640/15.3TDLSB.L2-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

A possibilidade de projecção dos efeitos da invalidade ou da inexistência emergente das proibições de prova, nos actos processuais - factos ou provas – subsequentes não é, nem ilimitada, nem absoluta.

As três limitações: a da fonte independente, a da descoberta inevitável e a da mácula dissipada, desenvolvidas pela jurisprudência norte-americana como excepções ao efeito inelutável de dominó da invalidade da prova original proibida sobre toda a que se lhe seguir são conciliáveis com os princípios constitucionais que inspiram o sistema jurídico-penal português. De resto, constituem importantes factores de equilíbrio entre os valores que justificam as proibições de prova – o interesse em assegurar a descoberta da verdade material indispensável à administração da justiça penal, por um lado, e a necessidade de investigar crimes com respeito pelos direitos fundamentais dos cidadãos, por outro lado.

A impugnação ampla da matéria de facto improcede, mesmo quando o recorrente cumpra o ónus de impugnação especificada nos termos previstos no art. 412º nºs 3, 4 e 6 do CPP, se dela não resultar qualquer insustentabilidade lógica ou arbitrariedade no exame crítico da prova e correspondente fixação da matéria de facto, já que nem o recorrente, nem o Tribunal de recurso se podem substituir ao Tribunal do julgamento na formação da convicção sobre os factos provados e não provados, se ela ainda se contiver dentro dos limites do princípio da livre apreciação da prova e/ou do valor probatório específico pré-estabelecido para a confissão integral e sem reservas, para os documentos autênticos e para a prova pericial.

Nos crimes de tráfico de estupefacientes as finalidades de prevenção geral impõem-se com particular acuidade, em virtude das gravíssimas consequências do consumo de estupefacientes, ao nível da saúde dos consumidores, mas também no plano da desinserção familiar e social que lhe anda, frequentemente, associada aos riscos que comporta para valores estruturantes da vida em sociedade, pelo que só em casos muitíssimo excepcionais, o crime de tráfico de estupefacientes, na modalidade base tipificada no art. 21º não reclamará a aplicação da pena de prisão efectiva.

Acordam os Juízes que integram a 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

Por acórdão proferido em 28 de Abril de 2021, no processo comum colectivo nº 640/15.3TDLSB, do Juízo Central Criminal de Lisboa - Juiz 5, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, foi decidido condenar o arguido RA

pela prática, como co-autor material, na forma consumada, de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de janeiro, por referência à Tabela I-B anexa ao mesmo diploma, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva.

O arguido RA

interpôs recurso deste acórdão, tendo, para o efeito, formulado as seguintes conclusões:

I. - O Recorrente foi condenado pela prática, como co-autor material, na forma consumada, de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º n.° 1 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-B anexa ao mesmo diploma, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva e, não se conformando com o decidido, vem interpor recurso para este Venerando Tribunal, o qual versa sobre matéria de facto e de direito.

II. -Que com o sempre douto suprimento desta Veneranda relação se conheça da revista ampliada ou alargada, isto é, pelos vícios do artigo 410, n° 2 do Código de Processo Penal, sendo que tais vícios são de conhecimento oficioso conforme resulta do Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, n.° 7/95 de 19/10/1995.

III. -O Recorrente entende que os presentes autos não respeitam o formalismo imposto pela lei processual porquanto as escutas telefónicas, ex vi artigos 187.° e seguintes do C.P.P, não foram precedidas de prévio despacho judicial.

IV. -Sendo que as escutas telefónicas que, ademais, serviam de alicerce a todo o processo e à sua investigação dizem respeito ao Processo n.° 250/14.2JELSB e não ao em crise Processo n.° 640/15.3TDLSB, isso mesmo o confessa, até, a Testemunha PR

, Inspector da Polícia Judiciária, que na audiência de julgamento de dia 08-05-2019 (gravação com início às 10:13:36 e fim às 10:52:34, concreta passagem em 30m28 a 31m00 que ora se transcreve:

"Defensor do Recorrente: Primeiro para que não haja dúvidas nenhuma o seu conhecimento aqui resulta das escutas telefónicas dos outros processos ...? Testemunha PR

: Sim, sim.

Defensor do Recorrente: 640 depois só tem que ver com a CM

não é, foi isso que disse?

Testemunha PR

: 640 que é uma certidão integral do 250, só que do 250 não está, de facto.

Defensor do Recorrente: O grosso das coisas é onde estão as escutas telefónicas, 'é no 250 não é?

Testemunha PR

: Sim"

V. -Ao decidir como o Tribunal a quo fez violou o disposto no artigo 32°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa e, ainda, o princípio da legalidade da prova que dita que apenas são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei, artigo 125.° do CPP.

VI. -Uma nulidade sui generis, inerente à proibição de prova, que não se reconduz às nulidades do artigo 119.° do CPP nem às nulidades dependentes de arguição do 120.°, ex vi artigo 118.° n.° 3.

VII. -Consequentemente, uma nulidade absoluta por violação da tutela dos bens jurídico-penais directamente abrangidos pelo artigo 32.° n.°8 da CRP que determina que estas provas não poderiam ser utilizadas nem valoradas - artigo 126.° n.° 1 e n.° 3.

VIII. -Mas que determina, também, pelo efeito à distância deste meio de prova, a inutilização de todas as provas secundárias com as quais mantenha um nexo relevante - que, IN CASU, É TODO O PROCESSO - conforme o comando constitucional do artigo 32.° n.° 8 e o artigo 122 n.° 1 do CPP.

IX. -Pelo que, o Recorrido pugna que sejam DECLARADAS NULAS AS ESCUTAS juntas aos autos, que determina que não poderiam ser utilizadas nem valoradas, ex vi artigos 125.° e 126.° n.° 1 e n.° 3, bem como pelo efeito-á-distância, 122.°, n°1 NULO TODO O PROCESSO, sob pena de inconstitucionalidade, resultante da interpretação conjugada dos artigos 18.°, do 32.° n.° 1 e n.° 8 ambos da C.RP e os artigos 8.° e 10.° da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e dos arts. 6.° e 13.° da CEDH.

X. -Quanto à impugnação da matéria de facto, o recorrente considera atendendo à prova produzida em audiência, e em cumprimento do disposto no art. 412.° n° 3 do CPP o incorrectamente julgados a matéria de facto provada, dos pontos 1., 3., 4., 5., 6., 32., 33. e 35, (oportunamente transcrito na motivação) - matéria que deve ser dada como NÃO PROVADA.

XI. -Impugnado, igualmente, que tenha sido responsável e autor material dos factos dados como provados de 18. a 29. do douto Acórdão Recorrido.

XII. -O depoimento da Testemunha V

realizado na audiência de Julgamento de dia 08-05-2019 às 10:56:08 - 11:22:29, concreta passagem em 02m14 a 03m36, que se trancreve:

Procurador: (...) Para não estar a quebrar o seu raciocínio, do ínicio o que é que aconteceu?

Testemunha V

: Tinha uma vida normal, conhecia o RA

, não sabia que ele fazia nada de mal, como é óbvio, entrou em contacto comigo a perguntar se eu queria ganhar algum dinheiro e estava numa situação

Procurador: Poderá tentar situar sob o ponto de vista do tempo, quem é que isso foi tem ideia?

Testemunha V

: Foi em Outubro de 2014 Procurador: Já o conhecia à quanto tempo?

Testemunha V

: Já o conhecia há muitos anos, isso já não sei precisar, mas há muitos anos sim.

Procurador: E em 2014 entrou em contacto consigo, sabia a sua situação pessoal económica?

Testemunha V

: Duvido são situações pessoais, a minha mãe é oncológica, duvido que ele conhecesse

Procurador: E então ele entrou em contacto consigo?

Testemunha V

: Sim

Procurador: Pessoalmente por telefone?

Testemunha V

: Pelo facebook.

Procurador: E então o que é que aconteceu?

Testemunha V

: Perguntou-me se eu estava interessada em ganhar algum dinheiro extra e pediu-me para me encontrar com ele no jardim E... .... Fomos ao café, explicou-me para o que era e disse que me ia apresentar a uma pessoa e que era com essa pessoa que eu ia falar de todos os pormenores, e ficou assim combinado então.

Procurador: Ele não pormenorizou?

Testemunha V

: Nessa altura, ainda não.

Procurador: Era para apresentar a uma pessoa?

Testemunha V

- : Exactamente.

Procurador: Efoi apresentada a essa pessoa por ele?

Testemunha V

: Fui apresentada ao Leonardo sim.

XIII. -Este depoimento, apesar de em alguns momentos contraditório e incoerente, impunha decisão diversa - apenas se pode depreender que o Recorrente a apresentou um indivíduo que se identificava como “CH

”, que mais tarde se supõe chamar-se Leonardo, indivíduo descrito no ponto de facto da matéria provada em 2., indivíduo esse que sim poderia eventualmente integrar uma estrutura ou organização, à qual o Recorrente é absolutamente alheio, e teria o domínio de facto de um plano e estratégia e recrutamento de “correios de droga” no tráfico de estupefacientes.

"2. -Dentro da referida rede de narcotráfico, um indivíduo estava incumbido de proceder à contratação de outros indivíduos, designados como "correios", que efectuam o transporte da cocaína quer no interior bagagem que transportam, quer no interior do próprio organismo, a troco de quantias monetárias, e de tratar da logística inerente a essas viagens (designadamente compra e entrega dos bilhetes de avião, entrega de telemóveis para contactarem os membros da organização e de quantias monetárias para fazerem face às despesas que tenham na viagem)."

XIV. - O depoimento de CM

, vide Carta Rogatória, transcrita também, no douto Acórdão, fls. 10 e 11 e fls. 19 a 25 do apenso da carta rogatório, imponha igualmente decisão inversa porque esta novamente reitera que lhe foi proposta uma viagem ao Brasil pelo indivíduo que dava pelo nome “CH

”quem lhe terá dado todas as instruções - novamente o Recorrente limitou-se apresentar as testemunhas a esse indivíduo.

"Ele informou-me de que tinha um amigo - que posteriormente aparenta ser CH

- que procura pessoas para buscar coisas e que também pagava por isso. RA

propôs-me ir tomar um café com ele. (...)

Fomos tomar um café e CH

também estava lá presente. CH

disse-me que iria abrir uma loja em Lisboa para a venda de artigos domésticos e que queria importar as mercadorias do Brasil por serem mais baratas lá No entanto, não tinha tempo para ir buscar os artigos e, por isso, estava à procura de pessoas que pudessem ir buscar as coisas para ele.

Perguntou-me se queria fazer isso e especificou que se tratava de conjuntos de facas.

(...)

No dia seguinte, CH

ligou-me para perguntar se concordava e eu confirme-lhe que o queria fazer. Disse-me que iria pagar a viagem e dar-me também € 2.000.

(...)

Recebi as instruções através do CH

. Ele ligou-me por diversas vezes durante a minha estadia em São Paulo. Ligou-me todos os dias para saber se eu estava bem.

XV. -Pelo menos, no que se refere aos factos 19. a 28 dados como provados e a partir do depoimento da Testemunha CM

. Não poderia o Tribunal a quo ter formada segura convicção da autoria material do crime de tráfico de estupefacientes, dado que em nenhum momento, resulta do depoimento de CM

que o arguido soubesse de qualquer plano de outro co-arguido no tráfico de droga.

Estes elementos probatórios impunham decisão diversa quanto aos factos:

XVI. -Facto que deveria ser dado por assente é que o Recorrente apenas apresentou às Testemunhas V

e CM

, a pessoa o indivíduo descrito no facto dado como provado 2. que se apresentava com o nome de "CH

".

XVII. -Facto que também deve ser dado como assente é quem tinha o domínio de facto de um plano e estratégia de recrutamento de "correios de droga", in casu as testemunhas, no tráfico de estupefacientes era o indivíduo descrito no facto dado como provado 2.

XVIII. -Igualmente no que se refere aos factos 19. a 28 que o Recorrente não sabia do plano de tráfico de estupefacientes.

XIX. -Ao decidir deste modo, o Tribunal a quo, com a devida vénia, ultrapassou os limites da livre apreciação da prova, actuando na valoração da prova de forma intuitiva e deveria ter tomado em linha de conta o brocardo do princípio in dubio pro reo, decorrente do princípio da presunção de inocência presente no artigo 32° n.° 2 da Constituição da República Portuguesa, o fiel da balança do postulado do princípio da livre apreciação da prova, o artigo 127° do Código de Processo Penal, normativos que entendemos violados.

XX. -De igual modo, o Recorrente entende que houve erro de julgamento em matéria de direito ao condená-lo como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes, dado que, mesmo aceitando os factos que foram dados como provados, limitou-se apresentar pessoas a um possível angariador/recrutador de “correios de droga” em completa subalternidade funcional, deparamo-nos aqui com causalidade não essencial, visto que, o verdadeiro angariador co-arguido, indivíduo descrito no ponto 2. Da matéria de facto provada, poderia ter realizado facto típico ilícito de outro modo, tempo ou lugar.

XXI. -OS FACTOS SÃO SUBSUMIVEIS, NO MÁXIMO A CUMPLICIDADE, pois não tomou parte no domínio funcional dos actos constitutivos do crime, isto é, poderia ter conhecimento de que favoreceria a prática de um crime mas não toma parte nela, limitando-se facilitar o facto principal numa participação secundária e à margem do crime concretamente cometido, quedando-se em actos anteriores à sua efectivização.

XXII. -Assim, o Tribunal a quo, condenado o Recorrente pela prática, como co-autor material, na forma consumada, de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-B anexa ao mesmo diploma., violando o artigo 27.° do C.P não o interpretou no sentido que se aplica ao caso sub judice aplicando erradamente o artigo 26.° do C.P.

XXIII. -Ao decidir como se decidiu no douto Acordão recorrido, em consequência do supra mencionado, a medida concreta da pena revela-se desproporcionada, mesmo que se intendesse que o Recorrente era angariador ou recrutador, sufragamos o entendimento do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 02P3167, de 07/11/2002, (disponível in www.dgsi.pt), caso com contornos semelhantes:

"Inquestionada, em termos directos, a qualificação jurídico-criminal conferida aos factos (artigo 21°, n.° 1, do Decreto - Lei n.° 15/93) e não abordada, especificamente, a questão da medida concreta da pena aplicável ao recorrente ( 4 anos e 6 meses de prisão), dentro de uma moldura legal abstracta de 4 anos a 12 anos de prisão - artigo 21.°, n.° 1, do Decreto - Lei n.° 15/93), ainda assim, obriga um critério de justiça relativa intraprocessual, a ponderar na redução (em uma ligeira redução) da mesma referida pena, não, evidentemente, com base na ventilada degradação da co-autoria material considerada em cumplicidade (cfr: n.° 2 do artigo 27°, do Código Penal) mas em função de resultar do contexto factual apurado - sem por em causa a prefiguração de tal co-autoria - que o papel do sobredito recorrente se envolveu de uma certa subalternidade funcional, (ANGARIADOR, vigilante, guarda-costas mesmo) relativamente, ao co-arguido AA ( este, no fundo, o "dirigente" do negócio)."

XXIV. -Esta ligeira “nuance”, pemite em si mesmo, atentos os comandos dos artigos 40°, n.°s 1 e 2 e 71°, n.°s 1 e 2, do Código Penal, que se baixe a pena aplicada ao recorrente, de 4 anos e 6 meses de prisão para o mínimo legal de 4 anos de prisão.

XXV. -DA VIOLAÇÃO DO PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE E ADEQUAÇÃO:

Bem assim, consideramos que, tendo em vista moldura penal em abstracto prevista para o crime de que o Recorrente foi condenado, tendo em vista o grau de participação, a ilicitude, o princípio da culpa, os seus antecedentes criminais (PRIMÁRIO) e bem assim o disposto no art°.40°, e 71°, do C.P; do art°.18 n°.2 da C.R.P, a pena fixada no tribunal recorrido é desajustada e desproporcionada.

XXVI. -Da medida da pena e a sua violação: Nos termos do disposto no art°.412°, do C.P.P, o fundamento do recurso nesta matéria é erro na interpretação do art°.40°, 70.°, 71°, do C.P., que aplica uma pena efectiva que ultrapassa largamente a medida da sua culpa.

XXVII. -Como já aludimos, não tendo tido domínio do facto criminal praticado não definiu o tempo, modo ou lugar do crime praticado, de modo que não teve culpa na quantidade de produtos apreendida, tampouco resultando provado que o Recorrente tenha actuado movido por auferir rendimentos e lucros pessoais e com intento lesivo ao bem jurídico saúde humana.

XXVIII. -Outrossim, diversamente do douto Acórdão recorrido, entendemos que o Recorrente não actuou com dolo directo incorrendo em erro na qualificação de direito, dado que, dos factos dados como provados não se pode extrair, pelas regras de experiência comum, e sem mais, essa conclusão.

XXIX. - Nesta matéria, mesmo que se aceitem como bem julgados os factos dados como provados, não concedemos a aplicação errónea do artigo 14.° n.° 1 do C.P, porque, nos dizeres da lei não agiu o agente "representando um facto que preenche um tipo de crime actuando com intenção de o realizar." sendo mais consentânea a aplicação da negligência consciente, ex vi artigo 15.°, alínea a) ou pelo menos do dolo eventual do artigo 14.° n° 3, ambos do C.P.

XXX. -Consideramos, que "porque o agente prevê a possibilidade do resultado, mas reage desfavoravelmente ao mesmo, actuando tão-só por confiar que não surgirá, verificar-se-á, apenas negligência consciente." Cfr. Acórdão da Relação de Évora, de 87/01/20, BMJ n.° 365 pág. 713

XXXI. -Não se concedendo a negligência consciente, no limite, "Estamos perante uma situação de dolo eventual quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta e o agente actuar conformando-se com aquela realização.’’ Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 98P1003, de 19/01/1999 (disponível in www.dgsi.pt)

Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo fez juízos arbitrários e perfunctórios relativamente aos pressupostos materiais da suspensão da execução da pena de prisão, quanto às suas condições sócio-económicas e familiares, ao comportamento anterior e posterior do Recorrente, faltando com o seu dever de fundamentação, dado que a realizou, por intuição e sem dados empíricos tendo, ademais, menorizado censuravelmente a ausência de antecedentes criminais.

Esta intervenção penal não colhe qualquer fundamento ou razão de ser à luz princípios tão essenciais como os constitucionalmente consagrados no artigo 18.° da C.R.P, da proporcionalidade, da ofensividade e da culpa não aplicando, erroneamente, o instituto da suspensão da execução da pena de prisão, previsto no artigo 50.° do Código Penal, quando, também o pressuposto formal, menos de 5 anos de pena, estava cumprido, tendo optado o Tribunal a quo, injustificadamente, pelo meio de reacção penal mais oneroso para os direitos e liberdades do Recorrente, tratando-o com um meio para a prossecução de fins alheios, violando a essencial dignidade da pessoa humana e do direito à liberdade, previstos nos artigos 1.° e 27.° da Constituição.

DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA MAIS QUE JUSTIFICADA QUANTO MAIS NÃO SEJA PELO TEMPO JÁ DECORRIDO

Neste sentido, a não aplicação da suspensão da execução da pena de prisão esbarra no princípio da proporcionalidade, na vertente da proibição do excesso que nos guia na norma do artigo 50.° n.° 1; n. 2 com a redacção dada pela Lei n.° 59/2007, de 04 de Setembro porque os juízos prognósticos sobre o desempenho da sua personalidade perante as condições da sua vida, o seu comportamento e, bem assim, as circunstâncias de facto permitiam ao julgador não lhe permitiam ter razões sérias para duvidar da capacidade do arguido em se conformar com o direito e não cometer novos crimes.

Pelo Que,

Nestes termos e nos melhores de Direito e com o Mui Douto suprimento de V. Exas., do qual não se prescinde deverá ser dado provimento ao presente recurso conforme as Conclusões aduzidas.

Admitido o recurso, o Mº. Pº. apresentou resposta, na qual concluiu que o Acórdão recorrido não violou qualquer norma jurídica, deve ser mantido e, em consequência, deve ser negado provimento ao presente recurso.

Remetido o processo a este Tribunal, o Exmo. Sr. Procurador da República Adjunto, emitiu parecer, subscrevendo os argumentos da resposta do Mº. Pº., na primeira instância.

Depois de indeferido o pedido de realização da audiência de discussão e julgamento formulado pelo recorrente, nos termos do art. 411º nº 5 do CPP, foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência prevista nos arts. 418º e 419º nº 3 al. c) do CPP.

Cumpre, pois, decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. - Do âmbito do recurso e das questões a decidir:

De acordo com o preceituado nos arts. 402º; 403º e 412º nº 1 do CPP, o poder de cognição do tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, já que é nelas que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida, expostas na motivação.

Além destas, o tribunal está obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afectem o recorrente e dos vícios previstos no art. 410º nº 2 do CPP, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito.

Umas e outras definem, pois, o objecto do recurso (Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág.113; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, 2011, págs. 1059-1061 e Acórdão do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995, in Diário da República, I.ª Série-A, de 28.12.1995).

Das disposições conjugadas dos arts. 368º e 369º por remissão do art. 424º nº 2, todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem:

Em primeiro lugar das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão;

Em segundo lugar, das questões referentes ao mérito da decisão, desde logo, as que se referem à matéria de facto, começando pela impugnação alargada, se deduzida, nos termos do art. 412º do CPP, a que se seguem os vícios enumerados no art. 410º nº 2 do mesmo diploma;

Finalmente, as questões relativas à matéria de Direito.

Seguindo esta ordem lógica, no caso concreto e atentas as conclusões, as questões a tratar são as seguintes:

Em primeiro lugar, saber se as escutas telefónicas usadas, no presente processo, devem ser consideradas meios proibidos de prova e, consequentemente, importam a nulidade de toda a prova produzida, em virtude de terem sido transpostas de um outro processo, no qual haviam sido autorizadas, sem que tenha sido previamente proferido despacho judicial;

Se houve erro de julgamento, em impugnação ampla da matéria de facto, por terem sido dados como provados os factos 1, 3 a 5, 32, 33 e 35, do mesmo modo que deveria ter sido considerada não provada a responsabilidade do recorrente, na ocorrência dos factos descritos em 18 a 29;

Se houve erro de direito, quer quanto ao grau de comparticipação do arguido nos factos, que deve ser qualificada como de cumplicidade e não de coautoria, quer quanto ao nexo de imputação subjectiva do crime de tráfico de substâncias estupefacientes, pois que o arguido agiu com negligência consciente, ou, no limite, como dolo eventual;

Se a determinação e quantificação da pena de prisão é excessiva e, portanto, deverá ser reduzida para quatro anos ou para dois anos, neste caso, por via da sua atenuação especial,

Se tal pena deverá ser suspensa, na respectiva execução.

2.2. - Da Fundamentação de Facto

A decisão de facto, quanto aos factos provados, aos factos não provados e respectiva motivação, é a seguinte (transcrição parcial):

1. - Desde, pelo menos, novembro de 2014, que o arguido RA

Aspeçada, actuando de forma concertada com outros indivíduos, integrou uma organização que se dedicava à remessa de cocaína do Brasil para território nacional, por via aérea.

2. - Dentro da referida rede de narcotráfico, um indivíduo estava incumbido de proceder à contratação de outros indivíduos, designados como “correios”, que efectuam o transporte da cocaína quer no interior bagagem que transportam, quer no interior do próprio organismo, a troco de quantias monetárias, e de tratar da logística inerente a essas viagens (designadamente compra e entrega dos bilhetes de avião, entrega de telemóveis para contactarem os membros da organização e de quantias monetárias para fazerem face às despesas que tenham na viagem).

3. -Esses indivíduos, designados por “correios”, eram angariados pelo arguido RA

que os contactava e lhes propunha viajarem para o Brasil, aí receberem a cocaína e transportá-la, até à Europa, recebendo, para esse efeito, quantia monetária, cerca de € 5 000 (cinco mil euros).

4. -Após, quando os indivíduos por si contactados se disponibilizavam a efectuar essas viagens, o arguido RA

marcava um encontro, no qual comparecia juntamente com o indivíduo referido em 2., que se identificava como sendo “CH

”, que era quem lhes entregava os bilhetes de avião necessários à realização das viagens e os informava sobre todos os detalhes inerentes às mesmas.

5. -Assim, em data anterior a 24 de novembro de 2014, o arguido RA

recrutou V

AM

para, a troco da quantia de € 5 000 (cinco mil euros) viajar até ao Brasil, receber uma mala contendo cocaína, e transportá-la até Portugal.

6. -Proposta esta que V

aceitou.

7. -Em data anterior a 24 de novembro de 2014, o arguido RA

e o indivíduo referido em 2. foram ao encontro de V

, no estabelecimento comercial de bar designado “Pat...”, sito na Avª. ..., n.° ... - Q..., onde esta laborava, tendo-lhe sido entregue dinheiro para proceder à emissão do passaporte.

8. -Seguindo as instruções recebidas pelo indivíduo referido em 2., no dia 24 de novembro de 2014, V

solicitou a emissão do passaporte n.° N4....., válido até 24 de novembro de 2019.

9. - No dia 27 de novembro de 2014, o indivíduo referido em 2. deslocou-se à residência de V

, sita, à data, na Rua ... ..., n.° ..., 5.°..., - L..., tendo-lhe aí entregue um telemóvel, para que a pudesse contactar e a quantia de € 300,00 (trezentos euros) para fazer face às despesas que iria ter no Brasil.

10. -O indivíduo referido em 2. entregou-lhe ainda o bilhete de avião com destino ao Brasil, num desses encontros.

11. -Assim, no seguimento do plano acordado, neste mesmo dia 27 de novembro de 2014, V

viajou para o Brasil, passando pela Bélgica, tendo desembarcado no Aeroporto de Guarulhos, em São Paulo, no Brasil, no dia 28 de novembro de 2014.

12. -Após, foi contactada por um indivíduo, cuja identidade não se logrou apurar, que lhe entregou diversas embalagens, sob a forma de bolotas, contendo cocaína, que V

ingeriu.

13. -No dia 05 de dezembro de 2014, dirigiu-se ao Aeroporto de Guarulhos, embarcou no voo IB6...., com destino a Madrid - Espanha, devendo, posteriormente embarcar no voo IB3.... até Bruxelas - Bélgica.

14. -No dia 06 de dezembro de 2014, V

chegou ao Aeroporto de Baraias, em Madrid.

15. -Nessa altura, havendo suspeitas de que pudesse transportar estupefaciente no interior do organismo, foi-lhe solicitado que assinasse uma autorização para a realização dos necessários exames médicos de forma a confirmar/infirmar tal suspeita, pedido este a que V

acedeu, tendo nessa altura confessado transportar embalagens de cocaína, vulgo “bolotas”, no interior do corpo.

16. -Assim, foi submetida a exames radiológicos e outros complementares, com vista a confirmar a presença de corpos estranhos no organismo.

17. -Tal veio a confirmar-se, tendo V

, expelido um total de 61 (sessenta e uma) embalagens contendo cocaína (cloridrato), com o peso de 363,598 grs. (trezentos e sessenta e três gramas vírgula quinhentos e noventa e oito) de cocaína pura, produto esse que lhe foi apreendido.

18. -Nessa sequência, V

foi detida e acusada no processo 912/2015.

19. -Em data não concretamente apurada, sita entre junho/julho de 2015, o arguido RA

contactou CM

SG

e solicitou-lhe que marcasse um encontro, a que iria comparecer juntamente com o indivíduo referido em 2., encontro esse que serviria para lhe fazer uma proposta para realizar uma viagem, em troca de compensação monetária.

20. -Assim, em julho de 2015, na sequência desse encontro, no qual compareceram o arguido RA

e o indivíduo referido em 2., identificando-se como “CH

”, este último recrutou CM

SG

, para se deslocar até ao Brasil, por via aérea, e ali receber artigos domésticos, ocultando cocaína.

21. -Proposta esta que CM

aceitou, por, para tanto, lhe ser prometida a quantia de € 2 000 (dois mil euros).

22. -No seguimento deste plano, o indivíduo referido em 2. entregou-lhe os bilhetes de avião necessários para a realização da viagem e a quantia de € 100 (cem euros), para emissão de um passaporte.

23. -Após, no dia 04 de agosto de 2015, CM

SG

viajou de Lisboa para Viena - Áustria, daí para Zurique - Suíça e posteriormente para São Paulo - Brasil.

24. -Ali recebeu um saco preto, contendo no seu interior 3 201,40 grs. (três mil duzentos e um gramas vírgula quarenta) de cocaína, dissimulada em 3 (três) toners e 4 (quatro) tábuas de cortar, com o respectivo conjunto de facas.

25. -No dia 21 de agosto, CM

viajou de São Paulo para o Dubai, no voo EK1..., e dali para Bruxelas - Bélgica, no voo EK2

26. -No dia 23 de agosto de 2015, pelas 14 horas e 30 minutos, ao chegar ao Aeroporto de Zaventem, em Bruxelas, CM

foi abordada e revistada, por existirem suspeitas de transportar estupefaciente.

27. -Nessa sequência, foram encontradas na sua posse e apreendidas:

- 2 (duas) malas contendo no seu interior, além do mais, 3 (três) toners contendo no seu interior 3 201,40 grs de cocaína.

- 3 (três) toners e 1 (uma) tábua de cortar com conjuntos de facas desmontados;

-1 (um) telemóvel de marca “Samsung”, de cor branca e respectivo carregador;

- 1 (um) telemóvel de marca “Nokia”, de cor preta e respectivo carregador;

- 1 (um) “smartphone” de marca “Samsung”, de cor preta e respectivo carregador;

- 1 (um) tablet DL e respectivo carregador;

- 1 (um) cartão “SIM” da “Lycamobile”;

- 1 (um) suporte de cartão “SIM” vazio MEO.pt;

- 2 (dois) cadeados “Staml’ e chaves;

- 2 (duas) etiquetas de bagagem e duplicados;

- 1 (um) cartão de embarque Viena-Zurique:

- 1 (um) cartão de embarque Dubai- Bruxelas EK1...:

- 1 (um) cartão de embarque São Paulo - Dubai EK2...:

- 1 (uma) etiqueta de bagagem de Brussels Airlines:

- 1 (um) cartão de embarque Zurique - São Paulo e etiqueta de bagagem;

-2 (duas) folhas de papel referentes ao hosteljardimsaopaulo.com.br;

- 2 (dois) documentos referentes ao Hotel “Tryp Tatuapé”;

- voucher para o Hotel “Tryp Tatuapé”;

- dossier de reserva “Ruefa”;

- talão de venda do tablet DL;

- 3 (três) talões de venda/talões de troca;

- 12 (doze) folhas de papel e cartões escritos e/ou impressos.

28. -Por estes factos foi detida pelas autoridades belgas, no âmbito do processo n.° 105773/15.

29. -Por força desta actividade, o arguido RA

e o indivíduo referido em 2. utilizaram vários cartões telefónicos.

30. -Foi utilizado pelo indivíduo referido em 2. o cartão telefónico e IMEI com o n.° 92....... e 92

31. -O arguido RA

utilizou, entre outros, os cartões telefónicos com e IMEIs com os n.°s 92....... e 92......., 91....... e 35

32. -O arguido RA

sabia que a cocaína que CM

e V

transportaram por via aérea se destinava a ser introduzida para venda no mercado europeu.

33. -O arguido RA

Aspeçada, que actuou em colaboração mútua com o indivíduo referido em 2., e em plena comunhão de esforços e intentos, conhecia as características e a natureza estupefaciente do produto comercializado e destinado à venda a terceiros.

34. -O arguido RA

sabia que a aquisição, detenção e comercialização de produtos estupefacientes é criminalmente punida por Lei.

35. -O arguido RA

actuou de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Mais resultou provado que:

36. -Do certificado do registo criminal do arguido RA

nada consta.

37. -O arguido RA

tem 34 (trinta e quatro) anos, reside e trabalha no Reino Unido.

Matéria de facto não provada:

1. -V

expeliu um total de 37 (trinta e sete) embalagens contendo cocaína (cloridrato), com o peso de 597,314 grs. (quinhentos e noventa e sete gramas vírgula trezentos e catorze).

2. -Aquando da utilização dos cartões telefónicos referidos em 29. dos factos provados, nas conversas mantidas durante os respetivos telefonemas, acordavam detalhes relativos às viagens tendentes ao transporte de cocaína e às transações deste produto (designadamente quantidades e valores monetários)

3. -Foram utilizados pelo indivíduo referido em 2. os cartões telefónicos e IMEI's com os n.°s 92......., 44.........., 31........., 35.........., 41

4. -O arguido RA

utilizou, entre outros, o cartão telefónico e o IMEI com o n.° 92

O Tribunal fundou a sua convicção nos seguintes termos:

A convicção do Tribunal formou-se com base na análise crítica da prova que infra se descreverá, tendo em conta os depoimentos, os documentos, a prova pericial e ainda as regras de experiência comum e da normalidade das coisas, sobretudo face à tipologia habitual dos casos como o dos autos.

A apreciação da prova, ao nível do julgamento de facto, faz-se segundo as regras da experiência e a livre convicção do Juiz, nos termos do disposto no artigo 127, do Código de Processo Penal. No entanto, não se confunde esta, de modo algum, com apreciação arbitrária de prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova.

É dentro dos tais pressupostos valorativos da obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio, suposto pela ordem jurídica, que o julgador se deve colocar ao apreciar livremente a prova, refletindo sobre os factos, utilizando a sua capacidade de raciocínio, a sua compreensão das coisas, o seu saber de experiência feito.

É a partir desses fatores que se estabelece, realmente, uma tarefa (ainda que árdua) que se desempenha de acordo com o dever de prosseguir a verdade material.

Em conformidade com o disposto no n.° 2, do artigo 374, do Código de Processo Penal, é nosso dever, para além da enumeração dos factos provados e não provados e a indicação das provas que serviram para formar a nossa convicção, fazer uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentaram a decisão sobre esta matéria, impondo-se ao tribunal, sob pena de incorrer em nulidade (cfr. alínea a), do artigo 379, do Código de Processo Penal), o dever de explicar porque decidiu de um modo e não de outro.

Os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos que constituem o substrato racional que conduzem à formação da convicção do tribunal em determinado sentido e não noutro, devem ser revelados aos destinatários da decisão que são, não apenas os sujeitos processuais mas também a própria sociedade, o conjunto dos cidadãos.

O Tribunal tem de esclarecer porque é que valorou de determinada forma e não de outra os diversos meios de prova carreados para a audiência de julgamento.

Só assim se permite aos sujeitos processuais e ao Tribunal Superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via de recurso, conforme impõe, inequivocamente, o artigo 410, do Código de Processo Penal.

Deve, assim, a decisão sobre a matéria de facto assegurar pelo conteúdo um respeito efetivo pelo Princípio da Legalidade, pela independência e imparcialidade dos juízes.

Foi à luz deste exacto sentido e alcance da Lei, que se procedeu à apreciação das provas constantes dos autos e examinadas em audiência, afinal, as únicas que podem valer para a formação da convicção do tribunal, nos precisos termos do n.° 1, do artigo 355, do Código de Processo Penal.

Concretizando e quanto aos factos provados:

Os factos provados, respeitantes aos elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime em apreço, assentam essencialmente (porém, não exclusivamente) nos depoimentos das testemunhas V

AM

e CM

SG_____ .

Do depoimento da testemunha V

, resultaram provados:

- o facto 1., porquanto é possível situar, pelo menos, em data anterior à da viagem de V

ao Brasil, a integração do arguido RA

numa organização que se dedicava à remessa de cocaína, proveniente do Brasil, para território nacional, por via aérea. Foi exactamente para este fim que o arguido contactou a testemunha V_____ .

Esclareça-se, desde logo, que a identificação do arguido RA

como o autor dos contactos que determinaram o envolvimento da testemunha V

é absolutamente segura, face à descrição realizada por esta testemunha (pessoa entroncada, praticante de “ginásio”, com cabelo escuro, cerca de 1,70 m e aparentando cerca de 30 anos de idade) e “reconhecimento” que a mesma faz a respeito das fotografias e publicação em rede social, considerando que já se conheciam há alguns anos, tendo trabalhado juntos e não resultou a mais pequena dúvida a tal respeito nas suas declarações e confronto com fls. 902 e 903.

Note-se que não sendo o arguido RA

quem procedia à entrega e recolha do produto estupefaciente transportado, significa que o mesmo teria de fazer parte de uma organização que, a montante a jusante dominasse todo o conhecido trajecto relacionado com o narcotráfico.

- os factos 2. a 10., considerando que a testemunha descreveu a forma de abordagem que lhe foi dirigida pelo arguido, sendo que este, aproveitando o facto de trabalharem juntos na noite (ele como relações públicas e ela como promotora), tomou conhecimento do interesse da testemunha no dinheiro “extra" que procurava ganhar, e apresentou-lhe a proposta do transporte.

Do depoimento desta testemunha resulta ainda claro qual o papel do arguido RA

no seio da organização que integrava, uma vez que era a pessoa responsável pela primeira abordagem - sondar interesses, disponibilidade e necessidades das pessoas que pudessem aceitar tais propostas de transporte de produtos estupefacientes -, e, bem assim, o facto de não ser o responsável com poder decisório na “contratação” dessas pessoas.

A testemunha acrescentou que o arguido, após se certificar da sua predisposição para realizar a viagem, a apresentou a um indivíduo - de nome Leonardo -, mediante um encontro combinado no P... E... ...., ocasião em que lhe foram apresentados os pormenores da viagem - tinha de trazer uma mala com produto estupefaciente (cocaína), a troco de € 5 000 (cinco mil euros), do Brasil para a Bélgica.

Para efeitos da viagem, o referido indivíduo encontrou-se com a V

quer no estabelecimento comercial de bar designado “Património”, sito na Avª. ..., n.° ... - Q..., onde a mesma laborava, quer na sua residência na Rua ... ..., n.° ..., 5°..., - L..., e entregou-lhe € 100 (cem euros) para proceder à emissão do passaporte (o referido em 8.) o bilhete de avião, um telemóvel para conversarem e € 300 (trezentos euros) para suportar os custos da estadia no Brasil.

- o facto 11., 13. e 14., em articulação com elementos processuais juntos aos autos, que tiveram origem no processo n.° 912/2015 - aquele em que a testemunha foi julgada e condenada em Espanha.

Da articulação destes elementos o Tribunal formou convicção quanto às datas e destinos das viagens realizadas pela testemunha V_____ .

- o facto 12., na medida em que nos relatou a sua chegada ao Brasil, o contacto por parte de um indivíduo de que desconhece a identidade e que, na véspera do seu regresso, ao invés de ser-lhe entregue uma mala com o produto estupefaciente, foi levada a uma “favela”, sob coacção de uma arma de fogo, e foi obrigada a engolir as “bolotas” - sendo que pretendiam que engolisse 1 (um) quilograma.

Não obstante o pedido de ajuda que dirigiu (telefonicamente) ao tal indivíduo de nome Leonardo, deste obteve a informação de que o mesmo ia ligar para a Bélgica para saber o que se estava a passar no Brasil, dando conta da amplitude geográfica e da dimensão das pessoas envolvidas nesta organização.

- os factos 15. a 18., sendo que decorrem directamente dos elementos processuais (relativos ao processo n.° 912/2015, nomeadamente tradução da sentença de fls. 1201 a 1208 a que corresponde a certidão de fls. 36 e seguintes do apenso A), das regras de experiência comum e normalidade das coisas (no tipo de processos respeitantes ao tráfico aéreo internacional) e do depoimento, recordando ter sido abordada pela polícia e acrescentando que quer o Leonardo, quer o RA

a contactaram - quando no Brasil - e ainda que o arguido RA

a procurou contactar telefonicamente, quando já se encontrava privada da liberdade em Espanha, fazendo-se passar por seu irmão.

Do depoimento da testemunha CM

SG

e dos elementos processuais respeitantes ao processo com o número 105774/2015, resultaram provados:

- os factos 19. a 28., uma vez que a testemunha referiu: “Mantinha contactos através do Facebook com o chamado RA

. O amigo de RA

é CH

. Já há alguns anos que mantenho contacto com RA

através do Facebook. Eram contactos sociais normais. Entre junho e julho de 2015, conversei com ele através do Facebook, tendo-lhe dito que estava sem emprego já algum tempo. Ele informou-me de que tinha um amigo - que posteriormente aparenta ser CH

- que procura pessoas para buscar coisas e que também pagava por isso. RA

propôs- me ir tomar um café com ele. (...)

Fomos tomar um café e CH

também estava lá presente. CH

disse-me que iria abrir uma loja em Lisboa para a venda de artigos domésticos e que queria importar as mercadorias do Brasil por serem mais baratas la. No entanto, não tinha tempo para ir buscar os artigos e, por isso, estava à procura de pessoas que pudessem ir buscar as coisas para ele.

Perguntou-me se queria fazer isso e especificou que se tratava de conjuntos de facas.

(…)

No dia seguinte, CH

ligou-me para perguntar se concordava e eu confirme-lhe que o queria fazer. Disse-me que iria pagar a viagem e dar-me também € 2.000.

Depois deu-me € 100 para eu poder pedir um passaporte. Quando recebi o meu passaporte, ele entregou-me os bilhetes de avião. Isso foi no dia 4 de agosto.’’

No dia 4 de agosto, voei de Lisboa para Viena e de seguida para Zurique. A partir de Zurique apanhei o voo para São Paulo.

Recebi 1000 Reais para procurar um alojamento e para pagar a minha alimentação.

Nas primeiras duas noites fiquei num hotel que tinha uma reserva em meu nome. Por quem, não sei. O nome do hotel era «Tryp Tatuapé».

Após os dois dias, tive que procurar algo. Procurei então através da Internet um hotel barato.

Fiquei depois durante 2 semanas no «Hostel Pamplona».

Na terça-feira, dia 18 de agosto, saí de lá e permanece 2 noites no hotel «Jardim» em São Paulo.

Este último hotel era gerido pelas pessoas da organização.

No último dia, CH

ligou-me para estar às 15:00 na Avenida Paulista.

Tive de indicar como ia estar vestida e esperar lá por uma pessoa. A pessoa parecia ser uma mulher, cujo nome desconheço, e que me entregou um saco preto.

Olhei para dentro do saco e vi que estavam lá uns conjuntos de facas. Na altura, não vi os toners.’’ - em articulação com os fotogramas de fls. 872 e 873 dos autos principais e de fls. 19 a 25 do apenso da carta rogatória.

“Ela também me deu 500 Reais para apanhar um táxi para o aeroporto e também para ficar durante dois dias no hotel «Jardim».

No dia da minha partida - 21 de agosto - coloquei os objectos do saco preto nas minhas duas malas de viagem e apanhei um táxi para o aeroporto de São Paulo. Embarquei no voo de São Paulo para Dubai. A partir de Dubai, devia voar até Bruxelas, onde o CH

devia esperar-me e entregar-me um bilhete de regresso para Lisboa. Era aí que devia receber dele os meus € 2000.

O CH

devia apanhar comigo o mesmo voo de Bruxelas para Lisboa.

(…)

CH

ligou-me de seguida. Combinámos eu passar pela alfândega e depois eu voltar a ligar-lhe para depois nos encontrarmos.

Tinha de lhe ligar para o seu número de telefone português e ele devia ligar-me com o seu outro número de telefone +4

(…)

No meu telemóvel SAMSUNG está outro número que ele utiliza. Trata-se de um número de telefone português que está guardado como «PAI».

(…)

Recebi as instruções através do CH

. Ele ligou-me por diversas vezes durante a minha estadia em São Paulo. Ligou-me todos os dias para saber se eu estava bem.

(...) posso indicar-lhe a fotografia de perfil de RA

no Facebook. Sou autorizada a iniciar sessão no meu perfil de Facebook e indico-lhe o perfil de RA_____ .

Sou informada de essa fotografia vai ser junta ao processo.’’

Já os factos provados em 29. a 31. resultam das promoções do MP de fls. 553 a 555, 577 a 579 e 645, 646, 673 e 674, despachos do JIC de fls. 557 a 559, 581 a 583, 677 e 678, autos de inicio de intercepção de fls. 566 a 568, 610, 648 e 649, 685.

Saliente-se que estas referências não se reportam em momento algum ao conteúdo das interceções telefónicas e, nesta medida, não contendem com quaisquer direitos fundamentais dos visados, servindo apenas para identificar os meios utilizados em contactos e essencialmente para concretizar datas.

A factualidade provada em 32. a 35. (elementos subjetivos do tipo - cognitivo e volitivo) resultou da presunção judicial, por aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos e, bem assim, do facto de o arguido ser uma pessoa imputável dotada de lucidez e inteligência, como se pode verificar, dos depoimentos prestados pelas testemunhas V

e MM

, que o conhecem pessoalmente, e pela preocupação que descreveram ter existido por parte do arguido quanto aos encontros, funções que lhe estavam acometidas, e “bem-estar” principalmente da testemunha V_____.

Por seu turno, os factos provados em 36. e 37. decorrem do teor do certificado do registo criminal de fls. 1454 e do depoimento prestado, a respeito, pela testemunha MM..., pessoa que o conhece há cerca de 15 (quinze) anos, com a qual manteve uma relação profissional (em casas de diversão nocturna) que se transformou numa amizade. Mantém presentemente um contacto regular com o arguido, sabendo que o mesmo está em Londres, a trabalhar quer num armazém da marca “Zara”, quer nas limpezas.

Quanto à matéria de facto não provada:

Resulta da prova em sentido contrário produzida - decisão condenatória proferida no processo com o número 912/2015 - e, bem assim, da ausência de prova (legalmente atendível) que a demonstrasse.

Saliente-se que todos os depoimentos supra referidos foram prestados de forma coerente, isenta, objectiva e lembrada, articulando-se uns com os outros e todos com os demais elementos probatórios produzidos em audiência de julgamento ou adquiridos nos autos, razão por que mereceram credibilidade e valoração na formação da convicção do Tribunal.

3. - Apreciação do mérito do recurso

Proibição de prova, envolvendo as escutas telefónicas autorizadas e recolhidas no Processo n.° 250/14.2JELSB.

Tal como resulta da tramitação destes autos, este é o segundo recurso que o arguido RA

interpõe, insurgindo-se contra o uso, como meio de prova das transcrições das escutas telefónicas que foram autorizadas e recolhidas no âmbito de um outro processo – o processo n° 250/14.2JELSB – e que transitaram para este, porém, sem qualquer despacho judicial prévio.

Proferido um primeiro acórdão que já havia condenado o arguido recorrente na pena de quatro anos e seis meses de prisão efectiva, pela prática de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, o arguido RA

interpôs recurso, invocando nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379º n.° 1, alínea c), do Código de Processo Penal, por violação do disposto no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, com o argumento de que o Tribunal não se pronunciou a respeito da nulidade das escutas, suscitada pelo Ilustre Advogado do arguido em sede de alegações finais.

Neste primeiro recurso, o Tribunal da Relação de Lisboa (cfr. fls. 1631), declarou tal nulidade e determinou a elaboração de novo acórdão, em que a questão da proibição de prova e da nulidade das interceções telefónicas realizadas em outro processo fosse apreciada e decidida, com nova fundamentação de facto, se fosse o caso.

Em cumprimento desse acórdão foi então proferido o acórdão agora recorrido que, sobre a questão da migração das escutas telefónicas de um outro processo para este, discorreu o seguinte (transcrição parcial):

Da nulidade arguida pela defesa do arguido RA_____ :

Conforme decorre das alegações finais do Ilustre Advogado do arguido, apresentadas no dia 29 de maio de 2019, cerca das 11 horas e 40 minutos: “Quando o próprio inspetor disse, está gravado, não houve autorização para as escutas neste processo, terá de ser tomado em consideração (...) e eu penso que, face a este problema da escuta telefónica e o efeito bola de neve, os autos deverão ser, por uma questão técnica que não é da responsabilidade dos tribunais, deverão ser arquivados os autos. De uma forma clara, por esta questão técnica essencial e a jurisprudência também é sobre o efeito bola de neve e da bola em cadeia também se era nula a prova que sustentava a acusação, será nula toda a produção de prova subsequente, levará à absolvição.’’

Apreciemos então a questão, juridicamente definida em sede de alegações de recurso, da proibição de prova e nulidade das interceções telefónicas realizadas em outro processo:

Nos termos articulados do disposto nos n.°s 1 e 3, do artigo 126º, do Código de Processo Penal, são “(...) nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coação ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas” e, bem assim, “(...) as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.”

Ora, efetivamente, nos presentes autos não foi determinada a realização de qualquer interceção telefónica por autoridade judiciária, sendo que as “escutas telefónicas”, cuja transcrição foi junta aos presentes autos, é extraída dos autos com o NUIPC 250/14.2JELSB.

Consequentemente, inexistindo consentimento do respetivo titular dos meios de telecomunicações intercetados e, bem assim, despacho judicial emanado de autoridade judiciária a determinar essa mesma interceção, as “escutas telefónicas” são nulas e não podem ser utilizadas nos presentes autos, enquanto prova obtida mediante intromissão nas telecomunicações. Saliente-se que esta consequência processual vale apenas e tão-somente para os presentes autos.

A declaração desta nulidade agora expressa, tem por consequência processual que o Tribunal não poderá valorar, formar a sua convicção sustentada nestes elementos, porquanto só são admissíveis as provas que não forem proibidas por Lei - cfr. artigo 125º, do Código de Processo Penal e artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa.

Ora, tal como sustentado pela defesa, tendo o Tribunal tomado conhecimento que a razão de ciência incita no depoimento da testemunha PR

decorria em parte (não se sabendo, nem sendo possível destrinçar qual) do teor das “escutas telefónicas” realizadas no processo com o NUIPC 250/14.2JELSB e não nos presentes autos, tal significa que há uma “contaminação” daquela prova (interceção telefónica) sobre esta (depoimento da testemunha).

Consequentemente, o vício da nulidade e inutilização estende-se ao depoimento da testemunha PR

, razão por que o depoimento em causa é nulo e não pode ser utilizado.

Por fim, impõe-se responder à questão: qual a contaminação a outros meios de prova e em que medida a restante prova produzida em audiência de julgamento e carreada aos autos é nula e inutilizável?

Como adiante se desenvolverá, a convicção do Tribunal na fundamentação de facto assenta diretamente do depoimento de testemunhas com intervenção e conhecimento diretos nos factos e documentos que não derivam em medida alguma das interceções telefónicas oriunda do NUIPC 250/14.2JELSB.

Assim sendo, a formação da convicção do Tribunal, respeitando a declaração de nulidade e consequente inutilidade das interceções telefónicas e da prova contaminada por este vício (designadamente o depoimento da testemunha PR

), apenas tem em consideração a prova direta dos factos sub judice, absolutamente autónoma face à prova declarada nula, com o “desfecho” processual que infra se relatará (fim de transcrição).

Por conseguinte, no que se refere à questão da natureza proibida das escutas telefónicas obtidas válida e eficazmente noutro processo, mas transpostas para este sem autorização judicial prévia, para esse efeito, o Tribunal de primeira instância deu total acolhimento à tese da defesa, do mesmo modo, que retirou duas consequências importantes – a não utilização da informação veiculada nessas escutas telefónicas e a desconsideração total do depoimento da testemunha PR

, em virtude de o conhecimento que revelou ter dos factos assentar quase exclusivamente, no conteúdo das intercepções das conversações telefónicas proibidas.

Como é sabido e resulta do próprio teor literal do art. 126º do CPP e do art. 32º nº 8 da CRP, a prova proibida é inadmissível, ou seja, nem sequer é tolerável pelo ordenamento jurídico, não pode sequer ser utilizada no processo e essa inadmissibilidade perdura para além do trânsito em julgado da decisão que a tiver valorado, é cognoscível a todo o tempo e constituí fundamento de recurso extraordinário de revisão, nos termos do art. 449º nº 1 al. e) do CPP, jamais se sanando, nem podendo ser repetida, daí que o seu regime jurídico não seja identificável, nem sobreponível ao das nulidades, sendo autónomo deste (neste sentido, Helena Morão, O efeito à Distância das Proibições de Prova no Direito Processual Penal Português, RPCC, Ano 16, 4º, Coimbra Editora, 2006, p. 594; João Conde Correia, A Distinção entre a Prova Proibida por Violação dos Direitos Fundamentais e Prova Nula numa Perspectiva essencialmente Jurisprudencial, Revista do CEJ, número especial, 1º Semestre, nº 4, Coimbra Almedina, 2006, p. 192; Luís Pedro de Oliveira, Da Autonomia do Regime das Proibições de Prova, in Prova Criminal e Direito de Defesa, Estudos Sobre Teoria da Prova e Garantias de Defesa em Processo Penal, sob o coordenação de Teresa Pizarro Beleza e de Frederico Lacerda da Costa Pinto, Almedina, Março de 2019, p. 257 e seguintes).

Muito mais do que mera questão da validade de formalismos ou de iter de procedimentos na obtenção e produção da prova (âmbito de aplicação das nulidades), as proibições de prova são limites intransponíveis à investigação criminal e à descoberta da verdade material.

Aparte a dilucidação de questões doutrinárias complexas quanto à autonomia apenas conceptual entre as proibições de prova e o regime das nulidades ou à autonomia tanto dogmática quanto jurídica, dos respectivos regimes jurídicos, uma coisa é certa: a de que sendo a prova proibida, à luz do art. 126º nº 1 ou à luz do art. 126º nº 3 do CPP, jamais poderá ser utilizada no processo, é como se nunca tivesse existido e, portanto, não pode ser valorada (cfr. João Conde Correia, Contributo para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais Penais, Studia Juridica, 44, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 159-160; Luís Pedro de Oliveira, Da Autonomia do regime das Proibições de Prova, in Prova Criminal e Direito de Defesa, Estudos Sobre Teoria da Prova e Garantias de Defesa em Processo Penal, sob o coordenação de Teresa Pizarro Beleza e de Frederico Lacerda da Costa Pinto, Almedina, Março de 2019, p. 282).

E foi precisamente isso, que o acórdão agora recorrido fez – declarou a impossibilidade legal e jurídica de atender ao conteúdo das conversações telefónicas interceptadas, assim como do outro meio probatório que considerou estar delas dependente e com elas directamente relacionado – o depoimento da testemunha PR

- e, nessa lógica, revalorou os factos e refez a sua convicção em todos os demais meios de prova com os quais estabeleceu não existir qualquer ligação àquelas escutas.

Porém, o recorrente pretende que seja declarada a nulidade, mais propriamente, a inadmissibilidade legal de todos os restantes meios de prova que o Tribunal analisou e com base nos quais alicerçou a sua convicção, o que coloca o problema dos efeitos à distância das proibições de prova.

Outra das consequências da violação das proibições de prova, segundo a previsão contida no art. 126º do CPP e face aos termos em que se encontra redigido, desde logo o art. 32º nºs 1 e 8 da Constituição e o art. 122º do CPP, é a de que essa proibição de valoração pode abranger outros meios de prova ou de obtenção de prova que se encontrem com a originalmente inválida numa determinada conexão funcional, lógica ou valorativa.

É o chamado efeito à distância («fruit of the poisonous tree» ou «ferwirkung des bewweisverbots»), que se refere ao efeito de contágio que as proibições de prova produzem ou podem produzir, nos meios de prova e/ou nos meios de obtenção de prova que se sucedem, na tramitação processual, a partir da prova proibida, à «comunicabilidade ou não da proibição de valoração aos meios secundários de prova tornados possíveis à custa de meios ou métodos proibidos de prova» (Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra, 1992, p. 61).

Com efeito, o art. 32º da CRP anuncia, no seu nº 1, que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o direito ao recurso e consagrando um princípio geral de «protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal», que integra «indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, 1993, p. 202).

Por isso, «só esta afirmação genérica, contida no artigo 32º nº 1 da CRP, bastaria para que entre esses direitos de defesa se considerasse incluído o de ver excluídas do processo (tornadas ineficazes, inválidas ou nulas) as próprias provas ilegais reportadas a valores constitucionalmente relevantes. Assim, o nº 8 do mesmo artigo 32º mais não faz do que sublinhar e tornar indiscutível esse direito à exclusão, enquanto dimensão específica e indissociável do direito a um processo penal com todas as garantias de defesa. Não teria sentido, estando em causa valores (os elencados no artigo 32º nº 8) a que a Constituição confere tal importância, que a prova que os atingisse e fosse obtida com inobservância das regras que permitem a compressão desses mesmos valores produzisse consequências processuais que ficassem aquém da nulidade dessas provas» (Ac. do Tribunal Constitucional nº 198/2004 de 24 de Março, in http://www.tribunalconstiticional.pt. No mesmo sentido, Helena Morão, «O efeito à distância das proibições de prova no direito processual penal português», RPCC, Ano 16, nº 4, p. 586 e em “Efeito-à-distância das proibições de prova e declarações confessórias – o acórdão nº198/2004 do Tribunal Constitucional e o argumento “the cat is out of the bag”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 22, Outubro-Dezembro 2012, p. 692, para quem o efeito à distância nas proibições de prova assenta em princípios constitucionais, sem necessidade de recurso à regra do art. 122º nº 1 do CPP).

Por seu turno, o art. 122º nº 1 do CPP, prescreve que a invalidade do acto nulo se estende aos que deste dependerem ou que ele possa afectar, mas, no nº 3, salvaguarda o aproveitamento de todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito da nulidade, no que traduz a consagração em texto de lei ordinária do efeito à distância das proibições de prova que já resultaria da dimensão garantística do processo penal, à luz do art. 32º da Constituição.

Assim sendo, esta possibilidade de projecção dos efeitos da invalidade ou da inexistência emergente das proibições de prova, nos actos processuais - factos ou provas – subsequentes não é, nem ilimitada, nem absoluta.

As três limitações: a da fonte independente, a da descoberta inevitável e a da mácula dissipada (Jerold H. Israel e Wayne R. Lafave, Criminal Procedure, 6.ª Ed., St. Paul, Minnesota, 2001, págs. 291-301; Gallardo, CH

Fidalgo, Las Pruebas Ilegales: de la exclusionary rule estadonidense al artículo 11.1 LOPJ, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, Franco Cordero, Procedura penale, 2.ª ed., Milão, 1993, p. 582), desenvolvidas pela jurisprudência norte-americana como excepções ao efeito inelutável de dominó da invalidade da prova original proibida sobre toda a que se lhe seguir são conciliáveis com os princípios constitucionais que inspiram o sistema jurídico-penal português.

De resto, constituem importantes factores de equilíbrio entre os valores que justificam as proibições de prova – o interesse em assegurar a descoberta da verdade material indispensável à administração da justiça penal, por um lado, e a necessidade de investigar crimes com respeito pelos direitos fundamentais dos cidadãos, por outro lado.

Todas têm em comum a inexistência ou uma substancial dissipação do nexo de causalidade ou de imputação objectiva entre a violação da proibição da produção da prova originária e a prova secundária, a tal ponto, que desconsiderar esta última seria atentatório do equilíbrio dos valores em jogo e constituiria um exercício meramente diletante, fútil e, porventura, fraudulento, impedindo o exercício do jus puniendi do Estado, quando já nem sequer se poder afirmar que aquele resultado probatório não seria obtido com os meios disponibilizados segundo a concepção do Estado de Direito democrático, seguindo as regras próprias deste e sem qualquer afronta a direitos fundamentais.

«A fonte independente respeita a um recurso probatório destacado do inválido, usualmente com recurso a meio de prova anterior que permite induzir, probatoriamente, aquele a que o originário tendia, mas foi impedido, ou seja, quando a ilegalidade não foi conditio sine qua da descoberta de novos factos.

«O segundo obstáculo ao funcionamento da doutrina da «árvore envenenada» tem lugar quando se demonstre que uma outra actividade investigatória, não levada a cabo, seguramente iria ocorrer na concreta situação, não fora a descoberta através da prova proibida, conducente inevitavelmente ao mesmo resultado, ou seja, quando, apesar da proibição, o resultado seria inexoravelmente alcançado.

«A terceira limitação da «mácula dissipada» (purged taint limitation) leva a que uma prova, não obstante derivada de outra prova ilegal, seja aceite sempre que os meios de alcançar aquela representem uma forte autonomia relativamente a esta, em termos tais que produzam uma decisiva atenuação da ilegalidade precedente.» (Ac. do STJ de 20.02.2008, proc. 07P4553. No mesmo sentido, Ac. do STJ de 12.03.2009, proc. 09P0395, Ac. STJ de 06.02.2013, proc. 593/09.7TBBGC.P1.S1, Ac. do STJ de 12.11.2015, proc. 320/13.4 GCBNV.E1.S1; Acs. da Relação de Lisboa de 13.07.2010, processo n.º 7/2/00.9FLSB.L1 e de 03.07.2012, proc. 14538/10.4TFLSB.L1-5, in http://www.dgsi.pt e Ac. do TC n.º 198/2004, 24.03.2004, in http://www.tribunalconstitucional.pt).

A relação de causa e efeito entre a prova inválida e a prova secundária que se lhe segue, tem de ser estabelecida num plano objectivo, avaliado casuisticamente e o efeito remoto da invalidade gerada pela prova proibida à prova ou provas subsequentes só se verificará, quando existir entre a primeira e as segundas uma conexão substancial, real e efectiva.

«Para a comunicação da nulidade aos actos posteriores é necessário que eles estejam numa relação de dependência ou derivação do acto declarado nulo. Dependência real e efectiva, e não apenas acidental, ocasional, ou relação de coincidência episódica.

«Por outras palavras, o acto declarado nulo tem de constituir premissa lógico-jurídica dos actos sucessivos, de tal modo que, caindo tal premissa, deve igualmente falecer validade dos actos que lhe seguem.» (José da Costa Pimenta “Código de Processo Penal Anotado – 2ª Edição”, no comentário ao artigo 122º CPP. No mesmo sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal (Anotado), Lisboa, 2007, p. 328; Frederico de Lacerda da Costa Pinto “Supervisão do mercado, legalidade da prova e direito de defesa”, Coimbra, 2000, p. 120; Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 2006, pág. 316).

Ora, no caso vertente, como avulta ao longo de toda a fundamentação de facto e exposição dos motivos da convicção exarados no acórdão recorrido, entre as intercepções das escutas telefónicas e o depoimento da testemunha PR

, que foram excluídos da análise crítica da prova, e os depoimentos das testemunhas V

e CM

, assim com os documentos que foram mencionados como motivos da convicção do Tribunal, referentes a autos de busca e apreensão, a relatórios de exames radiológicos, ou a promoções e despachos, estes, com vista à delimitação temporal dos factos, não existe qualquer correlação ou interdependência lógica, nem funcional, nem valorativa.

Desde logo, porque as referidas duas testemunhas, V

e CM

, na medida em que foram abordadas pelo arguido RA

e recrutadas como «correios de droga» por intermédio deste arguido, como as próprias relataram, tendo feito viagens para diferentes destinos transportando droga, proveniente do Brasil, para ser traficada em Portugal, mediante o pagamento das despesas das viagens, da estadia e outras contrapartidas monetárias, em conformidade com os acordos que estabeleceram com o tal indivíduo incumbido de proceder à contratação de outros indivíduos, designados como “correios”, que efectuavam o transporte da cocaína quer no interior bagagem que transportam, quer no interior do próprio organismo, a troco de quantias monetárias, e de tratar da logística inerente a essas viagens, demonstraram ter um conhecimento directo dos factos objecto do processo, completamente autónomo e desligado de qualquer informação que pudesse ter emergido de qualquer transcrição de conversas telefónicas interceptadas.

Com efeito, são elas quem protagonizou os factos descritos em 5. a 18. e em 19. a 28. da matéria de facto provada.

Por isso, com ou sem intercepções de conversas telefónicas, os depoimentos daquelas testemunhas sempre seriam aqueles que foram prestados e com aqueles conteúdos.

No que se refere aos documentos indicados como fontes da motivação da decisão de facto, igualmente não se vislumbra, nem remotamente, que tenham sido obtidos a partir de informações veiculadas nas conversas telefónicas escutadas e migradas para este processo.

Logo, não existe qualquer comunicabilidade da proibição de prova daquelas escutas para os meios de prova usados e valorados pelo Tribunal, para fixar os factos que considerou provados, no acórdão recorrido.

Razão, por que o recurso improcede, no que se refere à primeira questão.

Quanto à impugnação ampla da matéria de facto:

A matéria de facto pode ser sindicada em recurso através de duas formas: uma, de âmbito mais estrito, a que se convencionou designar de «revista alargada», implica a apreciação dos vícios enumerados nas als. a) a c) do art. 410º nº 2 do CPP; outra, denominada de impugnação ampla da matéria de facto, que se encontra prevista e regulada no art. 412º nºs 3, 4 e 6 do mesmo diploma.

Assim, se no primeiro caso, o recurso visa uma sindicância centrada exclusivamente no texto da sentença, dirigida a aferir da capacidade do juiz em expressar de forma adequada e suficiente as razões pelas quais se convenceu e o sentido da decisão que tomou, já no segundo, o que o recurso visa é o reexame da matéria de facto, através da fiscalização das provas e da forma como o Tribunal recorrido formou a sua convicção, a partir delas.

O erro do julgamento verifica-se sempre que o Tribunal tenha dado como provado um facto acerca do qual não foi produzida prova e, portanto, deveria ter sido considerado não provado, ou inversamente, quando o Tribunal considerou não provado um facto e a prova é clara e inequívoca, no sentido da sua comprovação.

O mecanismo por via do qual deverá ser invocado - impugnação ampla da matéria de facto – encontra-se previsto e regulado no art. 412º nºs 3, 4 e 6 do CPP e envolve a reapreciação da actividade probatória realizada pelo Tribunal, na primeira instância e da prova dela resultante.

No entanto, essa reapreciação não é livre, nem abrangente, antes tem vários limites, porque está condicionada ao cumprimento de deveres muito específicos de motivação e formulação de conclusões do recurso (Maria João Antunes, in RPCC – Ano 4 Fasc.1 – pág. 120; Acórdão do STJ n.º 3/2012, de 8/3/2012, DR, I Série, n.º 77, de 18/4/2012 Acs. da Relação de Guimarães de 6.11.2017, proc. 3671/13.4TDLSB.G1; da Relação de Évora de 09.01.2018 proc. 31/14.3GBFTR.E1; da Relação de Coimbra de 08.05.2018, proc. 30/16.0GANZR.C1; da Relação de Lisboa de 12.06.2019, processo 473/16.0JAPDL.L1, in http://www.dgsi.pt).

Assim, nos termos do nº 3 do art. 412º do CPP, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e c) as provas que devem ser renovadas».

O nº 4 do mesmo artigo acrescenta que, tratando-se de prova gravada, as indicações a que se referem as alíneas b) e c) do nº 3 se fazem por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, sendo que, neste caso, o tribunal procederá à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, segundo o estabelecido no nº 6.

Ou seja, o recorrente terá de indicar, com toda a clareza e precisão, o que é que, na matéria de facto, concretamente, quer ver modificado, apresentando a sua versão probatória e factual alternativa à decisão de facto exarada na sentença que impugna, e quais os motivos exactos para tal modificação, em relação a cada facto alternativo que propõe, o que exige que o recorrente apresente o conteúdo específico de cada meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida e o correlacione comparativamente com o facto individualizado que considera erradamente julgado.

Assim, quanto à especificação dos concretos pontos de facto, a mesma «só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e se considera incorrectamente julgado» (Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, 4ª. ed., 2009, nota 7 ao art. 412º., pág. 1144).

Portanto, só os factos controvertidos por efeito das provas cujo conteúdo seja adequado à conclusão de que se impõe uma decisão diferente da recorrida, segundo a motivação do recorrente, é que são objecto de sindicância pelo Tribunal da Relação.

Já a especificação das concretas provas, «só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida. Por exemplo, é insuficiente a indicação genérica de um depoimento, de um documento, de uma perícia ou de uma escuta telefónica realizada entre duas datas ou a uma pessoa. Mais exactamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação (…) das passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento» (Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, 4ª. ed., 2009, nota 8 ao art. 412º., pág. 1144).

Quando se trate de depoimentos de testemunhas, de declarações de arguidos, assistentes, partes civis, peritos ou consultores técnicos, o recorrente tem, pois, de individualizar, no universo das declarações prestadas, quais as particulares passagens, nas quais ficaram gravadas as frases que se referem ao facto impugnado.

Essa modificação será, ainda, assim, tão só a que resultar do filtro da documentação da prova, segundo a especificação do recorrente, por referência ao conteúdo da acta, com indicação expressa e precisa dos trechos dos depoimentos ou declarações em que alicerça a sua divergência (art. 412º nº4 do CPP), ou, pelo menos, mediante «a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas pelo recorrente» (Ac. do STJ nº 3/2012, de fixação de jurisprudência de 08.03.2012, in D.R. 1.ª série, nº 77 de 18 de abril de 2012).

«É em face dessa prova que, em sede de recurso se vai aferir da observância dos juízos de racionalidade, de lógica e de experiência e se estes confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos, cuja veracidade cumpria demonstrar. Caso esteja demonstrado que o juízo constante da decisão recorrida é compatível com aqueles critérios não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não estiver, então a decisão recorrida merece alteração. Com o que em nada se viola a imediação da prova, que fica acessível, imediatamente, ao juiz de recurso tal e qual como foi produzida em primeira instância» (Paulo Saragoça da Mata, in A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença em Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra 2004, pág. 253).

Caso se limite a indicar a totalidade de um documento ou de uma perícia, ou de uma escuta telefónica, por reporte a um determinado período, ou as declarações prestadas por um certo número de testemunhas, na sua globalidade, não pode considerar-se cumprido o ónus, nem viabilizada a possibilidade de reapreciação da matéria de facto, pelo Tribunal de recurso.

Tal forma genérica de impugnação, além de permitir converter em regra uma excepção, desvirtuando completamente o regime do duplo grau de jurisdição da matéria de facto, que se traduz num reexame pontual e parcial da prova, porque restrito aos precisos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, prejudica e pode mesmo inviabilizar o exercício legítimo do princípio do contraditório pelos demais sujeitos processuais com interesse juridicamente relevante no desfecho do recurso.

Além disso, transferiria para o tribunal de recurso a incumbência de encontrar e selecionar, segundo o seu próprio critério, as específicas passagens das gravações que melhor se adequassem aos interesses do recorrente, ou seja, de fazer conjecturas sobre quais seriam os fundamentos do recurso, o que não é aceitável, porque o tribunal não pode, nem deve substituir-se ao recorrente, no exercício de direitos processuais que só a este incumbem, nos termos da lei, nem deve tentar perscrutar ou interpretar a sua vontade, interferindo, por essa via, com a própria inteligibilidade e concludência das motivações do recurso, logo, com a definição do seu objecto.

É, igualmente, inadmissível, à luz dos princípios da imediação e oralidade da audiência de discussão e julgamento, da livre apreciação da prova e da segurança jurídica, partindo da constatação de que o contacto que o Tribunal de recurso tem com as provas é, por regra e quase exclusivamente, feito através da gravação, sem a força da imediação e do exercício sistemático do contraditório que são característicos da prova produzida no julgamento.

«(…) Impõe-se ao recorrente a necessidade de observância de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta especificação dos concretos pontos da matéria de facto, que considera incorrectamente julgados, das concretas provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, tudo com referência ao consignado na acta, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso. Esta exigência é de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório» (Ac. STJ n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 18-4-2012).

A forma minuciosa e exigente como está previsto e regulado este tríplice ónus de especificação ilustra como o duplo grau de jurisdição da matéria de facto não implica a formulação de uma nova convicção por parte do tribunal de recurso, em substituição integral da formada pelo tribunal da primeira instância, nem equivale a um sistema de duplo julgamento, antes se cingindo a pontos concretos e determinados da matéria de facto já fixada e que, de acordo com a prova já produzida ou a renovar, devem necessariamente ser julgados noutro sentido, justamente, de harmonia com os referidos princípios que postulam a excepcionalidade das alterações ao julgamento da matéria de facto, feito na primeira instância e a concepção do recurso como um remédio jurídico e não como um outro julgamento.

Trata-se, em suma, de colocar à apreciação do tribunal de recurso a aferição da conformidade ou desconformidade da decisão da primeira instância sobre os precisos factos impugnados com a prova efectivamente produzida no processo, de acordo com as regras da experiência e da lógica, com os conhecimentos científicos, bem como com as regras específicas e princípios vigentes em matéria probatória, designadamente, com os princípios da livre apreciação da prova e in dubio pro reo, assim como, com as normas que regem sobre a validade da prova e sobre a eficácia probatória especial de certos meios de prova, como é o caso da confissão, da prova pericial ou da que emerge de certo tipo de documentos.

Se dessa comparação resultar que o Tribunal não podia ter concluído, como concluiu na consideração daqueles factos como provados ou como não provados, haverá erro de julgamento e, consequentemente, modificação da matéria de facto, em conformidade com o desacerto detectado.

Porém, se a convicção ainda puder ser objectivável de acordo com essas mesmas regras e a versão que o recorrente apresentar for meramente alternativa e igualmente possível, então, deverá manter-se a opção do julgador, porquanto tem o respaldo dos princípios da oralidade e da imediação da prova, da qual já não beneficia o Tribunal de recurso. Neste caso, já não haverá, nem erro de julgamento, nem possibilidade de alteração factual.

Assim, a convicção do julgador, no tribunal do julgamento, só poderá ser modificada se, depois de cabal e eficazmente cumprido o triplo ónus de impugnação previsto no citado art. 412º nºs 3, 4 e 6 do CPP, se constatar que decisão da primeira instância sobre os precisos factos impugnados quando comparada com a prova efetivamente produzida no processo, deveria necessariamente ter sido a oposta, seja porque aquela convicção se encontra alicerçada em provas ilegais ou proibidas, seja porque se mostram violadas as regras da experiência comum e da lógica, ou, ainda, porque foram ignorados os conhecimentos científicos, ou inobservadas as regras específicas e princípios vigentes em matéria probatória, designadamente, os princípios da livre apreciação da prova e in dubio pro reo, assim como, as normas que regem sobre a validade da prova e sobre a eficácia probatória especial de certos meios de prova, como é o caso da confissão, da prova pericial ou da que emerge de certo tipo de documentos (autênticos e autenticados).

«A censura dirigida à decisão de facto proferida deverá assentar “na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na convicção ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção (…)”.

«A reapreciação da prova, dentro daqueles parâmetros, só determinará uma alteração da matéria de facto quando do respectivo reexame se concluir que as provas impõem uma decisão diversa, excluindo-se a hipótese de tal alteração ter lugar quando aquela reapreciação apenas permita uma decisão diferente da proferida, porquanto, se a decisão de facto impugnada se mostrar devidamente fundamentada e se apresenta como uma das possíveis soluções face às regras da experiência comum, deve a mesma prevalecer, não ocorrendo, nesse caso, violação das regras e princípios de direito probatório» (Ac. da Relação de Lisboa de 10.09.2019 proc. 150/18.7PCRGR.L1-5. No mesmo sentido, Ac. STJ n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 18-4-2012; Acs. do Tribunal Constitucional nºs 124/90; 322/93; 59/2006 e 312/2012, in www.tribunalconstitucional.pt e AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07-12-2005 Paulo Saragoça da Mata, in A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença em Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra 2004, pág. 253, Ana Maria Brito, Revista do C.E.J., Jornadas Sobre a Revisão do C.P.P., pág. 390; Cunha Rodrigues, «Recursos», in O Novo Código de Processo Penal, p. 393 e ainda, os Acs. do STJ de 12.09.2013, proc. 150/09.8PBSXL.L1.S1 e de 11.06.2014, proc. 14/07.0TRLSB.S1; Acs. da Relação de Coimbra de 16.11.2016, proc. 208/14.1JACBR.C1; de 13.06.2018, proc. 771/15.0PAMGR.C1 e de 08.05.2019, proc. 62/17.1GBCNF.C1; Acs. da Relação do Porto de 15.11.2018, proc. 291/17.8JAAVR.P1, de 25.09.2019, processo 1146/16.9PBMTS.P1 e de 29.04.2020, proc. 1164/18.2T9OVR.P1; da Relação de Lisboa de 24.10.2018, proc. 6744/16.8L1T9LSB-3; de 13.11.2019, proc. 103/15.7PHSNT.L1, de 09.07.2020, proc. 135/16.8GELSB.L1-9, da Relação de Guimarães de 08.06.2020, proc. 729/17.4GBVVD.G1 in http://www.dgsi.pt).

O recorrente cumpriu o ónus de especificação da matéria de facto que considera incorrectamente dada como provada – os pontos 1., 3., 4., 5., 6., 32., 33. e 35, bem como que o recorrente tenha sido responsável e autor material dos factos dados como provados de 18. a 29. do acórdão recorrido.

E também indicou quais os segmentos e de que meios de prova retirou a conclusão de que o Tribunal não devia ter considerado provada a referida factualidade.

Ouvidos os depoimentos das referidas testemunhas, na sua integralidade (sessão da audiência de discussão e julgamento de 8 de Maio de 2019) constata-se, que:

O excerto do depoimento da testemunha V

que veio reproduzido no art. 30º das motivações e na conclusão XIII do recurso é muito menos, do que toda a informação que se pode obter do relato desta testemunha, e de todo este depoimento o que resulta, quanto à intervenção do arguido RA

nos factos objecto do processo é muitíssimo mais do que apenas uma intervenção pontual, limitada à circunstância de o arguido recorrente apenas ter apresentado a pessoa o indivíduo descrito no facto dado como provado 2. que se apresentava com o nome de "CH

", às testemunhas V

e CM

e sem qualquer domínio de facto sobre o plano de actuação e a estratégia de recrutamento de "correios de droga", in casu as testemunhas, no tráfico de estupefacientes ou de que esse domínio pertencia ao indivíduo descrito no facto dado como provado 2., muito menos, que o recorrente não soubesse do plano de actuação concernente ao tráfico de estupefacientes tal como o mesmo se encontra descrito nos pontos 1. a 35. da matéria de facto provada, diversa e contrariamente ao que invocou, nas conclusões XVI a XVIII.

Com efeito, da audição integral do depoimento da testemunha V

que já conhecia o arguido RA

desde vários anos antes destes factos, por terem trabalhado juntos, resulta, expressamente, que o RA

, tanto quanto o Leonardo estavam envolvidos numa organização internacional integrada por eles próprios e por pessoas no Brasil e que foi o próprio RA

quem lhe transmitiu que o propósito do convite era ela ir ao Brasil buscar cocaína, para a levar para a Bélgica em troca do que receberia € 5000,00. Esta testemunha esclareceu que os encontros subsequentes que manteve quer com o RA

, quer com o tal Leonardo se relacionaram com aspectos logísticos associados à viagem propriamente dita. Mais, esclareceu que o RA

lhe telefonava quase todos os dias para o Brasil, para se inteirar de como a testemunha se encontrava. Explicou, diversamente do que havia sido combinado com o RA

e com a Leonardo, que a droga não veio acondicionada em qualquer mala de viagem e que acabou por ser levada, à força e sob a ameaça de uma arma de fogo, para uma favela no Brasil, onde a obrigaram a engolir a droga que veio a ser detectada no seu organismo, quando foi detida, no aeroporto, em Espanha. Pretendiam que engolisse um Kg de cocaína, mas não conseguiu por ter sido operada pouco tempo antes e assim levou parte da cocaína numa mala da qual ainda se desfez no aeroporto em Espanha (onde o seu vôo desde o Brasil em direcção a Bruxelas fez escala), mas acabou por ser interceptada pelas autoridades policiais espanholas, tendo então sido detectada a droga no seu organismo.

A mesma conclusão tem de resultar da leitura das declarações da testemunha CM

prestadas em carta rogatória e reproduzidas na sessão da audiência de discussão e julgamento do dia 8 de Maio de 2019.

É que da simples circunstância de a testemunha CM

ter afirmado que desconhecia que estava a transportar droga, não pode concluir-se que o arguido RA

fosse alheio a todo o processo que envolveu a ida desta testemunha a S. Paulo no Brasil, para ir buscar o que pensava ser «um conjunto de facas», mas que era afinal cocaína.

Desde logo, porque foi o arguido RA

quem a pôs e contacto com o tal indivíduo CH_____.

De seguida, por serem totalmente expressivas as suas afirmações finais de que tanto o arguido RA

, como o tal indivíduo que se identificava como CH

a enganaram e se aproveitaram da circunstância de precisar de dinheiro para fazer face às suas despesas.

Foi fim, porque seja por efeito da proximidade temporal e da similitude de planos e formas de actuação, por comparação às interacções estabelecidas com a testemunha V

e subsequente actuação desta última, sobretudo, da conjugação deste depoimento com o da testemunha V

, bem como com os documentos – autos de apreensão e exames radiológicos e sentenças condenatórias que demonstram que estas duas testemunhas transportaram quantidades significativas de cocaína desde o Brasil, para a Europa, agindo por angariação, recrutamento feitos por intermédio do arguido recorrente, anotando-se ainda que à luz da regras de experiência comum, segundo um juízo de normalidade das coisas, por referência aos usos do comércio, não se mostra sequer plausível ou curial que alguém se desloque em representação e por conta de outrem a um país longínquo apenas para ir buscar um conjunto de facas, mediante uma contrapartida monetária de € 2.000,00, permaneça vários dias, nesse país, apenas para receber um conjunto de facas e, no regresso, tenha de fazer desvios para o outro lado do mundo, com escalas e encontros com o tal CH

e, ainda assim, nem sequer desconfie de que está envolvido em algo ilícito.

Isto para concluir que, pese embora, não esteja em causa a culpabilidade da testemunha Claúdia, o mesmo grau de inverosimilhança, no que concerne à ignorância apregoada por esta testemunha acerca do real significado da sua viagem ao Brasil e regresso, nas concretas circunstâncias descritas em 19. a 28., é exactamente o mesmo que deve ser atribuído às afirmações do arguido recorrente, no sentido de que se limitou a apresentar o indivíduo descrito em 2. dos factos provados àquelas testemunhas e de que nada planeou quanto a actividades de tráfico de cocaína ou outros estupefacientes, nem sabia de nada acerca da natureza e características das substâncias transportadas pelas testemunhas V

e CM

. Da análise conjugada destes dois depoimentos, comparada com os documentos de que resultam as apreensões de cocaína a cada uma destas testemunhas, é legítimo concluir que a intervenção do arguido RA

Aspeçada, nos contactos que estabeleceu com ambas, perguntando-lhe primeiro se queriam ganhar dinheiro e, no caso da testemunha V

, explicando-lhe o que teria de fazer, para esse efeito, era a de um angariador de correios de droga, agindo como membro do bando ou organização referida em 1. dos factos provados, a qual tinha, como diz e muito bem o acórdão recorrido, grande amplitude geográfica, multiplicidade de intervenientes e visava colocar em circulação, na Europa, quantidades consideráveis de cocaína.

De resto, apesar da reprodução dos excertos dos referidos depoimentos de que o recorrente se serve para configurar o erro de julgamento, com base nessas reproduções, nem sequer é possível concluir pela existência de erro de julgamento, na medida em que dele não resulta qualquer insustentabilidade lógica ou arbitrariedade no exame crítico da prova e correspondente fixação da matéria de facto.

Tal só aconteceria se estas testemunhas tivessem sido capazes de esclarecer que o arguido RA

não tinha tido qualquer envolvimento nos factos, ou que tendo-o tido, a sua intervenção não teve aos contornos que vêm descritos nos pontos 1 a 35 da matéria de facto provada, ou, ainda, que as testemunhas visadas não tinham afinal conhecimento directo dos factos, ou por alguma outra razão suscitaram dúvidas quanto à veracidade dos factos que relataram.

Mas, além de o recorrente não ter desenvolvido qualquer tipo de argumentação, nestes conspectos, há que assinalar que, na exposição sobre os motivos da sua convicção, o Tribunal valorou as provas e examinou-as criticamente exactamente com o mesmo conteúdo (e algum mais por considerou os depoimentos na sua totalidade) que o recorrente lhes atribuiu e que este Tribunal também, depois de ter ouvido a gravação do julgamento.

Em suma, dos segmentos dos depoimentos de V

e CM

, não resulta o contrário do que o Tribunal deu como provado e, por conseguinte, o presente recurso não ultrapassa o limiar da mera discordância dirigida à interpretação que o Tribunal fez da prova produzida, portanto, sem aptidão para operar qualquer mudança na decisão de facto, já que é a convicção do julgador que terá de prevalecer, respaldada como se encontra nos princípios da imediação, da oralidade e do contraditório, característicos da audiência de discussão e julgamento.

A convicção alcançada pelo tribunal recorrido, tal como o respectivo processo de formação vem descrito na fundamentação da decisão de facto está longe de se poder qualificar com uma impossibilidade lógica, seja por violação de regras de experiência comum, ou por uma errada utilização de presunções naturais, ou por inobservância de uma norma legal ou princípio aplicáveis em matéria de valor dos meios de prova ou de obtenção de prova obtidos para o processo, ou da sua força probatória.

E, por isso, deverá ser confirmada e mantida.

Do texto da decisão recorrida percebe-se com meridiana clareza qual foi o processo intelectual de exame comparado de todas as provas produzidas, quais os critérios e os motivos por que a uns foi dada preponderância para alicerçarem a convicção em detrimento de outros, tudo assente em critérios de lógica e de senso comum, portanto em estrita obediência aos princípios da livre apreciação, a matéria de facto está enumerada e descrita em linha directa de coerência com essa valoração das provas, o enquadramento jurídico-penal de tais factos é o correcto e do texto da decisão, quanto à vertente subjectiva da dúvida que a violação do princípio in dubio pro reo assume enquanto vício decisório, não há, em excerto algum da decisão, qualquer hesitação ou incerteza com a qual o Tribunal se tenha deparada e, não obstante, tenha decidido contra os arguidos, com base nessa dúvida.

Por isso, do teor estritamente literal do acórdão, assim como da sua conjugação com as regras de experiência comum, não se vislumbra a existência de nenhum vício estrutural da decisão condenatória enquadrável no art. 410° n° 2 als. a), b) e c) do CPP.

Quanto aos erros de direito.

Nesta parte, começa por se assinalar que nem se compreende a alusão a negligência consciente, para pedir a redução da pena aplicada, considerando que a ter havido negligência consciente, impor-se-ia a absolvição do arguido, já que o crime de tráfico de substâncias estupefacientes é imputável exclusivamente com base no dolo.

Do mesmo modo, no que se refere ao dolo eventual.

Tal como já se referiu e reitera, o arguido recorrente sabia e quis dedicar-se ao tráfico de estupefacientes, integrando-se numa organização composta por diferentes pessoas e com ligações a diversos países, assumindo para si o papel de angariador e intermediário no recrutamento e contratação dos «correios de droga» que iriam buscar a cocaína ao Brasil e coloca-la em circulação na Europa.

O Tribunal usou de prova indirecta por presunções judiciais fundamentadas em regras de experiência e no facto conhecido de o arguido ser imputável para dar o dolo por verificado, como sempre acontece nos processos em que não há confissão dos factos.

As presunções judiciais são meios de prova e um mecanismo de resolução de estados de incerteza, na convicção do julgador, quanto à verificação dos factos integradores de um crime, consentidas pelo art. 127º do CP e compatíveis com o princípio da presunção de inocência consagrado no artigo 32º nº 2 da Constituição, e ainda com o dever de fundamentar as decisões judiciais, imposto pelo artigo 205º nº 1 da Constituição ( Ac. Tribunal Constitucional nº 391/2015, em DR nº 224, II Série, de 16/11/2015, e Ac. do TC nº 521/2018 de 17 Out. 2018, Processo 321/2018 http://www.tribunalconstitucional.pt/tc//tc/acordaos/20180521.html).

Trata-se de extrair de um facto conhecido outro facto desconhecido, através de juízos de inferência lógica alicerçados em critérios de razoabilidade humana, verosimilhança, probabilidade e experiência comum, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 125º do CPP e 349º a 351º do CC, desde que exista entre o facto que serve de base à presunção e o facto que dela pode ser extraído, uma relação directa sem interferência de premissas indemonstradas ou indemonstráveis, ou de meras

Os actos interiores ou factos internos, que respeitam à vida psíquica, raramente se provam directamente, pelo que é frequente a inferência da existência do dolo, partindo dos factos conhecidos que são os modos de execução dos tipos de crime, associados à capacidade de discernimento e à liberdade de vontade do autor desses factos, assim se provando a existência de dolo, com base em prova indirecta, tão válida quanto seria, caso o arguido tivesse confessado integralmente e sem reservas os factos.

«A prova do dolo faz-se, normalmente, de forma indirecta, com recurso a inferências lógicas e presunções ligadas ao princípio da normalidade ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência, pelo que, na ausência de confissão, em que o arguido reconhece ter sabido e querido os factos que realizam um tipo objectivo de crime e ter consciência do seu carácter ilícito, a prova terá de fazer-se por ilações, a partir de indícios, através de uma leitura do comportamento exterior e visível do agente.» (Ac. da Relação de Lisboa de 15.12.2015, processo 200/15.9PBOER.L1-5. No mesmo sentido Ac. da Relação do Porto de 18.03.2015, processo 400/13.6PDPRT.P1; Ac. da Relação de Lisboa de 09.07.2020, proc. 135/16.8GELSB.L1-9, in http://www.dgsi.pt).

Na medida em que, como já exposto, a propósito da improcedência da impugnação ampla da matéria de facto, o arguido recorrente não logrou comprovar a arbitrariedade ou insustentabilidade lógica da decisão de facto contida no acórdão recorrido, antes pelo contrário, a mesma mostra-se correctamente elaborada, de acordo com o conteúdo da prova produzida, com as regras de experiência comum e os critérios de razoabilidade humana que inspiram o princípio da livre apreciação da prova, também nada haverá a alterar, quanto ao nexo de imputação subjectiva dos factos ao arguido recorrente, nos termos que se encontram descritos em 32. a 35. E que integram o dolo directo e não qualquer outra modalidade das previstas no art. 14º do CP.

Quanto à cumplicidade.

A cumplicidade traduz sempre uma ajuda meramente instrumental – na sua vertente moral, o cúmplice limita-se a apoiar e fortalecer uma decisão de praticar o crime, já tomada pelo respectivo agente; ao nível material, o cúmplice tem uma actuação que, quanto muito, alterará as circunstâncias de tempo, modo e lugar atinentes à execução do ilícito e à verificação do resultado, mas nunca será decisiva, na produção deste. O facto é sempre praticado por outrem e sempre o seria, sem essa preparação ou auxílio do cúmplice. O cúmplice, ao contrário do co-autor, não tem o domínio do facto.

A cumplicidade «diferencia-se da co-autoria, pela ausência do domínio do facto; o cúmplice limita-se a facilitar o facto principal, através de auxílio físico (material) ou psíquico (moral), situando-se esta prestação de auxílio em toda a contribuição que tenha possibilitado ou facilitado o facto principal ou fortalecido a lesão do bem jurídico cometida pelo autor (Cavaleiro Ferreira, in Lições de Direito Penal, I, 1987, págs. 352-353, também Faria Costa, in Jornadas de Direito Criminal, As Formas do Crime, Centro de Estudos Judiciários, 1983, págs. 153 a 184; Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, Vol. II, págs. 283 a 291).

Por isso que, a cumplicidade tem de ser sempre com causa do crime, mas nunca poderá ser mais do isso, sob pena de já não ser cumplicidade, mas antes co-autoria.

Efectivamente, não há cumplicidade se não houver autoria do crime (art. 27º nº 1 do Cód. Penal), mas a autoria é, por definição, independente, autónoma, da cumplicidade (art. 26º do mesmo diploma) e esta última é uma forma subalterna daquela.

A co-autoria é uma das formas de participação criminosa e pressupõe uma decisão conjunta (“por acordo ou conjuntamente com outros”) e uma execução igualmente conjunta (“ tome parte directa na sua execução”).

No que concerne ao elemento subjectivo, a conjugação de vontades dos comparticipantes pode ser expressa ou tácita, neste último caso, desde que possa ser inferida de actos materiais concludentes e não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respectivo co-autor.

Quanto ao domínio funcional do facto, cada um dos autores dos factos tem de deter e exercer o domínio positivo do facto típico, ou seja, o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, num juízo de prognose, reportado ao momento anterior ao primeiro acto de execução, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada.

Em relação à execução conjunta, não é indispensável à co-autoria que cada um dos agentes intervenha ou pratique todos os actos de execução conducentes ao resultado típico, mas é essencial que a actuação de cada um deles, ainda que parcial, seja directa, na fase da execução do crime e represente um contributo relevante e decisivo para a produção desse mesmo resultado.

Deste modo, a co-autoria pressupõe uma «cooperação consciente e querida», em que a culpa abarca a consciência de todos os aspectos no seu conjunto, a tal ponto que todos os agentes se apresentam como «contitulares do domínio do facto» (Claus Roxin, Sobre la autoria e la participación en el Derecho Penal, pág. 55 e ss.).

Daí que a cada um dos intervenientes seja imputada a parcela de actividade dos restantes, como se se tratasse de acção própria (Johannes Wessels, Direito Penal, Parte Geral (Aspectos Fundamentais), Porto Alegre, 1976, págs. 121 e 129; Jesheck, Tratado de Derecho Penal, Tradução, Comares Editorial, 2002, pág. 731).

Ora, os factos provados em 1. a 4. e em 32., ilustram bem como o arguido RA

interveio activamente quer na formação da vontade de praticar o crime de tráfico de estupefacientes, quer na planificação da actuação conjunta, quer na correspectiva execução criminosa. A circunstância de ser angariador e intermediário, na contratação de correios de droga, não lhe faz perder a qualidade co-autor por se manter intacto o domínio do facto, nos termos que são próprios da co-autoria.

Não há, pois, qualquer erro de direito, pelo que também não haverá lugar ao desagravamento da pena, nem por efeito de um diferente nexo de imputação subjectiva do crime de tráfico nem com fundamento numa diferente modalidade de comparticipação criminosa, ao contrário do que pretende o recorrente.

Veio, ainda o arguido pugnar pela aplicação do regime de atenuação especial da pena, o que, se bem se compreendeu toda a tese desenvolvida nas motivações, se prendia com a questão da cumplicidade.

Ora, não podendo o arguido ser considerado cúmplice, dado o acerto da qualificação jurídica do seu grau de participação nos factos, como co-autoria, também não há qualquer fundamento para aplicação do regime da atenuação especial da pena, não havendo na matéria de facto, circunstância alguma passível de enquadramento no art. 72º do CP.

Resta a questão da proporcionalidade ou excesso da pena aplicada, de acordo com os princípios gerais do limite da culpa e das finalidades da punição e ainda a questão da aplicabilidade ou não do instituto da suspensão da execução da pena.

O recorrente pretende que a pena seja reduzida ou para quatro anos, ou para dois anos.

Em primeiro lugar, importa esclarecer que quatro anos é o limite mínimo da moldura penal abstracta prevista no art. 21º do D.L. 15/93 de 22.01, pelo que jamais poderia ser aplicável uma pena de dois anos de prisão.

Quanto à escolha e dosimetria concreta da pena, o acórdão recorrido, discorreu nos seguintes termos (transcrição parcial):

O tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo n.° 1, do artigo 21, do Decreto-lei n.° 15/93, de 22 de janeiro, é punível com pena de prisão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos de prisão.

Além da moldura pena acima referida, ter-se-á em atenção:

A. o grau de ilicitude do facto, considerando, designadamente:

a quantidade de produtos apreendida - mais de 3,5 kg (três vírgula cinco quilogramas);

a articulação entre o arguido nestes autos e outros indivíduos, no desenvolvimento da actividade internacional de tráfico de estupefacientes;

B. a culpa do arguido é elevada, atendendo:

à revelada desconsideração pelo valor protegido pela norma - saúde humana;

à determinação de benefício económico rápido e absolutamente desproporcional ao esforço humano empreendido;

à modalidade do dolo - directo;

as repercussões nas vidas das pessoas de V

e CM

, que assumiram um risco que o próprio arguido não quis pessoalmente assumir.

C. o comportamento do arguido anterior e posterior aos factos, que nos dá conta da natureza duradoura da actividade (largos meses - de novembro de 2014 a agosto de 2015), praticada em articulação com pessoas sem um enquadramento profissional que garantisse uma fonte de rendimento constante e associada ao meio de diversão nocturno, não obstante a ausência de antecedentes criminais;

D. as suas condições socio-económicas e familiares que permeabilizaram a predisposição à prática do crime dos autos, o que se extrai da necessidade sentida pelo menos em emigrar, desenraizando-se.

Os factores elencados pesam desfavoravelmente na determinação da medida concreta da pena, excepção feita à ausência de antecedentes criminais.

A tudo isto acrescem as exigências de prevenção geral, porquanto, se trata de infracção que exige uma resposta institucional intensa e eficaz, sobretudo de carácter preventivo.

Certo é que a participação do arguido foi determinante para que V

e CM

assumissem a qualidade de “correio de droga".

O facto de o arguido angariar “correios" de droga não atenua a culpa do mesmo, já que o transporte da droga a troco de remuneração pecuniária é tão ou mais grave do que a sua venda directa - cfr. neste sentido o Acórdão do Colendo Supremo Tribunal de Justiça proferido pela 3ª Secção, no processo com o n.° 181/12.0JELSB, em que foi Relator o Colendo Juiz Conselheiro Armindo Monteiro, datado de 06 de fevereiro de 2013 (onde se citam outros arestos do Supremo Tribunal de Justiça, proferidos nos autos de processo crime com os n.°s 806/08, 24/09.2JELSB, 67/09.6JELSB, 137/09.0JELSB, 312/09.8JELSB, 7/09.2ABPRT, 77/11.3JELSB, 369/09.1JELSB e 1049/96), onde se pode ler, entre o mais, que: “Os «correios de droga» são uma peça fundamental no tráfico de estupefacientes concorrendo, de modo directo, para a sua disseminação, não merecendo um tratamento penal de favor. De facto, torna-se mais difícil a sua detenção e apreensão, não se deixando contra motivar pelas consequências perniciosas do seu acto, demonstrando arrojo, audácia e dolo intenso, insensibilidade e ganância, porquanto, a troco de uma compensação, se dispõem a fazer o transporte da droga até ao local da sua entrega, apesar de saberem da ilegalidade desse transporte. ”

Também neste sentido, cfr., por todos, o Acórdão do Colendo Supremo Tribunal de Justiça, em que foi Relator o Colendo Juiz Conselheiro Santos Carvalho, datado de 04 de Setembro de 2008, a consulta in www.dgsi.pt, sob o n.° de processo: 08P2378, que refere:

“I- Num quadro legal que determina a fixação da pena entre 4 e 12 anos de prisão, pode apontar-se a ilicitude como elevada, pois o transporte internacional de droga constitui um elo essencial para as redes organizadas poderem exercer o seu comércio entre os continentes. Daí que o facto do recorrente ser um mero «correio» de droga não deva ser desvalorizado, muito pelo contrário, torna prementes as exigências de prevenção geral"

Por estas razões, atentas todas estas circunstâncias e o grau de culpa do arguido, atendendo ainda às condições pessoais e económicas do mesmo, entendemos adequado condená-lo na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, pelo cometimento, em co-autoria material e na forma consumada de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo n.° 1, do artigo 21, do Decreto-lei n.° 15/93, de 22 de janeiro.

Da não aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, previsto no artigo 50, do Código Penal:

Figueiredo Dias, nas suas Lições de Direito Penal, p. 342, diz que, para além do pressuposto formal (agora pena não superior a 5 anos de prisão por imperativo legal da nova redacção dada a este preceito pela Lei n.° 59/2007, de 04 de setembro), “(...) a lei exige um pressuposto de ordem material, ou seja, a verificação, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do caso, de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido.

A suspensão da execução da pena de prisão é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico".

Nesse sentido importa ter em atenção o decidido no Acórdão do Colendo Supremo Tribunal de Justiça, de 23 de setembro de 2009, em que foi Relator o Colendo Juiz Conselheiro Souto de Moura, no processo n.° 210/05.4GEPNF.S2, a consulta in www.dgsi.pt:

“(...) IX - Só se deve optar pela suspensão da execução da pena de prisão quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. Esta suspensão tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.”

Atendendo à intensidade do dolo com que o arguido actuou - dolo directo - e o elevado grau de ilicitude manifestado, desde logo, pela forma como são executados os factos, entendemos não haver lugar à suspensão da execução da pena de prisão no caso dos presentes autos por não se verificarem os pressupostos de que a lei penal faz depender a sua aplicação, designadamente, mostrar-se impossível efectuar, com os elementos constantes dos autos, um juízo de prognose favorável, atendendo à personalidade do arguido e às idênticas dificuldades que encontrará em liberdade e que lhe motivaram a prática dos factos - cfr. artigo 50, do Código Penal.

Os critérios de prevenção geral resultariam ainda esvaziados de conteúdo com a suspensão da execução da pena de prisão ao arguido, deixando a sociedade de crer na efectiva punição deste tipo de crimes, esvaziando quer o efeito socializador quer o efeito dissuasor das penas. Os critérios de prevenção especial emitiriam um perigoso sinal ao arguido, que optou já por efectuar o transporte de produto estupefaciente a troco de vantagem patrimonial, permitindo-lhe ao invés de arrepiar caminho, optar pela prática deste tipo de crime como modo de sustento, considerando as suas prementes necessidades económicas.

Por estas razões, atentas todas estas circunstâncias e o grau de culpa do arguido entende-se adequado condenar o mesmo, em pena prisão efectiva de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, pelo cometimento de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo n.° 1, do artigo 21, do Decreto-lei n.° 15/93, de 22 de janeiro (fim da transcrição).

Ora, o que se depreende da leitura deste segmento, é que todas as circunstâncias agravantes e atenuantes que havia para valorar, foram efectivamente atendidas, não se vislumbrando quaisquer outras.

Assim sendo, considerando que a actividade jurisdicional de escolha e determinação concreta da pena não corresponde a uma ciência exacta, sendo embora vinculada a critérios legais, só em casos em que se justifiquem alterações significativas, resultantes da inobservância ou de algum desvio importante a tais critérios normativos é que o tribunal de recurso deve alterar as penas concretas.

Não é o que se passa, no caso vertente.

Como defluí de forma evidente do texto da decisão, o Colectivo teve todo o cuidado na análise da gravidade dos factos, do grau de ilicitude e culpa do arguido, das exigências de prevenção geral e especial, ponderou-os e sopesou-os na comparação com as condições pessoais e sociais do arguido e, com equilíbrio e proporcionalidade, fixou a pena de prisão, em conformidade com essa apreciação da imagem global do facto.

Por conseguinte, a pena de quatro anos e seis meses de prisão aplicada, será mantida.

Quanto à opção tomada pelo Tribunal do julgamento de não suspender a execução desta pena, a mesma também merece total concordância.

Não oferece qualquer dúvida a intensidade das razões de prevenção geral postuladas pelo tráfico de estupefacientes.

Trata-se de um fenómeno transversal a todas as populações a uma escala planetária, independentemente do estatuto social, cultural ou económico dos visados e com consequências devastadoras aos mais diversos níveis, desde a saúde pública pelo potencial lesivo e destrutivo da integridade física e da vida que o seu consumo envolve, além de elevadíssimos custos sociais relacionados com a perda da força produtiva dos consumidores toxicodependentes, em resultado da sua deterioração física e mental, da infelicidade que causam no seio das suas famílias e dos fenómenos de criminalidade mais ou menos grave, mais ou menos organizada associados à actividade de tráfico, desde associações criminosas até aos crimes patrimoniais, que constituem inúmeras vezes, os mecanismos de angariação de bens ou dinheiro para sustentar os consumos.

Daí que, por regra, as finalidades de prevenção geral negativa e positiva só se assegurem, quando estejam em causa crimes de tráfico de estupefacientes, com a imposição de penas de prisão efectiva, dada a profusão deste tipo de criminalidade e as suas consequências devastadoras, mesmo tratando-se de um tráfico de menor gravidade, pois como é sabido, os pequenos dealers de rua que recorrem à venda de droga a retalho a outros consumidores são elementos fulcrais na cadeia de distribuição de tais substâncias e de fomento e disseminação dos consumos. O mesmo se diga, mas com maior grau de reprovabilidade dos correios de droga e dos seus angariadores.

Trata-se de uma actividade que, corresponde, em muitos casos, à fonte de rendimentos, não só para assegurar a própria adição, mas para fazer face a todas as despesas e que não cessa, antes se repete, com a simples ameaça da pena e a censura do facto subjacentes à suspensão da execução da pena de prisão, a qual nem sequer é percepcionada como uma verdadeira condenação, mas antes como uma espécie de «livre-trânsito» para continuar a praticar este crime, como se se tratasse de uma bagatela penal e criando um sentimento de impunidade no próprio e de alarme social pelos sentimentos de insegurança e de impotência que desencadeiam, no seio das comunidades onde este pequeno tráfico de rua se desenvolve.

Esta constatação resulta de regras de experiência comum, fruto da repetição sucessiva deste tipo de comportamentos delituosos e destes contextos de vida pessoal dos condenados por este tipo de crime que os impelem quer para a manutenção da adição, quer para a prática reiterada da actividade de tráfico.

«Quanto às exigências de prevenção geral as mesmas são elevadas. O alarme social que, cada vez mais, este tipo de criminalidade suscita no seio da comunidade, com repercussões negativas em sede de prevenção geral de integração, traduzidas na necessidade de uma efectiva punição por forma a restabelecer a confiança geral na validade da norma violada. Não se podendo escamotear que o tráfico de estupefacientes põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos, sendo por demais conhecidos os efeitos devastadores provocados pelo consumo de drogas, quer nos próprios consumidores, quer nas famílias e na sociedade. E que o consumo de drogas está directamente relacionado com a prática de muitos outros crimes» (Ac. do STJ de 19.02.2014, proc. 490/12.9PDPRT.P1.S1, in http://www.dgsi.pt).

«Nos crimes de tráfico de estupefacientes as finalidades de prevenção geral impõem-se com particular acuidade, pela forte ressonância negativa, na consciência social, das actividades que os consubstanciam. A comunidade conhece as gravíssimas consequências do consumo de estupefacientes, particularmente das chamadas “drogas duras”, desde logo ao nível da saúde dos consumidores, mas também no plano da desinserção familiar e social que lhe anda, frequentemente, associada e sente os riscos que comporta para valores estruturantes da vida em sociedade.

«Todavia, à medida da tutela dos bens jurídicos, reclamada pela satisfação do sentimento de segurança comunitária, não é alheia a dimensão da ilicitude das diversas modalidades de acção, no seu recorte objectivo» (Ac. do STJ de 29.04.2015, processo 47/13.7PAPBL.C1.S1. No mesmo sentido, Acs. do STJ de 05.02.2016, proc. 426/15.5JAPRT, de 04.01.2017, proc. 318/15.8 8JELSB, de 9.05.2019, proc. 13/17.3SWLSB.L1.S1 de 11.09.2019, proc. 141/17.5T9RGR.S1, in http://ww.dgsi.pt).

E, na medida em que a dimensão da ilicitude das diversas modalidades de acção, no seu recorte objectivo está interligada à tutela dos bens jurídicos, reclamada pela satisfação do sentimento de segurança comunitária e de reposição da confiança na validade e eficácia das normas jurídicas violadas, só em casos muitíssimo excepcionais, o crime de tráfico de estupefacientes, na modalidade base tipificada no art. 21º não reclamará a aplicação da pena de prisão efectiva.

No caso vertente, não se justifica, pois, minimamente, recorrer ao instituto da suspensão da execução da pena, considerando a gravidade dos factos globalmente analisados e a personalidade do arguido, em relação ao qual não existem quaisquer factos que fundamentem um juízo de prognose favorável quanto ao seu futuro.

Tudo razões pelas quais o presente recurso não merece provimento.

III- DISPOSITIVO

Termos em que decidem, neste Tribunal da Relação de Lisboa:

Em negar provimento ao recurso, confirmando, na íntegra, o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente, fixando a Taxa de Justiça em 4 UCs – art. 513º do CPP.

Notifique.

Acórdão elaborado pela primeira signatária em processador de texto que o reviu integralmente (art. 94º nº 2 do CPP), sendo assinado pela própria e pelo Mmo. Juiz Adjunto.

Tribunal da Relação de Lisboa, 29 de Setembro de 2021

Cristina Almeida e Sousa-Relatora-

Alfredo Costa-Adjunto-