20/2008 1.ª S/PL - Tribunal de Contas

1. Para celebração de contratos de empreitadas de obras públicas, o dono da obra, em matéria de habilitação de concorrentes, pode exigir o que está disposto no n.º 1 do art.º 31.º do Decreto-Lei n.º 12/2004, de 9 de Janeiro, ou exigir simultaneamente o que está previsto naquele n.º 1 e no n.º 2 do mesmo artigo. Constitui, contudo, violação de lei se exigir aos concorrentes exclusivamente o previsto no n.º 2 do referido art.º 31.º, isto é o alvará de empreiteiro geral. Tal violação pode ser motivo de recusa de visto, por alteração do resultado financeiro do contrato. 2. O preço exigido pelo fornecimento de cópias do processo obedece ao disposto no n.º 4 do art.º 62.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março e ao n.º 4.1.3 do POCAl. Assim, tal custo deve corresponder a: a) Custo dos materiais usados na produção de cópias; e b) Custo da utilização dos equipamentos necessários a tal produção; e c) Custo do serviço prestado, neste devendo incluir-se os custos do pessoal, custos de energia e outros, desde que estejam directamente relacionados com o serviço prestado. A violação do disposto naqueles preceitos legais pode ser motivo de recusa de visto, por alteração do universo concorrencial e do resulado financeiro do contrato. 3. Constitui violação de lei o facto de os documentos do procedimento indicarem marcas comerciais ou industriais, sendo no entanto admissível tal indicação quando acompanhada de menção "ou equivalente", sempre que se reúnam as condições previstas nos n.ºs 5 a 7 do art.º 65.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março. Tal violação pode ser motivo de recusa de visto, por alteração do resultado financeiro do contrato.

ACÓRDÃO Nº 20 /08 – Dezembro 2008 – 1ª S/PL Recurso Ordinário nº 23/2008-R (Processo nº 534/08) RELATÓRIO A Câmara Municipal de Mogadouro, inconformada com o Acórdão nº 90/08 – 24 Junho – 1ª S/SS que, no acima referido processo, recusou o visto ao contrato de empreitada de “Execução da obra de Escola do 1º CEB e Jardim de Infância de Mogadouro”, celebrado em 24 de Abril de 2008, com o consórcio Jaime Nogueira & Filhos, Lda./MJC, Manuel Joaquim Caldeira Lda., pelo valor de 2 299 533,86 €, acrescido de IVA, do mesmo veio interpor recurso jurisdicional. Na sua petição de recurso, alega fundamentalmente o seguinte: Quanto à violação do disposto no nº1 do artigo 31º do Decreto-Lei nº12/2004 , de 9 de Janeiro, verifica-se que “efectivamente as peças patenteadas a concurso (…) não estão conformes com o disposto” naquela disposição legal, “ não sendo do nosso ponto de vista motivo de recusa de visto” e “(…) embora não se mostre correcto o solicitado (…) ao solicitar a 1ª e 4ª subcategorias da 1ª categoria, o entendimento técnico à altura, foi de que, uma delas teria de ser de classe que cobrisse o valor global da proposta e se integrasse na categoria em que o tipo de obra se enquadra”. E refere ainda que “se se pretendesse a conjugação das duas subcategorias o correcto, em nossa opinião, seria: “a2) as 1ª e 4ª categorias da 1ª categoria, as quais têm que ser de classe (…)”; Quanto à violação do disposto no nº4 do artigo 62º do Decreto-Lei nº59/99 , de 2 de Março, refere-se que as explicações anteriormente dadas ao Tribunal não foram “as mais esclarecedoras” e informam que “o preço cobrado pelo processo no montante de mil e quinhentos euros (1.500,00 €), se nos afigura correcto sem quaisquer valores aleatórios e de especulação”. Em anexos à petição, que aqui se dão para todos os efeitos reproduzidos, o recorrente fundamenta tal conclusão; Quanto à violação do disposto nos nºs 5 e 6 do artigo 65º do Decreto-Lei nº59/99 , de 2 de Março, refere-se que “[e]fectivamente da análise processual regista-se no item XIV – Equipamento de Escritório e Escolar – por lapso, a ausência da expressão “do tipo” ou “equivalente”, o que “consideramos um lapso” (…). E acrescenta-se: “[c]oncordamos que, a falta de tais referências pode pôr em risco a igualdade e a liberdade de concorrência, porém é nossa opinião técnica que, no presente concurso não houve desacautelamento do interesse público, nem por tal facto os concorrentes deixaram de apresentar as suas propostas”. E, nesta matéria, acrescentam fundamentos vários, aqui dados como reproduzidos, e que mais abaixo se abordarão, para apoiarem tal conclusão; E, face ao anteriormente exposto, por se tratar de uma “obra muito importante para o Município”, por se verificar “a necessidade de proceder ao reordenamento da rede escolar”, e porque a “actual escola (…) não tem capacidade para acolher o número de alunos que se prevêem”, conclui no sentido de ser dado provimento ao recurso e concedido o visto. O Ministério Público, em bem fundamentado parecer, pronunciou-se pela improcedência do recurso. Foram colhidos os vistos legais. OS FACTOS E O DIREITO NA DECISÃO RECORRIDA O acórdão recorrido deu como provada a seguinte factualidade relevante para a presente decisão: “No ponto 6.2 do programa de concurso e, no anúncio de abertura do mesmo concurso, exigiu-se aos concorrentes, que para comprovação das suas habilitações, fossem detentores do alvará de construção civil contendo a seguinte autorização: empreiteiro geral de edifícios de construção tradicional, em classe correspondente ao valor global da proposta, ou, as 1ª e 4ª subcategorias da 1ª categoria, em classe que cubra o valor da proposta. Questionada a entidade adjudicante, sobre a razão pela qual, exigiu a classificação como empreiteiro geral de edifícios de construção tradicional e, em alternativa, duas subcategorias da 1ª categoria, em classe correspondente ao valor global da proposta, contrariamente ao disposto no nº 1 do artº 31º do DL nº 12/2004, de 9 de Janeiro, pela mesma foi dito o seguinte: (…) cumpre-nos informar que, apesar do nº 1 do artigo 31º do Decreto-Lei nº 12/2004 de 9 de Janeiro, “(…) apenas uma única subcategoria em classe que cubra o valor global da obra (…)”, a Câmara Municipal de Mogadouro deu integral cumprimento ao preceituado na alínea a1) do ponto 6.2 da Portaria nº 104/2001 de 21 de Fevereiro, uma vez que o Decreto-Lei supra citado não revogou a referida Portaria. Em primeiro lugar esclarece-se que, “(…) optou ainda, como alternativa, a exigência das 1ª e 4ª subcategorias (…)” porquanto e, de acordo com o estabelecido no ponto 6.2 da Portaria nº 104/2001 de 21 de Fevereiro “o certificado de classificação de empreiteiro de obras públicas previsto na alínea a) do nº 6-1 deve conter a alínea a1) ou em alternativa a alínea a2) e a alínea b)”. Em segundo lugar esclarece-se que, a Câmara Municipal de Mogadouro tem tido o cuidado de só aceitar propostas em que as subcategorias necessárias, pelo menos uma, tenha classe que cubra o valor global da proposta, o que também se fez ao verificar as propostas do presente concurso. Efectivamente todos os candidatos apresentam autorizações, em que pelo menos uma das subcategorias solicitadas cobre o valor da proposta. Verifica-se também que todos os concorrentes apresentam as subcategorias da categoria exigida que cobrem o valor dos trabalhos da especialidade respectiva. No ponto 26 do programa de concurso, estabeleceu-se o preço de 1.500,00 €, acrescido de IVA, para a obtenção das cópias do processo de concurso. O Município foi questionado para que demonstrasse se o preço fixado para a aquisição do processo de concurso correspondia ao preço de custo de acordo com o disposto no nº 4 do artigo 62º do Decreto-Lei nº 59/99 , de 2 de Março, tendo o mesmo respondido que: o preço fixado para a aquisição dos documentos foi determinado de forma a compensar, embora parcialmente, os custos de elaboração do programa de concurso, caderno de encargos, memória descritiva e das publicações, que incluem: a afectação de pessoal especializado; as publicações, em Diário da República e em dois jornais, um de expansão nacional, outro regional, entre outros custos administrativos, que no seu conjunto ascenderam a cerca de 8 281,95€, conforme quadro abaixo. Estimou-se que, para este tipo de empreitada fossem adquiridos cinco processos, tendo o custo do mesmo sido arredondado para 1.500,00€. Descrição Valor Publicação em Jornal de expansão nacional 223,30 € Publicação em Jornal de expansão regional 120,00 € Publicação em Diário da República 619,13 € Imputação de custos de uma Assistente administrativa especialista (60 dias) 3 031,12 € Imputação de custos de um Técnico superior de 2 ª classe (60 dias) 2 288,40 € Outros custos administrativos 2 000,00 € Total: 8 281,95 € Não nos parece, assim, que o preço fixado para a aquisição dos documentos seja excessivo e possa pôr em causa os Princípios gerais de direito, ou seja o princípio da transparência e publicidade, da igualdade e da proporcionalidade. Mais se informa que, os concorrentes, sempre poderiam consultar graciosamente os documentos, que para o efeito estavam disponíveis na Câmara Municipal de Mogadouro. No mapa de quantidades posto a concurso, no item 14 Equipamento de Escritório e Escolar, que foi elaborado com o apoio do fornecedor “Fluxograma”, constam as seguintes marcas: “Sotubo”, “Wesco”, “Reica”, “Julcar”, “Emmegi”, “Duty Free”, “Sitland”, desacompanhadas da menção “ou equivalente”. Face ao disposto no nº 6, do artigo 65º , do DL nº 59/99 , de 2 de Março e aos acórdãos nºs 183/2004, 58/2005 e 283/2006 da 1ª Secção do Tribunal de Contas, questionámos o Município, que nos esclareceu como se segue: Relativamente a este ponto aconteceu por lapso do projectista todos os artigos onde é indicado qualquer marca deve ler-se sempre tipo ou equivalente. A indicação de marca não pretende de forma alguma restringir a oferta a uma determinada marca mas apenas identificar um padrão de qualidade e especificações equivalentes, até como forma de evitar especificações com um texto demasiado extenso. A identificação de marca não pretende forçar os fornecedores àquela marca específica mas sim identificar um determinado artigo com aquelas características e especificações. Nas situações onde por lapso do projectista, tenha omitido a referência tipo ou equivalente, a Câmara considerará sempre esse pressuposto, não pondo nunca em causa o disposto no artigo 65 , nº 6 do Decreto-Lei nº 59/99 , de 2 de Março. O Município já foi objecto de três recomendações, sobre esta matéria, todas elas anteriores à autorização da Câmara Municipal, de 4 de Setembro de 2007, para abertura do presente procedimento (vide Acórdãos nºs 183/2004-31.Dez.04- 1ªS/SS; 58/2005-29.Março.05-1ªS/SS e 283/2006-19.Set.06-1ªS/SS)”. O acórdão recorrido recusou o visto aos contratos, com base no disposto na alínea c) do nº 3 do artigo 44º da Lei nº 98/97 , de 26 de Agosto, e com os seguintes fundamentos: “Não estando em causa nenhuma situação subsumível ao disposto na alínea b) do n.º 3 do art° 44.º da Lei n.º 98/97 , na nova redacção dada pela Lei n.º 48/2006 , de 29 de Agosto, a questão que se coloca é a de saber se, se verifica algum dos fundamentos previstos nas alíneas a) e c) do referido preceito e, no caso de se verificar o fundamento previsto na alínea c), se é caso de se “conceder visto e fazer recomendações (…) no sentido de suprir no futuro tais ilegalidades”; As ilegalidades constatadas não são geradoras de nulidade (fundamento previsto na alínea a) do n.º 3 do art° 44.º , da Lei 98/97 , na nova redacção dada pela Lei n.º 48/2006 , de 29 de Agosto); Não sendo tais ilegalidades geradoras de nulidade, só podem as mesmas ser geradoras de anulabilidade (vide art° 135.º do CPA ); As situações em análise são enquadráveis no disposto na alínea c) do n.º 3 do art° 44.º , da Lei 98/97 ; Muito embora não resulte dos autos que da violação daqueles preceitos tenha resultado a alteração efectiva do resultado financeiro, não temos dúvidas em afirmar que aqueles vícios são susceptíveis de restringir o universo concorrencial e, consequentemente, susceptíveis de alterar aquele resultado; Anote-se, a propósito, que, para efeitos da aplicação da alínea c) do n.º 3 do art° 44.º da Lei 98/97 , na nova redacção dada pela Lei n.º 48/2006 , de 29 de Agosto, quando aí se diz “Ilegalidade que… possa alterar o respectivo resultado financeiro” pretende-se significar que basta o simples perigo ou risco de que da ilegalidade constatada possa resultar a alteração do respectivo resultado financeiro; O facto das ilegalidades cometidas serem susceptíveis de alterarem o resultado financeiro, acrescido do facto do Município já ter sido objecto de três recomendações anteriores, relativamente à violação dos nºs 5 e 6 do artigo 65º , do DL nº 59/99 , de 2 de Março, são fundamentos suficientes de recusa do visto ao contrato (alínea c) do nº 3 do artº 44º da Lei nº 98/97 , de 26/08, na redacção dada pela Lei 48/2006 , de 29 de Agosto)”. FUNDAMENTAÇÃO O recorrente não contesta os factos dados como assentes no acórdão recorrido. No presente recurso três questões importa analisar e sobre elas decidir: Sobre se foi cumprida a lei em matéria das habilitações exigidas aos concorrentes como empreiteiros de obras públicas; Sobre se foi cumprida a lei em matéria dos preços fixados para obtenção dos documentos concursais; Sobre se foi cumprida a lei em matéria de especificações técnicas de materiais necessários à execução da empreitada. Vejamos pois cada uma dessas questões. Quanto às habilitações exigidas aos concorrentes como empreiteiros de obras públicas relembre-se, naquilo que agora interessa, o que dispunha o ponto 6.2 do programa de concurso: “6.2 – O Alvará de empreiteiro de obras públicas (…) deve conter: A classificação como empreiteiro geral de Edifícios de Construção Tradicional de acordo com o estabelecido na Portaria n~19/2004, de 10 de Janeiro, na 1ª categoria, em classe correspondente ao valor da proposta; ou As 1ª e 2ª subcategorias da 1ª categoria, a qual tem de ser de classe que cubra o valor global da proposta e integrar-se na categoria em que i tipo de obra se enquadra, (…)”. Face ao disposto no artigo 31º do Decreto-Lei nº 12/2004 , 9 de Janeiro, considerou o acórdão recorrido que: Se o dono da obra apenas exigir o que consta do nº 1 do artigo 31º não está a violar qualquer normativo relativo às habilitações exigidas quanto aos empreiteiros; Se apenas exigir o que consta do nº 2 do artigo 31º está a violar o disposto no nº 1 do artigo 31º; Se fizer constar do programa do concurso as duas hipóteses - a do nº 1 e a do nº 2 do artigo 31º - não está violar qualquer normativo relativo às habilitações exigidas quanto aos empreiteiros”. Considerou bem o acórdão recorrido. Aliás, como acima se refere na alínea a) do nº 2, reconhece o recorrente, nessa matéria, que “efectivamente as peças patenteadas a concurso (…) não estão conformes com o disposto” na lei. Mas afirma também agora o recorrente que “ao solicitar a 1ª e 4ª subcategorias da 1ª categoria, o entendimento (…) foi de que uma delas teria de ser de classe que cobrisse o valor global da proposta”. Ora, tal entendimento não resulta do texto do programa, porque então: Se escreveu “ as 1ª e 2ª subcategorias” e não” “a 1ª ou 2ª subcategoria”; e Se escreveu “a qual” que, numa interpretação legítima e literal, se pode estar a referir à categoria e não a qualquer das subcategorias indicadas. Acresce ainda que o texto do programa, ao exigir na alínea a2) as 1ª e 2ª subcategorias da 1ª categoria, face ao disposto no nº 2 da Portaria nº 19/2004, de 10 de Janeiro, está de facto a estabelecer uma exigência de classificação dos concorrentes que implica a posse de alvará nas duas subcategorias determinantes para a concessão de alvará de empreiteiro geral de edifícios de construção tradicional. Isto é: se na alínea a1) se exige a classificação como empreiteiro geral, na alínea a2) exige-se as mesmas duas subcategorias com as consequências agora referidas. Em conclusão: a alternativa entre as alíneas a1) e a2) é praticamente inexistente. Finalmente: dispõe o nº 2 do artigo 13º do Decreto-Lei nº 197/99 , de 8 de Junho, aplicável ao presente procedimento por força do disposto no seu artigo 4º, que “(o)s programas de concurso (…) devem conter disposições claras e precisas”. Como se demonstrou tal não aconteceu no presente procedimento. Violou-se pois também esta disposição legal. Assim, em conclusão, não procede o alegado pelo recorrente nesta matéria e com os fundamentos constantes no acórdão recorrido e os agora acima expostos, mantém-se a decisão tomada. Aborde-se agora a questão do custo das peças do procedimento. É facto não contestado que para obtenção de cópias de tais peças foi estabelecido o preço de 1.500,00€ (vide acima alínea c) do nº 5). As explicações apresentadas pelo Município, ponderadas pelo acórdão recorrido (vide acima a alínea d) do mesmo nº 5) e que o fundamentou na decisão então tomada, foram agora qualificadas pelo recorrente como não tendo sido “as mais esclarecedoras” (vide acima alínea b) do nº 2). Veja-se pois o que agora é alegado. Assim: Não pode deixar de se estranhar que em matéria tão objectiva como a da fundamentação dos custos das peças procedimentais se apresentem razões tão díspares: as produzidas em primeira instância e as agora formuladas. Não é que aquelas fossem “menos” e estas “mais” esclarecedoras, usando as palavras do recorrente. É que são radicalmente diferentes; Mas analisando as agora produzidas no “Quadro I” anexo à petição do recurso e o Regulamento Geral de Tabelas, Taxas, Tarifas e Licenças Municipais não deixa de se verificar: Não está fundamentado por que razões, no mesmo processo, se utilizam valores constantes no nº 8 do artigo 1º e no nº 11 do mesmo artigo da Tabela das Taxas; Não está fundamentado por que razão os valores de 2,5 € e de 1€ por fotocópia correspondem ao seu preço de custo como determina a lei e o acórdão recorrido interpreta; Não está fundamentado - e parece mesmo excessivo – ter-se consagrado uma taxa de desperdício de papel de 25%; Não está fundamentada - e também parece ser manifestamente excessivo – a afectação a tempo inteiro e durante um mês à execução desta tarefa de um operador de reprografia. Não se pretende pôr em causa que na fixação dos custos se utilize o referido Regulamento. Exige-se sim que se demonstre que os valores nele fixados para determinação dos custos dos processos cumprem os requisitos legais e que a sua aplicação é correcta. E tal demonstração não foi feita. Mais: de tudo o que é alegado, com todo o respeito, é possível afirmar que parece resultar uma tentativa de afeiçoamento de premissas para se tentar obter um resultado: o de que o preço fixado está conforme aos critérios da lei. Mas tal resultado, mesmo assim, não é obtido, face às dúvidas e não demonstrações acima referidas. Assim, em conclusão, não procede o alegado pelo recorrente nesta matéria e confirma-se o que sobre ela foi dito no acórdão em causa e a decisão nele tomada. Aborde-se finalmente a questão das “marcas”. Sobre tal matéria releva o referido acima nas alíneas e) a g) do nº 5 e c) do nº 2. Relembre-se que os factos dados como provados também nesta matéria não foram contestados. A lei sobre esta matéria é clara. A interpretação e aplicação que dela fez o acórdão de 1ª instância, face aos factos então apurados, estão correctas. Na petição de recurso a entidade recorrente, não apresenta factos novos relevantes, e alega, remetendo para os seus Anexos III a V: Que não houve pedidos de esclarecimentos nem reclamações em tal matéria; Que comparados os preços unitários propostos pelos vários concorrentes deles resulta que não foram condicionados pela referência a “marcas” nos documentos concursais; Que o projectista admitiu o lapso, referindo, aliás, este no anexo VI que “se verifica o não cumprimento do disposto no artigo 65º , nº 6 do Decreto-Lei nº 59/99 , de 2 de Março”; Que o peso dos materiais afectados pela indicação das marcas varia entre um mínimo de 2,25% e um máximo de 3,1% nas propostas apresentadas; Que, por todos os motivos anteriormente apresentados, tais factos não são motivo de recusa de visto. Sobre a matéria debruçou-se o acórdão recorrido, remetendo nomeadamente para vasta jurisprudência deste Tribunal e doutrina nacional e comunitária que agora de novo se invoca. Os factos agora apresentados e as alegações produzidas não alteram em nada as anteriores e a aplicação do Direito que foi feita. E relembre-se um facto fundamental: o Município já foi objecto de três recomendações sobre esta matéria (vide acima alínea g) do nº 5). Como promove o Ministério Público “a reiteração, desta última ilegalidade, após três recomendações do Tribunal (…) em três outras situações anteriores em que reiteradamente incumpriu esta mesma regra (…) só revela que esta entidade, desrespeitou os”avisos” do Tribunal para que corrigisse tais procedimentos ilegais (…), conforme se comprova por mais este contrato em que, pela quarta vez sucessiva, incorre na prática desta ilegalidade”. Para o caso de o Tribunal não aceitar as alegações agora apresentadas sobre a matéria das “marcas”, pede o recorrente que “seja permitido ao Município de Mogadouro retirar este capítulo, ficando o valor do contrato subtraído do valor deste capítulo, uma vez que se mantém o mesmo concorrente como vencedor do concurso”. Ora, deve ter-se bem presente que o contrato sujeito a apreciação para concessão de visto na primeira instância e agora objecto de decisão em instância de recurso tem na sua origem um procedimento de formação baseado em Programa de Concurso onde foi praticada a ilegalidade identificada. Assim, o vício de violação de lei foi praticado no procedimento que deu origem ao contrato e a este se transmitiu (vide artigo 185º do Código do Procedimento Administrativo ). Ainda que fosse admissível – e é pelo menos discutível que o fosse – alterar o pedido e a causa de pedir (o visto sobre o concreto contrato inicialmente sujeito a fiscalização prévia, na primeira instância), neste processo, o vício em causa, estando na origem afectou todo o procedimento, condicionou o seu decurso e, real ou potencialmente, o seu resultado financeiro final (vide de novo a alínea c) do nº 3 do artº 44º da Lei nº 98/97 , de 26/08, na redacção dada pela Lei 48/2006 , de 29 de Agosto). Finalmente, relembre-se que para além da presente ilegalidade, se manteriam ainda as demais que igualmente ferem procedimento e contrato. Assim, em conclusão, não procede o alegado pelo recorrente em matéria de “marcas” e confirma-se o que sobre ela foi dito no acórdão em causa e a decisão nele tomada. DECISÃO Termos em que, julgando improcedente o recurso, se mantém o Acórdão recorrido. Lisboa, 16 de Dezembro de 2008 Os Juízes Conselheiros, (João Figueiredo - Relator) (José Luís Pinto Almeida) (Carlos Moreno) O Procurador-Geral Adjunto, [1] Ou seja se, no programa do concurso, se disser que, quer os empreiteiros com as habilitações constantes no nº 1 do artigo 31º, quer os empreiteiros com as habilitações constantes no nº 2, podem concorrer.