71/2011 1.ª S/SS - Tribunal de Contas

1. As decisões de exclusão da única proposta apresentada no concurso público, de não adjudicação e de extinção do procedimento foram tomadas ao abrigo dos artigos 28.º, n.º 1 e 30.º, n.º 1, al. a) do Programa de Concurso e 70.º, n.º 2, als. b) e f) e 79.º, n.º 1, al. b) do Código dos Contratos Públicos (CCP). 2. O motivo fundamental conducente àquelas decisões foi o facto de “na única proposta apresentada, o pacto social e o respetivo acordo parassocial nela incluídos, [corresponderem] a uma completa e absoluta secundarização e até total paralisação do interesse público maioritário, que em função de tais minutas contratuais, a serem aceites, ficaria reduzido a um papel meramente simbólico e inoperante no quadro da gestão de tal sociedade, em benefício do interesse incontrolável do consórcio privado proponente.” 3. A decisão de proceder a ajuste direto para a formação dos contratos baseou-se no disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 24.º do CCP, segundo o qual “qualquer que seja o objeto do contrato a celebrar, pode adotar-se o ajuste direto quando (…) [e]m anterior concurso público, concurso limitado por prévia qualificação ou diálogo concorrencial, todas as propostas apresentadas tenham sido excluídas, e desde que o caderno de encargos não seja substancialmente alterado em relação ao daquele procedimento.” 4. A imposição de um texto de pacto social e a consequente alteração do modelo de avaliação das propostas configuram uma alteração substancial do caderno de encargos colocado a concurso, violando o disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 24.º do CCP. 5. O não convite, no procedimento por ajuste direto, do concorrente excluído e único concorrente no concurso público, viola o disposto no n.º 3 do art.º 24.º do CCP. 6. A não previsão, no modelo de avaliação constante dos documentos do concurso, de escalas de pontuação para cada fator ou subfactor elementar da avaliação, viola o disposto no n.º 3 do art.º 139.º e na al. n) do n.º 1 do art.º 132.º do CCP. 7. A exigência de capacidades técnicas e financeiras aos concorrentes, no modelo de avaliação das propostas, designadamente a experiência do candidato em atividades que constituam o objeto da sociedade gestora e as habilitações literárias e experiência profissional da sua equipa técnica e de gestão, viola o disposto no n.º 1 do art.º 75.º do CCP. 8. A exigência de apresentação do alvará adequado à realização das obras públicas com a proposta constitui, igualmente, uma violação do disposto no n.º 2 do art.º 81.º do CCP, que prevê que tal exigência só pode ser colocada ao concorrente adjudicatário. Esta violação de lei também ocorreu no ajuste direto subsequente (cfr. art.º 126.º, n.º 3 do CCP). 9. Do desrespeito pelo disposto na al. b) do n.º 1 e do n.º 3 do art.º 24.º do CCP, resulta que os contratos não poderiam ter sido formados mediante um procedimento por ajuste direto. Face à natureza dos contratos e valores envolvidos, os mesmos deveriam ter sido precedidos de concurso público ou de concurso público limitado por prévia qualificação. 10. A ausência de concurso, quando obrigatório, implica a falta de um elemento essencial da adjudicação, que determina a respetiva nulidade, nos termos do art.º 133.º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo (CPA). 11. A nulidade é fundamento de recusa de visto, de acordo com o disposto na al. a) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC). 12. As violações do n.º 3 do art.º 139.º, da al. n) do n.º 1 do art.º 132.º, do n.º 1 do art.º 75.º, do n.º 2 do art.º 81.º e do n.º 3 do art.º 126.º do CCP, são suscetíveis de alterar o resultado financeiro do concurso, bem como do subsequente ajuste direto, o que constitui fundamento da recusa de visto, nos termos do art.º 44.º, n.º 3, al. c) da LOPTC.

ACÓRDÃO Nº71 /2011-20.DEZ-1ª S/SS Processos nºs 963, 964 e 1696/2011 OS FACTOS A – Os contratos celebrados A TROFA-PARK, Empresa de Reabilitação Urbana, Desenvolvimento Económico, Inovação Empresarial e Gestão de Equipamentos, EEM (doravante designada por TROFA-PARK) remeteu a este Tribunal, para fiscalização prévia, os seguintes contratos: Contrato de constituição da GLOBALTROFA – Sociedade Gestora da Área de Localização Empresarial da Trofa, S.A. (doravante designada por GLOBALTROFA), celebrado em 14 de março de 2011, entre o Município da Trofa, a TROFA-PARK, a “Britalar – Sociedade de Construções, S.A”, a “Construções Europa Ar-Lindo, S.A.” e a “Nicolau de Macedo, S.A.”; Contrato de empreitada de obra pública para construção da área de acolhimento empresarial/área de localização empresarial da Trofa, celebrado em 10 de maio de 2011, pela TROFA-PARK, a Britalar, Europa Ar-Lindo, ACE e a GLOBALTROFA, pelo valor de 16.365.404,39 euros, acrescido de IVA à taxa legal aplicável, e um prazo de execução de 1028 dias; Contrato de prestação de serviços (elaboração do projeto de arquitetura dos serviços comuns da área de localização empresarial), celebrado em 10 de maio de 2011, pela TROFA-PARK, a Britalar, Europa Ar-Lindo, ACE, e a GLOBALTROFA, pelo valor de 350 000,00 euros, acrescido de IVA à taxa legal aplicável e um prazo de execução de 365 dias. Para melhor caracterização do contrato referido na alínea a) do número anterior, deve acrescentar-se : A GLOBALTROFA tem por objeto social a aquisição de imóveis, conceção, desenvolvimento, implementação, licenciamento, construção, gestão, exploração, manutenção, conservação, promoção e financiamento da Área de Localização Empresarial da Trofa (doravante designada por ALE); Na prossecução e concretização do seu objeto, a sociedade respeita o interesse público que orientou a sua constituição; Na prossecução do seu objeto, no que tange à aquisição dos imóveis para a implementação da ALE, a sociedade foi dotada dos poderes expropriativos delegados pela Câmara Municipal da Trofa; Quanto ao respetivo capital social, no montante de € 500.000: 25 000 ações são pertencentes ao Município da Trofa, no montante de € 25 000,00 representativas de 5% do capital social; 230 000 ações são pertencentes a TROFA-PARK, no montante € 230 000,00 representativas de 46% do capital social. 81 667 ações são pertencentes a “Britalar – Sociedade de Construções, S.A”, no montante de € 81 667,00, representativas de 16,335 % do capital social; 81 667 ações são pertencentes a “Construções Europa Ar-Lindo, S.A.”, no montante de € 81 667,00, representativas de 16,335 % do capital social; 81 667 ações são pertencentes a “Nicolau de Macedo, S.A.” no montante de € 81 667,00, representativas de 16,335 % do capital social. Para melhor caracterização dos contratos referidos nas alíneas b) e c) do nº 1, deve acrescentar-se : A primeira outorgante – a TROFA-PARK – é a “entidade contratante com poderes para outorgar os contratos definitivos respeitantes ao âmbito do procedimento de formação contratual para seleção do parceiro privado para participar na constituição da sociedade gestora” da ALE, para a “empreitada de obra pública” da ALE e para a ”prestação de serviços referente à elaboração do projecto de arquitectura dos serviços comuns” da mesma ALE; A segunda outorgante - a “Britalar, Europa Ar Lindo, ACE” - é a entidade adjudicatária da empreitada e da prestação de serviços; A terceira outorgante - a GLOBALTROFA – é a entidade cessionária das posições contratuais originárias da TROFA-PARK. Referiu a entidade adjudicante TROFA-PARK que “(…) todos estes contratos foram lançados de forma indissociável no (…) concurso público internacional, por ter a entidade adjudicante considerado que, a serem separados em sede de procedimento de formação contratual, poderiam ocorrer graves inconvenientes para a prossecução do interesse público de viabilização do projecto, situação contemplada no artigo 32º nº1 do CCP (…)” . B – Factos relativos ao concurso público, com publicitação no DR e JOUE Para além do referido nos números anteriores, são dados como assentes e relevantes para a decisão os seguintes factos relativos ao concurso público, com publicitação no DR e JOUE, que foi lançado pelas entidades adjudicantes: Por anúncio publicado no DR, II Série, de 30 de janeiro de 2009 e no JOUE sob o nº 2009/S 21-029741 , foi lançado um procedimento de concurso público com publicitação internacional, para formação de três contratos distintos; Efetivamente, o procedimento teve como objeto, nos termos do artigo 1º do programa de concurso (PC) e do ponto I do caderno de encargos (CE): “[a] escolha de parceiro(s) privado(s) para participar(em) na constituição de sociedade gestora da ALE com capital social global, a constituir, de € 500 000, no mínimo, nela detendo uma participação minoritária para a aquisição dos direitos inerentes dos imóveis, concepção, desenvolvimento, implementação, licenciamento, construção, gestão, exploração, manutenção, conservação, promoção e financiamento da Área de Acolhimento Empresarial/Área de Localização Empresarial da Trofa (…)”; “[a] escolha de parceiro(s) privado(s) para a execução da empreitada de obra pública da construção [da ALE], a quem a sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos irá adjudicar a presente empreitada , sendo que quer a Câmara Municipal da Trofa quer a TROFA-PARK, EEM participarão na maioria do capital societário da sociedade anónima a constituir (…)“; “[a] escolha de parceiro(s) privado(s) para a adjudicação do serviço de elaboração do projeto de arquitetura dos serviços comuns da [ALE] a quem a sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos irá adjudicar a presente empreitada, sendo que quer a Câmara Municipal da Trofa quer a TROFA-PARK, EEM participarão na maioria do capital societário da sociedade anónima a constituir (…)“; De acordo com o programa de concurso e o caderno de encargos, o concorrente teria sempre de apresentar propostas conjuntas para os três contratos, uma vez que a adjudicação dos contratos de empreitada e prestação de serviços ficavam dependentes da adjudicação do contrato da sociedade de gestão; Refere ainda o PC, no seu artigo 2º, que “a entidade pública contratante é a TROFA-PARK” e que a “Câmara Municipal da Trofa designa desde já e por força do nº 2 do artigo 39º do [CCP ], como representante no presente procedimento (…) a TROFA-PARK, EEM”; Em reunião realizada em 4 de fevereiro de 2009, a Câmara Municipal da Trofa (CMT) deliberou “aprovar e ratificar” propostas apresentadas pela TROFA-PARK de aprovação da nova área de intervenção da ALE da Trofa, de realização do procedimento concursal e de nomeação do júri ; Nos termos do ponto IV do CE: A sociedade gestora, “tal como previsto na alínea f), do nº 2 do Decreto-Lei nº 70/2003 , de 10 de Abril, deverá constituir-se como uma sociedade comercial de capitais privados, públicos ou mistos, responsável pelo integral cumprimento da licença da ALE, bem como pelo licenciamento e supervisão das atividades exercidas na ALE e ainda pelo funcionamento e manutenção das infraestruturas, serviços e instalações comuns”; A sociedade gestora “deve ser constituída sob a forma de sociedade anónima, com um capital social mínimo de 500 mil euros e um situação líquida igual ou superior a 25% do seu ativo total líquido”; A sua estrutura societária “deve conhecer a seguinte expressão: Câmara Municipal da Trofa – participante em 5%, no capital da sociedade a constituir; TROFA-PARK, EEM – participante em 46%, no capital da sociedade a constituir; Parceiro(s) privado(s) – participante(s) em 49%, no capital da sociedade a constituir”; Nos termos do artigo 4º do PC, o critério de adjudicação foi o da proposta economicamente mais favorável, tendo em conta os fatores e subfactores seguintes: Estrutura financeira da proposta – 30% Montante de prestações acessórias a realizar na sociedade gestora – 10% Estudo económico de viabilidade do projeto – 40% Declaração que ateste o grau de compromisso com a entidade bancária para assegurar o financiamento do projeto – 50% Estrutura técnica da proposta – 40% Experiência do candidato em atividades que constituam o objeto da sociedade gestora, comprovada através de declarações abonatórias das entidades contratantes – 50%; Metodologia a adotar e plano de ações para o lançamento da área ALE e adjudicação – 30% Habilitações literárias e experiência profissional da equipa técnica e de gestão do candidato – 20% Estrutura contratual da proposta – 5% Pacto social proposto – 40% Proposta de acordo parassocial – valoração das responsabilidades e competências atribuídas ao parceiro público em contraponto com o parceiro privado – 60% Valor discriminado da proposta – 25% Valor da empreitada – 100%; Como resulta da alínea anterior, para cada fator e subfator foi definida uma percentagem. Contudo, não foram indicados quaisquer critérios a seguir na atribuição de valorações; No PC e no CE foram fixados requisitos de capacidade técnica e financeira dos concorrentes . Assim: Para a capacidade técnica dos concorrentes foram fixados os seguintes requisitos “adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar, designadamente” : Experiência nos domínios da construção, gestão, exploração e manutenção de parques empresariais, áreas de localização empresarial, plataformas logísticas ou realidades afins; Experiência no desenvolvimento de estudos económicofinanceiros referentes a operações de licenciamento, construção, gestão, exploração e financiamento de parques empresariais, áreas de localização empresarial, plataformas logísticas ou realidades afins; Experiência na realização de operações de financiamento respeitantes ao desenvolvimento de projetos de licenciamento, construção, gestão e exploração de parques empresariais, áreas de localização empresarial, plataformas logísticas ou realidades afins; Experiência no domínio da infraestruturação de parques empresariais, áreas de localização empresarial plataformas logísticas ou realidades afins, designadamente em áreas referentes a telecomunicações, energia, tratamento e valorização de resíduos, segurança, águas e saneamento; Capacidade para o desenvolvimento de parcerias com entidades públicas e privadas nos domínios da inovação tecnológica e científica, em projetos relacionados com as atividades objeto do contrato a celebrar; Capacidade para o desenvolvimento de parcerias com instituições de ensino superior, no domínio das atividades do contrato a celebrar; Capacidade de alocação e de gestão de recursos humanos e técnicos para o desenvolvimento das atividades objeto do contrato a celebrar; Capacidade para o desenvolvimento de parcerias com entidades nacionais ou estrangeiras nos domínios da construção, instalação, gestão, exploração, manutenção e financiamento de parques empresariais, ale, plataformas logísticas ou realidades afins, preferindo as conducentes ao desenvolvimento de projetos em regiões transfronteiriças; Experiência na gestão de condomínios imobiliários preferencialmente no domínio dos parques empresariais, áreas de localização empresarial e realidades afins.; Capacidade para adoção de medidas de gestão ambiental no âmbito da execução do contrato a celebrar; Capacidade para desenvolver processos de certificação de qualidade/acreditação no âmbito das atividades objeto do contrato a celebrar. ii. A capacidade financeira dos concorrentes10 “deve ser aferida pela análise do requisito mínimo, que equivale à apresentação da declaração bancária (…) ou no caso de o concorrente ser um agrupamento de empresas, um dos membros que o integram ser uma instituição de crédito que apresente documento de que possui sede ou sucursal em estado membro da União Europeia, emitido pela entidade que exerça a supervisão bancária nesse Estado”. O requisito mínimo referido aferia-se pela “aptidão estimada para mobilizar os meios financeiros previsivelmente necessários para o integral cumprimento das obrigações que resultarão do contrato a celebrar”; O PC estabeleceu os elementos que deveriam constar das propostas. Assim: A proposta para constituição de sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos deveria conter os seguintes elementos : Estudo económico-financeiro de fundamentação da proposta; Cronograma de execução de todas as atividades postas a concurso; Listagem da atividade desenvolvida pelo interessado, nos últimos 5 anos, com interesse para a constituição da sociedade anónima; Estrutura técnica da proposta, através da apresentação de um cronograma temporal de execução, enumeração das intervenções, projeto arquitetónico, indicação da repartição de responsabilidades pela entidade pública e privada e Estrutura contratual da proposta, através da apresentação de pacto social e acordo parassocial; A proposta de empreitada de obra pública de construção da área de acolhimento empresarial/área de localização empresarial deveria conter os seguintes elementos : Estudo económico-financeiro de fundamentação da proposta; Cronograma de execução de todas as atividades postas a concurso; Listagem da atividade desenvolvida pelo interessado, nos últimos 5 anos, com interesse para a constituição da sociedade anónima; Estrutura técnica da proposta, através da apresentação de um cronograma temporal de execução, enumeração das intervenções, projeto arquitetónico, indicação da repartição de responsabilidades pela entidade pública e privada e Lista de preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstas nos projetos de execução; Plano de trabalhos da construção das infraestruturas e serviços comuns Alvará de empreiteiro de obras públicas “ajustado à empreitada objecto da presente parceria a constituir” ; A proposta de prestação de serviços, referente ao projeto de arquitetura dos serviços comuns da área de acolhimento empresarial/área de localização empresarial, deveria conter os seguintes elementos : Estrutura técnica da proposta, através da apresentação de um cronograma temporal de execução, enumeração das intervenções, projeto arquitetónico, indicação da repartição de responsabilidades pela entidade pública e privada; Projeto de arquitetura e especialidades dos serviços comuns da ALE; Lista de preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstas nos projetos de execução; Plano de trabalhos. Ao concurso público internacional, apenas se apresentou um concorrente: o agrupamento de empresas, constituído por “Ferreira Construções, S.A.”, “Efimóveis Imobiliária, S.A.”, “M. Couto Alves S.A.” e “Fomentinvest SGPS, S.A.”; A sua proposta foi “admitida liminarmente” para negociações do pacto social e acordo parassocial propostos; A possibilidade de recurso a uma fase negocial não constava nas peças do concurso público. No entanto, a entidade adjudicante TROFA-PARK, no intuito de aproveitar o procedimento e obter um acordo quanto ao pacto social e acordo parassocial que refletissem “um necessário equilíbrio dos interesses públicos e privados a associar, mas sem alienação à parceria privada dos mecanismos legais e contratuais de tutela e protecção do interesse público maioritário, que justifica o projecto da Área de Localização Empresarial da Trofa”, propôs negociações, “com base nos artigos 149º e 154º do CCP”, que foram aceites pelo concorrente ; A TROFA-PARK, em resposta a um pedido de esclarecimentos desenvolveu as razões que levaram àquela decisão, nos seguintes termos: “(…) Na verdade, tendo sido permitido no Programa do concurso pelos responsáveis à data pelo seu lançamento, que a definição do quadro jurídico da constituição e funcionamento da sociedade gestora a constituir fosse apresentada no âmbito das propostas dos interessados privados, apenas definindo previamente o seu modelo como sociedade anónima de capitais mistos maioritariamente públicos, verificou-se que, na única proposta apresentada, o pacto social e o respectivo acordo parassocial nela incluídos, correspondiam a uma completa e absoluta secundarização e até total paralisação do interesse público maioritário, que em função de tais minutas contratuais, a serem aceites, ficaria reduzido a um papel meramente simbólico e inoperante no quadro da gestão de tal sociedade, em benefício do interesse incontrolável do consórcio privado proponente (…). Assim, resultava, como claramente dos textos sobressai, dos regimes propostos para o funcionamento e tomadas de deliberação da assembleia geral, do conselho de administração, fiscalização da sociedade, prestações acessórias e transmissão de acções, compra forçada de acções pela parceria pública, regime de dissolução e liquidação da sociedade e mora e incumprimento das obrigações recíprocas. A título meramente exemplificativo, registe-se que os accionistas deliberariam sempre com a maioria qualificada de 4/5, maioria esta exigível para todas as deliberações relevantes, pelo que apenas um dos participantes a título singular no consórcio privado único concorrente, a quem caberia uma participação de 22% do capital social, seria assim entregue um verdadeiro direito de veto absoluto sobre toda a actuação da sociedade gestora. Acresce que a parceria pública ficaria em minoria no conselho de administração, cabendo-lhe uma presidência simbólica e sem poderes, desprovida de qualquer contrapeso nas deliberações da administração, que assim poderia nomeadamente alienar e onerar livremente todo o património imobilizado da sociedade, sendo que para esta reverteriam os imóveis a expropriar com dinheiros públicos e por decorrência do exercício dos poderes públicos originários do Município da Trofa. Consequentemente, algo teria forçosamente de ser efectuado na defesa do interesse público (…). Pelo exposto, para que a adjudicação tivesse tido lugar no âmbito do concurso público internacional, seria pois fundamental que por via negocial, a desenvolver entre a entidade contratante e a única concorrente (…) se tivesse conseguido obter um acordo quanto ao pacto social e acordo parasocial constantes da proposta do concorrente, na perspectiva da revisão profunda destes textos (…); Referiu a TROFA-PARK que as negociações foram iniciadas com base num “prévio acordo quanto aos temas a tratar, a metodologia de trabalho e a data da conclusão das negociações”. Refira-se que os limites temporais eram uma consequência dos rigorosos condicionalismos estabelecidos no âmbito do QREN, “com vista a poder aproveitar o financiamento já aprovado”. No entanto, os prazos acabaram por ser ultrapassados “(…) não se tendo logrado obter qualquer consenso em face da inflexibilidade do concorrente único quanto às alterações ao pacto social e acordo parassocial, tendo por base textos alternativos apresentados pela parceria Município da Trofa / TROFA-PARK, EEM, que por isso ficaram sem resposta, não tendo sido sequer apresentada pela parceria privada qualquer solução alternativa. Esclarece-se que, uma vez fixados os objectivos e a calendarização destas negociações, estas se resumiram a uma reunião informal entre os juristas representantes de ambas as partes, onde a parceria pública apresentou os textos das suas propostas de alteração do pacto social e de acordo parassocial (…) tendo ficado aprazada uma nova reunião na sede social da Trofa Park para análise destes textos com a participação directa dos representantes legais das entidades envolvidas, tendo esta nova reunião tido efectivamente lugar e terminado inconclusiva com o compromisso da parceria privada em apresentar em curto prazo as suas contrapropostas escritas, o que jamais viria a suceder”. Naquelas circunstâncias e “não se respeitando e até se preterindo de forma grave, evidente e intolerável o interesse público subjacente ao concurso, ficou inviabilizada definitivamente a decisão de adjudicação”, as entidades adjudicantes decidiram excluir a única proposta apresentada e “liminarmente admitida a concurso”, com base no “disposto nos artigos 28º, nº 1 e 30º nº 1 a) do Programa do Concurso e artigos 70º nº 2 alíneas b) e f) e 79º nº 1 do CCP”; A TROFA-PARK, em 27 de outubro de 2010 , aprovou proposta a apresentar à CMT no sentido de que esta “ao abrigo dos artigos 28º nº 1 e 30º nº 1 a) do Programa de Concurso e 70º nº 2, alíneas b) e f) e 79º nº 1 b) do Código dos Contratos Públicos, delibere em termos definitivos pela não adjudicação e subsequente extinção do procedimento concursal, por ter ficado deserto”; Por deliberação da CMT de 5 de novembro de 2010 , foi tomada “decisão definitiva de não adjudicação e subsequente extinção do procedimento concursal”, nos termos da proposta apresentada pela TROFA-PARK referida na alínea anterior. C – Factos relativos ao ajuste direto para formação dos contratos Para além do referido nos números anteriores, são dados como assentes e relevantes para a decisão os seguintes factos relativos ao ajuste direto conduzido pela entidade adjudicante para formação dos presentes contratos : Em deliberações do Conselho de Administração da TROFA-PARK, da CMT e da Assembleia Municipal da Trofa de 29.11.2010 , 3.12.2010 e 13.12.2010 , respetivamente, entendendo-se que tendo o concurso público internacional ficado deserto, por não ter havido outra proposta para além da excluída, decidiu-se abrir procedimento por ajuste direto, de acordo com o preceituado nos artigos 23º e 24º, nº 1, b) do CCP, uma vez que, também se entendeu que o caderno de encargos não seria, substancialmente, alterado em relação ao procedimento anterior; Nesse sentido teceram-se as seguintes considerações: “Ora, o interesse público dominante manteve-se inalterado, isto é o desenvolvimento do projecto de criação e instalação da [ALE], pelo que subsistiam igualmente inalterados, em relação ao concurso anterior, os objectivos essenciais a submeter a contratação pública, nomeadamente a constituição da sua entidade gestora, a celebração do contrato de empreitada pública de construção da área de acolhimento empresarial e a celebração do contrato de prestação de serviços referente à elaboração do projecto de arquitectura da área de localização, numa perspectiva de formação de três contratos coligados e indissociáveis entre si, embora com predomínio do contrato da gestora, sem o qual os outros ficariam prejudicados. Todos estes três contratos mantiveram-se inalterados (…). Por questões de melhor técnica jurídica, em nada se alterando no plano substantivo as relações jurídicas finais a constituir, apenas se admitiu como melhor solução que fosse desde logo prevista a celebração dos três contratos por outorga da entidade contratante, Trofa Park EEM., a qual, por sua vez, cederia as posições contratuais emergentes da celebração dos contratos de empreitada e de prestação de serviços a favor da sociedade gestora a constituir”; E continuou-se: “Nesta senda as alterações que foram introduzidas no caderno de encargos do ajuste directo foram (…) as de previsão imediata e inegociável das regras a incluir [n]o pacto social que presidiria à constituição e funcionamento da entidade gestora da [ALE] (…). Manteve-se, no entanto, no caderno de encargos a previsão de atribuição de pontuação à qualidade do Acordo de Accionistas, permitindo-se que os candidatos oferecessem as suas propostas para este tipo de acordo, desde que aceitassem prévia e definitivamente o pacto social da sociedade gestora integrado pela parceria pública no caderno de encargos, pacto este, aliás, absolutamente idêntico ao que fora apresentado em sede de negociações à parceria privada única concorrente do extinto concurso público internacional e que esta rejeitou”(…). E disse-se ainda: “Em suma tratou-se de assegurar no novo procedimento que a sociedade gestora (…) seja controlada “de jure” e “de facto” pela parceria pública maioritária que nela tomará assento, constituída pelos entes públicos Câmara Municipal da Trofa e Trofa Park, EEM., para que dela dependa o destino do seu património, a afectação dos dinheiros públicos e a sua gestão operacional essencial à prossecução de uma política de preços controlados e competitivos, eventualmente atractivos do investimento, ou seja, excluídos de uma lógica de mercado e da especulação imobiliária, com inerente imposição de sacrifícios do interesse privado a associar, desde que justos e proporcionados. Tal preocupação é reforçada pela necessidade de que no plano dos pressupostos da concessão de subsídio pelo ON.2 no âmbito do SAAAEL/1/2010, a candidatura que a Trofa-Park, EEM, se viu forçada a elaborar, substituindo a que fizera anteriormente no âmbito do SAAAEL/1/ 2008, haja efectivo controlo público da sociedade pelo menos enquanto durar o projecto como se encontra na candidatura, ou seja, durante mais 15 anos após a assinatura do contrato com o ON.2.”; Em sintonia com as considerações reproduzidas nas alíneas anteriores, no convite para participação no procedimento de ajuste direto, previu-se: “A entidade adjudicante está disponível para negociar eventual acordo parassocial, mas a prevalência do interesse público municipal exige que o controlo efectivo da sociedade gestora de capitais maioritariamente públicos referida no presente convite seja mantido, pelo que não haverá lugar a negociação sobre o conteúdo do Projecto de Pacto Social”; “A adjudicação é feita (…) tendo em conta os factores que constam do (…) programa de Concurso Público internacional (…) com excepção do primeiro parágrafo da alínea c), que se anula”. Assim, o fator do critério de adjudicação “estrutura contratual da proposta” com a ponderação de 5%, passou a ter só o subfator “proposta de acordo parassocial - valoração das responsabilidades e competências atribuídas ao parceiro público em contraponto com o parceiro privado na sociedade gestora da ALE”, com uma ponderação de 100% ; Em 23 de dezembro de 2010, foram enviados convites a “Construções Europa Ar-Lindo, S.A.”, “Alexandre Barbosa Borges, S.A.”, “FDO – Construções, S.A.” e “Britalar – Sociedade de Construções, S.A.” ; Em resposta ao convite, em 7 de janeiro de 2011, foi apresentada uma proposta pelo agrupamento de empresas constituído pelas sociedades “Britalar – Sociedade de Construções, S.A./ Construções Europa Ar-Lindo, S.A./Nicolau de Macedo, Lda.” ; Por deliberação de 20.01.2011 , o Conselho de Administração da TROFA-PARK constatou que a proposta recebida cumpria todos os requisitos legais e os fixados nos documentos do procedimento, e decidiu propor ao agrupamento proponente alterações na sua proposta “no âmbito da participação na constituição da sociedade gestora (…) nomeadamente, no que respeita ao articulado proposto para o Acordo Parassocial de Accionistas”, a melhoria da proposta referente “à construção da empreitada (…) nomeadamente, no que respeita a preços e prazos de execução” e no que refere à proposta de elaboração do projeto de arquitetura, “nomeadamente, no que respeita aos preços apresentados”; O proponente propôs alterações à proposta inicialmente apresentada ; Atendendo a que, no convite, apenas foi admitida a negociação do eventual acordo parassocial, questionou-se a entidade adjudicante TROFA-PARK, no sentido de se saber por que razão tinham sido sugeridas melhorias nas propostas apresentadas para a execução da empreitada e elaboração do projeto, no que respeita a preços e prazos, tendo a mesma entidade respondido, “(…) que o convite enviado não exclui negociação quanto a preços e prazos, pelo que a possibilidade de negociação não se encontra descartada”; Em 4 de fevereiro de 2011, mediante proposta da TROFA-PARK, a CMT decidiu proceder à adjudicação ao convidado proponente da celebração dos três contratos . D – Factos relativos ao processo de fiscalização prévia Na instrução do presente processo de fiscalização prévia atente-se no seguinte: Pelo ofício nº 56/2001, de 7 de junho de 2011, entrado nos Serviços de Apoio a este Tribunal em 14 de junho de 2011, a TROFA-PARK remeteu para fiscalização prévia o contrato de empreitada acima referido na alínea b) do nº 1, tendo dado origem ao processo nº 963/2011; Pelo ofício nº 40/2011, de 11 de abril de 2011, entrado nos Serviços de Apoio a este Tribunal em 14 de abril de 2011, a TROFA-PARK remeteu para fiscalização prévia o contrato de prestação de serviços acima referido na alínea c) do nº 1. Contudo, o contrato então enviado não vinha assinado. Por isso após fax nº 52D/2011 dos Serviços de Apoio, pelo ofício nº 57/2011, de 7 de junho de 2011, entrado nos Serviços de Apoio a este Tribunal em 14 de junho de 2011, a TROFA-PARK remeteu para fiscalização prévia o referido contrato de prestação de serviços já assinado, tendo dado origem ao processo nº 964/2011; Face ao disposto naqueles contratos, concluiu-se que a sua análise só poderia ser adequadamente realizada juntamente com o contrato de constituição da entidade gestora, acima referido na alínea a) do nº 1. Por isso, e por força do disposto no artigo 152º da Lei nº 55- A/2010, de 31 de Dezembro, em sessão diária de visto de 28 de Outubro de 2011, foi tomada decisão no sentido de se entender que tal contrato deveria ser sujeito a fiscalização prévia, e só depois de este recebido ser possível proceder à adequada análise dos já enviados. Em consequência, decidiu-se também que os três contratos e correspondentes processos deveriam ser apensos e, articuladamente, objeto de análise e decisão, no exercício das competências deste Tribunal em matéria de fiscalização prévia. A mesma decisão tomada em sessão diária de visto, concluiu, em consequência, que o prazo previsto no nº 1 do artigo 85º da LOPTC deveria ser contado a partir da receção do referido contrato - até então não enviado - e constituição do respetivo processo; Pelo ofício nº 106/2011, de 11 de novembro de 2011, entrado nos Serviços de Apoio a este Tribunal em 15 de novembro de 2011, a TROFA-PARK remeteu para fiscalização prévia o contrato de constituição da entidade gestora, acima referido na alínea a) do nº 1, tendo dado origem ao processo nº 1696/2011. FUNDAMENTAÇÃO Refira-se em primeiro lugar que, face aos dados expostos no número anterior, não se esgotou nesta data o prazo fixado no nº 1 do artigo 85º da LOPTC, pelo que este Tribunal mantém competência para se pronunciar sobre os contratos sujeitos a fiscalização prévia. A – Síntese dos factos e questões fundamentais De todos os factos elencados na Parte I deste acórdão poderá sublinharse a seguinte matéria essencial para a fundamentação da presente decisão: Com a celebração destes contratos visa-se a constituição de uma parceria público-privada institucional, visando a conceção e a construção de uma área de localização empresarial e a criação de uma entidade para a sua gestão, com a participação de capitais públicos e privados; As entidades adjudicantes são a Câmara Municipal da Trofa e a TROFA-PARK (entidade empresarial daquele município), sendo aquela representada por esta na condução do procedimento, ao abrigo do nº 2 do artigo 39º do CCP; A natureza dos contratos, os valores neles envolvidos e a estreita relação que as entidades adjudicantes entenderam estabelecer entre eles, exigiam para sua formação o lançamento de um concurso público com publicitação internacional; Tal concurso público foi lançado; Nos documentos concursais estabeleceram-se exigências em matéria de capacidades técnicas e financeiras dos concorrentes e a apresentação de alvará adequado às obras públicas envolvidas na parceria; Nos documentos concursais estabeleceu-se um modelo de avaliação de propostas baseado em determinados fatores e subfatores, com as respetivas ponderações, mas sem a fixação de escalas de pontuação; Nos documentos concursais não foi incluído qualquer projeto de pacto social e de acordo parassocial da entidade gestora a constituir, prevendo-se que deveriam constar da proposta a apresentar e objeto de avaliação; Um único concorrente apresentou proposta que incluiu um projeto de pacto social e acordo parassocial, considerados inaceitáveis pelas entidades adjudicantes; A entidade adjudicante TROFA-PARK propôs a realização de negociações não previstas nos documentos concursais com o único concorrente, que as aceitou, visando nelas obter profundas alterações ao pacto social e acordo parassocial apresentados na proposta, com base em textos alternativos por ela apresentados, mas o concorrente não as aceitou e não apresentou contrapropostas; As entidades adjudicantes decidiram proceder a não adjudicação e extinguir o procedimento ao abrigo dos artigos 28º nº 1 e 30º nº 1 a) do Programa de Concurso e 70º nº 2, alíneas b) e f) e 79º nº 1 b) do CCP; Na sequência de tal decisão, decidiram realizar um procedimento por ajuste direto, com base nos artigos 23º e 24º, nº 1, b) do CCP, e no entendimento de que o caderno de encargos não era substancialmente alterado em relação ao procedimento anterior; Contudo, nos documentos concursais foram introduzidas as seguintes alterações: Foi incluído um projeto de pacto social idêntico ao que fora apresentado, em negociações, à única concorrente do extinto concurso público internacional; As entidades adjudicantes manifestaram-se disponíveis para negociar eventual acordo parassocial, mas indisponíveis para qualquer negociação sobre o conteúdo do projecto de pacto social; A adjudicação seria feita com base no modelo de avaliação que constou do programa de concurso público internacional, com excepção de um subfactor relativo ao pacto social proposto, que foi eliminado; Foram dirigidos convites a quatro entidades que não participaram no concurso público; Duas dessas entidades e uma terceira agruparam-se e apresentaram uma proposta; Após negociações, envolvendo aspetos inicialmente não previstos, as entidades adjudicantes decidiram proceder à adjudicação àquele único concorrente. Sem prejuízo de outras que também se abordarão, a questão fundamental que se suscita nos presentes processos é a de saber se a formação dos três contratos poderia ter sido realizada mediante ajuste direto. Contudo, como se viu, a formação dos contratos através de um procedimento por ajuste direto teve como antecedente um concurso público com publicitação no DR e no JOUE em que não se procedeu a adjudicação e foi declarado extinto. Temos pois de recuar a tal procedimento inicial para avaliar sobre a conformidade legal do ajuste direto adotado. Assim, as seguintes questões devem ser suscitadas e respondidas: As decisões de exclusão da única proposta apresentada no concurso público, de não adjudicação e de extinção do procedimento, foram conformes à lei? Na sequência de tais decisões, foi conforme à lei a decisão de formação dos contratos mediante ajuste direto? Outras questões relacionadas com o concurso público podem pôr em causa a conformidade com a lei dos contratos celebrados? A não adjudicação no concurso público e extinção do procedimento As decisões de exclusão da única proposta apresentada no concurso público, de não adjudicação e de extinção do procedimento foram tomadas ao abrigo dos artigos 28º nº 1 e 30º nº 1 a) do Programa de Concurso e 70º nº 2, alíneas b) e f) e 79º nº 1 b) do CCP. Dispunha o nº1 do artigo 28º do PC: “A decisão de selecção/adjudicação é tomada pela Câmara Municipal da Trofa, sob proposta do Conselho de Administração da TROFA-PARK, EEM, ponderados os argumentos e as conclusões contidas no relatório final do júri.” E dispunha a alínea a) do nº1 do artigo 30º do mesmo PC: “Não há lugar à adjudicação/selecção (…) [q]uando todas as propostas apresentadas sejam consideradas inaceitáveis pelo Conselho de Administração da TROFA-PARK, EEM”. Como se viu , o motivo fundamental que conduziu àquelas decisões foi o facto de “na única proposta apresentada, o pacto social e o respectivo acordo parassocial nela incluídos, [corresponderem] a uma completa e absoluta secundarização e até total paralisação do interesse público maioritário, que em função de tais minutas contratuais, a serem aceites, ficaria reduzido a um papel meramente simbólico e inoperante no quadro da gestão de tal sociedade, em benefício do interesse incontrolável do consórcio privado proponente”. Note-se que a criação das ALE está subordinada ao regime estabelecido no Decreto-Lei nº 72/2009 , de 31 de Março, que estabelece o regime jurídico de instalação e exploração das áreas de localização empresarial, bem como os princípios gerais relativos à sua gestão. Dispõe o nº 1 do artigo 4º desse diploma legal quanto à constituição da sociedade gestora das ALE: “A constituição da sociedade gestora de ALE obedece aos seguintes requisitos: Ser detida maioritariamente pelo proprietário dos prédios onde se pretende licenciar a ALE ou por quem seja titular, por um prazo mínimo de 30 anos, de um direito de utilização desses prédios que habilite à prática de todos os actos inerentes à instalação e exploração da ALE; Ter a forma de sociedade anónima, com um capital mínimo de € 500 000 e situação líquida igual ou superior a 25 % do seu activo total líquido.” Tendo em conta o regime jurídico das ALE e as disposições fixadas nos documentos do concurso compreendem-se bem as decisões tomadas pela CMT. Pese embora o fundamento constante na alínea a) do nº1 do artigo 30º do PC não tenha correspondência na lei – vide as causas de exclusão de propostas constantes do nº 2 do artigo 70º do CCP - deve reconhecer-se que a proposta apresentada, a ser aceite e depois objeto de decisão favorável de adjudicação, constituía uma subversão completa de aspetos fundamentais do contrato a celebrar, muito particularmente a clara intenção expressa no PC e no CE de que a entidade gestora a constituir, com a participação de capitais públicos e privados, deveria ter uma configuração estatutária com predominância dos interesses públicos representados pela CMT e pela TROFA-PARK. E tal intenção era claramente conforme ao disposto no quadro jurídico das ALE e à concreta situação da que se pretende constituir no Município da Trofa. Assim, considera-se que agiu bem a CMT, sob proposta da TROFA-PARK, em invocar o disposto nas alíneas b) e f) do nº 2 do artigo 70º e na alínea b) do nº 1 do artigo 79º do CCP. Efetivamente, pode considerar-se que os aspetos nucleares do pacto social e do acordo parassocial propostos violavam “aspectos da execução do contrato a celebrar (…) não submetidos à concorrência” e, genericamente, tais documentos da proposta violavam “parâmetros base fixados no caderno de encargos”. Recorde-se que tais parâmetros, nos termos do nº 3 do artigo 42º do CCP, são “aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência”. E, face ao disposto no regime jurídico das ALE, pode igualmente considerar-se que os aspetos nucleares daqueles documentos conduziam à violação de “vinculações legais (…) aplicáveis”. Deverá dizer-se que face a tais disposições legais, deveriam ter sido tomadas decisões imediatas de exclusão e de não adjudicação, ao invés de terem procedido à admissão da proposta e a negociações com a única entidade proponente. Efetivamente, as negociações não deveriam ter ocorrido por fortes razões: Fundamentalmente porque, nos termos da lei, tal fase não se enquadra no tipo de procedimento escolhido; Porque nem estavam previstas nos documentos concursais. Em alternativa, poderia adotar-se outro entendimento: pese embora as negociações tenham assim sido designadas, e tenham decorrido no âmbito do concurso público, poder-se-ia considerar que, substancialmente, se tratou de um procedimento de ajuste direto, realizado ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 1, e nos nºs 2 e 3 do artigo 24º do CCP. Mas este entendimento, apelando a uma compreensão muito material dos factos, conduziria à imediata crise do procedimento por ajuste direto que a seguir foi efetivamente lançado. E o que importa agora destacar é que nas negociações realizadas nenhum resultado se obteve. Em conclusão: em resposta à questão a) acima equacionada no nº 10, e como se disse acima no nº 14, agiu bem a CMT, sob proposta da TROFA-PARK, ao tomar aquelas decisões de exclusão e de não adjudicação, que têm suporte legal. C - A possibilidade de formação dos contratos mediante ajuste direto A decisão de proceder a ajuste direto para a formação dos contratos baseou-se no disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 24º do CCP que dispõe: “Qualquer que seja o objecto do contrato a celebrar, pode adoptar-se o ajuste directo quando (…) [e]m anterior concurso público, concurso limitado por prévia qualificação ou diálogo concorrencial, todas as propostas apresentadas tenham sido excluídas, e desde que o caderno de encargos não seja substancialmente alterado em relação ao daquele procedimento”. Na sequência desta disposição, deve igualmente atender-se ao que se dispõe no nº 8 do mesmo artigo, no que agora é relevante: “Para efeitos do disposto [na alínea b)] do nº 1, considera-se que o caderno de encargos e os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira são substancialmente alterados quando as alterações sejam susceptíveis de impedir a verificação das situações previstas nessas alíneas, nomeadamente quando sejam alterados os parâmetros base fixados no caderno de encargos”. Mas, para avaliar a conformidade legal de tal decisão, no caso concreto – face aos valores envolvidos no contrato de empreitada e no contrato de prestação de serviços - deve igualmente atender-se ao que se dispõe nos nºs 2 e 3 do mesmo artigo que no essencial dispõem: “No caso [de todas as propostas terem sido excluídas com fundamento no nº 2 do artigo 70º], a adopção do ajuste directo só permite a celebração de contratos [de empreitada e de aquisição de serviços] de valor igual ou superior [ao dos limiares comunitários], desde que o anúncio do procedimento anterior tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia e sejam convidados a apresentar proposta todos, e apenas, os concorrentes cujas propostas tenham sido excluídas apenas com fundamento no nº 2 do artigo 70º”. Devemos perscrutar qual a ratio legis destas soluções normativas e analisá-las em pormenor. Desde logo, deve constatar-se que a solução constante da alínea b) do nº 1 do artigo 24º do CCP constitui uma das situações em que o legislador, por razões materiais – e ao contrário do que se exigiria face a critérios, designadamente, relacionados com o valor e tipo de contrato – admite o afastamento de procedimentos concorrenciais mais exigentes. Na formulação do direito comunitário, trata-se de uma situação em que apenas se exige que as entidades adjudicantes “consultem os operadores económicos da sua escolha e negoceiem as condições do contrato com um ou mais de entre eles” . Tal solução – e as demais constantes dos artigos 24º a 27º e 31º nº 3 do CCP – assume pois um caráter excecional, face às regras gerais de escolha do procedimento para a formação de um contrato. De tal caráter excecional resultam várias consequências: designadamente, a de não se poder fazer uso de tal solução por via de aplicação analógica e de dever ser feita uma interpretação estrita na aplicação da norma, admitindo-se apenas tal aplicação aos casos que claramente se subsumem à previsão normativa . Os fundamentos que subjazem à solução constante da alínea b) do nº 1 do artigo 24º respeitam à provável inutilidade de lançamento de um novo procedimento concorrencial porque o anteriormente lançado ficou deserto (neste caso, em sentido amplo, por exclusão de todas as propostas apresentadas). Isto é: feito o apelo à concorrência e respeitados os princípios e regras aplicáveis da contratação pública em anterior procedimento, configura-se uma situação de inutilidade de novo apelo, justificando-se um esforço de aproveitamento de matéria do procedimento anterior. Perante tal inutilidade admite a lei que se faça apelo a um procedimento por ajuste direto, desde que a dimensão concorrencial obtida no procedimento anterior seja respeitada. E que critérios fixa a lei para que se respeite tal dimensão concorrencial no novo procedimento por ajuste direto? Os seguintes: O caderno de encargos não pode ser substancialmente alterado: veja-se o disposto na alínea b) do nº1 e no nº 8 do artigo 24º; O procedimento concorrencial anterior deve ter tido a publicitação adequada, em função dos valores envolvidos: veja-se o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 24º; Devem ser convidados a apresentar proposta todos, e apenas, os concorrentes cujas propostas tenham sido excluídas apenas com fundamento no nº 2 do artigo 70º; Devem ser respeitados os prazos fixados nos nºs 6 e 7 do mesmo artigo 24º. Para melhor se compreenderem as soluções legais adotadas, do que se refere no número anterior dois aspetos devem ser ainda aprofundados: O que constitui uma alteração substancial do caderno de encargos? Por que devem ser convidados exclusivamente os candidatos excluídos ao abrigo do nº 2 do artigo 70º? Vejamos a primeira questão. É o próprio nº 8 do artigo 24º que estabelece uma orientação quando afirma que “o caderno de encargos [é substancialmente alterado] quando as alterações sejam susceptíveis de impedir a verificação [da situação prevista na alínea b) do nº 1]”. Que situação é essa? Indubitavelmente: a exclusão de propostas. Isto é: a lei não permite, nomeadamente, que se façam alterações no caderno de encargos de forma que as propostas antes excluídas venham a ser consideradas qua tale no novo procedimento. Admitir-se isso seria conformar os interesses da entidade adjudicante às propostas apresentadas pelos concorrentes e que antes tinham sido excluídas. Mas a lei ainda é mais explícita no mesmo número ao adiantar que constitui uma alteração substancial do caderno de encargos “quando sejam modificados os parâmetros base fixados no caderno de encargos”. Ora, nos termos dos nºs 3 e 4 do artigo 42º do CCP “[a]s cláusulas do caderno de encargos relativas aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência podem fixar os respectivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas” e “os parâmetros base podem dizer respeito a quaisquer aspectos da execução do contrato”. Destas disposições resulta uma conclusão: qualquer alteração relativa aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência devem ser considerados alterações substanciais do caderno de encargos. Quanto à segunda questão suscitada no nº 22, atente-se que a alínea b) do nº 1 do artigo 24º fixa como pressuposto para a adoção do ajuste direto a exclusão de todas propostas independentemente das causas de exclusão: isto é, quer as do nº 2 do artigo 70º, quer as do nº 2 do artigo 146º podem fundamentar a adoção posterior do ajuste direto . E adotado este posteriormente, nos termos daquele nº 3 do artigo 24º, só devem ser convidados os concorrentes cujas propostas tenham sido excluídas pelos motivos previstos no nº 2 do artigo 70º. Isto é: só podem ser convidados os concorrentes cujas propostas foram excluídas na sequência da apreciação do seu mérito e, portanto, por motivos de natureza substancial. Trata-se de dar uma nova oportunidade a esses concorrentes para adequarem as suas propostas ao que é solicitado no caderno de encargos não substancialmente alterado. Perante as disposições acima transcritas e a interpretação que agora delas foi feita, impõe-se analisar o caso concreto. Atendendo ao que acima se referiu no nº 21, relembre-se que o anterior concurso público teve anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia e, nele, a única proposta apresentada foi excluída com o fundamento das alínea b) e f) do nº 2 do artigo 70º. Reconheça-se igualmente que não estão em causa os prazos legalmente previstos para a tomada de decisão de adoção do ajuste direto e para a formulação dos convites. Na sequência também do que se referiu no nº 21, devem pois colocar-se as seguintes questões: No procedimento por ajuste direto pode considerar-se que o caderno de encargos não foi substancialmente alterado em relação ao patente no concurso público anterior? No procedimento por ajuste direto foram “convidados a apresentar proposta todos, e apenas, os concorrentes cujas propostas tenham sido excluídas apenas com fundamento no nº 2 do artigo 70º”ou, noutros termos: foi convidado a apresentar proposta o concorrente, e apenas, o concorrente cuja proposta foi excluída apenas com fundamento no nº 2 do artigo 70º? Vejamos. Da matéria de facto resulta que, no ajuste direto, relativamente ao CE e PC do concurso, foram introduzidas as seguintes alterações: Foi apresentado o texto de pacto social da sociedade gestora “pacto este, aliás, absolutamente idêntico ao que fora apresentado em sede de negociações (…) do extinto concurso público internacional”; “A entidade adjudicante [manifestou-se] disponível para negociar eventual acordo parassocial” mas alertou “que não haverá lugar a negociação sobre o conteúdo do Projecto de Pacto Social”; Foi introduzida uma alteração ao modelo de avaliação das propostas: “[a] adjudicação [passou a ser feita] (…) tendo em conta os factores que constam do (…) programa de Concurso Público internacional (…) com excepção do primeiro parágrafo da alínea c), que se anula”. Assim, o fator do critério de adjudicação “estrutura contratual da proposta” com a ponderação de 5% passou a ter só o subfactor “proposta de acordo parassocial - valoração das responsabilidades e competências atribuídas ao parceiro público em contraponto com o parceiro privado na sociedade gestora da ALE” com uma ponderação de 100%. Vimos acima que constitui uma alteração substancial do caderno de encargos “quando sejam modificados os parâmetros base fixados no caderno de encargos” e concluímos que qualquer alteração relativa aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência devem ser considerados alterações substanciais do caderno de encargos. Ora, foram as próprias entidades adjudicantes que estabeleceram que a proposta de pacto social - salvaguardados aspetos nucleares relacionados com o predomínio dos interesses públicos, que acima se aceitou considerar estarem fora da concorrência - era um dos elementos da execução do contrato – um parâmetro base - submetidos à concorrência: por isso, a proposta de pacto social era objeto de avaliação. Assim, não pode deixar de se considerar que a imposição de um texto de pacto social e a consequente alteração do modelo de avaliação das propostas configuram uma alteração substancial do caderno de encargos colocado a concurso. Ocorreu pois violação do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 24º do CCP. Ficou patente nos factos dados como provados que o concorrente excluído e único concorrente no concurso público não foi convidado no procedimento por ajuste direto. E outras quatro entidades que não participaram no concurso público foram convidadas a apresentar propostas. Ocorreu pois violação do disposto no nº 3 do artigo 24º do CCP. Revisitando o que acima se disse, a propósito da ratio legis das soluções normativas que no caso são relevantes, diga-se em conclusão que as violações de lei referidas consubstanciaram uma alteração total da dimensão concorrencial obtida no concurso público anterior. Em conclusão: em resposta à questão b) equacionada acima no nº 10, os contratos sub judice não poderiam ser formados mediante ajuste direto, com o enquadramento legal que lhes foi dado. D – Outras questões relacionadas com o concurso público e com o ajuste direto subsequente Note-se o seguinte: a possibilidade de poder ser formado um contrato mediante ajuste direto, na sequência de concurso deserto, ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 24º do CCP, tem como necessário pressuposto que tal concurso foi lançado e conduzido em conformidade com a lei. Isto é: se o referido concurso estiver ferido de ilegalidades que poderão ter contribuído para os resultados obtidos – designadamente através de disposições que afetaram o universo concorrencial alcançado – então não poderão ser invocadas as circunstâncias previstas naquela disposição legal para se formar um contrato através de ajuste direto. Ora, no concurso lançado, verificaram-se as seguintes circunstâncias que agora se relevam: No modelo de avaliação fixado foram estabelecidos fatores e subfatores de avaliação e respetivos coeficientes de ponderação, mas não foram fixados escalas de atribuição de pontuações ; Foram exigidas determinadas capacidades técnicas e financeiras aos concorrentes ; Foi exigido que as propostas incluíssem o alvará de empreiteiro de obras públicas ajustado à empreitada objeto do respetivo contrato . Vejamos cada uma destas questões. O nº 3 do artigo 139º do CCP estabelece que “[p]ara cada factor ou subfactor elementar deve ser definida uma escala de pontuação” e o nº 2 do mesmo artigo prevê que “[a] pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada factor ou subfactor elementar”. A alínea n) do nº1 do artigo 132º do CCP tem estatuições normativas coincidentes. Relembre-se igualmente que os nºs 1 dos artigos 146º e 148º determinam que a decisão de adjudicação se apoie em relatórios fundamentados. Ora, o modelo de avaliação constante dos documentos do concurso não prevê escalas de pontuação para cada factor ou subfactor elementar da avaliação. Assim, o modelo de avaliação aprovado não só viola o que a lei prevê nessa matéria, como era insuscetível de gerar relatórios fundamentados de suporte à decisão de adjudicação. No concurso público ocorreu pois violação do disposto no nº 3 do artigo 139º e na alínea n) do nº1 do artigo 132º do CCP. Dir-se-á que como surgiu só um concorrente tal violação é irrelevante. Não deve contudo esquecer-se uma outra dimensão: o facto de o modelo de avaliação ser desadequado, lançando assim a avaliação para domínios de exercício de uma discricionariedade avaliativa, que a lei não admite, pode ter tido impacto no universo dos potenciais interessados e concorrentes. Como se viu, no concurso público, foram exigidas determinadas capacidades técnicas e financeiras aos concorrentes. E fizeram-se refletir tais exigências no próprio modelo de avaliação das propostas, designadamente quando nele se fez prever como subfatores de avaliação a experiência do candidato em atividades que constituam o objeto da sociedade gestora e as habilitações literárias e experiência profissional da sua equipa técnica e de gestão. Tais preocupações refletiram-se igualmente no tipo de documentos a apresentar, designadamente quando se exigiram listagens da atividade desenvolvida pelo interessado, nos últimos 5 anos, com interesse para a constituição da sociedade anónima. Ora tais exigências – que teriam evidente justificação se tivesse sido adotado um concurso limitado por prévia qualificação - contrariam claramente o disposto no nº 1 do artigo 75º do CCP, quando neste se prevê que a avaliação não se pode ter em consideração “directa ou indirectamente, situações qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes”. No concurso público ocorreu pois violação do disposto no nº 1 do artigo 75º do CCP. Ora, tal violação pode também ter contribuído para a distorção do universo de potenciais interessados e concorrentes no concurso público. Note-se que esta violação de lei também ocorreu no ajuste direto subsequente. A exigência de apresentação do alvará adequado à realização das obras públicas com a proposta constitui igualmente uma violação do disposto no nº 2 do artigo 81º do CCP, que prevê que tal exigência só pode ser colocada ao concorrente adjudicatário. Tal violação pode também ter contribuído para a distorção do universo de potenciais interessados e concorrentes no concurso público. Por outro lado, deve referir-se que a lei prevê que compete ao dono da obra definir qual a habilitação adequada à sua realização – como se dispõe no artigo 31º , nº 1 do decreto-lei nº 12/2004 , de 9 de janeiro - o que não aconteceu no caso presente, por razões relacionadas provavelmente com a contemporaneidade da formação do contrato relativo ao projeto de arquitetura e a do contrato de empreitada. No concurso público ocorreu pois violação do disposto no nº 2 do artigo 81º do CCP. Note-se que esta violação de lei, por referência ao nº 3 do artigo 126º, também ocorreu no ajuste direto subsequente. As violações de lei verificadas no lançamento do concurso público podem, como se referiu, ter tido impacto no universo concorrencial abrangido e ferem-no de vícios que não permitem a invocação de ter ficado deserto para fundamentar a formação dos contratos mediante ajuste direto. E – Da relevância das violações de lei identificadas para o exercício das competências de fiscalização prévia Como se viu nos pontos anteriores, no processo de formação dos contratos sub judicio, ocorreu a violação das seguintes disposições legais: Da alínea b) do nº 1 e do nº 3 do artigo 24º do CCP; Do nº 3 do artigo 139º e da alínea n) do nº1 do artigo 132º, do nº 1 do artigo 75º, do nº 2 do artigo 81º e do nº 3 do artigo 126º, do CCP. Do desrespeito pelo disposto na alínea b) do nº 1 e do nº 3 do artigo 24º do CCP resulta, como se viu, que os contratos não poderiam ter sido formados mediante um procedimento por ajuste direto. Face à natureza dos contratos e valores envolvidos, os contratos deveriam ter sido precedidos de concurso público ou de concurso limitado por prévia qualificação. A ausência de concurso, obrigatório no caso, implica a falta de um elemento essencial da adjudicação, o que determina a respectiva nulidade, nos termos do artigo 133.º , n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo , como tem sido entendimento deste Tribunal. Esta nulidade, que pode ser declarada a todo o tempo, origina a nulidade dos contratos, nos termos do artigo 283.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos. A nulidade é fundamento de recusa de visto, como estabelece a alínea a) do n.º 3 do artigo 44º da LOPTC. As violações do nº 3 do artigo 139º, da alínea n) do nº1 do artigo 132º, do nº 1 do artigo 75º, do nº 2 do artigo 81º e do nº 3 do artigo 126º do CCP foram suscetíveis de alterar o resultado financeiro do concurso bem como do subsequente ajuste direto. Enquadram-se, pois, tais violações no disposto na alínea c) do nº 3 do artigo 44º da LOPTC, quando aí se prevê “ilegalidade que … possa alterar o respectivo resultado financeiro”. Refira-se, a propósito, que, para efeitos desta norma, quando aí se diz “[i]legalidade que (…) possa alterar o respectivo resultado financeiro” pretende-se significar que basta o simples perigo ou risco de que da ilegalidade constatada possa resultar a alteração do respectivo resultado financeiro. Há pois fundamentos para recusa de visto. DECISÃO Pelos fundamentos indicados, por força do disposto nas alíneas a) e c) do nº 3 do artigo 44.º da LOPTC, acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1.ª Secção, em recusar o visto aos contratos acima identificados. São devidos emolumentos nos termos do nº 3 do artigo 5º, do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas . Lisboa, 20 de dezembro de 2011 Os Juízes Conselheiros, (João Figueiredo - Relator) (Alberto Fernandes Brás) (Helena Abreu Lopes) Fui presente (Procurador Geral Adjunto) (Jorge Leal) [1] Vide artigo 3º, do pacto social anexo ao contrato de constituição da sociedade e alínea a) deste contrato. [2] Vide considerandos prévios ao clausulado dos contratos. [3] Vide ofício nº 98/2011, de 11 de outubro de 2011, na fl. 224 do processo nº 963. [4] Vide fl. 234 e ss. e 750 e 754 e ss. do processo. [5] No ponto E do CE refere-se que a sociedade gestora “deverá assegurar a realização das empreitadas de obras públicas necessárias à implementação da ALE, em conformidade com o plano de trabalhos da ALE da Trofa”. [6] Código dos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, retificado pela Declaração de Retificação n.º 18-A/2008, de 28 de março e alterado pela Lei nº 59/2008 , de 11 de setembro, pelos Decretos-Lei nºs 223/2008, de 11 de setembro, 278/2009, de 2 de outubro, pela Lei nº 3/2010 , de 27 de abril, e pelo Decreto-Lei nº 131/2010 , de 14 de dezembro. [7] Vide fl. 239 e ss. do processo. Note-se que em Dezembro de 2008, a CMT e a Assembleia Municipal da Trofa tinham procedido a aprovação de versões anteriores daquelas propostas. Vide fls. 242 e ss. [8] Nos termos do ponto VI do CE tratava-se do “perfil dos parceiros privados a seleccionar”. [9] Vide nº 1 do artigo 6º do PC e nº 1 do ponto VI do CE. Vide nº 2 do artigo 6º do PC e nº 2 do ponto VI do CE. [11] Vide artigo 10º do PC. [12] Vide artigo 14º do PC. [13] Vide neste caso a alínea d) do nº 1 do artigo 18º do PC. [14] Vide artigo 20º do PC. [15] Vide ofício do concorrente a fls. 869 do processo. [16] Vide ofício nº 98/2011, de 11 de Outubro, a fls. 217 e ss. do processo. Os trechos transcritos são uma seleção da nossa responsabilidade, tal como os assinalados a negrito. [17] Idem. [18] Vide fls. 999 e ss. do processo. [19] Vide certidão a fls. 996 e ss. do processo. [20] Vide, em geral, o ofício nº 98/2011, de 11 de Outubro, a fls. 217 e ss. do processo. Os trechos transcritos são uma seleção da nossa responsabilidade, tal como os assinalados a negrito. [21] Vide igualmente acta a fl. 34 do processo nº 963/2011. [22] Vide certidão a fls. 38 e ss. do processo nº 963/2011. [23] Vide certidão a fls. 40 e ss. do processo nº 963/2011.Vide igualmente texto do convite a fl. 61 do mesmo processo. [24] Vide texto do convite a fl. 61 do processo nº 963/2011. Os trechos transcritos são uma seleção da nossa responsabilidade, tal como os assinalados a negrito. [25] Compare-se com facto referido acima na subalínea iii) da alínea g) do nº 5 . [26] Vide fls. 55 e ss. do processo nº 963/2011. [27] Vide fls. 66 e ss. do processo nº 963/2011. [28] Vide fls. 93 e ss. do processo nº 963/2011. [29] Vide ofício enviado ao proponente em 28 de janeiro de 2011, a fls. 96 do processo nº 963/2011. [30] Vide fls. 98 e ss. do processo nº 963/2011. [31] Vide certidão a fls. 108 e ss. do processo nº 963/2011. [32] Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas: Lei nº 98/97 , de 26 de agosto, com as alterações introduzidas pelas Leis nºs 87-B/98, de 31 de dezembro, 1/2001, de 4 de janeiro, 55-B/2004, de 30 de dezembro, 48/2006, de 29 de agosto, 35/2007, de 13 de agosto, 3-B/2010, de 28 de abril, 61/2011, de 7 de dezembro, e 61/2011, de 7 de dezembro. [33] Vide acima a alínea n) do nº 5. [34] Vide acima alíneas b) e c) do nº 1. [35] Vide a alínea c) do artigo 1º, nº 9 da Diretiva 2004/17 e a alínea d) do artigo 1º, nº 11 da Diretiva 2004/18. [36] Vide, neste sentido, os acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia, proferidos nos processos nºs 250/07, C-157/06 e 126/03, de 4 de junho de 2009, 2 de outubro de 2008 e de 18 de novembro de 2004 (casos Comissão/Grécia, Comissão/Itália e Comissão/Alemanha). [37] Ao contrário do previsto para os contratos dos setores especiais, no nº 4 do mesmo artigo 24º, onde só se admite a adoção do ajuste direto quando a exclusão de todas as propostas tenha ocorrido com fundamento diferente do nº 2 do artigo 70º (e portanto ao abrigo do artigo 146º nº 2). [38] Vide acima alínea e) do nº 6. [39] Vide acima as alíneas g) e h) do nº 5. [40] Vide acima a alínea i) do nº 5. [41] Vide acima a subalínea ii) da alínea j) do nº 5. [42] Entretanto alterado pelo Decreto-Lei nº 69/2011 , de 5 de junho. [43] Aprovado pelo Decreto-Lei nº 66/96 , de 31 de maio, com as alterações introduzidas pela Lei nº 139/99 , de 28 de agosto, e pela Lei nº 3-B/00, de 4 de abril.