Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
I- Relatório:
Nos presentes autos de impugnação de despedimento coletivo intentado contra “AA, SA” os autores
- SMGG e HLVM vieram pedir:
a) que seja declarada a ilicitude do despedimento coletivo promovido pela ré com base na inexistência de fundamentos legais/motivos que justifiquem o processo de despedimento coletivo, incumprimento das formalidades legais impostas para o processo de despedimento coletivo e violação dos critérios pré-fixados para a seleção dos trabalhadores a despedir e, em consequência;
b) a sua reintegração na ré, sem prejuízo da respetiva categoria e antiguidade, o pagamento das retribuições que deixaram de auferir desde a data de despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial, incluindo férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, e subsídio de turno no caso do autor HLV, e o pagamento da quantia de € 5000,00 (cinco mil euros) a título de danos não patrimoniais, tudo acrescido dos respetivos juros de mora vencidos desde a data de citação da ré;
- IMPF e PCSSM (Apenso A) vieram pedir:
a) a declaração de ilicitude do despedimento coletivo promovido pela ré com base na inexistência de uma situação económica que permita o recurso ao despedimento e no não pagamento nem colocação à disposição, até ao termo do prazo do aviso prévio, dos créditos vencidos e exigíveis em virtude da cessação dos contratos de trabalho e, em consequência;
b) a reintegração na ré da autora IMPF , sem prejuízo da respetiva categoria e antiguidade, e o pagamento da indemnização legal devida à autora PCSSM e o recebimento das retribuições que deixaram de auferir desde a data de despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial, acrescidas de juros moratórios;
c) a autora IMPF pediu ainda que lhe seja atribuída a categoria profissional de Especialista Sénior, o pagamento do montante de € 143 774,29 (cento e quarenta e três mil setecentos e setenta e quatro euros e vinte e nove cêntimos) a título de créditos salariais devidos pela cessação do contrato de trabalho e os respetivos juros de mora e
d) a autora PCSSM o pagamento do montante de € 8.189,16 (oito mil cento e oitenta e nove euros e dezasseis cêntimos) a título de créditos salariais devidos pela cessação do contrato de trabalho e respetivos juros de mora;
- LS, PF, MA, LO e FMNA (Apenso B) vieram pedir:
a) a declaração de ilicitude do despedimento coletivo promovido pela ré com base na inexistência de fundamentos legais/motivos que justifiquem o processo de despedimento coletivo, incumprimento das formalidades legais impostas para o processo de despedimento coletivo (falta de legitimidade para desencadear o processo de despedimento coletivo; ausência de enunciação de critérios para a seleção dos trabalhadores e inexistência de fase de negociações) e não colocação da totalidade da compensação devida aos autores até ao termo do prazo de aviso prévio;
b) a reintegração na ré do autor PF, sem perda da respetiva categoria, retribuição, subsídio de alimentação e demais direitos e regalias e;
c) o pagamento da indemnização legal devida aos demais autores;
d) a declaração de que a retribuição do autor LS é no valor de € 5005,73, a do autor PF é no valor de € 2550,00, a da autora MA é no valor de € 3312,74, a da autora LO é no valor de € 2601,52 e a do autor FMNA é no valor de € 5005,73, a declaração de que a antiguidade do autor PF se deve reportar a 3 de junho de 2002, o pagamento de uma indemnização por danos morais a todos os autores, sendo que no caso dos autores LS e FMNA não deverá ser inferior a € 50 000,00 e nos demais autores não deverá ser inferior a € 15 000,00 e o pagamento de juros vincendos desde o trânsito em julgado até integral pagamento, bem como do pagamento de sanção pecuniária compulsória no valor de € 200,00 por dia e por cada um dos autores e;
- MMCC (Apenso C) veio pedir:
a) a declaração de ilicitude do despedimento coletivo promovido pela ré com base na inexistência de fundamentos legais/motivos que justifiquem o processo de despedimento coletivo e incumprimento das formalidades legais impostas para o processo de despedimento coletivo e;
b) a sua reintegração na ré com alterações no que respeita ao respetivo vencimento e reposição de aspetos conexos à retribuição, o pagamento do valor real perdido no vencimento desde 2002 a 2007, o pagamento dos prejuízos incorridos pelo autor pela não atribuição de uma nova viatura; a restituição de montantes indevidamente retirados nos recibos de maio de 2006 a agosto de 2007 e outros a relativos à utilização de combustível, o pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais e o recebimento das retribuições que deixou de auferir desde a data de despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial, acrescidas de juros moratórios vencidos.
Citada, a ré veio contestar, alegando o cumprimento das formalidades do despedimento coletivo, excecionando o recebimento (por parte de alguns autores) da compensação, impugnando e mantendo as razões que motivaram o procedimento de despedimento coletivo, no todo e em relação a cada um dos trabalhadores ora autores e impugnando ainda os demais créditos e indemnizações peticionados.
Concluiu pedindo a improcedência de todos os pedidos.
Os autores responderam, mantendo a posição manifestada nas respetivas petições iniciais.
Finda a fase dos articulados, foi nomeado o Assessor do Tribunal, que, de harmonia com o disposto no artigo 157º n.º 1 do Cód. Proc. Trabalho, apresentou o respetivo Parecer, subscrito pelo Técnico de parte da ré; o Técnico de parte dos autores apresentou um relatório à parte, contestando as conclusões do relatório do Assessor do Tribunal.
Em cumprimento de despacho do tribunal, o Assessor e o Técnico de parte da ré vieram responder às questões formuladas pelo Técnico de parte dos autores.
Assessor e Técnicos de parte foram ouvidos em esclarecimentos na audiência final.
Designada Audiência Preliminar, frustrando-se a Tentativa de Conciliação, foi facultado às partes a discussão de facto e de direito.
Vieram PJFR e RL, citados nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 156.º n.º 1, 325, e 327 do Código do Processo de Trabalho (CPT) pedir a “adesão formal” aos articulados apresentados pelos autores, invocando o disposto nos artigos 327.º n.º 4 e 328.º, ambos do Cód. Proc. Civil – requerimento de fls. 3369.
O Tribunal entendeu que o estado dos autos não permitia conhecer do mérito da causa, razão pela qual foi efetuada a seleção da matéria de facto, com elaboração de base instrutória.
Teve lugar a realização de audiência de discussão e julgamento com observância do ritualismo legalmente prescrito, tendo o Tribunal fixado a matéria de facto.
A final foi proferida, em 24 de outubro de 2014, sentença cujo dispositivo se transcreve:
Pelo exposto,
1. julga-se parcialmente procedente a presente acção especial de impugnação do despedimento colectivo e, em consequência,
a) declara-se que a antiguidade do autor PF se reporta a 3 de Junho de 2002,
b) declara-se a ilicitude do despedimento colectivo dos autores SMGG, HLV, IMPF , PCSSM, LS, PF, MA, LO, FMNA e MMCC,
c) condena-se a Ré a reintegrar os autores SMGG, HLV, IMPF , PF e MMCC com a mesma categoria, antiguidade, e demais direitos e regalias, até ao trânsito e julgado desta decisão e,
d) condena-se a Ré a pagar aos autores PCSSM, LS, MA, LO e FMNA a indemnização legal em substituição dessa reintegração (que o tribunal decide fixar em 30 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade), a liquidar em execução de sentença, desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado desta decisão, acrescidas dos respectivos juros de mora, desde a data da citação da ré em cada um dos processos de cada um dos autores, e até efectivo e integral pagamento,
e) Condena-se a Ré no pagamento a todos os autores das quantias entretanto vencidas a título de remuneração, desde a data do despedimento até à reintegração dos autores SMGG, HLV, IMPF , PF e MMCC e até ao trânsito em julgado desta decisão relativamente aos autores PCSSM LS, MA, LO e FMNA, a liquidar em execução de sentença, tudo acrescido dos respectivos juros de mora, desde a data da citação da ré em cada um dos processos de cada um dos autores, e até efectivo e integral pagamento,
f) Condena-se a Ré no pagamento, à autora IMPF , das quantias de € 4.010,11 (quatro mil e dez euros e onze cêntimos) a título de componente variável do seu salário nos subsídios de férias de 2000 a 2007, € 1.582,60 (mil quinhentos e oitenta e dois euros e sessenta cêntimos) a título de formação profissional e € 6.649,03 a título de retribuição variável do ano de 2005, tudo acrescido dos respectivos juros de mora, desde a data dos vencimentos de cada prestação, e até efectivo e integral pagamento;
g) Condena-se ainda a Ré no pagamento, à autora PCSSM, das quantias de € 6.887,11 (seis mil oitocentos e oitenta e sete euros e onze cêntimos) a título de componente variável do seu salário nos subsídios de férias de 2000 a 2007 e € 1.302,05 (mil trezentos e dois euros e cinco cêntimos) a título de formação profissional, tudo acrescido dos respectivos juros de mora, desde a data do vencimento de cada uma das prestações, e até efectivo e integral pagamento,
h) Absolvendo a ré de tudo o mais peticionado.
2. Os autores deverão devolver à ré, ou deduzir das quantias a receber como supra ordenado, as quantias recebidas a título de compensação pelos respectivos despedimentos, agora declarados ilícitos.
3. Declara-se que a presente sentença constitui caso julgado em relação aos chamados P... Faria dos Reis e R...Lapa.
Custas da acção pelos autores e ré na medida das respectivas responsabilidades – artigo 521.º do CPC.
Fixo os valores da acção e apensos nos valores peticionados nas respectivas petições iniciais.
Inconformada com a decisão da mesma interpôs a ré recurso tendo sintetizado a sua alegação nas seguintes conclusões:
(...)
Os autores SMGG e HLV contra-alegaram pugnando pela manutenção do julgado o mesmo tendo feito os autores LS, PF, MA, LO e FMNA bem como o autor MMCC.
As autoras IMPF e PCSSM contra-alegaram e requereram a ampliação do objeto do recurso.
No que à ampliação do objeto do recurso concerne, formularam as seguintes conclusões:
(...)
A resposta à ampliação do objeto do recurso foi, (...), mandada desentranhar.
A autora IMPF interpôs recurso subordinado fechando a respetiva minuta com as seguintes conclusões:
(...)
A ré respondeu ao recurso subordinado concluindo pela improcedência do mesmo.
Como se sabe, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente – tantum devolutum quantum appelatum (Alberto dos Reis “Código do Processo Civil Anotado” vol. V, pág. 310 e Ac. do STJ de 12.12.95, CJ/STJ Ano III, T. III, pág. 156).
No caso em apreço, não existem questões que importe conhecer oficiosamente.
As questões colocadas nos recursos delimitados pelas respetivas conclusões (com trânsito em julgado das questões nela não contidas) – arts. 635.º, nº 3 e 639.º, nº 1 do Cód. Proc. Civil – são as seguintes:
1.ª nulidade da sentença por omissão de pronúncia (recurso principal);
2.ª alteração da matéria de facto de vem fixada da 1.ª instância (recurso subordinado);
3.º aceitação tácita do despedimento coletivo por parte dos autores SMGG, HLV, PCSSM, PF, MA, LO e MMCC (recurso principal) e caso esta questão seja julgada procedente;
4.ª nexo causal entre o fundamento estrutural invocado, os critérios de seleção indicados e o despedimento dos trabalhadores IMPF , LS e FMNA (recurso principal);
Caso o recurso principal seja julgado procedente:
5.ª nulidade da sentença por omissão de pronúncia (ampliação do objeto do recurso) e caso esta questão seja julgada improcedente;
6.ª apreciação subsidiária de fundamento da ação (ampliação do objeto do recurso);
7.ª alteração da matéria de facto de vem fixada da 1.ª instância (ampliação do objeto do recurso);
Em qualquer caso:
8.ª violação do princípio da igualdade retributiva (recurso subordinado);
9.ª férias vencidas e não gozadas (recurso subordinado).
Fundamentação de facto:
A 1.ª instância considerou provada a seguinte matéria de facto:
(...)
Fundamentação de direito:
Questão prévia:
Antes de nos debruçarmos sobre o objeto dos recursos há que decidir sobre a admissibilidade da junção dos documentos que o autor FMNA veio juntar aos autos em 18.02.2015, a saber: recibos de vencimento de PMCF relativos ao período compreendido entre novembro de 2006 e janeiro de 2007, inclusive, março e junho de 2007.
Alega o autor que tais documentos só agora lhe foram fornecidos pelo trabalhador que os titula, uma vez que só agora este último deixou de laborar para a ré e que nas suas alegações de recurso, a ré continua a manter que ele, autor foi despedido por ter o maior escalão retributivo (o que é falso, como se pode retirar da decisão de despedimento).
É, naturalmente, excecional a faculdade de apresentar documentos em sede de recurso, pois a instrução do processo faz-se na primeira instância, onde devem ser produzidos os meios de prova designadamente a documental.
Dispõe a este respeito o nº 1 do art. 651.º do Cód. Proc. Civil que [a]s partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.
Resulta da lei que se o documento não é oferecido com o articulado, poderá ser apresentado até ao encerramento da discussão em primeira instância ou, no recurso, até ao início da fase dos vistos. Então, o apresentante tem de alegar, e demonstrar, a impossibilidade de junção tempestiva por ignorância sobre a existência do texto ou impossibilidade de a ele aceder, sem embargo do disposto no art. 432.º do Cód. Proc. Civil e, se a junção é requerida na fase de recurso, o apresentante pode ainda invocar que tal junção só se tornou necessária em virtude do julgamento da 1.ª instância. Tal acontece quando a decisão se baseou em meio de prova não esperado ou em preceito jurídico cuja aplicação as partes não pudessem razoavelmente prever, embora o nº 3 do art. 3.º do Cód. Proc. Civil ao garantir o contraditório impeditivo de decisões surpresa, em muito limite essas situações.
Não corresponde à verdade que não tenha sido possível ao autor obter os documentos em causa em momento anterior: bastava que deitasse mão do disposto nos arts. 429.º, nº 1 ou 432.º do Cód. Proc. Civil, sendo de presumir, que os recibos em causa estavam na mão do trabalhador desde o momento em que recebeu as retribuições a que os mesmos se reportam, o que nada tem a ver com a sua saída da empresa ré.
A junção dos documentos em causa também não se tornou necessária em virtude do julgamento da 1.ª instância, pois, como o autor não desconhece, essa questão foi referida pela ré no art. 321.º da contestação.
De resto, tais documentos nem sequer se destinam a abalar a prova produzida, o que sempre os tornaria intempestivos e impertinentes, mas antes o que a ré alega no recurso.
Forçoso, é, pois, concluir, pela inadmissibilidade da junção dos referidos documentos, pelo que, a final se ordenará o seu desentranhamento.
Como só o autor deu causa ao incidente, as respetivas custas ficarão, por força do disposto no nº1 do art. 527.º do Cód. Proc. Civil, a seu cargo exclusivo.
Quanto à 1.ª questão (nulidade da sentença por omissão de pronúncia - recurso principal):
A ré vem arguir nulidades da sentença por omissão de pronúncia quer no que respeita à condenação na devolução das quantias obtidas pelos recorridos após a cessação do contrato quer no que concerne à não declaração da aceitação do despedimento relativo à recorrida IMPF.
A omissão de pronúncia a que alude a 1.ª parte da alínea d) do nº 1 do art. 615.º do Cód. Proc. Civil traduz-se na circunstância de o juiz se não pronunciar sobre questões que devesse apreciar, ante o estatuído na 1.ª parte do nº 2 do artigo 608.º.
As questões a que alude a alínea d) do nº1 do art. 615.º do Cód. Proc. Civil são as concernentes ao pedido e à causa de pedir que suportam a demanda judicial, isto é, todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e de todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer (Ac. do STJ de 11.01.2000, BMJ nº 493, págs. 385).
Coloca-se a questão de saber se nas retribuições intercalares deveriam ter sido deduzidos os montantes auferidos a título de rendimentos de trabalho.
A dedução dos rendimentos do trabalho auferidos pelo trabalhador em atividades iniciadas posteriormente ao despedimento constitui um facto extintivo do direito do autor, cujo ónus de alegação e prova está a cargo do réu – art. 342.º, nº 2 do Cód. Civil daí que se imponha que essa problemática fique resolvida, por regra e sob a iniciativa alegatória – ao menos condicional – do empregador, na ação que afirme a ilicitude do despedimento.
Assim:
Se esses rendimentos estiverem provados e quantificados naquela ação, a respetiva sentença deduzi-los-á aos salários intercalares, condenando o empregador em quantia certa; se essa quantificação não resultar apurada, a condenação reportar-se-á ao que vier a ser posteriormente liquidado, nos termos do art. 661.º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil; porém, se a questão não tiver sido sequer suscitada pela parte a quem incumbe o respetivo ónus, como não o foi no caso dos autos fica irremediavelmente precludida a faculdade de vir a operar-se a dedução no tocante a rendimentos porventura auferidos entre o despedimento – por atividade iniciada após a sua efetivação – e o encerramento da discussão em 1.ª instância (Acs. do SJJ de 10.07.2008, doc. nº ST2008807100004574, de 25.03.2010, proc. nº 690/03.2TTAVR-B.C1.S1, de 17.06.2010, proc. nº 615-B/2001.E1.S1, de 27.06.2012, proc. nº 493/06.2TTBCL.P2.S1 e de 12.09.2012, proc. nº 154/06.2TTMTS-C.P1.S1 todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Improcede, pois, quanto a esta questão, a primeira nulidade arguida.
E melhor sorte não tem a segunda, o que, desde já, se adianta.
Alega a ré, a este respeito, que a sentença omite expressamente qualquer referência à autora IMPF, no que à aceitação do despedimento diz respeito, que deveria pronunciar-se sobre a aceitação do despedimento por aquela com base nos factos 86., 99. e 100. da sentença, que a sentença analisa a este propósito o caso de todos os autores, com exceção da referida autora, à qual não se refere, competindo a esta fazer prova da não-aceitação do despedimento e nada tendo alegado ou demonstrado, concluindo que a autora IMPF não terá ilidido a presunção, não tendo legitimidade para impugnar o despedimento devendo a sentença recorrida ter julgado que aquela aceitou o despedimento, com a improcedência de todos os pedidos por esta formulados.
Trata-se de matéria de exceção que a ré não invocou e que não é de conhecimento oficioso, razão pela qual também quanto a esta questão, improcede a nulidade arguida.
Quanto à 2.ª questão (alteração da matéria de facto de vem fixada da 1.ª instância - recurso subordinado):
A autora IMPF vem, no recurso subordinado, impugnar a decisão da matéria de facto alegando que o Tribunal a quo valorou incorretamente a prova junta aos autos para efeitos de decisão a proferir sobre os factos 125, 128, 130, 131 e 132 da Base Instrutória, os quais deveriam ter sido considerados provados atendendo, nomeadamente, ao depoimento da testemunha PVM, a qual teve conhecimento direto e imediato da realidade.
Sobre a impugnação da decisão da matéria de facto dispõe o art. 640.º do Cód. Proc. Civil, no seu n º1:
Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Como resulta deste preceito, querendo impugnar a decisão da matéria de facto o recorrente tem de especificar, obrigatoriamente e sob pena de imediata rejeição do recurso nessa parte, os seguintes aspetos: os concretos pontos de facto considerados incorretamente julgados, os concretos meios probatórios constantes do processo ou neles registados (documentos, relatórios periciais, registo escrito etc) ou gravados que na ótica do recorrente impunham decisão diversa e o sentido da decisão que deve ser proferida, sendo que no tocante aos depoimentos gravados carece de indicar as passagens da gravação em que se funda o seu recurso.
A lei impõe assim ao recorrente que individualize os factos que estão mal julgados, que especifique os meios de prova concretos que impõem a modificação da decisão, que indique o sentido da decisão a proferir e, inclusivamente, tratando-se de depoimentos de testemunhas gravados, que precise as passagens do depoimento que tal hão-de permitir.
No preâmbulo do Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de fevereiro, que introduziu o art. 690.º-A do Cód. Proc. Civil, na versão anterior à do Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de agosto, justificava-se essa solução da seguinte forma: A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso. Não poderá, deste modo, em nenhuma circunstância, admitir-se como sendo lícito ao recorrente que este se limitasse a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo, pura e simplesmente, a reapreciação de toda a prova produzida em 1.ª instância, manifestando genérica discordância com o decidido. A consagração desta nova garantia das partes no processo civil implica naturalmente a criação de um específico ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do objecto do recurso e à respectiva fundamentação.
A violação deste ónus, preciso e rigoroso, conduz, nos termos expressos e, por conseguinte, intencionais da norma, à rejeição imediata do recurso na parte afetada, não havendo sequer lugar a qualquer convite ao aperfeiçoamento da falha – neste sentido Abrantes Geraldes, “Recursos em Processo Civil, Novo Regime”, pág. 123 e segs. – porquanto esse convite se encontra apenas consagrado no nº 3 do art. 639.º do Cód. Proc. Civil para as conclusões das alegações sobre matéria de direito.
Tem-se entendido, aliás, que o cumprimento deste ónus deve ser feito com rigor e a falha correspondente não deve ser vista com benevolência. É o entendimento de Abrantes Geraldes (ob. cit., pág. 129), onde este autor sustenta que as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor, próprio de um instrumento processual que visa pôr em causa o julgamento da matéria de facto efetuado por outro tribunal em circunstâncias que não podem ser inteiramente reproduzidas na 2ª instância. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.
Em idêntico sentido se pronunciou, por exemplo, o Ac. da Relação de Coimbra de 11.07.2012, no processo nº 781/09.6TMMGR.C1, www.dgsi.pt.
Como resulta dos arts. 608.º, nº 2, 609.º, nº 1, 635º, nº 4 e 639.º, do
Cód. Proc. Civil e constitui jurisprudência continuamente reafirmada o thema decidendum do recurso é estabelecido pelas conclusões das respetivas alegações.
Sendo as conclusões das alegações de recurso que delimitam as questões colocadas à apreciação do tribunal de recurso, é nelas que se devem mostrar cumpridos os requisitos da impugnação da decisão da matéria de facto, quando essa é, por vontade dos recorrentes, uma das questões suscitadas ao tribunal de recurso.
Não se encontra em momento algum das conclusões da autora a indicação das passagens da gravação desses meios de prova.
Da mesma forma que não se faz, com intenção do cumprimento desse requisito, qualquer remissão para o corpo das alegações, o que permitiria, eventualmente, considerar que essa falha das conclusões era irrelevante e que, apesar da irregularidade, os requisitos estavam implícita e suficientemente cumpridos.
Pelo exposto, ao abrigo do disposto no art. 640.º do Cód. Proc. Civil, não resta outra solução que não seja a de rejeitar parcialmente o recurso subordinado respeitante à matéria de facto na parte em que o mesmo tem ou teria por objeto a impugnação da decisão da matéria de facto, ficando prejudicada a questão de direito que pressupunha a alteração da matéria de facto nos termos pretendidos.
Quanto à 3.ª questão (aceitação tácita do despedimento coletivo por parte dos autores SMGG, HLV, PCSSM, PF, MA, LO e MMCC - recurso principal):
Estando em causa, a cessação de contratos de trabalho por despedimento coletivo decididos em maio de 2007, logo em data anterior à entrada em vigor do Código de Trabalho, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de fevereiro, no caso vertente aplica-se, nos termos do art. 7.º, nº 5 deste diploma, o regime jurídico do Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de agosto, então vigente e a que pertencem as disposições que viermos a citar sem indicação de origem.
Dispõe o art. 401.º, nos seus números 1 e 4, respetivamente, que [o] trabalhador cujo contrato cesse em virtude de despedimento colectivo tem direito a uma compensação correspondente a um mês de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade (nº 1) e que presume-se que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe a compensação prevista neste artigo (nº 4).
De acordo com o disposto no art. 349.º do Cód. Civil, as presunções são as ilacções que a lei ou o julgador retira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.
As presunções materializam, deste modo, a prova por indução ou inferência, tendo por base a circunstância de, «a partir dum facto provado por outra forma - e não destinado a representar nem mesmo a indicar (como sinal ou contramarca) o facto que constitui o thema probandum (Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1976, pág. 214), se demonstrar esse facto, fazendo prova do mesmo.
As presunções costumam ser classificadas em duas categoria de fundo: as presunções juris et de jure e juris tantum. Nas primeiras o facto presumido acompanha normalmente – ou assim o supõe o legislador – o facto conhecido, que, portanto, constitui indício daquele (ob. e loc. cits.) e daí que os factos inferidos não sejam suscetíveis de prova em sentido contrário. Nas segundas, a presunção só facilita a prova ao onerado com o ónus, pois basta provar, em vez do facto que constitui o thema probandum, aquele outro de demonstração mais cómoda, que serve de base à inferência (ob. e loc. cits.).
A natureza juris tantum da presunção prevista no citado nº 4 do art. 401.º não suscita dúvidas e, por tal motivo, o facto legalmente presumido – a aceitação do despedimento – pode ser ilidido mediante prova em sentido contrário, nos termos do nº 2 do art. 350.º do Cód. Civil.
De acordo com o disposto no art. 344.º, n.º 1, do Cód. Civil, as regras gerais relativas ao ónus da prova invertem-se, face à existência de uma presunção, pelo que quem tem a seu favor a presunção escusa de provar o facto que dela deriva, de acordo com o disposto no n.º 1 do art. 350.º do mesmo código.
Face ao teor da norma do referido n.º 4 do art. 401.º, a entidade empregadora promotora do despedimento coletivo tem apenas de provar o recebimento da compensação, para daí se deduzir a aceitação do despedimento, facto legalmente deduzido daquele recebimento. Mas, uma vez que se trata de uma presunção juris tantum, o trabalhador onerado com a presunção derivada da aceitação da compensação pode por qualquer forma fazer prova de que da mesma não decorreu a aceitação do despedimento.
Na verdade, a colocação à disposição do trabalhador despedido do valor da compensação exigida por esta norma como pressuposto da licitude do despedimento é uma realidade diversa da aceitação da mesma pelo trabalhador, prevista no art. 401.º, nº 4 como base da presunção de aceitação do despedimento.
No plano dos conceitos as diferenças entre disponibilização da compensação e aceitação ou recebimento da mesma pelo trabalhador são evidentes mas na realidade da vida podem surgir múltiplas situações em que não seja fácil dar como assente quando houve efetiva aceitação da compensação. É o que se passa, por exemplo quando a disponibilização seja feita por transferência bancária para conta de que o trabalhador seja titular. O recebimento da compensação há-de deduzir-se, nestes casos, de atos materiais que impliquem a constituição de uma situação de posse pelo trabalhador dos quantitativos em causa.
Por outro lado, haverá igualmente que ter presente que o recebimento da compensação, como facto jurídico base da presunção é coisa diversa da aceitação do despedimento, facto presumido dele inferido, podendo o trabalhador, conforme se referiu, fazer prova de que a aceitação da compensação não implicou no caso a aceitação do despedimento.
A questão de saber qual a atitude do trabalhador para afastar a referida presunção não tem tido acolhimento unanime na 2.ª instância como dá conta a decisão sindicada e o Ac. do STJ de 3.04.2013 (proc. nº 1777/08.0TTPRT.P1.S1, www.dgsai.pt).
Enquanto uns defendem que a declaração do trabalhador, feita até ao momento do recebimento da compensação, no sentido da não aceitação do despedimento não é bastante para ilidir a presunção consagrada no art. 401.º, n° 4 e que para ilidir esta presunção o trabalhador deveria proceder à devolução da compensação imediatamente após o recebimento ou em prazo curto e fazer prova do contrário outros entendem que a prova em contrário da presunção consagrada no art. 401.º, n° 4 pode consistir numa qualquer declaração do trabalhador, feita até ao momento do recebimento da compensação, no sentido da não aceitação do despedimento, a qual, não estando sujeita a forma especial, podia ser expressa ou tácita e que na vigência do Código do Trabalho de 2003 não era exigível, para se ilidir a presunção em causa, a colocação à disposição da entidade patronal da compensação pecuniária recebida, o que só passou a ser exigido com o Cód. Trab. de 2009.
O Supremo Tribunal de Justiça tem perfilhado sem vozes discordantes conhecidas o 1.º entendimento referido, como se pode ver pelo citado Ac. de 2.03.2013 proferido no âmbito de uma revista excecional relatado pelo Cons. António Leones Dantas e tendo como adjuntos a Cons. Maria Clara Sottomayor e o Cons. Pinto Hespanhol e pelo Ac. de 27.03.2014 proferido no âmbito do proc. nº 940/09.1TTLSB.L1.S1 relatado pelo Cons. Melo Lima, tendo como adjuntos o Cons. Mário Belo Morgado e o Cons. Pinto Hespanhol, disponível em www.dgsi.pt.
É também esse o nosso entendimento, perfilhando na íntegra os fundamentos aduzidos que, na parte que releva, passamos a transcrever:
O Código do Trabalho de 2009 veio tomar posição sobre esta questão, referindo no n.º 5 do seu artigo 366.º que a presunção de aceitação do despedimento, decorrente da aceitação da compensação prevista no n.º 4 desse artigo, “pode ser ilidida desde que, em simultâneo, o trabalhador entregue ou ponha, por qualquer forma, à disposição do empregador a totalidade da compensação pecuniária recebida”.
Decorre desta norma que a ilisão da presunção de aceitação do despedimento exige a devolução ou a colocação à disposição da entidade empregadora do montante da compensação recebida, não se bastando com quaisquer tomadas de posição no sentido da não aceitação pelo trabalhador, ou mesmo com a simples impugnação do despedimento. No fundo está subjacente a esta norma o princípio de que a aceitação da compensação é incompatível com a rejeição do despedimento.
À luz da norma do artigo 401.º do Código do Trabalho de 2003, se o trabalhador quiser contestar o despedimento, terá de demonstrar factos que atestem não apenas que discorda do despedimento, mas também que o recebimento da compensação não pode ser qualificado como uma aceitação presumida daquele.
A devolução dos quantitativos recebidos surge aqui como elemento relevante da demonstração de que não houve aceitação do despedimento, sendo consagrada no âmbito do Código do Trabalho de 2009, como um dos elementos essenciais para que essa ilisão ocorra.
Mas o facto de essa devolução não estar expressamente consagrada no Código do Trabalho de 2003 não permite excluir a devolução da compensação como elemento estruturante da ilisão da aceitação do despedimento, no âmbito daquele diploma.
Na verdade, a exigência da disponibilização da compensação até ao termo do prazo do aviso prévio como pressuposto da licitude do despedimento visa garantir ao trabalhador o recebimento desta forma de indemnização pela cessação lícita da relação de trabalho e desempenha um elemento redutor da conflituosidade inerente ao despedimento colectivo.
A disponibilização da compensação é uma forma de demonstração de boa fé da entidade empregadora e da sujeição da mesma aos parâmetros legais no recurso a esta forma de cessação da relação de trabalho e não visa a resolução dos problemas sociais associados ao desemprego dos trabalhadores. Ela decorre da obrigação da reparação dos danos sofridos pelo trabalhador decorrentes da perda do seu posto de trabalho associada a motivos de natureza objectiva não decorrentes de um acto ilícito e de culpa do empregador.
Esta disponibilização também exige boa fé por parte do trabalhador que, caso não aceite o despedimento, deverá devolvê-la ou colocá-la à disposição do empregador, de imediato, ou logo que da mesma tenha conhecimento, inibindo-se da prática de quaisquer actos que possam ser demonstrativos do apossamento do quantitativo que lhe foi disponibilizado.
Na verdade, conforme decorre do artigo 119.º, n.º 1 do Código de Trabalho de 2003, o “empregador e o trabalhador, no cumprimento das respectivas obrigações, assim como no exercício dos correspondentes direitos, devem proceder de boa fé”.
A retenção da compensação por parte do trabalhador quando não concorde com o despedimento colectivo de que é objecto seria manifestamente contrária ao princípio da boa fé, decorrente daquela norma como princípio geral.
Na verdade, a disponibilização da compensação não visa antecipar o pagamento de quaisquer indemnizações a que o trabalhador se sinta com direito decorrente de uma eventual ilicitude do despedimento, ou resolver os problemas sociais derivados do despedimento, conforme acima se referiu, não conferindo o sistema jurídico qualquer direito sobre esse quantitativo ao trabalhador despedido que pretenda impugnar o despedimento e não concorde com o mesmo.
A devolução do quantitativo disponibilizado surge, assim, como um imperativo decorrente do princípio da boa fé nas relações entre as partes na relação de trabalho, sendo a respectiva retenção ilícita, nos casos em que o trabalhador não concorde com o despedimento.
No caso em apreço, provou-se que a ré logrou demonstrar que os referidos autores receberam determinadas quantias em dinheiro a título de compensação pelo despedimento coletivo.
Relativamente aos autores SMGG, HLV, PCSSM, PF, MA, LO, e MMCC, que não devolveram essa compensação à empregadora, importa apreciar se fizeram a prova do contrário da presunção de que, ao receberem a compensação, aceitaram o despedimento em discussão nos autos.
Ficou provado que os autores SMGG, HLV, PF, MA e LO declararam, na segunda reunião da fase de informações e negociação, ocorrida em 15.03.2007, que não aceitavam o despedimento coletivo promovido pela ré e que apenas aceitariam a compensação por motivos de subsistência (factos provados sob os nºs 232 a 234, quanto ao autor SMGG, 252 a 254, quanto ao autor HLV), 351 a 353, quanto ao autor PF, 362 e 363, quanto à autora Lígia Oliveira.
Ora, como se concluiu no citado Ac. do STJ de 3.04.2013 não tem a virtualidade de afastar a presunção decorrente do art. 401.º,nº 4 a mera comunicação feita ao empregador, antes da transferência dos montantes da compensação em causa, da não aceitação do despedimento, ainda que esta comunicação seja seguida da impugnação judicial efetiva do despedimento, pois, no caso, os autores deveriam também ter providenciado pela devolução do quantitativo recebido, o que, não aconteceu.
No que concerne à autora PCSSM, ficou demonstrado que a mesma, através de carta de 13.04.2007, enviada à ré, ou seja, após o recebimento da compensação, declarou que o valor de compensação recebida se encontrava cativo numa conta bancária e que, em 26.06.2007, enviou nova carta à ré, informando que o montante de compensação seria movimentado, justificando-se em razões de subsistências, suas e do seu agregado familiar (factos provados sob os nº 192 a 198), que demostrou (factos provados sob os nºs 224 a 226).
Pesem embora as razões invocadas, o certo é que, como a própria autora reconhece não procedeu à devolução da compensação, razão pela qual também ela não ilidiu a presunção.
Por fim, relativamente ao autor MMCC, ficou demonstrado que o mesmo declarou ter recebido a compensação que lhe foi atribuída em 10.04.2007 (doc. n.º 27 junto com a contestação do apenso C), tendo por carta datada de 20.04.2007 declarado que não aceitava o despedimento e solicitado número da conta bancária da ré para efetuar a transferência, afirmando que não utilizaria o montante em causa salvo por razões de “manifesta necessidade de subsistência” (documento n.º 37 junto com a p. i. do apenso C).
A prática ou propósito de prática pelos autores PCSSM e MMCC de atos materiais que implicam a constituição de uma situação de posse dos quantitativos recebidos a título de compensação é inidónea para afastar a presunção de aceitação.
Do exposto se conclui que nenhum dos referidos autores ilidiu a presunção do artigo 401.º nº 4 do CT. ficando precludida a possibilidade de impugnação do despedimento, procedendo, assim,
quanto a esta questão as conclusões do recurso principal.
Quanto à 4.ª questão (nexo causal entre o fundamento estrutural invocado, os critérios de seleção indicados e os despedimentos - recurso principal):
O regime jurídico do despedimento coletivo, uma das formas de cessação do contrato de trabalho decorrente de causas objetivas está estabelecido nos arts. 397.º a 401.º.
E a noção de despedimento coletivo é, desde logo, fornecida pelo nº 1 do art. 397.º que, a este respeito prescreve o seguinte:
Considera-se despedimento colectivo a cessação de contratos de trabalho promovida pelo empregador e operada simultânea ou sucessivamente no período de três meses, abrangendo, pelo menos, dois ou cinco trabalhadores, conforme se trate, respectivamente, de microempresa e de pequena empresa, por um lado, ou de média e grande empresa, por outro, sempre que aquela ocorrência se fundamente em encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente ou redução de pessoal determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos.
Daqui resulta, entre o mais, que, tratando-se de despedimento coletivo, os fundamentos da cessação do contrato de trabalho dizem respeito à empresa e na sua génese «têm que estar, obrigatoriamente, motivos económicos que a lei classifica, embora em enunciado exemplificativo, como motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos (Maria do Rosário Palma Ramalho, “Direito do Trabalho”, Parte II, 3ª edição, págs. 863 e segs.).
Motivos estes que, objeto de alguma densificação no nº 2 do referenciado art. 397.º, apontam, no dizer de Maria do Rosário Palma Ramalho, para dois tipos de situações, que têm a ver: uma, com uma situação de crise empresarial e outra, com um objetivo de reorientação estratégica da empresa (ob. e loc. cits.).
Assim - nº2 do art. 397.º -, consideram-se, nomeadamente, motivos-fundamento: a) de mercado - a redução da actividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens ou serviços, ou impossibilidade superveniente, prática ou legal, de colocar esses bens ou serviços no mercado; b) estruturais - o desequilíbrio económico-financeiro, mudança de actividade, reestruturação da organização produtiva ou substituição de produtos dominantes; c) tecnológicos - as alterações nas técnicas ou processos de fabrico, automatização dos instrumentos de produção, de controlo ou de movimentação de cargas, bem como a informatização de serviços ou automatização de meios de comunicação.
Quanto à ilicitude do despedimento para além das causas específicas do despedimento coletivo, enunciadas no art. 431.º, o art. 429.º, que se ocupa das causas comuns a qualquer espécie de despedimento, dispõe precisamente que [s]em prejuízo do disposto nos artigos seguintes e em legislação especial, qualquer tipo de despedimento é ilícito: a) se não tiver sido precedido do respectivo procedimento; b) se se fundar em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso; c) se forem declarados improcedentes os motivos justificativos invocados para o despedimento.
Desde já se refira que ao tribunal apenas compete “fiscalizar” (e para além do cumprimento das formalidades legais, que é questão que não é objeto do recurso) da verificação do fundamento invocado para o despedimento, não devendo avaliar da bondade do despedimento coletivo, designadamente face a outras medidas que, eventualmente, o empregador poderia optar em detrimento daquela; isso cabe no poder de gerência do empregador.
O controlo judicial terá de se harmonizar com a liberdade da empresa e da sua gestão, tendo-se presente que o fim legal do despedimento coletivo é o de organizar uma empresa num redimensionamento do quadro de pessoal objetivamente adequado (Ac. do STJ de 7.10.2009, proc. nº 820/05.0TTVNF.S1, www.dgsi.pt).
Como se diz neste aresto louvando-se em parecer de Lobo Xavier, no processo de impugnação do despedimento colectivo não se julga a globalidade da gestão da empresa, «mas apenas os aspectos que relevam na específica decisão de redimensionamento do estabelecimento.
Na mesma linha de raciocínio, defende Romano Martinez que o tribunal só tem de verificar se o empregador não está a agir em abuso de direito ou se o motivo não foi ficticiamente criado (“Apontamentos Sobre a Cessação do Contrato de Trabalho à Luz do Código do Trabalho”, 1.ª Reimpressão, Associação Académica da FDL, pág. 115).
A sentença sindicada concluiu pela verificação dos motivos invocados pela ré para proceder ao despedimento coletivo aqui em causa o que não mereceu qualquer reparo das partes.
Como acabámos de ver com a aceitação tácita do despedimento coletivo por parte dos autores SMGG, HLV, PCSSM, PF, MA, LO e MMCC ficou precludida a possibilidade de impugnação do despedimento.
O que aqui se questiona, relativamente aos demais autores, ou seja, relativamente aos autores IMPF, LS e FMNA é a questão de saber (i) se os critérios de seleção foram objetivos, concretos, se os trabalhadores tinham a possibilidade de os entender e, em caso afirmativo, se foram bem aplicados e (ii) se existe algum nexo causal entre os fundamentos para o despedimento, os critérios que selecionaram os autores e a concreta seleção destes, que permita compreender os seus despedimentos.
A este respeito ficou provado o seguinte:
- a ré entregou aos autores a comunicação inicial de despedimento datada de 12.02.2007, da qual fazia parte integrante o respetivo relatório anexo composto, entre outros, pelos critérios utilizados para a selcção dos trabalhadores a despedir, tendo indicado os seguintes: a) Maior ou menor antiguidade na empresa; b) Maior ou menor antiguidade no posto de trabalho; c) Maiores ou menores habilitações literárias e qualificações profissionais; d) Maior ou menor possibilidade de adaptação ao exercício de novas funções; e) Escalão retributivo e f) Assiduidade, referindo que i) tais critérios foram utilizados e combinados sem qualquer peso específico ou factor de prevalência entre eles; ii) nas situações em que da aplicação dos critérios indicados tenha resultado uma situação de igualdade entre os trabalhadores seleccionados, a ré AA utilizou como critério decisivo as avaliações internas efectuadas pelos superiores hierárquicos aos trabalhadores; iii) no caso de encerramento definitivo de departamentos ou sub-departamentos ou ainda de departamentos deles dependentes, o critério que presidiu à escolha dos trabalhadores a despedir foi apenas a cessação definitiva das suas funções empresariais;
- a ré deixou de efetuar controlo de assiduidade por cartão magnético desde maio de 2005 e a assiduidade dos seus trabalhadores era verificada pelas respetivas chefias;
- as avaliações efetuadas aos trabalhadores refletiam a maior ou menor assiduidade e pontualidade dos trabalhadores;
- com a resposta ao requerido pelos trabalhadores na primeira reunião (de 27.02.2007), em sede de esclarecimentos adicionais, a ré apresentou os “critérios de seleção” de cada trabalhador relativamente aos departamentos em que estavam inseridos e afirmou que na unidade de negócios corporate os critérios a utilizar eram apenas a menor antiguidade e a avaliação de desempenho;
- relativamente ao critério de seleção “retribuição”, a ré esclareceu que o critério era o escalão retributivo mais elevado (factos provados sob os n.ºs 2, 4, 25 a 31 e o teor de fls. 230 a 235 do processo principal).
Os fundamentos individuais invocados para a ré para despedir os referidos autores foram os seguintes:
- IMPF – a ré decidiu «extinguir a área “Higiene, Saúde e Segurança” e transferir as suas competências para uma entidade terceira em regime de outsourcing. V. Exa foi seleccionada para o despedimento colectivo porque faz parte e exerce funções numa área de actividade que deixa de existir na estrutura interna da AA», não sendo «possível requalificar profissionalmente V. Exa na AA e manter o seu contrato de trabalho devido à reestruturação interna da empresa e à sua nova política comercial e de gestão» (anexo à carta de comunicação da decisão final do despedimento, junta a fls. 52 a 58, especificamente a fls. 58, do apenso A);
- LS – a ré decidiu «de acordo com a ponderação interna da AA, atendendo à redução e racionalização de custos empresariais que domina os fundamentos e as motivações do presente despedimento colectivo, foi decidido reduzir um posto de trabalho na área “Zona Norte” de forma a assegurar um funcionamento eficiente face às respectivas necessidades», tendo sido escolhido para o efeito o critério «de menor antiguidade de V. Exa na AA e a avaliação efectuada no ano de 2006 em comparação com os demais colaboradores que permanecem naquela área», não sendo possível «manter o seu contrato de trabalho através da reconversão e requalificação profissional de V. Exa na AA de acordo com a nova estrutura comercial e de gestão da empresa» (anexo à carta de comunicação da decisão final do despedimento, junta a fls. 925 a 931, especificamente a fls. 931 do apenso B);
- FMNA – a ré decidiu fundir a área de “Agentes Empresariais” com a área de “agentes Residenciais” e manter nela três postos de trabalho e «a previsibilidade de menor volume de trabalho» nesta área e «a necessidade de racionalizar custos» «justificam a reorganização da área “Agentes Empresariais” (…) e a cessação do seu contrato de trabalho», sendo que «os critérios que justificaram a selecção de V. Exa (…) foram o maior escalão retributivo na área em causa e a ponderação dos resultados da avaliação interna de 2006 em comparação com os colaboradores que permanecem na área de actividade onde V. Exa exerce funções, tendo a AA escolhido o trabalhador com maior escalão retributivo e pior avaliação em 2006 na área “Agentes Empresariais”» (anexo à carta de comunicação da decisão final do despedimento, junta a fls. 956 a 963, especificamente a fls. 963 do apenso B).
Se é certo que a lei não impõe qualquer critério ou prioridade quanto aos trabalhadores a abranger pelo despedimento coletivo - contrariamente ao que acontece com o despedimento por extinção do posto de trabalho, em que é a própria lei a estabelecer os critérios que hão-de nortear o empregador na concretização dos postos de trabalho a extinguir, conforme determina o nº 2 do art. 403.º -, cabendo à empregadora a determinação dos mesmos, verdade é também que essa determinação não pode ser arbitrária.
Assim, ainda que muitas das decisões sejam decisões de gestão, não se pode impedir que o tribunal verifique se tais medidas são tomadas em respeito pelos direitos dos trabalhadores.
Como diz Júlio Vieira Gomes (“Direito do Trabalho”, pág. 994) ao fazê-lo, os tribunais não estão a substituir-se ao empregador na gestão da sua empresa, mas antes a manifestar que a liberdade económica e propriedade privadas não são os únicos valores constitucionalmente consagrados e devem-se conciliar com outros valores, entre os quais o direito ao trabalho e o reconhecimento da necessidade da tutela da personalidade do trabalhador.
E, como se refere no Ac. do STJ de proc. nº 469/09.8YFLSB (www.dgsi.pt).
A exigência legal da indicação prévia dos critérios de seleção dos trabalhadores a despedir não corresponde a uma mera fórmula esvaziada de qualquer conteúdo útil, antes tem como objetivo evitar práticas arbitrárias e discriminatórias na escolha dos trabalhadores a abranger pelo despedimento coletivo e a permitir a sindicabilidade, quer pelo trabalhador, quer pelo tribunal, da decisão concreta da aplicação desses critérios.
Essa decisão concreta terá de ser incluída na comunicação a que se reporta o art. 422.°, nº 1, através da qual a entidade patronal comunica a cada um dos trabalhadores abrangidos pelo despedimento coletivo a decisão do seu despedimento individual.
Na verdade, quando o n.º 1 do art. 422.º exige que essa comunicação contenha a menção expressa do motivo e da data da cessão do respectivo contrato tem de entender-se que esse motivo individual, ou seja, o motivo que levou o empregador a selecionar o trabalhador alvo da comunicação em vez de outros e não apenas a fundamentação que justificou o recurso ao despedimento coletivo e que foi comum a todos os trabalhadores que por ele foram abrangidos.
E, como nos parece evidente, esse motivo individual tem necessariamente de conter a indicação concreta das razões que, de acordo com os critérios de seleção previamente definidos pelo empregador, conduziram a que tivessem sido aqueles e não quaisquer outros os trabalhadores selecionados.
Com efeito, só com o referido conteúdo é que a comunicação a que se refere o n.º 1 do art. 422.º pode permitir ao trabalhador concretamente abrangido pelo despedimento coletivo a contestação da decisão específica da sua escolha, sob pena de se verificar a ilicitude do despedimento.
Na verdade, assim como se pode sustentar a ilicitude do despedimento coletivo em toda a sua dimensão, quando se demonstrar a improcedência dos motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos invocados para o recurso àquela forma de despedimento, necessariamente se tem também de admitir que se considere ilícito um despedimento individual englobado num despedimento coletivo, quando se demonstre a improcedência dos motivos invocados em confronto com os critérios de seleção definidos pela entidade patronal ou, por maioria de razão, quando esses motivos nem sequer tenham sido enunciados na comunicação prevista no nº 1 do art. 422.º.
De outra forma, obstaculizada ficaria a possibilidade do trabalhador abrangido sindicar a sua escolha individual à luz dos critérios de seleção definidos e o tribunal também ficaria impedido, na ação de impugnação de despedimento coletivo que viesse a ser instaurada, de controlar as escolhas concretas e de afastar a eventual arbitrariedade na seleção desses trabalhadores, sendo que, a verificar-se tal situação, a única solução compatível com o direito à segurança no emprego inscrito no artigo 53.º da Constituição só pode ser a de privar o despedimento desse concreto trabalhador da sua consequência normal, determinando o tribunal a invalidade e consequente subsistência do vínculo contratual desse concreto trabalhador arbitrariamente atingido pelo despedimento coletivo.
Aliás, não faria qualquer sentido que fosse exigida à entidade patronal a pré-fixação de critérios de seleção dos trabalhadores a despedir e que, depois, aquela não tivesse que demonstrar que o despedimento desses trabalhadores obedeceu a esses critérios, sob a pena de o controlo da adequação da aplicação desses critérios escapar não só aos trabalhadores como também ao tribunal.
Deste modo, temos de concluir, que a ausência de uma clara inter-relação entre a situação funcional do trabalhador e os motivos económico-financeiros que justificaram a redução de pessoal, implica uma violação do disposto no nº 1 do art. 422.º.
No sentido acabado de expor podem ver-se os Acs. do STJ de 20.10.2011, proc. nº 947/08.6TTLSB-A.L1.S1 e de 27.06.2012, proc. nº 938/06.1TTVFR.P1.S1 www.dgsi.pt).
Assim, a indicação dos critérios de seleção tem por objetivo estabelecer a ligação entre os motivos invocados para o despedimento coletivo e o concreto despedimento de cada trabalhador abrangido, por forma a:
- possibilitar a cada trabalhador compreender as razões porque foi abrangido pelo despedimento;
- evitar práticas arbitrárias e discriminatórias na sua escolha e
- permitir a sindicabilidade, pelo tribunal, da aplicação concreta desses critérios.
No caso em apreço, a ré refere, na comunicação despedimento, que os critérios de seleção adotados são a maior ou menor antiguidade na empresa; maior ou menor antiguidade no posto de trabalho; maiores ou menores habilitações literárias e qualificações profissionais; maior ou menor possibilidade de adaptação ao exercício de novas funções; escalão retributivo e assiduidade, esclarecendo que os mesmos foram utilizados e combinados sem qualquer peso específico ou factor de prevalência entre eles.
Em concreto, e no que respeita aos autores LS e FMNA, a ré indicou como critérios individuais a “menor antiguidade” (LS) e o “maior escalão retributivo” (FMNA).
Em relação ao autor LS, e atentos os factos provados sob os nºs 307 a 311, constata-se que o critério da (menor) antiguidade aplicada a este trabalhador não correspondia à verdade.
Acresce que a “fórmula” de indicação de critérios de seleção escolhida pela ré não permite, por si só, conhecer as razões pelas quais se optaram por uns critérios em detrimento de outros, ou se combinaram uns e não se combinaram outros, conforme as diversas áreas ou departamentos.
E nada mais resultando dos autos a este respeito, não se vislumbra como se pode concluir que os critérios escolhidos para cada uma das áreas ou departamentos eram os mais adequados e eficientes para a ré gerir o seu negócio. Ou seja, o tribunal está impossibilitado, com os elementos carreados para os autos de aferir se a escolha destes determinados trabalhadores, nas respetivas áreas ou departamentos, se fundou em razões objetivas, ou se ficou a dever a motivações arbitrárias e ou discriminatórias.
Por fim, e ainda em relação a estes trabalhadores (LS e FMNA) a ré aplicou também o critério da avaliação.
Mas, recorde-se, este critério só é utilizado nas situações em que da aplicação dos critérios indicados tenha resultado uma situação de igualdade entre os trabalhadores seleccionados, como consta da comunicação de despedimento.
Mais: no que respeita ao critério da avaliação, não ficou provado que as avaliações efetuadas aos trabalhadores da ré tomaram em consideração as diretivas constantes nos sucessivos regulamentos que foram sendo emitidos pela ré e as avaliações por departamento incluídas no Anexo VII da Resposta. O que inquina o critério em causa.
A ré referiu ainda que no caso de encerramento definitivo de departamentos ou sub-departamentos ou ainda de departamentos deles dependentes, o critério que presidiu à escolha dos trabalhadores a despedir foi apenas a cessação definitiva das suas funções empresariais.
É este o critério indicado para a trabalhadora IMPF, relativamente à qual a ré acrescentou as seguintes “fórmulas”:
- não sendo possível requalificar profissionalmente V. Exa na AA e manter o seu contrato de trabalho devido à reestruturação interna da empresa e à sua nova política comercial e de gestão.
Sucede que incumbia ainda à ré concretizar, com factos, o critério que aqui está em causa (e que é o da maior ou menor possibilidade de adaptação ao exercício de novas funções») relativamente à autora, o que não foi feito, limitando-se a ré a tecer juízos conclusivos.
Em suma, os critérios enunciados pela ré poderiam aplicar-se em abstrato a qualquer trabalhador, o que não permite ao tribunal sindicar as razões da escolha de cada um dos trabalhadores (designadamente os ora autores).
Como se refere no Acórdão deste Tribunal de 25.03.2009 (proc. nº 3278/08.8TTLSB-4, www.dgsi.pt.), é necessário que os critérios de selecção permitam estabelecer uma clara inter-relação entre a situação funcional do trabalhador abrangido pelo despedimento e os motivos económico-financeiros que justificam a redução de pessoal, por forma a poder racionalmente compreender-se a razoabilidade do despedimento.
Em face de tudo o supra exposto, conclui-se que não se provou o nexo causal entre os fundamentos invocados e despedimento de cada um dos referidos autores, na medida em que não ficou demonstrada uma clara inter-relação entre a situação funcional de cada um deles, os critérios de seleção e a redução de pessoal tida por necessária e fundamentada nos motivos que justificaram o despedimento coletivo objeto da presente ação.
Conclui-se, assim, pela ilicitude do despedimento dos autores IMPF , LS e FMNA, por falta de nexo causal entre o fundamento estrutural invocado e verificado, os critérios de seleção indicados e os seus despedimentos.
Improcedendo, assim, quanto a esta questão as conclusões do recurso principal.
Quanto à 5.ª questão (nulidade da sentença por omissão de pronúncia - ampliação do objeto do recurso):
Julgada procedente a 3.ª questão colocada importa tomar conhecimento da ampliação do objeto do recurso requerida pelas autora IMPF e PCSSM:
A 1.ª questão colocada consiste na omissão de pronúncia assacada à decisão recorrida.
Alegam as autoras que peticionaram a declaração de ilicitude do despedimento coletivo com base em duas causas de pedir (i) inexistência ou improcedência dos motivos justificativos invocados e (ii) falta de pagamento ou colocação à disposição, até ao termo do prazo do aviso prévio, dos créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho e a sentença recorrida apenas se pronunciou sobre a 1.ª.
Mas não é assim: pronunciou-se igualmente sobre a 2.ª como se pode ver no ponto B – 2 Das formalidades legais no âmbito do procedimento para despedimento colectivo em que se começa por transcrever o disposto no art. 431.º, designadamente a sua alínea c) segundo a qual o despedimento coletivo é ainda ilícito sempre que o empregador não tiver posto à disposição do trabalhador despedido, até ao termo do prazo de aviso prévio, a compensação a que se refere o artigo 401.º e, bem assim, os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho, sem prejuízo do disposto no número seguinte, se analisa a observância das formalidades prescritas nas alínea a) e b) e se escreve na parte final o seguinte:
Por fim, e relativamente à invocação de alguns autores de que a ré não teria colocado à sua disposição os valores correctos da compensação, entende este tribunal que, nos termos do disposto nos artigos 419.º n.º 2 al. f), 249.º, n.ºs 2 e 3 e 250.º, n.º 2, al. a), todos do CT, a noção de retribuição-base não coincide com a noção de salário/ordenado/retribuição, nesta parte concordando-se com a ré.
Assim, não se vislumbram nos autos elementos que permitam sustentar pela falta de pagamento da compensação devida, de molde a justificar uma ilicitude do despedimento colectivo.
Nestes termos, conclui-se pela inexistência de ilicitude do despedimento por falta de cumprimento de formalidades.
Improcede, pois, a nulidade arguida.
Quanto à 6.ª questão (apreciação subsidiária do fundamento da ação: falta de pagamento ou colocação à disposição, até ao termo do prazo do aviso prévio, dos créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho - ampliação do objeto do recurso):
Prevenindo a hipótese de a referida nulidade ser julgada improcedente, como foi, questionam as autoras a bondade do decidido na 1.ª instância quanto ao referido fundamento.
Como vimos resulta da alínea c) do art. 431.º, que o despedimento coletivo é ainda ilícito sempre que o empregador não tiver posto à disposição do trabalhador despedido, até ao termo do prazo de aviso prévio, a compensação a que se refere o artigo 401.º e, bem assim, os créditos vencidos ou exigíveis em virtude da cessação do contrato de trabalho.
Ficou provado que a ré não pagou, nem colocou à disposição da autora IMPF até ao termo do prazo do aviso prévio, (i) a retribuição correspondente ao crédito de horas para formação relativa aos três anos anteriores à data da cessação do contrato de trabalho - factos provados sob os nºs 89, 90 e 92; (ii) a remuneração correspondente a 14 dias úteis de férias, vencidos em 1.1.2006 e não gozados - factos provados sob os nºs 93, 96 e 97;
(iii) a componente variável da retribuição devida no ano 2005 - factos provados sob os nºs 101 a 114 e 116 da - e (iv) parte dos subsídios de férias devidos nos anos 2000 a 2007 correspondente à componente variável da retribuição - factos factos provados sob os nºs 117 e 118.
Ficou igualmente provado que a ré não pagou, nem colocou à disposição da autora PCSSM até ao termo do prazo do aviso prévio, (i) a retribuição correspondente ao crédito de horas para formação relativa aos três anos anteriores à data da cessação do contrato de trabalho - factos provados sob os nºs 201 a 203 da sentença - e (ii) parte dos subsídios de férias devidos nos anos 2000 a 2007 correspondente à componente variável da retribuição - factos provados sob os nºs 204 e 218.
A doutrina vem entendendo que a única solução razoável e congruente com a razão de ser da norma que comina a ilicitude do despedimento por falta de pagamento atempado dos créditos laborais é entender que só se incluem aqui créditos não litigiosos e liquidados (Furtado Martins “Cessação do Contrato de Trabalho”, 3.ª edição, pág. 331).
É também este o entendimento de Lobo Xavier (“O Despedimento Colectivo”, págs. 539, 543 e 544) e de Albino Mendes Baptista (“A nova Acção de Impugnação do Despedimento e a Revisão do Código de Processo do Trabalho”, W. Kluwer/Coimbra Editora, págs. 48 e 49) acolhido no Ac. do STJ de 9.07.1998 (CJ/STJ Ano VI, T. II, pág. 297).
A este respeito escreve Lobo Xavier (ob. cit. pág 543): a ilicitude do despedimento não poderá ser afectada pela circunstância de posteriormente (ou mesmo à data, ou antes) o trabalhador reclamar sem satisfação uma diferença salarial que o empregador não aceita, um suplemento retributivo contestável ou uma indemnização por facto ilícito, ainda que todos estes créditos venham a ser reconhecidos judicialmente mais tarde.
Na hipótese em apreço entende-se, pois, que a licitude do despedimento não é posta em causa pelos apontados factos, ainda que na ação judicial se venha a apurar que o trabalhador tem razão.
Improcedem, pois, quanto a esta questão as conclusões da ampliação do recurso.
Quanto à 7.ª questão (alteração da matéria de facto de vem fixada da 1.ª instância - ampliação do objeto do recurso):
Discorda a autora IMPF da sentença recorrida na parte em que esta considerou provado o facto constante do ponto 83 da sentença por considerar que, nessa parte, a mesma não reflete a prova produzida nos autos resultando do documento de fls. 3890 a 3894, do qual resulta que a ré apenas celebrou com entidade externa contrato que, para além de constituir obrigação legal do empregador, contém objeto cujo âmbito não corresponde às funções descritas no facto 83 da sentença.
Aquando da análise da 2.ª questão analisámos quais os requisitos a que deve obedecer a impugnação da matéria de facto: individualização dos factos que estão mal julgados, especificação dos meios de prova concretos que impõem a modificação da decisão, indicação do sentido da decisão a proferir e, tratando-se de depoimentos de testemunhas gravados, torna-se ainda necessário que o recorrente precise as passagens do depoimento que tal hão-de permitir.
Analisadas as conclusões verificamos que em parte alguma se indica o sentido da decisão que deveria ser proferida.
Pelo exposto, ao abrigo do disposto no art. 640.º do Cód. Proc. Civil, rejeita-se ampliação do objeto do recurso respeitante à matéria de facto na parte em que o mesmo tem ou teria por objeto a impugnação da decisão da matéria de facto.
Quanto à 8.ª questão (violação do princípio da igualdade retributiva - recurso subordinado):
Começa a autora por se queixar do facto de não lhe ter sido atribuída a categoria profissional de Especialista Sénior.
Já vimos que, ampliação do objeto do recurso foi rejeitada na que concerne à impugnação da matéria de facto pelo que esta questão ficou prejudicada.
Efetivamente, não tendo ficado provado o que constava dos factos 114 - no período entre junho e ovembro de 2002, a autora IMPF substituiu o Director de Recursos Humanos da “UCALL — Atendimento a Clientes e Telemarketing, SA”, empresa do grupo ONI -, 115 - cumulou com as atribuições de responsável pela nova área da Direção de Recursos Humanos, a de Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho, Recrutamento e Seleção - 125 - os responsáveis pelas áreas, incluindo a autora IMPF , exerciam funções de conteúdo e nível de responsabilidade idênticos, embora respeitantes às diferentes matérias que lhes estavam cometidas -, 128 - todos exerciam funções de coordenação de outros trabalhadores -, e 130 a 132 - as informações, instruções e comunicações emanadas da Direção de Recursos Humanos eram dirigidos a todos os Responsáveis de Área, incluindo a autora IMPF , sem qualquer distinção. e as reuniões de coordenação eram efectuadas, sem distinção, com todos os Responsáveis de Área – da BI, e não obstante o que ficou demonstrado quanto aos factos 126 e 127 da BI (agora factos provados sob os n.ºs 159 a 161), ou seja, que todas as áreas de atuação existentes em cada momento eram equivalentes entre si na estrutura de organização da ré, todos ocupavam idênticos níveis hierárquicos e reportavam, diretamente e em igualdade de circunstâncias, ao mesmo superior hierárquico, o Diretor de Recursos Humanos da ré, evidente se torna que não ficaram demonstrados factos suficientes que permitam concluir no sentido de que seja atribuída a categoria profissional de Especialista Sénior.
Invoca agora a autora no recurso a violação do apontado princípio que proíbe a discriminação arbitrária e lhe permitiria, segundo alega, obter a referida categoria com a correspondente retribuição.
Trata-se de uma causa de pedir que não foi invocada na 1.ª instância e que aí não foi analisada.
Como se sabe e o Supremo Tribunal da Justiça tem repetidamente recordado, os recursos visam modificar a decisão de que se recorre, e não conhecer de questões novas, não submetidas à apreciação do tribunal recorrido. O seu objetivo é eliminar eventuais erros de apreciação e de julgamento verificados naquela decisão, como aliás resulta da noção constante do nº 1 do art. 627.º do Cód. Proc. Civil e se pode confirmar, por exemplo, pela definição do conteúdo necessário das alegações de recurso e respetivas conclusões: cfr., em especial, os nºs 1 e 2 do art. 639.º ou o nº 1 do art. 640.º do mesmo Código.
Ressalva-se, naturalmente, a hipótese de se tratar de questões de conhecimento oficioso, o que não acontece no caso vertente.
Veja-se, a título de exemplo e por todos, o Ac. do STJ de 3.12.2009 (proc. nº 1665/05.2TBVIS.C1.S1, www.dgsi.pt).
De referidas questão não se conhece, pois.
Ex abundanti se dirá que:
- o princípio da igualdade - art. 13.º da C.R.P.-, desenvolvido no art. 59.º, nº 1 da mesma C.R.P., reporta-se a uma igualdade material, que não meramente formal, e concretiza-se na proscrição do arbítrio e da discriminação, devendo tratar-se por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual;
- o princípio do “trabalho igual, salário igual”, corolário daquele, pressupõe a mesma retribuição para trabalho prestado em condições de igual natureza, qualidade e quantidade, com proibição da diferenciação arbitrária, materialmente infundada, só existindo violação do princípio quando a diferenciação salarial assente em critérios apenas subjetivos;
- a inversão do ónus da prova a que alude o nº3 do art. 23.º do Cód. Trab. de 2003, complementado pelos arts. 32.º e 35.º do RCT (Regulamento aprovado pela Lei nº 35/2004, de 29 de julho), com a presunção que nela se contém, pressupõe a alegação e prova, por banda do trabalhador, de factos que constituam fatores característicos de discriminação;
- não tendo sido invocado/provado tal fundamento, a existência de factos bastantes que permitam concluir pela verificação da prestação de trabalho, objetivamente semelhante em natureza, qualidade e quantidade relativamente ao trabalhador face ao qual se diz discriminado, constitui ónus do autor, não bastando, para o efeito do juízo comparativo a estabelecer, a prova da mesma categoria profissional e da diferença retributiva.
Quanto à 9.ª questão (férias vencidas e não gozadas - recurso subordinado):
Ficou provado que em 1 de janeiro de 2007, a autora dispunha de 14 dias úteis de férias vencidas em 1 de janeiro de 2006 e não gozadas (facto provado sob o nº 93).
Por ter sido dispensada de prestar trabalho pela ré, a autora não chegou a gozar os dias de férias em falta (facto provado sob o nº 96).
A autora reclamou junto da ré o pagamento do valor correspondente a 14 dias úteis de férias vencidas (facto provado sob o nº 145).
A ré não pagou à autora nem colocou à disposição desta até 26 de maio de 2007, a remuneração correspondente aos dias de férias vencidos em 1 de janeiro de 2006 e não gozados (facto provado sob o nº 97).
Em 05.06.2007 a ré transferiu para conta bancária titulada por esta autora o valor de € 784,27 (setecentos e oitenta e quatro euros e vinte e sete cêntimos), correspondente ao montante líquido devido pelos 11 dias úteis de férias vencidos e não gozados (facto provado sob o nº 98).
Deve, pois, a ré ser condenada a pagar à autora os três dias úteis de férias vencidos e não gozados, a que corresponde o montante ilíquido de € 396,61.
Procedem, pois, quanto a esta questão as conclusões do recurso.
Concluindo:
O recurso principal procede quanto à 3.ª questão, o recurso subordinado procede quanto à 9.ª questão, a ampliação do objeto do recurso improcede totalmente.
Face à referida procedência impõe-se a alteração da sentença recorrida.
Decisão:
Pelo exposto:
A) Julga-se quer recurso principal quer o subordinado parcialmente procedentes e improcedente a ampliação do objeto de recurso, razão pela qual se altera o dispositivo da sentença recorrida no que concerne às alíneas b) c) d) e) e f) do nº 1 e ao nº 2 que passa a ter a seguinte redação:
b) declara-se a ilicitude do despedimento coletivo dos autores IMPF, LS e FMNA,
c) condena-se a ré a reintegrar a autora IMPF, com a mesma categoria, antiguidade, e demais direitos e regalias, até ao trânsito e julgado desta decisão e
d) condena-se a ré a pagar aos autores LS e FMNA a indemnização legal em substituição dessa reintegração (que o tribunal decide fixar em 30 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fração de antiguidade), a liquidar em execução de sentença, desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado desta decisão, acrescidas dos respetivos juros de mora, desde a data da citação da ré em cada um dos processos de cada um dos autores, e até efetivo e integral pagamento,
e) condena-se a ré no pagamento aos autores IMPF, LS e FMNA das quantias entretanto vencidas a título de remuneração, desde a data do despedimento até à reintegração da autora IMPF , e até ao trânsito em julgado desta decisão relativamente aos autores LS e FMNA, a liquidar em execução de sentença, tudo acrescido dos respetivos juros de mora, desde a data da citação da ré em cada um dos processos de cada um dos autores, e até efetivo e integral pagamento,
f) condena-se a ré no pagamento, à autora IMPF , das quantias de € 4010,11 (quatro mil e dez euros e onze cêntimos) a título de componente variável do seu salário nos subsídios de férias de 2000 a 2007, € 1582,60 (mil quinhentos e oitenta e dois euros e sessenta cêntimos) a título de formação profissional, € 6649,03 (seis mil seiscentos e quarenta e nove euros e três cêntimos) a título de retribuição variável do ano de 2005 e € 396,61 (trezentos e noventa e seis euros e sessenta e um cêntimos), a título de férias vencidas e não gozadas, tudo acrescido dos respetivos juros de mora, desde a data dos vencimentos de cada prestação, e até efetivo e integral pagamento;
2. A autora IMPF deverá devolver à ré, ou deduzir das quantias a receber como supra ordenado, as quantias recebidas a título de compensação pelo respetivo despedimento, agora declarado ilícito.
B) Manda-se desentranhar os documentos que o autor FMNA juntou com o requerimento de 18.02.2015, condenando este nas custas do incidente.
Custas na proporção do decaimento.
Lisboa, d.s.
Isabel Tapadinhas
