2Fundamentos de facto
Está provada, porque documentada nos autos, a seguinte factualidade relevante:
- 2.1.O “Condomínio do Prédio (…) Torres Novas” instaurou no Tribunal Judicial de Torres Novas, execução para prestação de facto, contra “R (…) & Irmãos, Lda”, com base na sentença proferida na acção declarativa que correu termos no processo n.º 30/2002, no 1.º Juízo do mesmo tribunal, na qual a ora executada foi condenada a «Remover as deficiências verificadas e provadas no rés do chão esquerdo (a zona do estendal tem a tinta a sair, a sala de estar tem a parede do canto com urna fenda bastante pronunciada, o parquet encontra-se levantado em 3 quartos e a parede num dos quartos encontra-se com humidade junto ao rodapé); no 10 andar direito (o parquet encontra-se levantado num dos quartos e as varandas apresentam fendas nas paredes; no 10 andar esquerdo (as paredes da sala apresentam vestígios de fissuras); no 2° andar direito (a parquet encontra-se levantado nos três quartos e existem infiltrações nos tectos dos 3 quartos); no 3° andar direito (o parquet encontra-se levantado em dois quartos e as paredes por cima do rodapé apresentam humidades, na sala de estar há infiltrações junto à lareira, as paredes exteriores apresentam zonas salitradas nas paredes, existem humidades nas paredes do quarto junto à cobertura e o tecto das instalações sanitárias apresenta sinais de infiltração de água); no 3° andar esquerdo (o parquet encontra-se levantado num dos quartos); no piso exterior (e na zona junto da dilatação há alguns mosaicos partidos e uma junta aberta) e eliminar as causas que deram origem às mesmas deficiências.»
- 2.2.Decorrido o prazo de 40 dias sem que a executada realizasse as obras previstas na sentença (título executivo), pelo exequente foi feita a opção “pela prestação do facto por outrem”, indicando um perito para proceder à “avaliação do custo da prestação” (fls. 35).
- 2.3.Por despacho de 21.04.2010 (fls. 36), foi nomeado o perito indicado pelo exequente, para efectuar a avaliação, tendo o mesmo apresentado o relatório junto aos autos a fls. 37 a 40. onde conclui que o custo da obra se cifra em € 20.049,50.
- 2.4.Através do requerimento de fls. 41, veio a executada invocar deficiências do relatório pericial, pedindo esclarecimentos.
- 2.5.Por despacho de 14.10.2010 (fls. 47), foi considerado pertinente e admitido o pedido de esclarecimentos.
- 2.6.O perito veio prestar esclarecimentos através do relatório junto aos autos a fls. 48 a 57.
- 2.7.A executada manteve a divergência relativamente à avaliação feita pelo perito, e, através do requerimento junto aos autos a fls. 60 veio requerer a realização de uma segunda perícia, alegando que a mesma «se revela necessária ao apuramento da verdade, de forma a ser corrigida a inexactidão dos resultados da primeira perícia».
- 2.8.Através do requerimento junto aos autos a fls. 64, veio o exequente alegar que o requerimento da 2.ª perícia é mero “expediente dilatório”, e que foi apresentado extemporaneamente, dado que a executada foi notificada a 11.11.2010 e o requerimento deu entrada em 25.11.2010.
- 2.9.Através do requerimento de fls. 65, veio a executada alegar que a notificação lhe foi remetida no dia 11.11.2010, conforme certificação do sistema Citius considerando-se efectuada no dia 14 de Novembro, pelo que se deverá considerar tempestiva a formulação da sua pretensão de 2.ª perícia.
- 2.10.Através do requerimento junto aos autos a fls. 68, veio o exequente alegar que, apesar de se presumir feita a notificação no 3.º dia posterior ao da elaboração, no caso concreto, no histórico do sistema Citius se verifica que a mesma foi “aberta” pela executada no dia 11.11.2011, pelo que se deve considerar notificada nessa data.
- 2.11.A executada veio requerer o desentranhamento do requerimento apresentado pelo exequente.
- 2.12.Os esclarecimentos apresentados pelo perito avaliador foram remetidos aos ilustres mandatários das partes no dia 11.11.2010, através da aplicação informática CITIUS.
- 2.13.O requerimento de 2.ª avaliação deu entrada no tribunal no dia 25.11.2010.
- 2.14.Foi proferido despacho, certificado a fls. 22 dos autos (Ref.ª 1747184), no qual o M.º Juiz decidiu: i) considerar pertinente e processualmente admissível o articulado do exequente, indeferindo o desentranhamento requerido pela executada e condenando-a em custas do incidente; ii) julgar intempestivo o requerimento de 2.ª avaliação; iii) considerar que, ainda que fosse tempestivo, sempre seria processualmente inadmissível; iv) considerar que o relatório de avaliação «[…] não padece de nenhuma das deficiências invocadas pela executada. De facto, tal avaliação foi efectuada nos termos precisos da sentença condenatória que serve de título executivo à presente execução.»; v) homologar a avaliação e determinar a notificação do solicitador de execução «para proceder à penhora dos bens da executada para obter o pagamento da quantia apurada.».
- 3.Fundamentos de direito
- 3.1.A questão da admissibilidade processual do requerimento do exequente
Com relevância para a apreciação desta questão, provou-se a seguinte tramitação nos autos: i) a executada, através do requerimento junto aos autos a fls. 60 veio requerer a realização de uma segunda avaliação (facto 2.7); ii) através do requerimento junto aos autos a fls. 64, veio o exequente alegar que o requerimento da 2.ª perícia é mero “expediente dilatório”, e que foi apresentado extemporaneamente, dado que a executada foi notificada a 11.11.2010 e o requerimento deu entrada em 25.11.2010 (facto 2.8); iii) através do requerimento de fls. 65, veio a executada alegar que a notificação lhe foi de facto remetida no dia 11.11.2010, conforme certificação do sistema Citius considerando-se no entanto efectuada no dia 14 de Novembro, pelo que se deverá considerar tempestiva a formulação da sua pretensão (facto 2.9); iv) através do requerimento junto aos autos a fls. 68, veio o exequente alegar que, apesar de se presumir feita a notificação no 3.º dia posterior ao da elaboração, no caso concreto, no histórico do sistema Citius se verifica que a mesma foi “aberta” pela executada no dia 11.11.2011, pelo que se deve considerar notificada nessa data.
Citando Castro Mendes, José Lebre de Freitas e outros[1], definem incidentes como “procedimentos anómalos, isto é, sequências de actos que exorbitam da tramitação normal do processo e têm, por isso, carácter eventual, visando a resolução de determinadas questões que, embora sempre de algum modo relacionadas com o objecto do processo, não fazem parte do encadeado lógico necessário à resolução do pleito tal como ele é inicialmente desenhado pelas partes”.
Pela executada foi suscitado um incidente – a formulação perante o tribunal, da pretensão de realização de uma segunda avaliação do custo das obras referenciadas no título executivo (sentença).
A este incidente corresponde a tramitação genérica regulada nos artigos 302.º a 304.º do CPC[2], onde se prevêem apenas dois articulados: formulação da pretensão pelo requerente e (eventual) dedução de oposição pelo requerido.
Vejamos o que se verificou in casu: a executada deduziu o incidente (pedido de realização de 2.ª avaliação); o exequente deduziu oposição, invocando a intempestividade da pretensão da executada; a executada veio alegar a tempestividade da sua pretensão, invocando a presunção de notificação no “3.º dia”; o exequente veio reafirmar a intempestividade, alegando que não é aplicável tal presunção, porque a notificação foi “lida” na data da sua emissão.
Em suma, ao invés de dois articulados (pretensão / oposição), as partes produziram quatro[3], pelo que, salvo o devido respeito, eram susceptíveis de desentranhamento e de devolução às partes, não apenas o segundo articulado do exequente, mas também o segundo articulado da executada.
Cumpre no entanto apreciar apenas a questão proposta a este tribunal em sede de recurso, que se resume à admissibilidade do último articulado (do exequente) e, tal como já se referiu, esse articulado não era admissível face à tramitação dos incidentes prevista na lei processual.
Do exposto decorre que se deverá revogar o despacho nesta parte, isentando a executada das custas processuais em que foi condenada.
3.2. A questão da tempestividade do requerimento da executada
Comprova-se nos autos a seguinte factualidade relevante: os esclarecimentos apresentados pelo perito avaliador foram remetidos aos ilustres mandatários das partes no dia 11.11.2010, através da aplicação informática CITIUS. (facto 2.12); o requerimento de 2.ª avaliação deu entrada no tribunal no dia 25.11.2010 (facto 2.13).
Aderindo à tese defendida pelo exequente, refere o M.º Juiz no despacho recorrido:
«Compulsado o registo electrónico constata-se que os esclarecimentos apresentados pelo sr. perito avaliador foram enviados aos srs. mandatários das partes no dia 11-11-2010. Verifica-se igualmente que tal expediente foi lido pelos srs. mandatários, designadamente pelo mandatário da executada nesse mesmo dia 11-11-2010 É um facto que o n.º 5, do artigo 21°-A, da Portaria n.º 114/2008, de 6-2, que foi introduzido pela Portaria n° 1.538/2008, de 30-12, determina que se presume a realização da expedição da notificação por via electrónica no terceiro dia posterior à sua elaboração. Contudo, essa presunção é ilidível, na medida em que não consta na lei que a mesma seja inilidível, podendo assim ser afastada por prova em contrário. Na verdade, o artigo 350.º, n.º 2, do Código Civil, estabelece como regra geral que as presunções legais são ilidíveis. A mesma norma determina que essas presunções apenas serão inilidíveis se a Lei expressamente o prever. O que não acontece no caso concreto.
Conforme referimos, no caso concreto existe aprova de que a expedição da notificação ocorreu no dia 11-11-2010, ou seja na data da sua elaboração, na medida em que os mandatários das partes as leram nesse mesmo dia. Logo foi afastada a presunção prevista naquele no5, do artigo 21°-A, e a mesma foi ilidida.
Consequentemente, ter-se-á que concluir que a notificação dos esclarecimentos apresentados pelo sr. perito foi expedida e recebida pelos mandatários naquele dia 11-11-2010, e não no 3° dia após essa elaboração, na medida em que, conforme se referiu, a presunção legal foi ilidida.
Determina, por sua vez, o artigo 589.º, do Código de Processo Civil, que a parte tem o prazo de 10 dias após tomar conhecimento do resultado da primeira ou dos esclarecimentos efectuados para vir solicitar a 2.ª perícia.
Conforme referem os exequentes, esse prazo terminou no dia 22-11-2010.
Verifica-se, por outro lado, que a executada veio apresentar o pedido de realização da 2.ª perícia no dia 25-11-2010, ou seja para além do prazo que tinha para o fazer. Em conformidade, tal pedido de realização da 2.ª perícia é manifestamente extemporâneo, não podendo assim ser admitido.»
Salvo o devido respeito, não podemos estar de acordo.
Vejamos porquê.
Dispõe o n.º 5 do artigo 21.º-A da Portaria n.º 114/2008, de 6 de Fevereiro, na redacção que lhe foi conferida pela Portaria n.º 1538/2008, de 30 de Dezembro: «O sistema informático CITIUS assegura a certificação da data de elaboração da notificação, presumindo-se feita a expedição no terceiro dia posterior ao da elaboração, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando o final do prazo termine em dia não útil.»
Esta norma, que veio regular especificamente a notificação através do sistema CITIUS, prevê na segunda parte, um regime similar ao previsto no n.º 3 do artigo 254.º do CPC, para a notificação postal: «A notificação postal presume-se feita no terceiro dia posterior ao do registo, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando o não seja.»
Dispõe o n.º 6 do citado artigo 254.º do CPC: «As presunções estabelecidas nos números anteriores só podem ser ilididas pelo notificado provando que a notificação não foi efectuada ou ocorreu em data posterior à presumida, por razões que lhe não sejam imputáveis.»
A questão resume-se a saber se reveste alguma relevância a “leitura” do despacho por parte do destinatário, no dia da expedição da notificação via CITIUS.
Se concluirmos pela aplicação às notificações electrónicas, do disposto no n.º 6 do artigo 254.º do CPC, a resposta à questão que enunciámos terá que ser rotundamente negativa.
Parece-nos ser esse o entendimento que deve prevalecer.
As normas processuais, para além da realização do direito, que o n.º 2 do artigo 2.º do CPC assume como seu escopo essencial, têm uma função de garantia[4].
Ora, face ao disposto no n.º 5 do artigo 21.º-A da Portaria n.º 114/2008, de 6 de Fevereiro, quando um mandatário forense recebe a notificação electrónica dum despacho, sabe que o prazo de impugnação (ou da prática de qualquer outro acto que a lei preveja), se iniciará decorrido o terceiro dia posterior ao da notificação, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando o final do prazo termine em dia não útil.
Com o devido respeito, não faz qualquer sentido, que a contagem do prazo fique dependente da averiguação por parte do tribunal sobre a data em que efectivamente o correio electrónico foi aberto[5].
Como se refere no preâmbulo da Portaria nº 1538/2008, de 30 de Dezembro, na génese do sistema informático de notificação, esteve a preocupação de criar condições para a simplificação dos processos nas secretarias dos tribunais com a adopção dos automatismos inerentes a formas de notificação mais ágeis, para que o acesso aos elementos e informações sobre o processo sejam mais imediatas e transparentes e para que se efectuem reduções de despesa associadas ao envio do correio.
Conclui-se no acórdão da Relação de Lisboa, de 23.02.2010[6], que não houve da parte do legislador, qualquer preocupação de redução de prazos aos advogados, ou seja, não se fez qualquer alteração para contemplar uma diferenciação entre a notificação postal e a electrónica.
Considerou-se no referido acórdão, que haverá que conjugar duas presunções para efeitos de determinação de datas de notificações: a presunção de que a notificação por transmissão electrónica foi feita na data da expedição; e a presunção de que foi recebida no terceiro dia posterior ao da elaboração, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando o final do prazo termine em dia não útil, concluindo-se que tais presunções só podem ser ilididas pelo notificado, ou seja, que à notificação electrónica, tal como à notificação postal, se aplica o disposto no n.º 6 do artigo 254.º do CPC.
Pensamos que só por esta via se realiza a apontada função de garantia do processo, revelando-se incompatível com a segurança jurídica, a introdução de um factor variável, susceptível de definir o início e termo do prazo processual, em função da pesquisa casuística no sistema, sobre se determinado mandatário “abriu” ou não a notificação antes de decorridos os três dias que o n.º 5 do artigo 21.º-A da Portaria n.º 114/2008 presume.
No mesmo sentido vai o acórdão da Relação de Lisboa, de 19.10.2010[7], cujo sumário se transcreve parcialmente: «[…] III – A notificação ao mandatário por transmissão electrónica de dados presume-se efectuada no 3º dia seguinte ao da sua elaboração no sistema informático CITIUS, ou no 1º dia útil posterior a esse, quando o não seja (arts. 254º, nº 5, do CPC, e 21º-A, nº 5, da Portaria nº 114/2008, de 6 de Fevereiro, redacção da Portaria nº 1538/2008, de 30 de Dezembro); IV – Para esse efeito, de determinação da data de realização da notificação, não releva o momento em que, efectivamente, o mandatário haja procedido à consulta e leitura da decisão notificanda, junto do sistema informático CITIUS.»
Em suma, como imperativamente determina o n.º 6 do artigo 254.º do CPC, as presunções em causa «só podem ser ilididas pelo notificado provando que a notificação não foi efectuada ou ocorreu em data posterior à presumida, por razoes que lhe não sejam imputáveis».
Tal demonstração, necessariamente, só fará sentido, nas situações em que a parte não tenha sido efectivamente notificada dentro do prazo (3 dias) que a lei presume como necessário e suficiente.
Aderindo sem reservas a este entendimento, consideramos que na situação em apreço, a executada se considera notificada no dia 15 de Novembro, pelo que podia praticar o acto validamente até ao dia 25 de Novembro (prazo de dez dias, previsto no artigo 589.º do CPC, como se refere no despacho recorrido).
Tendo-se provado que o requerimento de 2.ª avaliação deu entrada no tribunal no dia 25.11.2010 (facto 2.13), concluímos que foi apresentado tempestivamente.
Em consequência, procede o recurso nesta parte.
3.3. A questão da admissibilidade da segunda avaliação
Refere-se no despacho recorrido:
«Acresce que resulta do disposto no artigo 935°, n.º 1 e 2, do Código de Processo Civil, que na situação em causa nos autos, ou seja na avaliação do custo da prestação de facto por terceiro atento o incumprimento da executada, apenas haverá lugar a uma avaliação, não havendo assim lugar a 2.ª perícia. Na verdade, consta aí que tal avaliação será efectuada apenas por um perito a nomear pelo Tribunal na sequência de pedido efectuado pelo exequente. Ora, resulta da alínea b), do artigo 5900, do Código de Processo Civil, que a 2.ª perícia é, em regra colegial.»
Contra este entendimento se insurge a executada, preconizando a viabilidade processual da segunda avaliação.
Vejamos.
Dispõe o artigo 935.º do CPC:
- 1.Se o exequente optar pela prestação do facto por outrem, requererá a nomeação de perito que avalie o custo da prestação.
- 2.Concluída a avaliação, procede-se à penhora dos bens necessários para o pagamento da quantia apurada, seguindo-se os demais termos do processo de execução para pagamento de quantia certa.
Em anotação a este normativo, refere José Lebre de Freitas[8]: «Não prevê a lei expressamente qualquer discussão contraditória prévia relativa ao custo da prestação. Mas o princípio do contraditório não pode deixar de ser observado, como princípio geral que é, pelo que o executado há-de ser notificado do requerimento do exequente e ouvido nos termos do art. 578-1, podendo requerer a avaliação colegial (art. 569-1-b) e intervir, nos termos que em geral são consentidos à parte, na produção da prova colegial».
O autor citado restringe assim a avaliação do custo da prestação, a uma única diligência probatória, preconizando no entanto a possibilidade de qualquer das partes requerer que a mesma seja realizada por colégio pericial.
A explicação para esta tese, é avançada por Lebre de Freitas nestes termos[9]: «Não prevê a lei qualquer discussão contraditória prévia relativa ao custo da prestação, sem prejuízo de o executado poder nomear, tal como o exequente, um perito. O executado encontra aqui menos garantias ex ante do que no processo civil alemão ou italiano (supra, 1, nota 24), bem como na nossa acção executiva para pagamento de coisa certa (art. 931) ou na acção executiva para prestação de facto em que o exequente opte pela indemnização (art. 934). Mas o equilíbrio da contraditoriedade é restabelecido ex post, quando, após a conclusão da prestação, são apresentadas as contas do seu custo, seguindo-se um processo com estrutura declarativa.»
Sintetizando razões, escreve Eurico Lopes-Cardoso[10]: «Tenha-se, todavia, em vista que a avaliação se destina a fornecer não mais do que uma simples estimativa do custo provável[11], estimativa que virá a ser rectificada pela aplicação do artigo 937.º, n.º 1 e 2»[12].
A tese de que a avaliação em causa se traduz em mera estimativa encontrou acolhimento no acórdão da Relação de Lisboa, de 8.10.1992[13], onde se decidiu: «Na execução para prestação de facto, a avaliação a que alude o n. 1 do artigo 935 do Código Processo Civil destina-se a fornecer uma simples estimativa do custo provável […] a importância devida ao exequente só se determina depois de prestado o facto e aprovadas as contas».
Do regime previsto nos artigos 936.º e 937.º do CPC, se conclui que o valor definido na avaliação referida no artigo 935.º não é definitivo, na medida em que o exequente, ao mandar executar a prestação por outrem, fica obrigado a prestar contas ao agente de execução (936/1), que podem ser contestadas pelo executado (936/3), e que serão objecto de aprovação pelo agente de execução (937/1).
É este o “processo com estrutura declarativa”, a que se refere Lebre de Freitas, onde ex post é restabelecida a contraditoriedade que, como se viu, é restringida no incidente de avaliação previsto no artigo 935.º do CPC.
Em acórdão de 4.10.2007[14], cujo sumário se transcreve, decidiu a Relação de Guimarães:
- «1.Na execução para prestação de facto, a avaliação tem em vista apenas o cálculo provável do custo da prestação, cujo objectivo é o de permitir determinar a extensão da penhora.
- 2.Esta avaliação pode ser confirmada ou desmentida pela realização das obras.
- 3.Daí que, no âmbito deste processo, não seja admissível a segunda avaliação.»
Perfilhamos este entendimento, com fundamento, para além da argumentação já expendida, na peculiaridade do incidente de conversão da execução, que vem previsto nos artigos 934.º a 937.º do CPC com uma tramitação que pretende ser célere – veja-se que, nos termos do n.º 1 do artigo 936.º, mesmo antes de terminada a avaliação, pode o exequente fazer, ou mandar fazer sob sua direcção e vigilância, as obras e trabalhos necessários para a prestação do facto.
Tal celeridade não se coaduna com o arrastamento do incidente de avaliação (que, como já vimos, é mera estimativa de custos, a acertar na prestação de contas final).
Vejamos agora o que acontece nestes autos: a devedora (executada e recorrente) foi condenada à realização da prestação de facto, por sentença transitada em julgado, datada de 16.03.2006 (fls. 69); o requerimento executivo deu entrada em 22.04.2009 (fls. 30); foi atribuído à executada o prazo de 40 dias para proceder à execução das obras; decorrido tal prazo sem que a executada cumprisse, o exequente optou pela prestação do facto por outrem, nos termos do artigo 935.º do CPC (perante a omissão da executada, a quem foi dada a possibilidade de cumprir); dois anos volvidos, face à provisoriedade da estimativa de custos, não faria qualquer sentido o arrastamento do incidente de avaliação com nomeação de novos peritos, seguida de apresentação de novo relatório, a que se seguiriam, certamente, mais esclarecimentos, etc.
Pretende o legislador que esta avaliação, que não tem carácter definitivo e se destina a fornecer uma mera estimativa do custo provável da prestação, a efectuar por terceiro e a acertar na prestação de contas final (prevista nos artigos 936.º e 937.º do CPC), seja célere (podendo o exequente avançar com a realização da prestação ainda antes de calculado o seu valor), não se justificando a realização de uma segunda perícia, dado que o valor final será encontrado na prestação de contas que a lei prevê.
Com os fundamentos expostos, reafirmamos a inviabilidade processual da segunda avaliação requerida pela executada, o que determina o naufrágio do recurso nesta parte.
