6001/15.7T8VNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Apesar de as alegações de recurso não serem o meio processual adequado para reclamar da prática de nulidades secundárias no processo, inexiste nulidade secundária se o acto omitido não poderia influir no exame ou na decisão da causa (artº 195º nº1 parte final CPCiv), o que se verifica no caso de, ainda que se considerasse o voto contra a aprovação do PER, por parte da ora Apelante, ainda assim os votos das duas entidades que aprovaram o plano recolheriam 72,5% dos votos expressos, superando o necessário quórum de dois terços dos “votos emitidos”, a que se refere a norma do artº 17º-F nº3 al.a) CIRE.

II- Idem ainda, se o recurso não invoca a norma do artº 216º nº1 CIRE, já que a impugnação visa apenas contestar o não uso dos poderes oficiosos que ao juiz são cometidos na homologação do Plano, por violação de regras procedimentais e de conteúdo do Plano, de forma não negligenciável – artº 215º CIRE.

III- A ultrapassagem do prazo das negociações relativas ao PER, a que se refere o disposto no artº 17º-D nº5 CIRE, constitui violação não negligenciável de regras procedimentais – artº 215º CIRE, se, apesar de o prazo ter sido apenas ultrapassado em 6 dias, tal tenha implicado uma mudança de voto, da não aprovação para a aprovação do Plano (esta verificada em momento posterior ao prazo concedido por lei), e, de outro lado, não tenha essa mudança logrado a adesão dos demais credores associados, designadamente dos principais credores comuns.

IV- À luz do princípio da par conditio creditorum – artº 194º nº1 CIRE - é indefensável a privação de juros de credores comuns, com valores superiores ao crédito comum do credor garantido Banco E…, mantendo este a dívida de juros vincendos do seu crédito comum.

V- Os princípios que presidem ao processo de revitalização, tal como sempre presidiram à recuperação de empresas ou à aprovação de planos de insolvência, são insuficientes para justificar a infracção aos princípios da par conditio creditorum que, ao menos por igual, se impõe respeitar.

• Rec.6001/15.7T8VNG.P1. Relator – Vieira e Cunha. Adjuntos – Des. Maria Eiró e Des. João Proença Costa. Decisão de 1ª instância – 21/1/2016.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Súmula do Processo

Recurso de apelação interposto na acção com processo especial de Revitalização nº6001/15.7T8VNG, da Instância Central da Comarca do Porto, 2ª Secção de Comércio (Vª Nª de Gaia).

Requerentes/Devedores – B… e mulher C….

Apelante/Credor – D….

Nos presentes autos, foi fixada a lista definitiva dos credores, da mesma constando:

- Banco E… – Créditos Garantidos - € 85.175,75 – Créditos Comuns – 4.689,09.

- Banco F…, S.A. – Crédito Comum - € 767,77.

- G… PLC – Crédito Comum - € 11.627,00.

- H… – Crédito Comum - € 2.026,00.

- D… – Crédito Comum - € 12.000,00.

- I… – Crédito Comum - € 10.784,99.

- J… – Crédito Subordinado - € 5.000.

Foi concedido ao Administrador Judicial Provisório, o prazo de 2 meses para as negociações a que se refere o artº 17º-D nº5 CIRE, prazo que, por acordo entre o referido Administrador e os devedores, foi prorrogado por mais um mês.

Em 24/11/2015, mostrando-se transcorrido o citado prazo, foram quer o Administrador Judicial Provisório, quer os devedores, notificados para se pronunciarem.

Foi junto aos autos o plano de revitalização. O AJP pronunciou-se, no sentido de ter sido obtida a aprovação do Plano de Revitalização, votado por 89% dos votos reconhecidos, aprovado por 83% de créditos não subordinados.

Esclareceu-se que tal votação tinha sido obtida para lá do prazo fixado para a aprovação do plano, por força da mudança de posição (agora no sentido da aprovação, em 25/11/2015) do credor garantido – este credor havia votado no sentido da não aprovação em 19/11/2015.

Votaram favoravelmente o Plano – Banco E… e Banco F….

Votaram contra a aprovação – G… e I….

O plano de revitalização foi homologado por sentença de 21/1/2016.

Da sentença vem interposto recurso de apelação, pelo credor comum D….

Conclusões do Recurso de Apelação:

A. Os Devedores B… e C… deram início a um Processo Especial de Revitalização nos termos do artigo 17.º-C do CIRE, manifestando a sua intenção de dar inicio às negociações com vista à aprovação de um plano de pagamentos.

B. O supra mencionado processo correu termos no Juiz 3 da 2.ª Secção de Comércio da Comarca do Porto – Instância Central de Vila Nova de Gaia.

C. Para Administrador Judicial Provisório foi nomeado o Exmo. Senhor Dr. K….

D. A ora Recorrente reclamou créditos ao abrigo do artigo 17.ºD do CIRE no valor total de € 15.276,27 (quinze mil duzentos e setenta e seis euros e vinte e sete cêntimos)

E. Tendo o seu crédito sido reconhecido como crédito comum e devidamente incluído na lista provisória de créditos apresentada pelo Exmo. Senhor Administrador Judicial Provisório, nos termos do artigo 17.ºD, n.º3 do CIRE.

F. A lista provisória de créditos foi convertida em definitiva.

G. Na sequência das negociações entre Devedores e Credores – às quais a aqui Recorrente aderiu – foi apresentado plano de pagamentos com vista à revitalização.

H. O referido plano foi inicialmente votado desfavoravelmente pela aqui Recorrente e pelos Credores E…, G… e I…, sendo que por motivo que a aqui Recorrente desconhece o seu voto não foi contabilizado.

I. E votado favoravelmente pelo Credor F….

J. Tendo o plano sido recusado com 99,5% dos votos contra.

K. Sucede que, findo o prazo das negociações e da votação do plano os Devedores efetuaram uma alteração ao plano de pagamentos apresentado, no que respeita ao crédito hipotecário, tendo o credor hipotecário E…, alterado o sentido do seu voto, após o prazo concedido para a votação, que passou assim a ser favorável ao plano apresentado.

L. Pelo que, o Senhor Administrador Judicial Provisório comunicou aos autos a aprovação do plano de pagamentos apresentado pelos Devedores com 83% dos votos favoráveis, nos termos do artigo 17.º-F, n.º3, alínea a) do CIRE.

M. Assim, em 21/01/2016 foi proferida sentença homologatória do plano de pagamentos aprovado com vista à revitalização dos Devedores.

N. A qual foi publicada em 25/01/2016.

O. Salvo o devido respeito, não poderá a Credora D… concordar com o teor da douta sentença proferida. Senão vejamos,

P. Por email datado de 19/11/2015 que a ora Recorrente dirigiu ao Sr. Administrador Judicial Provisório informou ela que votava contra o plano de pagamentos aprovado.

Q. Sucede que, do requerimento remetido aos autos pelo Senhor Administrador Judicial provisório com o sentido da votação não consta o voto da ora recorrente.

R. Embora a contabilização do voto da ora Recorrente não viesse a alterar o resultado da votação a verdade é que o mesmo deveria ter sido considerado.

S. Acresce que, a alteração ao plano apresentado bem como a alteração de voto pelo credor hipotecário foram feitas depois de ultrapassado o prazo para as negociações e depois de decorrido o prazo da votação previsto no artigo 17.ºD, n.º5 do CIRE.

T. A aprovação do plano tem de ser efetuada dentro do prazo da fase das negociações, fase esta que comunga do carater de urgência que é genericamente atribuído ao processo de revitalização pelo art.º 17.ºA, do CIRE.

U. O plano de pagamentos apresentado pelo Devedores não deveria ter sido homologado por violação não negligenciável de uma regra procedimental imperativa nos termos do artigo 17.º-D, n.º5 do CIRE.

V. De referir igualmente que a alteração ao Plano de pagamentos apresentado pelos Devedores apenas salvaguardava a posição do Credor Hipotecário – E… – prevendo:

i. Para o Crédito Garantido:

• Pagamento da totalidade da dívida em 364 prestações mensais (30 anos e 4 meses) iguais e sucessivas, acrescidas de juros calculados sobre a Euribor, com o spread inicial contratado, em cada um dos mútuos;

• A 1ª prestação vence-se no último dia útil do mês seguinte àquele em que se verifique a sentença de Homologação do PER;

• Os devedores comprometem-se a não existirem nunca prestações vencidas;

• A garantia hipotecária não é reduzida;

ii. Para o crédito Comum:

• Consolidação com a garantia comum aos demais créditos da linha de crédito pessoal;

• Pagamento da totalidade da dívida em 84 prestações iguais e sucessivas, acrescidas de juros calculados sobre a Euribor, com o spread inicial contratado, em cada um dos mútuos;

• A 1ª prestação vence-se no último dia útil do mês seguinte áquele em que se verifique a sentença de Homologação do PER;

• Os devedores comprometem-se a não existirem nunca prestações vencidas.

W. No que concerne aos Credores comuns a proposta apresentada implicava:

• Incorporação no capital, dos juros e restantes despesas vencidos à data da Homologação do presente plano;

• Pagamento da totalidade do capital resultante da soma anterior em 15 anos, com perdão de juros vincendos;

• Prestações semestrais;

• Carência de 6 meses, vencendo-se a 1ª no último dia útil do 1º mês seguinte àquele em que se verifique a sentença de Homologação do PER.

X. Para os créditos subordinados o plano previa:

• Pagamento da totalidade do capital em 30 anos, com perdão de juros vincendos;

• Prestações semestrais;

• Carência de 10 anos, vencendo-se a 1ª no último dia útil do 1º mês seguinte àquele em que se verifique a sentença de Homologação do PER.

Y. Nos termos do artigo 212.º, n.º2, alínea a) do CIRE não conferem direito de voto os créditos que não sejam modificados pela parte dispositiva do plano.

Z. No caso em apreço o crédito E… credor hipotecário, as únicas alterações introduzidas traduziram-se num aumento do prazo contratual.

AA. Contudo, e apesar da alteração introduzida, a aprovação do plano pelo E… não comporta para aquela entidade qualquer redução do crédito ou constrangimento à sua cobrança, razão pela qual o voto de tal entidade não pode entrar no cômputo do quorum deliberativo, pela singela razão que nem sequer tinha direito de voto. Neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, P. 54/14.2T8BRR.L1.

BB. Pelo que, e salvo o devido respeito, não poderia o Credor E… ter tido expressão no mapa de votação do plano – cfr. artigo 212.º, n.º2, alínea a) do CIRE.

CC. O que, considerando que o plano de pagamento do Devedor foi aprovado com o voto maioritário do credor E…, implicaria que o mesmo tivesse sido recusado, por não se verificar existência de quórum necessário à sua aprovação.

DD. Acresce que, o plano de pagamentos apresentado pelos Devedores é claramente discriminatório no que respeita aos diversos créditos comuns.

EE. Efectivamente o disposto no plano de pagamentos para a generalidade dos credores comuns é diferente do previsto para o crédito comum do credor E…, também credor hipotecário.

FF. Assim, para a mesma tipologia de créditos o plano apresentado pelo Devedor prevê condições claramente diferenciadas de pagamento.

GG. No caso em apreço, inexiste qualquer razão justificativa para a diferenciação entre os diversos credores comuns, nos termos do artigo 194.º do CIRE.

HH. O credor diferenciado E… votou de forma favorável o plano apresentado.

II. De referir ainda que, esse tratamento mais favorável ao credor E…, comprovado pela alteração ao plano introduzida após o prazo com o objectivo de alterar o sentido de voto deste credor, não teve o consentimento dos restantes credores comuns, ainda que tacitamente.

JJ. Pelo que o plano apresentado viola claramente o princípio da igualdade entre os credores, previsto do artigo 194.º do CIRE.

KK. Sendo que, salvo melhor opinião, tal tratamento diferenciado teve somente como intuito conseguir o voto favorável daquele credor.

LL. Voto esse sem o qual o plano de pagamentos teria sido recusado.

MM. Não sendo, contudo, no entender da Recorrente, tal circunstância justificação suficiente para a discriminação entre os credores.

NN. Ao abrigo do artigo 215.º do CIRE, deveria ter o tribunal a quo decidido pela não homologação do Plano Especial de Revitalização porquanto do mesmo consta uma violação inequívoca e não negligenciável das regras procedimentais, maxime o princípio da igualdade entre os credores,

OO. Pelo exposto – e porque o plano de recuperação apresentado pelo Devedor não deveria ter sido alvo de homologação pelo douto Tribunal a quo – deverá tal decisão ser revogada.

Factos Provados

Encontram-se provados os factos supra descritos no relatório do presente, relativos à tramitação do processo, alegações das partes, bem como ao teor dos despachos e sentença proferidos no processo.

Fundamentos

A pretensão resultante do presente recurso de apelação tem por assuntos:

- conhecer do mérito da decisão judicial que aceitou a votação do plano de revitalização com ultrapassagem do prazo a que se refere o disposto no artº 17º-D nº5 CIRE;

- saber das consequências da inconsideração do voto contrário à aprovação do plano da ora Apelante;

- saber se o plano aprovado não comporta para o credor E… qualquer redução do crédito ou constrangimento à sua cobrança, razão pela qual não deveria ter tido direito de voto, nem direito a entrar no cômputo do quorum deliberativo;

- saber se o plano aprovado viola o princípio da igualdade entre os credores (artº 194º CIRE), já que, em matéria de créditos comuns, o credor E… vê-se tratado mais favoravelmente.

Vejamos pois.

I

Começando pela invocada inconsideração do voto da Apelante, contrário à aprovação do PER.

Não existem de facto nos autos quaisquer indícios escritos – artº 17º-F nº4 CIRE (correio electrónico, ofícios, outros documentos, votação presencial) que apontem para que a Apelante tenha exercido o seu direito de voto.

Todavia, este facto, se assumisse relevância, deveria ter sido invocado junto do tribunal de 1ª instância, através de reclamação da nulidade praticada – artºs 195º e 197º CPCiv, não já por via de recurso, pois não nos encontramos perante uma nulidade de sentença, do elenco do artº 615º nº1 CPCiv.

Supondo porém que a peça processual recursória pudesse ser aproveitada para invocação da nulidade secundária, caberia tal nulidade ter sido invocada no prazo geral do artº 149º CPCiv, de 10 dias contados sobre o respectivo conhecimento – artº 199º nº1 CPCiv – que, no caso dos autos, terá ocorrido com a notificação da sentença homologatória do plano de revitalização.

Tendo a notificação sido disponibilizada em 25/1/2016, segundo os dados do histórico do processo que dispomos, tal prazo de dez dias contar-se-ia a partir do terceiro dia após a notificação e, em consequência, terminou no dia 7/2/2016.

Tendo as alegações de recurso sido apresentadas no dia 8/2/2016, pensamos que a invocação foi feita, mesmo nas alegações de recurso, transcorrido já o prazo de que a parte dispunha para invocar a nulidade.

De todo o modo, e agora decisivamente, não nos encontramos sequer perante uma nulidade secundária – isto porque tais nulidades apenas ocorrem “quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa” (artº 195º nº1 parte final CPCiv).

Ora, se considerássemos o voto contra da ora Apelante, ainda assim os votos das duas entidades que aprovaram o plano recolheriam 72,5% dos votos expressos, superando o necessário quórum de dois terços dos “votos emitidos” (não contando abstenções), a que se refere a norma do artº 17º-F nº3 al.a) CIRE.

Portanto, a irregularidade eventualmente cometida não influiria na decisão da causa, pelo que, em todo o caso, a nenhuma nulidade terá dado origem.

O mesmo se diga se a consagração pretendida do voto expresso pela Apelante se pretende em vista da legitimação da Recorrente para requerer a não homologação do Plano – a não homologação a requerimento implica que se haja manifestado a oposição à aprovação do Plano (artº 216º nº1 CIRE).

Na verdade, a presente impugnação visa contestar o não uso dos poderes oficiosos que ao juiz são cometidos na homologação do Plano, por violação deste de regras procedimentais, de forma não negligenciável – artº 215º CIRE.

Não necessitaria, em qualquer caso, a Apelante do reconhecimento do voto, que, também por esta via, não influiria na decisão da causa.

II

Continuando agora pela análise da questão relativa a saber se o plano aprovado não comporta para o credor E… qualquer redução do crédito ou constrangimento à sua cobrança, razão pela qual não deveria ter tido direito de voto, nem direito a entrar no cômputo do quorum deliberativo.

Temos noção de que essa é a posição adoptada pela maior parte da jurisprudência, com base na disposição expressa do artº 212º nº2 al.a) CIRE, aplicável ao PER por identidade de razão – por todos, cf. Profª Catarina Serra, O Processo Especial de Revitalização na Jurisprudência, pgs. 86 e 87.

Só que não nos parece ser essa, em rigor, a situação dos autos, e salvo o devido respeito.

Os créditos privilegiados desse credor registam um considerável alargamento dos prazos de maturidade, pois que foram contraídos nos anos de 2000 (€ 64.908,83), 2001 e 2005 (estes no total de € 20.266,92), cabendo-lhes agora, considerados globalmente, num valor que supera de longe a metade dos débitos dos Requerentes, um pagamento em prazo mais alargado de 30 anos, contados da eventual entrada em vigor do PER.

Portanto, não se pode afirmar, com base na citada norma do CIRE, que o crédito do Banco em causa não seja modificado pela parte dispositiva do plano, o mesmo acontecendo com o crédito pessoal de que é titular o mesmo referido Banco.

III

Vejamos agora a questão do mérito da decisão judicial que aceitou a votação do plano de revitalização com ultrapassagem do prazo a que se refere o disposto no artº 17º-D nº5 CIRE.

O que aconteceu nos autos é que o credor E…, de quem dependia a aprovação do PER, emitiu, no último dia designado para a conclusão das negociações (19/11/2015) voto desfavorável à aprovação, para seis dias depois, em 25/11/2015, enviar carta ao AJP informando de que votava favoravelmente o PER (tendo, portanto, alterado a sua posição anterior).

A acta da votação tem precisamente data de 25/11/2015 e os documentos em causa remetidos ao tribunal em 16/12/2015.

Alguns arestos dos tribunais superiores mencionam a imperatividade do prazo das negociações – cf. Ac.R.P. 18/2/2016, pº 1218/14.4T8STS.P1, relatado pelo Desemb. Lima da Costa, ou Ac.R.C. 26/4/2016, pº 2813/15.0T8LRA-A.C1, relatado pelo Desemb. Jaime Carlos Ferreira.

Outros arestos colocam a tónica na apreciação da negligenciabilidade ou da não negligenciabilidade da ultrapassagem do prazo – cf. Ac.R.L. 13/3/2014, pº 1904/12.3TYLSB.L1-2, relatado pelo Desemb. Jorge Leal (pese embora a afirmada imperatividade da norma).

Como salienta este último acórdão citado, da Relação de Lisboa, “nos termos do nº1 do artº 17º-E CIRE, a nomeação do administrador judicial provisório “obsta à instauração de quaisquer acções para cobrança de dívidas contra o devedor e, durante todo o tempo em que perdurarem as negociações, suspende, quanto ao devedor, as acções em curso com idêntica finalidade, extinguindo-se aquelas logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação, salvo quando este preveja a sua continuação”. Ou seja, durante as negociações os credores ficam impedidos de exercer judicialmente os seus direitos contra o devedor, mesmo quando não pretendam participar no processo de revitalização – o que obriga a que a situação do devedor fique rapidamente definida, sob pena de o processo se poder tornar tão só num mecanismo dilatório utilizado pelo devedor para fins que subvertem os que presidem a este instrumento legal.”

“A revitalização visa evitar os custos inerentes ao desaparecimento de agentes económicos que se encontram em dificuldades, no pressuposto de que ainda é possível mantê-los em atividade, por terem viabilidade e o esforço da recuperação não ser (pelo menos manifestamente) desfavorável aos credores (por contraposição com a liquidação do património do devedor em processo de insolvência). O sucesso de tal medida pressupõe uma atuação célere e bem delimitada no tempo, conforme decorre do regime legal descrito. As negociações entre o devedor e os credores devem, pois, concluir-se no prazo máximo de três meses, contado desde o termo do prazo para a apresentação das impugnações da lista provisória de créditos. De resto, o processo negocial pode iniciar-se antes mesmo da instauração do processo judicial de revitalização, entre o devedor e pelo menos um credor (art.º 17.º-C n.º 1 do CIRE), e é alargado aos restantes credores mediante o convite que o devedor lhes deve enviar imediatamente após a nomeação do administrador judicial provisório, antes, pois, da publicação da lista provisória de créditos (art.º 17.º-D, n.º 2, do CIRE).”

Face ao disposto no artº 215º CIRE, prossegue a fundamentação deste acórdão (“o juiz recusa oficiosamente a homologação do plano de insolvência aprovado em assembleia de credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza”), outra poderia ser a solução se, por hipótese, o plano de recuperação fosse aprovado pela totalidade dos credores: aí eventualmente seria de ponderar a negligenciabilidade da eventual ultrapassagem do prazo para a conclusão das negociações, caso se mostrasse, apesar de tudo, satisfeita a totalidade dos interesses em presença, isto é, os do devedor, os dos credores e os da comunidade em geral.

No caso dos autos, assume relevo o facto de o prazo assinado para a votação ter sido apenas ultrapassado em 6 dias, de 19/11 para 25/11.

O ponto é que tal ultrapassagem implicou uma mudança de voto paradoxal ou singular, da não aprovação para a aprovação de um Plano cujo conteúdo era de todos os credores, e desde o início das negociações, conhecido.

Isto por um lado. Mas de outro lado, dessa forma não se lograram congregar os votos de 3 credores comuns, instituições financeiras de crédito, cujos valores mutuados aos Requerentes, e por cumprir, ascendiam, no caso de cada um dos credores, a mais de € 10.000.

Ou seja, a ultrapassagem do prazo foi decisiva para uma imprevisível mudança do sentido de voto, a qual, para mais, não logrou a adesão dos demais credores associados, designadamente dos principais credores comuns.

Nestes termos, a ultrapassagem do prazo das negociações, mesmo que em escassos 6 dias, assume relevo, é decisiva e não negligenciável, no quadro das negociações envolvendo os demais credores, implicando a valoração da norma legal imperativa do nº 1 do artº 17º-G CIRE, conjugada com o nº 5 do artº 17º-D CIRE (artº 17º-F nº 5 - “o juiz decide se deve homologar o plano de recuperação ou recusar a sua homologação, nos 10 dias seguintes à recepção da documentação mencionada nos números anteriores, aplicando, com as necessárias adaptações, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no Título IX, em especial”).

Registava-se assim fundamento para a recusa oficiosa da homologação do Plano, na procedência das doutas alegações de recurso, nesta parte.

IV

Concomitante com esta última questão encontra-se a de saber se o plano aprovado viola o princípio da igualdade entre os credores (artº 194º CIRE), já que, em matéria de créditos comuns, o credor E… vê-se tratado mais favoravelmente.

O princípio da igualdade entre os credores não pode ficar negligenciado, no processo de revitalização – este processo insere-se num diploma codificador que, como se lê no próprio preâmbulo (CIRE), “visou acautelar o pagamento dos créditos em condições de igualdade quanto ao prejuízo decorrente de o património do devedor não ser, à partida e na generalidade dos casos, suficiente para satisfazer os seus direitos de forma integral”. Como aludem o Prof. Carvalho Fernandes e o Dr. João Labareda, Código Anotado, II (2005)/46, a afectação do princípio da igualdade traduz uma violação grave, não negligenciável, das regras aplicáveis ao plano de insolvência, para efeitos do disposto no artº 215º CIRE.

É claro que, como resulta do próprio CIRE, justifica-se a desigualdade entre os credores, embora, para tanto, se devam invocar razões objectivas – artº 194º nº1.

E cremos que existem, no caso, razões objectivas plenamente motivadas: o crédito comum do E… ascende a € 4.689,09 – devendo ser pago em 7 anos – enquanto que os créditos dos três maiores credores comuns ascenderão a € 12.000 (o crédito da Apelante), € 11.627 (G…) e € 10.784,99 (I…), por isso justificando-se uma maior longevidade da operação – 15 anos.

O maior montante dos créditos justificaria um pagamento em prazo mais longo (no mesmo sentido, cf. Ac.R.L. 17/12/2014, pº 2075/13.3TYLSB.L1-7, relatado pela Desembª Graça Amaral ou Ac.R.C. 15/2/2015 Col.I/38, relatado pelo Desemb. Henrique Antunes).

Pode questionar-se porém a razão pela qual o crédito comum do Banco E… continuará a vencer juros (€ 1.849,84, a pagar no decurso do prazo de reembolso), enquanto que o plano de pagamento dos demais créditos comuns engloba um perdão de juros vincendos.

Temo-nos habituado, salvo o merecido respeito, a verificar que as entidades financeiras detentoras dos maiores créditos sobre os revitalizandos assumem um carácter estratégico na aprovação dos Planos, o que faz implicar de forma mais ou menos expressa a necessidade do seu menor prejuízo, em vista da aprovação do Plano.

A violação do princípio da par conditio creditorum remete-nos assim, seja por força do disposto no artº 194 nº1 CIRE (que admite a diferenciação dos credores por razões objectivas), seja por força do disposto no artº 215º CIRE (que estatui dever o juiz recusar a homologação do plano, no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou de normas aplicáveis ao seu conteúdo) para uma ponderação obviamente não pré-determinada na lei, que assume maior relevância se considerarmos o necessário juízo de não negligenciabilidade, posto que existam violações de normas substantivas aplicáveis ao Plano, de que é exemplo a citada norma relativa à necessária igualdade no tratamento dos credores – artº 194 nº1 cit.

Já entendemos que uma violação semelhante é não negligenciável, vista a fundamentação de que “o credor é aquele cujo crédito é substancialmente superior aos demais e é fundamental e intransponível para a viabilização do plano de recuperação apresentado” – são as regras que conduzem à viabilidade do processo, não o inverso, isto é, não é a viabilidade do processo que dita as regras a seguir – cf. o acórdão deste colectivo, de 14/5/2013, proferido no pº 1172/12.7TBMCN.P1.

A matéria em causa, respeitante à não negligenciabilidade das violações ao conteúdo do plano, convocam uma apreciação à luz do princípio constitucional da proporcionalidade.

Escreve o Prof. Reis Novais, Princípios Estruturantes da República Portuguesa, pág. 171, cit. in S.T.J. 25/3/2014, pº 6148/12.1TBBRG.G1.S1, relatado pelo Consº Fonseca Ramos:

“…Por sua vez, a observância ou a violação do princípio da proporcionalidade dependerão da verificação da medida em que essa relação é avaliada como sendo justa, adequada, razoável, proporcionada ou, noutra perspectiva, e dependendo da intensidade e sentido atribuídos ao controlo, da medida em que ela não é excessiva, desproporcionada, desrazoável.”

“Nesta aproximação de definição podem intuir-se, em primeiro lugar, a relativa imprecisão e fungibilidade dos critérios de avaliação; em segundo lugar, o permanente apelo que eles fazem a uma referência axiológica que funcione como terceiro termo na relação e onde está sempre presente um sentido de justa medida, de adequação material ou de razoabilidade, por último, a importância que nesta avaliação assumem as questões competenciais, mormente o problema da margem de livre decisão ou os limites funcionais que vinculam legislador, Administração e juiz.” (pág. 178).

Nesta perspectiva de análise, tem-se entendido que “o carácter estratégico de alguns credores é insuficiente para derrogar o princípio da igualdade dos credores de uma mesma classe, quando faz recair sobre alguns deles, de forma desproporcionada, as perdas, ou seja, quando a revitalização do devedor é conseguida à custa do sacrifício grave ou severo de apenas alguns dos credores da mesma classe” – cf. Ac.R.C. 17/3/2015, pº 338/13.7TBOFR-A.C1, relatado pelo Desemb. Henrique Antunes.

Nesta perspectiva, pensamos que é completamente indefensável a privação de juros de credores comuns, com valores superiores ao crédito comum do credor garantido Banco E…, mantendo-se a dívida de juros vincendos do crédito comum, aliás de reduzido alcance, deste último credor garantido.

O próprio montante do crédito comum em causa, que vence juros (€ 4.689,09), face aos créditos comuns que não os vencem (€ 12.000, € 11.627, € 10.784,99, € 2.026 e € 767,77), mais torna injustificável a diferenciação de tratamento dos credores, que não tenha a ver, salvo o devido respeito, com o benefício estratégico do credor fundamental para a conveniente aprovação do Plano – outra razão não é dada no processo, nem no texto do Plano aprovado.

Pensamos todavia que os meritórios princípios que presidem ao processo de revitalização, tal como sempre presidiram à recuperação de empresas ou à aprovação de planos de insolvência, são insuficientes para justificar a infracção aos princípios da par conditio creditorum que, ao menos por igual, se impõe que sejam respeitados.

Também por esta via se impõe, a nosso ver, a recusa oficiosa da homologação do Plano.

Resumindo a fundamentação:

I- Apesar de as alegações de recurso não serem o meio processual adequado para reclamar da prática de nulidades secundárias no processo, inexiste nulidade secundária se o acto omitido não poderia influir no exame ou na decisão da causa (artº 195º nº1 parte final CPCiv), o que se verifica no caso de, ainda que se considerasse o voto contra a aprovação do PER, por parte da ora Apelante, ainda assim os votos das duas entidades que aprovaram o plano recolheriam 72,5% dos votos expressos, superando o necessário quórum de dois terços dos “votos emitidos”, a que se refere a norma do artº 17º-F nº3 al.a) CIRE.

II- Idem ainda, se o recurso não invoca a norma do artº 216º nº1 CIRE, já que a impugnação visa apenas contestar o não uso dos poderes oficiosos que ao juiz são cometidos na homologação do Plano, por violação de regras procedimentais e de conteúdo do Plano, de forma não negligenciável – artº 215º CIRE.

III- A ultrapassagem do prazo das negociações relativas ao PER, a que se refere o disposto no artº 17º-D nº5 CIRE, constitui violação não negligenciável de regras procedimentais – artº 215º CIRE, se, apesar de o prazo ter sido apenas ultrapassado em 6 dias, tal tenha implicado uma mudança de voto, da não aprovação para a aprovação do Plano (esta verificada em momento posterior ao prazo concedido por lei), e, de outro lado, não tenha essa mudança logrado a adesão dos demais credores associados, designadamente dos principais credores comuns.

IV- À luz do princípio da par conditio creditorum – artº 194º nº1 CIRE - é indefensável a privação de juros de credores comuns, com valores superiores ao crédito comum do credor garantido Banco E…, mantendo este a dívida de juros vincendos do seu crédito comum.

V- Os princípios que presidem ao processo de revitalização, tal como sempre presidiram à recuperação de empresas ou à aprovação de planos de insolvência, são insuficientes para justificar a infracção aos princípios da par conditio creditorum que, ao menos por igual, se impõe respeitar.

Dispositivo (artº 202º nº1 C.R.P.):

Julga-se procedente, por provado, o recurso de apelação e, em consequência, revoga-se a douta sentença recorrida, recusando agora a homologação do Plano de Recuperação, em processo de revitalização.

Custas pelos Requerentes.

Porto, 17/V/2016

Vieira e Cunha

Maria Eiró

João Proença