003 ; Conforme declarado pelo Tribunal a quo em sede de sentença, é absolutamente evidente o conflito hierárquico entre os normativos em causa, o art° 23° a) do RMEU - Regulamento Municipal de Edificação e Urbanismo do Município de .......... e o art° 15º nº 6 b) DL 11/2003 de 18.01 , na parte em que o artº 23º a) impõe um raio de afastamento mínimo de 100 metros entre as estações de radiocomunicações e estabelecimentos escolares, creches e unidades de saúde, por ausência de norma habilitadora e consequente violação do princípio da preeminência de lei a que os regulamentos administrativos estão sujeitos nos exactos termos do artº 112º nº 7 da CRP , de modo que o fundamento regulamentar invocado não tem amparo legal. Na circunstância dos autos em que a operadora de radiocomunicações ora Recorrida peticiona a emissão do acto autorizativo ao abrigo do regime transitório do artº 15º DL 11/03 , no nº 6 al. b), alínea que vem citada no despacho de indeferimento a título de base normativa, dispõe-se sobre o elenco taxativo de circunstâncias que envolvem o indeferimento da pretensão – indeferimento obrigatoriamente precedido de audiência prévia nos termos do artº 9º conforme dispõe o nº 5 do artº 15º. Elenco taxativo reportado à violação de PMOT’s, PEOT’s, medidas preventivas, áreas de desenvolvimento urbano prioritário, áreas de construção prioritária, servidões administrativas e restrições de utilidade pública ou “quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis”, sendo que estas últimas no respeito do princípio constitucional da precedência de lei a que os regulamentos administrativos devem obediência e já supra referido. O normativo é absolutamente claro no sentido de que “ 6 – O indeferimento referido no número anterior só pode ser sustentado em: a) .., b) .., c) .., d) ..”; tal significa que o artº 15 nº 6 al. b) do DL 11/03 vincula a Administração municipal a indeferir pelos fundamentos constantes da lei e impede-a de indeferir as pretensões de ocupação do solo por infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações com fundamento em motivos diversos dos constantes das citadas alíneas, concretamente, da alínea b) ora em apreço. E, note-se ainda, que esta alínea b) do artº 15º nº 6 não contém nenhum conceito aberto ou indeterminado indicativo de que a Administração municipal dispõe de uma margem de discricionariedade na apreciação do pedido autorizativo, ao contrário da al. c) como decorre da circunstância de nesta os fundamentos de indeferimento estarem enunciados por recurso a indeterminações conceptuais , como seja “ c) Agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente, património cultural e à paisagem urbana e rural .” na medida em que tem a ver com a desadequada inserção no ambiente urbano ou na beleza da paisagem natural, ainda que o conceito de património tenha que ser integrado por articulação com a Lei sobre património cultural, Lei 107/01 de 8.9, e a Convenção Europeia da Paisagem. No caso concreto trazido a recurso, o motivo expresso de indeferimento do pedido é o seguinte: “Conforme se regista no parecer da Junta de Freguesia, a fls. anterior, existe a cerca de 50m instalações de apoio social - estabelecimento de ensino - creche e apoio a idosos da CECSSAC; e infantário (pese não licenciado) "Os …..".”, louvando-se o Município Recorrente nos artºs 6º al. b) DL 11/03 e 24º nº 1 a) do RJUE – vd. item 4 do probatório. Todavia, pelas razões mencionadas supra, o carácter vinculado e taxativo dos fundamentos expressos no artº 15º nº 6º al. b) DL 11/03 impede o Município Recorrente de indeferir por motivos diversos dos tipificados na lei, pelo que, ao contrariar norma vinculativa quanto ao conteúdo, o acto administrativo de 27.09.2006 emitido pelo Vereador da Câmara Municipal de .........., no uso de competência delegada do Presidente da Câmara, mostra-se inquinado de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, vício sancionável com a anulação nos termos do artº 134º CPA . Quanto ao artº 24º nº 1 a) RJUE - o citado artº 15 nº 6 al. b) do DL 11/03 é cópia integral e ipsis verbis do disposto no artº 24º nº 1 a) do RJUE, DL 555/99 de 16.12 e sucessivas versões até ao vigente DL 60/07 de 4.9, no que respeita às causas taxativas do indeferimento das pretensões urbanísticas sujeitas a licenciamento - impõe-se esclarecer que a sua invocação é totalmente destituída de fundamento . Como salienta a doutrina em comentário ao artº 2º do RJUE “(..) algumas das operações urbanísticas que poderiam considerar-se integradas na noção de operações urbanísticas para efeitos deste diploma se encontram excluídas da sua regulamentação específica pelo facto de, relativamente a elas, ter sido aprovado um regime especial. É o que acontece com a instalação de infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações e respectivos acessórios que, nos termos do DL nº 11/2003 , de 18 de Janeiro , estão sujeitas a um procedimento especial de autorização municipal nele regulado (artigo 4º) . (..)” (1) Pelo que vem dito improcedem as questões suscitadas nos itens 9 a 11 das conclusões de recurso. 3. medidas preventivas – artºs 107º e 108º RJIGT; Quanto às medidas preventivas , figura tradicional do direito do urbanismo e ordenamento do território com sede nos artºs. 107º a 116º do RJIGT, DL 380/99 de 22.09 , cumpre ter em atenção que o conceito é usado nos artºs 7º b) e 15º nº 6 b) DL 11/2003 na sua acepção técnico-jurídica isto é, no sentido de regulamentos administrativos que “(..) desempenham uma função de garantia dos planos especiais e municipais de ordenamento do território e destinam-se específicamente a evitar a alteração das circunstâncias e das condições de facto existentes que possa limitar a liberdade de planeamento ou comprometer ou tornar mais onerosa a execução do plano. (..) (..) o artº 108º do DL 380/99 determina que [as medidas preventivas] têm a natureza de regulamentos administrativos . Significa isto que o legislador atribui às medidas preventivas uma natureza idêntica à dos planos em relação aos quais desempenham uma função cautelar ou de garantia . (..)” (2) De modo que a questão suscitada nos itens 12 e 13 das conclusões apresenta-se completamente destituída de sentido jurídico útil. Por fim, como vem referido pelo Tribunal a quo , apenas cabe salientar que o acto devido emergente dos elementos de facto e de direito do caso concreto não se reconduz nem à figura dos actos estritamente vinculados, nem às hipóteses ditas de “redução da discricionariedade a zero” no tocante à estatuição da norma, nem daquelas em que é possível identificar apenas uma solução como a legalmente possível, não obstante a margem de livre apreciação decorrente da relativa indeterminação da previsão normativa, por recurso a pressupostos definidos através de conceitos indeterminados ou de natureza técnica ou científica. E não é recondutível a nenhuma das referidas hipóteses, conforme supra exposto, em função dos parâmetros normativos que determinam a sequência e natureza dos actos procedimentais de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações e respectivos acessórios. O que significa que em via de anulação do despacho de 27.09.2006 compete à Administração municipal retomar o procedimento na mesma fase procedimental e retomar o exercício da competência, renovando o acto no sentido decidido em sede de sentença. Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida. Custas a cargo do Recorrente. Lisboa, 10.Fev.2011 (Cristina dos Santos) ....................................................................................................................... (António Vasconcelos) …………………………………………………………………………… (Paulo Gouveia) ………………………………………………………………………………….. (1) Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs , Regime Jurídico da Urbanização e Edificação – Comentario , 2ª ed., Almedina/2009, pág. 43. (2) Alves Correia , Manual de Direito do Urbanismo, Vol. I, 2ª ed. Almedina/2004, págs. 379/380 e 388; Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes , Medidas cautelares dos planos , Rev.CEDOUA nº 10 , 2/2002.