460/17.0YHLSB-A.S1.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

4.1. - Os AUJ ( acórdão uniformizador de jurisprudência ) , ainda que devam merecer da parte de todos os juízes uma atenção especial, desde logo pela respectiva qualidade, valor intrínseco e respectiva ratio e desiderato - maxime lograr uma interpretação uniforme do direito e a uniformidade da jurisprudência, contribuindo ambos para a tutela da certeza e segurança jurídica - não dispõem em todo o caso de valor vinculativo.

4.2. - Porém, precisamente em razão da aludida qualidade, valor intrínseco, respectiva ratio e desiderato, apenas se justifica que o AUJ seja desmerecido quando existam razões ponderosas a atender e as quais devem sempre mostrarem-se bem explicitadas no âmbito de fundamentação convincente e baseada sobretudo em critérios rigorosos, em contributos da doutrina e em novos argumentos que apontem para a evidente incorrecção do precedente;

4.3. - Em face do referido em 4.2., porque as decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia constituem fonte de direito imediata, permitindo a uniformidade e a harmonização na aplicação do direito da União no território dos Estados-Membros, e porque tem o TJUE vindo a pugnar pela aplicação na referida matéria do princípio do primado [ o qual impõe a prevalência do direito da União sobre o direito nacional , e estando o mesmo internamente plasmado na conjugação dos artigos 7.º, n.º 6 e 8.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa ], então licito é considerar que ambos os aludidos fundamentos consubstanciam razões ponderosas que permitem/justificam que o Juiz se afaste do entendimento sufragado pelo STJ no seu AUJ n.º 15/2013.

Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa

1. - Relatório

A [ …. Associação para a Gestão e Distribuição de Direitos, ] instaurou procedimento cautelar, nos termos do disposto no artigo 210.°-G do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC), contra B [ ….. - Unipessoal, Lda ] , pedindo que:

a) Seja decretado o encerramento do estabelecimento explorado pela requerida; e, subsidiariamente, seja cumulativamente decretada a:

b) Proibição da requerida na continuação da comunicação/execução pública e não autorizada de fonogramas e/ou videogramas musicais, no seu estabelecimento denominado “ Lisboa Marina “;

c) A apreensão dos bens susceptíveis de violarem os direitos conexos, bem como dos instrumentos que sirvam para a prática do ilícito, nomeadamente amplificadores e colunas de som, mesas de mistura, equalizadores, leitores de discos compactos, gira-discos (também designados por "pratos") para discos em vinil, quaisquer suportes musicais, incluindo discos compactos ou em vinil, cassetes e suportes informáticos que contenham ficheiros musicais;

c) A obrigação de concessão de livre acesso ao estabelecimento explorado pela requerida, com o objectivo de escutar e registar, através de meios de gravação para tanto aptos, os fonogramas que aí são executados publicamente, e a possibilidade de recurso aos meios policiais para garantir tal acesso;

d) A condenação da requerida a liquidar à Requerente a quantia de €30,00 a título de sanção pecuniária compulsória por cada dia em que se verifique o incumprimento da decisão proferida, transitada em julgado.

1.1. - Para tanto, alegou a requerente, em síntese, que :

- Está a requerente mandatada para representar os produtores fonográficos em matéria de cobranças de direitos, estando também mandatada para promover o licenciamento e a cobrança das remunerações devidas aos artistas intérpretes e executantes, através da emissão de uma licença com a referência "Passmúsica", que identifica o licenciamento conjunto de direitos conexos dos artistas, intérpretes, executantes e produtores fonográficos, habitualmente designados por "editores discográficos";

- Ocorre que, estando a execução pública de videogramas editados comercialmente sujeitos a autorização dos respectivos produtores, e dispondo estes últimos bem como os artistas intérpretes e executantes, do direito a receber uma remuneração equitativa, certo é que tem vindo a requerida, no seu estabelecimento aberto ao público e que explora no Passeio do Adamastor, em Lisboa ,a proceder de forma uma continuada e reiterada à execução pública de videogramas e fonogramas do repertório entregue à gestão da requerente, fazendo-o sem a competente licença e autorização;

- E, apesar de para tanto ter sido já avisada ( v.g. por carta no dia 27/06/2017 ) da necessidade de obter a respectiva licença e de pagar os direitos conexos devidos pela utilização de música gravada e editada ( fonogramas e videogramas musicais) , tem a requerida vindo a prosseguir , no âmbito da actividade comercial que desenvolve, com a contínua execução pública de fonogramas, o que faz sem efectuar - como obrigada está - qualquer pedido de licenciamento ou autorização.

1.2. - Citada a requerida para, querendo, deduzir oposição, veio a mesma apresentar articulado/oposição, aduzindo não assistir à requerente o direito que invoca, pois que, para além de tão só a explorar um restaurante que não um bar, limita-se a desenvolver uma actividade de "recepção-ampliação" através de TV Cabo e tendo para tanto contratado com um operador - a NOS - a quem paga mensalmente o correspondente valor para poder transmitir.

Em suma, conclui a requerida, além de não assistir à requerente o direito do qual se arroga titular, pretendendo tão só e ilegalmente receber quantias monetárias, está ainda a mesma requerente a intentar uma providência cautelar de má fé, fazendo-o com o propósito de condicionar a actividade da requerida, logo, a improcedência da providência cautelar mostra-se inevitável.

1.3. - Designada a realização da AUDIÊNCIA FINAL, veio a mesma a realizar-se com observância do legal formalismo, sendo inquiridas diversas testemunhas, após o que, e conclusos os autos para o efeito, foi proferida ( em 27/1/2018 ) sendo o respectivo excerto decisório do seguinte teor :

(…)

IV- Decisão:

Por todo o exposto, julga-se parcialmente procedente o presente procedimento cautelar e em consequência:

a) Decreta-se a proibição da execução pública não autorizada de fonogramas e videogramas relativos a associados da requerente, nos moldes identificados nos artigos 24° a 29° do requerimento inicial, por parte da requerida " B.", no seu estabelecimento denominado "…….", sito no Passeio Adamastor, Edifício Nau, loja , 2º piso, em Lisboa.

b) Condena-se a requerida a pagar, por cada dia que viole o decidido o montante de €20,00 ( vinte euros ), a título de sanção pecuniária compulsória, desde a data do trânsito em julgado da presente decisão.

c) No demais, indefere-se o peticionado, e, em consequência a requerida é absolvida do mesmo.

d) Absolve-se a requerente do pedido de condenação como litigante de má fé.

As custas seriam a cargo da requerente conforme dispõe o art. 539°, 1 e 2, do CPC.

Contudo, aquela encontra-se isenta do seu pagamento, de harmonia com o disposto no art.4°, 1, f),do RCP.

Valor: O indicado na petição- €30.000,01 (artigo 303 °, n.° 1 do CPC).

Registe e notifique, sendo que a notificação à requerida deverá ser pessoalmente efectuada para os efeitos do disposto no art. 375° do CPC e 348°,2, do CP.

Lisboa, m.d.”

1.4. - Notificada da decisão identificada em 1.3., da mesma discordando, veio então a requerida B atravessar nos autos a competente peça de interposição de recurso/apelação e formulando no referido requerimento recursório as seguintes conclusões :

1- As partes podem requerer, nas conclusões da alegação, que o recurso interposto das decisões referidas no nº1 do artigo 644º suba directamente ao Supremo Tribunal de Justiça, desde que, cumulativamente:

a) O valor da causa seja superior à alçada da Relação;

b) O valor da sucumbência seja superior a metade da alçada da Relação;

c) As partes, nas suas alegações, suscitem apenas questões de direito;

d) As partes não impugnem, no recurso da decisão prevista no nº 1 do artigo 644º, quaisquer decisões interlocutórias.

2- Sempre que o requerimento referido no número anterior seja apresentado pelo recorrido, o recorrente pode pronunciar-se no prazo de 10 dias.

3- O presente recurso é processado como revista, salvo no que respeita aos efeitos, a que se aplica o disposto para a apelação.

4- A decisão do relator que entenda que as questões suscitadas ultrapassam o âmbito da revista e determine que o processo baixe à Relação, a fim de o recurso aí ser processado, é definitiva ;

5- Da decisão do relator que admita o recurso per saltum, pode haver reclamação para a conferência;

No caso em apreço estão reunidas cumulativamente os requisitos do citado artigo 678º do CPC, designadamente :

a) O valor da causa é superior ao da alçada da relação, EUR. 35.000,00 cfr. fixado pelo Douto tribunal a quo;

b) O valor da sucumbência é superior a metade da alçada da Relação;

c) Estão só suscitadas questões de direito;

d) Não foram impugnadas quaisquer decisões interlocutórias.

Pelo que se requer, que o presente recurso, seja qualificado como de Revista, per saltum para o STJ e com os efeitos de Apelação.

1º O Douto Tribunal a quo interpretou e aplicou por forma errada o Direito aplicável ao caso concreto quando decide:

"Contudo, para além de não ter feito prova de que a música seria difundida por televisão, o certo é que o facto de a difusão dos ditos fonogramas ser feita a partir de um canal de TV, amplificado por colunas para todo o estabelecimento, não lhe retira o carácter de execução pública geradora do direito à remuneração nos termos do artigo 184º nº 3 do CDAC, como resulta da interpretação do conceito de execução pública previsto no artigo 3° n° 1 da Directiva 2001/29/CE que em sede de reenvio prejudicial foi reiterada recentemente pelo Tribunal de Justiça ".

2º Ao assim decidir viola o disposto nos artigos:

- 178º nº 1 alínea a), nº 2 e n° 3; 182º, n° 1 alínea a) e d) e nº 2;

- 189º alíneas d) e f) todos do Código dos Direitos de autor e direitos conexos ("CDADC");

- 7º, nº 1 alínea a) in fine da Convenção de Roma;

- 2º, nº 1 alínea J) da Lei 27/20007

- 8º da Directiva 2006/115/CE

3º Viola o disposto no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência estabelecido pelo Supremo Tribunal de Justiça ("STJ") que estatui que:

“A aplicação, a um televisor, de aparelhos de ampliação do som, difundido por canal de televisão, em estabelecimento comercial, não configura uma nova utilização da obra transmitida, pelo que o seu uso não carece de autorização do autor da mesma, não integrando consequentemente essa prática o crime de usurpação, p. e p. pelos arts. 149.°, 195º e 197º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos ";

4º Viola o disposto no artigo 103º, n° 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa ("CRP").

Nestes termos, nos melhores de Direito e nos demais que Douta e superiormente V.s Ex.ªs suprirão deve a Douta Sentença do Tribunal o quo ser alterada ( nos termos das maiúsculas a sombreado infra) de modo e por forma a referir ( delimitação objectiva do recurso) nos termos subsequentes:

"Contudo, SÓ COM a prova de que a música seria difundida por televisão, o certo é que DEMOSTRANDO QUE a difusão dos ditos fonogramas é feita a partir de um canal de TV, amplificado por colunas para todo o estabelecimento, É QUE SE RETIRA o carácter de execução pública geradora do direito à remuneração nos termos do artigo 1849 nº 3 do CDADC, SENDO QUE a interpretação do conceito de execução pública previsto no artigo 39 nº 1 da Directiva 2001/29/CE que em sede de reenvio prejudicial foi reiterada recentemente pelo Tribunal de Justiça E QUE SE TRANSCREVE :

“O conceito de " comunicação ao público" na acepção do artigo 3°, n° l , da directiva 2001/29/CE do parlamento europeu e do conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação, deve ser interpretado no sentido de que abrange a transmissão, através de um aparelho de rádio ligado a colunas e/ou amplificadores, pelas pessoas que exploram um café restaurante, de obras musicais e de obras músico literárias difundidas por uma estação emissora de rádio aos clientes que se encontram presentes no estabelecimento." - cfr Despacho do Tribunal de Justiça ( Terceira Secção ) proferido no Pedido de decisão prejudicial do Tribunal da Relação de Coimbra, no processo C-151/15 em que são recorrentes a Sociedade Portuguesa de autores CRL e recorridos o Ministério Público (...), JO C 205 de 22.06.2015. " EM NADA COLIDE COM A UNIFORMIZAÇÃO DO DIREITO APLICÁVEL EFETUADA PELO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR FORÇA DO SEU ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA Nº 15/2003 NOS TERMOS E POR FORÇA DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 178º nº 1 alínea a), nº 2 e nº 3; 182º n º1 alínea a) e d) e nº 2; 189º alíneas d) e f) todos CDADC, 79 nº 1 alínea a) in fine da Convenção de Roma ; 2º nº 1 alínea J) da Lei 27/20007 e 8º da Directiva 2006/115/CE, COM esta decisão, fica clarificado na ORDEM JURÍDICA PORTUGUESA o conceito de "execução pública" e de "RADIODIFUSÃO" PARA EFEITOS DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 184º nº 3 do CDADC, razão pela qual, assistiria razão à requerida CASO tivesse logrado provar que a execução de fonogramas e videogramas era efectuada por televisão ou rádio ."

ASSIM SE FAZENDO COSTUMADA JUSTIÇA

1.5. - Tendo a apelada apresentado contra-alegações, nestas veio impetrar que ao recurso da apelante seja negado total provimento, porque justa/correcta a decisão recorrida, tendo para tanto aduzindo as seguintes conclusões:

1. O presente recurso foi interposto pela Requerida, Capital Parade - Unipessoal, Lda., da douta sentença que julgou parcialmente procedente o procedimento cautelar intentado pela Requerente Audiogest, tendo em consequência decretado a proibição da Requerida continuar a executar, publicamente e sem autorização, fonogramas e videogramas que façam parte do reportório entregue à gestão da Requerente, no estabelecimento comercial por si explorado denominado "Lisboa …." sito no Passeio Adamastor, Edifício Nau, loja .., 2° piso, em Lisboa, bem como, a pagar, a título de sanção pecuniária compulsória, o montante de € 200,00 por cada dia em que incumpra a proibição, igualmente, decretada.

2. O recurso não merece - com o devido respeito - qualquer provimento pois que a decisão proferida na Sentença recorrida e nos termos em que ocorreu, foi, na perspectiva da Requerente Audiogest, e com o devido respeito, a mais acertada.

3. Desde logo, porque a decisão proferida e ora recorrida, teve (na óptica da Requerente) por base uma correta interpretação e aplicação dos preceitos legais aplicáveis em face dos factos apurados.

4. Mostrando-se as medidas cautelares decretadas proporcionais e adequadas à protecção do direito da Requerente Audiogest.

5. Inexistindo, na douta sentença proferida, qualquer manifesto erro de interpretação e aplicação do Direito e da lei aplicável.

6. Ora, estando in casu um procedimento cautelar resulta assim que o presente recurso per saltum de Revista interposto pela Requerida, com fundamento no artigo 674°.1 a) do NCPC por remissão do artigo 678°, não é admissível.

7. Acresce que, o alegado erro de interpretação e aplicação do Direito e da lei aplicável, no qual a Requerida sustenta o presente recurso, não tem qualquer sustentação em face da aplicação do direito ao caso concreto, pois não era essa a realidade fáctica que foi indiciariamente dada como provada - não incide sobre a interpretação jurídica do conceito (jurídico) de comunicação pública indirecta através de um canal de televisão.

8. Como resulta expresso da própria sentença, pelo que, se verificará uma circunstância que motiva a inutilidade superveniente do presente recurso, o que desde já se invoca.

9. Contudo e caso assim não se entenda, o regime dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos foi consolidado a nível internacional por um conjunto de tratados internacionais, cujas disposições foram sendo incorporadas no seio do direito da União.

10. O qual se foi densificando quer a nível legislativo (nomeadamente através de directivas comunitárias) quer a nível jurisprudencial (decisões do TJUE).

11. De tal modo que, a norma criada pelo legislador da União e interpretada pelo TJUE passa a ser de aplicação obrigatória nos Estados Membros, cabendo ao legislador e julgador nacional harmonizar (quer normativa, quer jurisprudencialmente) a mesma com norma interna e respectiva interpretação ou pelo contrário, revogar a norma interna contrária.

12. Assim sendo, a jurisprudência firmada pelo TJUE assume assim no direito comunitário, a natureza de precedente para os Tribunais do Estados Membros no que concerne à interpretação dos conceitos jurídicos do direito da União, como sendo o de "público" e "comunicação pública" no âmbito dos direitos de autor e direitos conexos.

13. Na realidade, sobretudo a partir de 2006, o TJUE em diversos arrestos jurisprudenciais, foi \J densificando de forma consistente e unitária tais conceitos (nomeadamente quanto à comunicação pública resultante de transmissão de uma obra radiodifundida aos clientes de um estabelecimento, através de rádio ou televisão) tendo como base três princípios estruturantes ,como sejam: assegurar um padrão de alto nível de protecção dos direitos de autor e conexos, harmonizar a nível comunitário dos conceitos constantes das Directivas e serem os mesmos interpretados à luz dos conceitos equivalentes constantes das normas internacionais (v.g. Convenção de Roma e WPPT).

14. Circunstância essa que, não só foi reafirmada pelo TJUE em momento posterior ao Acórdão do STJ n" 15/2013, como também tendo-o (enquanto elemento integrante do ordenamento jurídico nacional sobre tal matéria) em consideração directa e imediata na apreciação de um caso português apresentado, ao mesmo, a título prejudicial, pela SPA (Despacho SPA, datado de 14 de Julho de 2015), no qual, uma vez mais, se sufraga integralmente, os critérios que densificaram de forma consistente e unitária tais conceitos (nomeadamente quanto à comunicação pública resultante de transmissão de uma obra radiodifundida).

15. Constituindo assim direito europeu unificado, integrará tal conceito a acção do operador [utilizador (conceito este, igualmente, harmonizado comunitariamente)] - proprietário e/ou explorador de um hotel, bar, café, restaurante, spa, entre outros - que dá acesso, aos seus clientes, a urna emissão radiodifundida que contém uma obra protegida, sendo que estes apenas desfrutam da mesma por força da intervenção daquele.

16. Que a coloca à disposição de um público novo - um público diferente do público visado pelo ato de comunicação originária da obra, ou seja, os utilizadores directos, isto é, detentores dos aparelhos de recepção que, individualmente ou na sua esfera privada ou familiar captam as emissões - não presente no local de onde provêm as comunicações, que não estejam presentes no local em que tem origem a comunicação, o mesmo é dizer, que não se encontrem cm contacto físico e directo com o actor ou executante dessas obras.

17. Sendo o conceito de "público", aquele que Visa um número indeterminado de pessoas (telespectadores potenciais) de molde a tornar a obra acessível às pessoas em geral e não a pessoas específicas, pertences a um grupo privado (familiar) ou tendencialmente fechado e imutável.

18, Mostrando-se relevante, quer os efeitos cumulativos que resultam da disponibilização das obras a destinatários potenciais, nomeadamente a indeterminação das pessoas que têm acesso à mesma obra, paralela e sucessivamente.

19. Bem como, embora não decisivo, a susceptibilidade daquele operador económico transmitir tai s obras radiodifundidas com fim lucrativo de modo a repercutir na frequência do estabelecimento (essa transmissão é susceptível de atrair clientes, alvos do utilizador e, por outro lado, receptivos, de uma maneira ou de outra, à sua comunicação) e, finalmente, nos resultados económicos da sua actividade.

20. Devendo entender-se o conceito de «comunicação» como visando toda e qualquer transmissão de obras protegidas, independentemente do meio ou procedimento técnico utilizados.

21. Sendo que, ao pretender dar-se enfoque aos meios técnicos que permitem a "comunicação ao público", tal, com o devido respeito e s.m.o., traduz uma posição contrária à expressa nas Directivas (mormente a 2001/29) e na jurisprudência comunitárias pois como resultou claro dos acórdãos do TJUE proferidos quanto à interpretação jurídica de tal conceito, a consideração ampla do mesmo é independente e indiferente à técnica de transmissão de sinal utilizada.

22. Pelo que, a aludida comunicação pública de obras radiodifundidas, de acordo com a jurisprudência consolidada pelo TJUE, em termos de normalidade e de acordo com regras da experiência da vida, segundo o padrão do "homem médio" ocorre quer se trate de quartos de hotel, bares pubs, cafés e/ou restaurantes, entre outros, inexistindo como bem expressa, de forma consistente o TJUE, qualquer diferença de tratamento entre eles.

23. No fundo, tendo como base as disposições legais nacionais e internacionais/comunitárias, a diferença entre recepção de obra radiodifundida e a sua comunicação ao pública reside na diferença entre a utilização privada ou pública dada ao aparelho receptor, pois a autorização da radiodifusão só tem em consideração a utilização privada do detentor do aparelho e do respectivo público, restrito e determinado, constituído apenas pelos seus familiares e pessoas da sua esfera privada e já não o público indeterminado e muito mais abrangente que resultará do visionamento do aparelho num local público.

24. Daí decorrendo para o utilizador a obrigação solicitar a devida autorização e de liquidar uma remuneração equitativa pela comunicação dessa obra e/ou prestação (fonograma/videograma) aos titulares do direito de autor e conexos, a qual acresce à paga pelo radio difusor.

25. Tal resulta, uma vez mais, inequívoco da jurisprudência comunitária e também nacional que se debruçou sobre esta questão, pois, não só esta autorização é concedida à "estação radiodifusora" e não ao explorador do estabelecimento comercial, como o é a ora Requerida, que alegadamente (pois nada foi provado) também comunica ao público através de TV a obra/prestação protegida - cujos ganhos obtidos no âmbito de uma actividade económica de escopo lucrativo não remuneram nem compensam o titular de tais direitos, uma vez que aquela (autorização ao radiodifusor) apenas tem em consideração, prima facie, os "utentes directos", ou seja, os detentores de aparelhos de recepção que, individualmente, na sua esfera privada ou familiar captam as emissões, como também, tal resulta do próprio teor limitativo das autorizações conferidas (através de contratos de autorização outorgados) pelas entidades representativas dos autores para a actividade de radiodifusão, ao excluir precisamente do seu âmbito a "ulterior comunicação pública de emissões autorizadas.

26. Efectivamente, tendo em conta o Princípio basilar e fundamental do direito jusautoral da independência das formas de exploração (a adopção de qualquer delas pelo titular dos direitos de autor e conexos não prejudica a adopção das restantes pelo mesmo, carecendo de autorização e devendo ser remunerado por cada utilização diferente que da mesma seja feita por parte de terceiros), temos que o direito de autorização e subsequente remuneração devida ao titular do direito de autor e conexo, pela radiodifusão da obra/prestação é independente e autónomo (não abrange) do direito do mesmo pela comunicação/execução ao público dessa obra/prestação, mormente via rádio/TV.

27. Pois bem, encontrando-se os Tribunais apenas sujeitos à Lei, os mesmos, nos litígios submetidos a julgamento devem aferir da conformidade constitucional das normas aplicáveis, e bem assim, verificar a sua conformidade com todas as normas a que elas devem sujeitar-se (normas internacionais, europeias, legais).

28. Efectivamente, quer as normas emanadas de tratados internacionais (regularmente ratificados ou aprovados) como as decorrentes da União Europeia, possuem dignidade constitucional, prevalecendo sobre as normas internas de cada Estado-Membro.

29. Atento a importância do direito comunitário, expresso no "princípio do primado do direito da União Europeia", o legislador nacional, não só deverá adequar a sua actuação com os objectivos assumidos naquele, bem como, deverão as normas internas ser lidas e interpretadas à luz das directivas transpostas, assim como, com os demais instrumentos de direito da União Europeia, tudo com vista a assegurar a interpretação uniforme daquele direito em todos os Estados Membros.

30. Do mesmo modo, as decisões jurisdicionais do Tribunal de Justiça [TJUE] constituem um adquirido comunitário que deve ser respeitado obrigatoriamente em todo o espaço europeu, nomeadamente, pelos Tribunais dos Estados Membros, aos quais não se encontra na sua faculdade não o adoptarem e aplicarem (podendo contudo, em caso de dúvida de aplicação a) litígio concreto, suscitar um pedido de apreciação pelo TJUE, através do mecanismo do reenvio prejudicial).

31. O que ocorre no caso nacional no âmbito do qual, a decisão proferida pelo TJUE (Despacho SPA, de 14.07.2015), aplicável à ordem jurídica nacional e posterior ao Ac. STJ n° 15/2013, constituiu, sem sombra de dúvidas, um precedente normativo a ter em conta por todos os demais Tribunais nacionais na análise e decisão de questões análogas e similares, como se defende de forma unânime da jurisprudência nacional.

32. Assumindo carácter obrigatório geral que, na prática, vincula "todos os juízes nacionais, como juízes de direito (da UE)" a menos que se suscite novamente, em momento anterior à decisão, novo pedido de reenvio de interpretação.

33. Ficando demonstrado assim, com o devido respeito, que é muito, e s.m.o., a insustentabilidade actual, por um lado, da tese defendida pelo Acórdão do STJ, nº 15/2013 - o qual não tem força obrigatória geral -, quanto à diferenciação entre (mera) recepção (pública) e comunicação pública, a qual conduz, inclusive e de forma inevitável a uma interpretação muito restrita da noção de público que contraria o espírito e os objectivos de harmonização das Directivas Comunitárias no âmbito dos direitos de autor e conexos, os quais se devem basear num elevado nível de protecção.

34. E bem assim, a diferenciação que naquele Acórdão do STJ se pretende fazer entre a utilização das obras protegidas que o utilizador (cuja figura, com o devido respeito e s.m.o., esquece) faz num quarto de hotel e num café, bar ou spa.

35. O que conduziu a doutrina portuguesa que sobre o mesmo se debruçou a tecer-lhe duras críticas, enumerando "numerosos vícios" e sustentando inclusive que na era em que vivemos " a mera recepção de obras radiodifundidas é uma realidade inexistente (…) o que implica que só é defensável, para o efeito em causa, a distinção entre comunicação privada e comunicação pública".

36. Deste modo, tratando-se de um conceito de direito europeu unificado e em virtude do princípio do primado do direito comunitário (de criação jurisprudencial) daí decorre para os Estados Membros - incluindo os órgãos jurisdicionais, independentemente da hierarquia - a obrigação de não interpretar o direito nacional interno em desconformidade com o sentido e alcance do direito comunitário, mormente das directivas comunitárias, com vista a uma interpretação da legislação nacional em conformidade com aquele.

37. Acresce que, no direito autoral português, nomeadamente na sua consagração legal [Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC)] nada existe que seja contrário ou discrepante do direito da União, bem como, incompatível com o direito comunitário de origem jurisprudencial (as quais contudo sempre teriam de ser resolvidas a favor deste último), no que a estas matérias se refere.

38. Efectivamente, o legislador nacional tendo como como base o Princípio de Direito de Autor c Conexos da independência das formas de exploração da obra/prestação, distinguiu a necessidade de autorização do autor para a radiodifusão da sua obra e a necessidade de autorização para a comunicação ao público da mesma, uma vez que na realidade as mesmas correspondem a duas formas distintas de exploração/utilização de uma obra protegida.

39. Não tendo sido, igualmente, por acaso que o legislador nacional, e no que concerne à remuneração equitativa devida aos autores pelas mesmas, distingue aquela que é devida pela "radiodifusão de obra fixada" e a que é devida pela "comunicação pública de obra radiodifundida", prevendo-a, concomitantemente, na esfera jurídica dos titulares de direitos conexos (produtores, artistas, intérpretes e executantes).

40. Pelo que, o direito de autor e conexo de comunicação pública, não se confunde nem se esgota nem na radiodifusão, nem tão-pouco no espectáculo consistente naquela.

41. Deste modo, e em face do objecto do presente recurso, da conjugação do 184° com os preceitos dos artigos 149°.3 e 108°.2 a contrario, ex vi artigo 192°, todos do CDADC, resulta que sempre que estivermos perante uma comunicação pública de obra e/ou prestação (como é o caso da efectuada pela Requerida no seu estabelecimento), o utilizador terá de obter previamente a devida autorização junto dos titulares dos direitos conexos (no caso, os produtores dos fonogramas/videogramas) e liquidar, posteriormente, a respectiva remuneração devida a este e aos artistas.

42. Inexistindo motivo, como se defende, actualmente, na doutrina, esclarecido que está o tema pelo Tribunal do Luxemburgo, para a divergência de opiniões acima descrita, urgindo seguir, a nível nacional, a corrente jurisprudencial delineada neste campo pelo Tribunal de Justiça, e assim se introduzindo maior certeza jurídica nesta matéria.

43. Circunstância esta tanto mais premente e evidente atenta a clarificação que o próprio legislador nacional (em momento posterior ao Acórdão do STJ, nº 15/2013) fez sobre a correta interpretação de tais conceitos.

44. Quer no novo diploma sobre a regulamentação das entidades de gestão colectiva do direito de autor e dos direitos conexos (Lei 1612015, de 14 de Abril, mormente no artigo 36°), quer na alteração legislativa no que concerne ao artigo 1840 do CDADC, decorrente do Decreto-Lei n." 100/2017, de 23 de Agosto.

45. Assim, o entendimento explanado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 1512013, com o devido respeito e s.m.o., contraria, frontalmente, a interpretação (sentido, alcance e objectivo) das normas internacionais e comunitárias sobre esta questão, aplicáveis ao nosso país e às quais este se encontra vinculado, bem como, a interpretação conforme com as mesmas que das disposições nacionais, insertas, no CDADC, se terá de fazer.

46. Desrespeitando, como devido respeito, que é muito, e s.m.o, um adquirido comunitário quer a nível legislativo, quer a nível jurisprudencial, violando assim, o "princípio do primado do direito europeu".

47. E desconsiderando de forma latente não só a recente e posterior [face ao Acórdão do STJ] posição do TJUE sobre a interpretação de tais conceitos aplicável ao ordenamento jurídico nacional, vinculando-o, como também as recentes alterações legislativas nacionais clarificadoras de tais matérias.

48. Por fim, o Acórdão do STJ nº 15/2013, ao considerar que a mera recepção de obras radiodifundidas não carece de qualquer autorização e do pagamento da remuneração equitativa aos titulares de direito de autor c conexos, no fundo está a considerar que tal actuação cai no âmbito das utilizações livres da obra.

49. Contudo, apresentando tais utilizações livres um carácter excepcional, quando previstas, devem sê-lo de forma inequívoca, de molde a não deixar margem de dúvidas ter sido essa a intenção do legislador. Ser claras e sujeitas a interpretação restritiva.

50. Acrescendo que visando assegurar a fluência da informação e de ordem científica, didáctica ou cultural, nem todas isentam os respectivos utilizadores da obrigação de liquidarem aos titulares de direitos uma remuneração por tais utilizações, bem como, estas não poderão atingir a exploração normal da obra, nem causar prejuízo injustificado dos interesses legítimos do autor.

51. Resultando clarividente que a utilização das obras/prestações, como a ora em causa nos presentes autos, não visa tais objectivos nem, tão-pouco, consta do rol, taxativo, das utilizações livres que o legislador plasmou no CDADC.

52. Pelo que, com o devido respeito e s.m.o., não poderá, nesse sentido, o julgador estabelecer como "livre" o que o próprio legislador não pretendeu que assim fosse.

53. Acresce ainda que, quer o direito de autor quer os direitos conexos assumem a veste de direitos absolutos e exclusivos, pois da sua natureza resulta imediatamente a faculdade de "impedir" ou de "autorizar/proibir" uma dada utilização por terceiros, a que corresponde a atribuição do chamado "exclusivo de exploração" ou "Jus Proibendi".

54. São, pois, direitos dotados de eficácia erga omnes, à qual, corresponde um dever geral de abstenção (obrigação passiva universal) de quaisquer atas que ponham em causa o referido "exclusivo de exploração".

55. Deste modo, atribuiu o legislador nacional, aos produtores fonográficos/videográficos, entre outros, o direito de autorizar (ou proibir) a execução/comunicação pública dos fonogramas/videogramas por eles produzidos e editados.

56. Pelo que, para que exista utilização é necessário que previamente se tenha verificado a respectiva autorização (o que não ocorreu in casu) conforme aliás, entre nós, tem decidido a jurisprudência.

57. Considerando tudo o exposto, a decisão proferida ao decretar a presente providência cautelar, nos moldes em que o fez, mostra-se totalmente correta em face dos factos alegados no processo e da prova aí produzida, bem como ao direito aplicável, não padecendo, concomitantemente, de qualquer manifesto erro de interpretação e aplicação do Direito e da Lei aplicável.

NESTES TERMOS, E COM O MUI DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, DEVERÁ SER NEGADO TOTAL PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, CONFIRMANDO­SE A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, COM TODAS AS DEMAIS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.

ASSIM SE FAZENDO INTEIRA JUSTIÇA.

1.6. - Tendo o tribunal a quo admitido o recurso como sendo de REVISTA, e subindo os autos ao STJ, decidiu este Tribunal a inadmissibilidade da mesma, devendo a “Apelaçao” ( que o é ) ser apreciada e julgada pelo Tribunal da Relação de Lisboa.

Thema decidendum

1.7. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir resume-se à seguinte:

I- Se a decisão recorrida, em face da factualidade provada, deve ser revogada, sendo indeferida a providência cautelar requerida pela apelada, maxime porque :

a) viola a mesma o disposto nos artigos: 1789º, nº 1 alínea a), nº 2 e n° 3, 1822º, n° 1, alínea a) e d) e nº 2, 1899º ,alíneas d) e f) todos do CDADC ; artº 79º, nº 1 alínea a) in fine da Convenção de Roma ; 22 nº 1 alínea J) da Lei 27/20007 82 da Directiva 2006/115/CE

b) Viola a decisão apelada o decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça , em sede de Acórdão Uniformizador de Jurisprudência ;

c) Viola a decisão apelada o disposto no artigo 103º, n° 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa

2. - Motivação de Facto

No âmbito da providência apreciada/julgada pelo tribunal a quo, e na decisão que à mesma foi posto termo, e sobre a qual incide a apelação ora em apreciação/julgamento, foi fixada a seguinte factualidade:

A) PROVADA

2.1. - A requerente é uma associação de utilidade pública, a quem compete a defesa dos interesses dos seus membros, tendo sido constituída por escritura pública lavrada no 12.° Cartório Notarial de Lisboa, em 26 de Novembro de 2002 ;

2.2. - A requerente encontra-se registada na IGAC ( Inspecção Geral das Actividades Culturais ).

2.3. - A requerente é a entidade de gestão colectiva que representa os produtores fonográficos em matérias relacionadas com a cobrança de direitos, tendo um acordo com a GDA que a para promover o licenciamento e cobrança das remunerações devidas aos artistas intérpretes ou executantes, sendo esta remuneração dividida entre ambos em partes iguais .

2.4. - Esta actividade é presentemente desenvolvida pela autora, em parceria com a GDA, através da emissão de uma licença com a referência "Passmusica", que identifica o licenciamento conjunto de direitos conexos dos artistas, intérpretes e executantes e produtores fonográficos, habitualmente designados por "editores discográficos".

2.5. - Na sua actividade de licenciamento e cobrança de direitos conexos de produtores e artistas, a autora representa o repertório nacional e estrangeiro, o que corresponde a cerca de 98% do reportório de música gravada, registada (nacional e estrangeira), comercializada ou usada em Portugal.

2.6. - O estabelecimento denominado "Lisboa …." sito no Passeio do Adamastor, Edifício Nau, Loja …, 2º Piso, em Lisboa, explorado pelo Requerida, é um estabelecimento comercial aberto ao público, onde funciona, pelo menos, um restaurante, com cerca de 200 m2 e com capacidade para cerca de 100 pessoas.

2.7. - Através de acção de verificação levada a cabo por um colaborador da requerente, foi verificado que, no referido estabelecimento, se procedia e procede à execução de músicas.

2.8. - No dia 30 de Maio de 2017, no período em que o estabelecimento se encontrava aberto ao público, estavam a ser tocadas músicas, nomeadamente:

1- Música: Ali About That Bass - Artista: The Reggister's- Pordutora: Warner Music.

2- Música: Chandelier - Artista: General Soundbwoy - Produtora: Warner Music.

3- Música: Women - Artista: Freedom Dub - Produtora: Warner Music.

2.9. - Os produtores fonográficos destes fonogramas são associados da autora.

2.10. - O estabelecimento da requerida encontra-se aberto ao público e a funcionar normalmente, pelo menos 5 dias por semana, tendo, música a tocar.

2.11. - A requerida não possuía nem possui, qualquer autorização dos produtores de fonogramas ou dos seus representantes, para proceder à execução ou comunicação pública, no seu estabelecimento, de fonogramas editados comercialmente ou de reproduções dos mesmos, nem pagou à requerente qualquer quantia a esse título.

2.12- A requerente enviou ao requerido a carta cuja cópia consta de fls. 30 v. a 33 dos autos, a que a requerida não respondeu.

2.13- A música executada no estabelecimento da requerida no dia 30 de Maio de 2017, pelas 11:48 horas estava a ser difundida por 6 colunas e uma aparelhagem de som.

2.14- A televisão no dia e hora supra referidos encontrava-se desligada.

3. - Se a decisão recorrida, em face da factualidade provada, deve ser revogada , sendo indeferida a providência cautelar requerida pela apelada

A justificar o deferimento da providência pela apelada intentada, alinhou o tribunal a quo, no essencial e em parte, as seguintes considerações:

“O presente procedimento foi instaurado no âmbito do disposto no artigo 210°-G do CDADC, o qual regula «um procedimento cautelar específico paralelo aos demais procedimentos específicos do CPC ou previstos em legislação avulsa» (António Santos Abrantes Geraldes, Tutela Cautelar da Propriedade Intelectual, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 2009, p.16).

Esta tutela cautelar específica, resultante da transposição para o ordenamento jurídico nacional da Directiva 2004/48/CE (Directiva Enforcement") contém um regime diferenciado que assegura a protecção do direito de autor e dos direitos conexos, cujos pressupostos e providências se encontram consagrados nos artigos 210.°-G e 210.°-H do CDADC.

Conforme dispõe o artigo 210.°-G, n.° 1 do CDADC, « sempre que haja violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do direito de autor ou dos direitos conexos, pode o tribunal, a pedido do requerente, decretar as providências adequadas a:

a) Inibir qualquer violação iminente; ou

b) Proibir a continuação da violação».

O n.° 2 do mesmo preceito legal estatui que o requerente deve demonstrar que é titular de direito de autor ou de direitos conexos, ou que está autorizado a utilizá-los, e que se verifica ou está iminente uma violação. Por seu turno, estabelece o artigo 210°-H, n.° 2 do CDADC que «sempre que haja violação, actual ou iminente, de direitos de autor ou de direitos conexos, pode o tribunal, a pedido do interessado, ordenar a apreensão dos bens que suspeite violarem esses direitos, bem como dos instrumentos que sirvam essencialmente para a prática do ilícito».

O n.° 3 do referido normativo prescreve que, para efeitos do disposto naquele n.° 2, o tribunal exige que o requerente forneça todos os elementos de prova razoavelmente disponíveis para demonstrar que é titular do direito de autor ou dos direitos conexos, ou que está autorizado a utilizá-lo, e que se verifica ou está iminente uma violação.

No caso, analisada a factualidade apurada, conclui-se que estão reunidos os pressupostos acima enunciados.

Com efeito, a requerente demonstrou estar autorizada a representar produtores fonográficos, encontrando-se também mandatada para promover o licenciamento e a cobrança das remunerações devidas aos artistas, intérpretes e executantes.

Por outro lado, ficou igualmente demonstrado que o requerido leva a cabo no seu estabelecimento a execução pública de videogramas/fonogramas sem a competente licença e autorização.

Ora, considerando que o artigo 184°,2 e 3, do CDADC, exige uma autorização para essa execução pública, bem como o pagamento de uma remuneração equitativa, para que se possa utilizar fonogramas ou videogramas editados comercialmente, conclui-se que se justifica a aplicação de providência que proíba a continuação da violação de direitos conexos”

Mais se discreteriou no âmbito da decisão apelada e outrossim a reforçar a inevitabilidade do deferimento da providência, nos seguintes termos:

“(…)

Entende a requerida, que sendo a música difundida por TV, não careceria de autorização ou licença.

Contudo, para além de não ter feito prova de que a música seria difundida por televisão, o certo é que o facto de a difusão dos ditos fonogramas ser feita a partir de um canal de TV, amplificado por colunas para todo o estabelecimento, não lhe retira o caracter de execução pública geradora do direito à remuneração nos termos do artigo 184° n° 3 do CDAC, como resulta da interpretação do conceito de execução pública previsto no artigo 3º , n° 1 da Directiva 2001/29/CE que em sede de reenvio prejudicial foi reiterada recentemente pelo Tribunal de Justiça: " O conceito de 'comunicação ao público', na acepção do artigo 3º, n° 1, da Directiva 2001/29/CE do parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação, deve ser interpretado no sentido de que abrange a transmissão, através de um aparelho de rádio ligado a colunas e/ou amplificadores, pelas pessoas que exploram um café restaurante, de obras musicais e de obras musico literárias difundidas por uma estação emissora de rádio aos clientes que se encontram presentes no estabelecimento. " - cfr. Despacho do Tribunal de Justiça (Terceira Secção) proferido no Pedido de decisão prejudicial do Tribunal da Relação de Coimbra, no processo C-151/15 em que são recorrentes a Sociedade Portuguesa de Autores CRL e recorridos o Ministério Público, Carlos Manuel Prata Pereira Sá Meneses, Sandra Carla Ferreira Cardoso e Douros Bar Lda, JO C 205 de 22.06.2015.

Com esta decisão, fica clarificado o conceito de "execução pública", razão pela qual, nunca assistiria razão à requerida mesmo que tivesse logrado provar que a execução de fonogramas e videogramas era efectuada por televisão ou rádio.

Concordando ou não com a interpretação efectuada pelo Tribunal de Justiça, o certo é que a jurisprudência deste tribunal quando proferida no âmbito de questões prejudiciais, é de valor reforçado, atento o princípio da uniformidade do Direito Comunitário. Efectivamente, como refere Fausto de Quadros, cfr. Direito da União Europeia, Almedina, 2012, p. 481 "... perante o silêncio dos Tratados nesta matéria, o TJ construiu uma teoria acerca dos efeitos materiais dos seus acórdãos prejudiciais que veio compatibilizar dois poios essenciais na matéria: por um lado, a natureza prejudicial da questão; por outro lado, o respeito pelo princípio da uniformidade do Direito Comunitário e, portanto da uniformidade da sua interpretação e aplicação.... [A] exigência da interpretação uniforme do Direito Comunitário pede que o acórdão prejudicial obrigue o juiz que suscitou a questão, bem como todos os outros tribunais dos Estados Membros, quando se defrontarem com a mesma questão de direito. Ou seja, a interpretação ou o juízo de apreciação da validade fornecido pelo TJ ao acto em apreço, mesmo se a título prejudicial, passa a fazer parte integrante dele, isto é, incorpora-se nele. Esta conciliação entre os dois poios em causa levou a que o TJ recusasse aos seus acórdãos prejudiciais o efeito de caso julgado mas que definisse os efeitos desses acórdãos ao abrigo do sistema do precedente, que caracteriza o sistema da common law. Isto é, o acórdão prejudicial obriga os tribunais nacionais (o que suscitou a questão prejudicial e todos os demais) mas o TJ, quando algum destes voltar a colocar a mesma questão prejudicial, pode, se o entender adequado ou necessário, modificar a sua jurisprudência, isto é, o conteúdo e o sentido do acórdão anterior."

Face a este entendimento conclui-se que a recorrida carece de se munir da pertinente licença passmusica para, no seu estabelecimento, facultar ao público a transmissão de videogramas/fonogramas no seu aparelho televisivo, por rádio, aparelhagem ou outro, cfr no mesmo sentido Ac. da RL de 03/05/2016”.

Já a apelante, dissentindo da decisão recorrida, para tanto aduz no essencial os seguintes fundamento:

Primo: Do CDADC, e em sede de protecção dos direitos de autor e direitos conexos, não decorre que tal protecção ABRANJA as execuções públicas que sejam transmitidas a partir de uma radiodifusão ou de uma fixação, ao invés, é antes claro que resulta da Lei Portuguesa e Comunitária ( Lei 16/2008 e Directiva 2006/115/CE), que não são devidos quaisquer pagamentos às associações representativas dos direitos de autor e dos direitos conexos por aqueles que, como Restaurantes, realizam uma recepção-ampliação de emissões radiodifundidas e ou emitidas a partir de uma fixação, nos termos do disposto nos artigos 178º n° 1 alínea a) e 189° alíneas d) e f) ambos do CDADC, do artigo 8º da Directiva 2006/115/CE e do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 15/2013 do STJ.;

Secundo: Tendo o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça ,nº 15/2013 , fixado/decidido que “ A aplicação, a um televisor, de aparelhos de ampliação do som, difundido por canal de televisão, em estabelecimento comercial, não configura uma nova utilização da obra transmitida, pelo que o seu uso não carece de autorização do autor da mesma, não integrando consequentemente essa prática o crime de usurpação, p. e p. pelos arts. 149.°, 195.° e 197.° do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos", claro é que não é necessária qualquer autorização das associações representativas dos direitos de autor e direitos conexos daqueles que com base numa emissão de radiodifusão desenvolvam uma actividade de recepção-ampliação dessa emissão em local público, como no caso um Restaurante;

Tertio : O entendimento sufragado pelo Ac. de Uniformização de Jurisprudência do STJ e de 13/11/2013, e ao contrário do assim considerado pelo tribunal a quo, não é afastado pela interpretação - do Despacho do Tribunal de Justiça ( Terceira Secção ) de 14 de Julho de 2015 - do conceito de execução pública previsto no artigo 3° n° 1 da Directiva 2001/29/CE ;

Quartor : De qualquer outro modo, a ser devido o pagamento acrescido de autorização pelo Restaurante, estaríamos perante a fixação de um IMPOSTO sob a forma de taxa fixada por parte de uma entidade privada ainda que de utilidade pública em clamorosa violação do disposto no artigo 1035 nº 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa ("CRP").

Quid Juris?

Antes de mais, importa começar por dizer que, sendo pacífico [ como o assim considera o tribunal a quo em sede de sentença ] que é a apelada titular do direito de autor ou dos direitos conexos, ou que está autorizada a utilizá-lo ( em face da factualidade assente em 2.1. a 2.5, e o disposto nos artºs 72º a 74º do DL n.º 63/85, de 14 de Março, doravante designado apenas por CDADC - CÓDIGO DO DIREITO DE AUTOR E DOS DIREITOS CONEXOS ), prima facie nenhuma censura é outrossim a sentença apelada merecedora na parte em que, em razão da factualidade provada [ maxime a vertida nos itens 2.6, 2.7, 2.9, 2.10, 2.11, 2.13 e 2.14, todos do presente Ac. ], concluiu pela verificação dos pressupostos da providência a que alude o artigo 210°-G, nºs 1 e 2 do CDADC.

Para tanto, e a alicerçar/justificar o aludido entendimento, recorda-se que, logo do CDADC, resulta designadamente que “ O direito de autor abrange direitos de carácter patrimonial e direitos de natureza pessoal, denominados direitos morais”, sendo que, “No exercício dos direitos de carácter patrimonial o autor tem o direito exclusivo de dispor da sua obra e de fruí-la e utilizá-la, ou autorizar a sua fruição ou utilização por terceiro, total ou parcialmente” [ cfr. artº 9º,nºs 1 e 2 , do CDADC ].

O mesmo e referido autor , diz-nos o artº 67º, nºs 1 e 2, do CDADC ], “ tem o direito exclusivo de fruir e utilizar a obra, no todo ou em parte, no que se compreendem, nomeadamente, as faculdades de a divulgar, publicar e explorar economicamente por qualquer forma, directa ou indirectamente, nos limites da lei “, e, ademais “A garantia das vantagens patrimoniais resultantes dessa exploração constitui, do ponto de vista económico, o objecto fundamental da protecção legal”.

No que às formas de utilização da obra concerne, decorre agora do artº 68º [ sob a epígrafe de “Formas de utilização” ] do CDADC, que :

1- A exploração e, em geral, a utilização da obra podem fazer-se, segundo a sua espécie e natureza, por qualquer dos modos actualmente conhecidos ou que de futuro o venham a ser.

2- Assiste ao autor, entre outros, o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes:

(…)

d) A fixação ou adaptação a qualquer aparelho destinado à reprodução mecânica, eléctrica, electrónica ou química e a execução pública, transmissão ou retransmissão por esses meios;

e) A difusão pela fotografia, telefotografia, televisão, radiofonia ou por qualquer outro processo de reprodução de sinais, sons ou imagens e a comunicação pública por altifalantes ou instrumentos análogos, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite, quando essa comunicação for feita por outro organismo que não o de origem;

(…)”.

Ou seja, em face das disposições legais supra indicadas, designadamente do artº 68º, do CDADC, e como explica José de Oliveira Ascensão (1) , “ O princípio é o de que, mesmo sendo autorizada uma fixação, a comunicação ao público a partir dessa fixação não dispensa nova autorização do autor. Este princípio é aplicável a todas as fixações, quer sonoras quer audiovisuais”.

Ainda com referência às formas de utilização da obra e que se mostram descritas na alínea d), do nº2, do mencionado artº 68º, dizem-nos mais adiante os artºs 141º [ sob a epígrafe de “Contrato de fixação fonográfica e videográfica” ] e 149º [ sob a epígrafe de “autorização” ] ,ambos do CDADC , que , respectivamente :

Artº 141ª

1- Depende de autorização do autor a fixação da obra, entendendo-se por fixação a incorporação de sons ou de imagens, separada ou cumulativamente, num suporte material suficientemente estável e duradouro que permita a sua percepção, reprodução ou comunicação de qualquer modo, em período não efémero.

2- A autorização deve ser dada por escrito e habilita a entidade que a detém a fixar a obra e a reproduzir e vender os exemplares produzidos

3- A autorização para executar em público, radiodifundir ou transmitir de qualquer modo a obra fixada deve igualmente ser dada por escrito e pode ser conferida a entidade diversa da que fez a fixação.

4- A compra de um fonograma ou videograma não atribui ao comprador o direito de os utilizar para quaisquer fins de execução ou transmissão públicas, reprodução, revenda ou aluguer com fins comerciais”.

E,

Artº 149ª

1- Depende de autorização do autor a radiodifusão sonora ou visual da obra, tanto directa como por retransmissão, por qualquer modo obtida.

2- Depende igualmente de autorização a comunicação da obra em qualquer lugar público, por qualquer meio que sirva para difundir sinais, sons ou imagens.

3- Entende-se por lugar público todo aquele a que seja oferecido o acesso, implícita ou explicitamente, mediante remuneração ou sem ela, ainda que com reserva declarada do direito de admissão”.

Socorrendo-nos mais uma vez de José de Oliveira Ascensão (2) , ensina o referido e conceituado Professor que, manifesto é que a lei nega ao adquirente de um exemplar de uma fixação vários direitos, nomeadamente o de execução ou transmissão pública, sendo a regra que conta/vale a de que a obra, embora legalmente fixada, não pode ser apresentada publicamente sem autorização do autor .

Tal regra, além do mais, mostra-se também e compreensivelmente em total concordância com a CONVENÇÃO DE BERNA para a Protecção das Obras literárias e Artísticas (3) , e cujo artº 11º bis º, dispõe nos seus nº s 1, 2 e 3, que :

“Os autores de obras literárias e artísticas gozam do direito exclusivo de autorizar:

1º A radiodifusão das suas obras ou a comunicação pública dessas obras por qualquer outro meio que sirva à difusão sem fio dos sinais, sons ou imagens;

2º Qualquer comunicação pública, quer por fio, quer sem fio, da obra radiodifundida, quando essa comunicação seja feita por outro organismo que não o de origem;

3º A comunicação pública, por alto-falante ou por qualquer outro instrumento análogo transmissor de sinais, sons ou imagens, da obra radiodifundida.

Com pertinência para o thema decidendum, e ainda do CDADC, importa atentar no disposto nos respectivos artºs 178º [ sob a epígrafe de Poder de autorizar ou proibir ] e 184º [ sob a epígrafe de Autorização do produtor], rezando cada um deles, respectivamente, e em parte, que :

Artº 178º

1- Assiste ao artista intérprete ou executante o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes:

a) A radiodifusão e a comunicação ao público, por qualquer meio, da sua prestação, excepto quando a prestação já seja, por si própria, uma prestação radiodifundida ou quando seja efectuada a partir de uma fixação;

(…)

c) A reprodução directa ou indirecta, temporária ou permanente, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte, sem o seu consentimento, de fixação das suas prestações quando esta não tenha sido autorizada, quando a reprodução seja feita para fins diversos daqueles para os quais foi dado o consentimento ou quando a primeira fixação tenha sido feita ao abrigo do artigo 189.º e a respectiva reprodução vise fins diferentes dos previstos nesse artigo;

(…)

Artº 184º

1- Assiste ao produtor do fonograma ou do videograma o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes:

a) A reprodução, directa ou indirecta, temporária ou permanente, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte, do fonograma ou do videograma;

(…)

e) A comunicação ao público, de fonogramas e videogramas, incluindo a difusão por qualquer meio e a execução pública directa ou indirecta, em local público, na acepção do n.º 3 do artigo 149.º.

3- Quando um fonograma ou videograma editado comercialmente, ou uma reprodução dos mesmos, for utilizado por qualquer forma de comunicação pública, o utilizador tem de pagar, como contrapartida da autorização prevista na alínea e) do n.º 1, uma remuneração equitativa e única, a dividir entre o produtor e os artistas, intérpretes ou executantes em partes iguais, salvo acordo em contrário.

4- Os produtores de fonogramas ou de videogramas têm a faculdade de fiscalização análoga à conferida nos n.os 1 e 2 do artigo 143º

Depois, e outrossim a cimentar o entendimento que de pronto avançamos, recorda-se que a Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001 (4) [ relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade de informação , , começando logo por salientar em sede de considerandos - o considerando nº 10 , dos seus 61 - que “ Os autores e os intérpretes ou executantes devem receber uma remuneração adequada pela utilização do seu trabalho, para poderem prosseguir o seu trabalho criativo e artístico, bem como os produtores, para poderem financiar esse trabalho. É considerável o investimento necessário para produzir produtos como fonogramas, filmes ou produtos multimédia, e serviços, como os serviços "a pedido". É necessária uma protecção jurídica adequada dos direitos de propriedade intelectual no sentido de garantir tal remuneração e proporcionar um rendimento satisfatório desse investimento “ ], estabelece no nº1, do respectivo artº 3º que “ Os Estados-Membros devem prever a favor dos autores o direito exclusivo de autorizar ou proibir qualquer comunicação ao público das suas obras, por fio ou sem fio, incluindo a sua colocação à disposição do público por forma a torná-las acessíveis a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido.”

Por último, e aludindo ( como vimos supra ) as diversas disposições legais do CDADC supra citadas, bem como a do artº 3º da Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, ao conceito de “comunicação ao público”, pertinente é sobrelevar que, se v.g. em concreto Acórdão de 4 de Outubro de 2011 (5) , veio o TJUE [ Tribunal de Justiça da União Europeia ] a pronunciar-se no sentido de que “o conceito de “comunicação ao público”, na acepção do artigo 3.º, n.º 1 da Directiva 2001/29, deve ser interpretado no sentido de que abrange a transmissão de obras radiodifundidas através de um ecrã de televisão e de altifalantes aos clientes que se encontrem presentes num pub”, já mais recentemente, mas agora através de DESPACHO (6) de 14 de Julho de 2015 e proferido no âmbito de um reenvio prejudicial da parte do Tribunal da Relação de Coimbra (7), veio o mesmo Tribunal de Justiça a reafirmar e a pronunciar-se no sentido de que o conceito de «comunicação ao público» na acepção do artigo 3.º, n.º 1, da Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade de informação, deve ser interpretado no sentido de que abrange a transmissão, através de um aparelho de rádio ligado a colunas e/ou amplificadores, pelas pessoas que exploram um café restaurante, de obras musicais e de obras musico literárias difundidas por uma estação emissora de rádio aos clientes que se encontrem presentes nesse estabelecimento.”

Apetrechados de todos os contributos acabados, uns de natureza legislativa, outros de índole doutrinal e outros ainda de âmbito jurisprudencial , e aplicando-os à matéria de facto assente, temos para nós que forçoso é concluir que a apelante e em local público [ no estabelecimento comercial por si explorado e aberto ao público - item 2.6. ] , transmitia obras protegidas fixadas em fonogramas [ as músicas identificadas em 2.8., e sendo “ Fonograma o registo resultante da fixação, em suporte material, de sons provenientes de uma prestação ou de outros sons, ou de uma representação de sons” - cfr. artº 176º, nº4, do CDADC ] , o que fazia difundindo-as por 6 colunas e uma aparelhagem de som [ cfr. item 2.13 ].

Ora, ao fazê-lo e sem que possuísse qualquer autorização dos produtores de fonogramas ou dos seus representantes, e sem ter pago à requerente qualquer quantia devida para o referido efeito [ cfr. item 2.11 ], tudo obriga a concluir [ como o concluiu o tribunal a quo ], que a apelante transmitia ao público obras protegidas e com carácter lucrativo [ porque de transmissão se trata que é susceptível de atrair clientes interessados pelas obras assim transmitidas e em que a referida transmissão se repercute, consequentemente, na frequência do estabelecimento e, in fine, nos seus resultados económicos - cfr. considerando 27, do DESPACHO supra referido e de 14 de Julho de 2015 ], logo, procedia à execução em público [ ou apresentação/comunicação pública de obra fixada em fonogramas ] de obra em clara violação v.g. dos artºs 141º , 149º, e 184º,nº3, todos do CDADC.

De resto, ainda que em causa estivesse ( que não está ) uma situação de Comunicação pública da obra radiodifundida ( cfr. artº 155º do CDADC ), também o referido normativo é peremptório em estabelecer que “ É devida igualmente remuneração ao autor pela comunicação pública da obra radiodifundida, por altifalante ou por qualquer outro instrumento análogo transmissor de sinais, de sons ou de imagens”, ou seja, e como bem salienta Alberto de Sá Mello (8), “ Se a recepção em lugar público implica o emprego pela entidade receptora, de meios técnicos (como altifalante ou instrumento análogo transmissor de sinais, de sons ou de imagens) que ampliem ou multipliquem o sinal recebido, já existe retransmissão subsequente a recepção-transmissão autorizada e remunerada, o que justifica nova remuneração ao autor, nos termos do artº 155º ”.

É que, explica Alberto de Sá Mello, em causa não está então a mera recepção da obra, que é livre, mas re-transmissão da obra para ser recebida por potenciais destinatários”.

Aqui chegados, recorda-se que no essencial socorre-se o apelante do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça ,nº 15/2013 (9), acima indicado, para de alguma forma infirmar as conclusões subscritas pela decisão apelada, e isto porque nos termos do aludido Acórdão imperioso é distinguir entre a mera recepção ( captação dos sinais ) e a reutilização da obra, situação prevista no nº 2 do artº 149º“, ou seja, reporta-se este preceito a “situações em que a transmissão acrescenta, modifica ou inova, constituindo assim uma nova utilização da obra”, sendo que, “ só assim tem sentido conferir ao autor da obra direito a nova remuneração.”

Explicando melhor o respectivo entendimento , diz o STJ ( no aludido AUJ n.º 15/2013) que a referida “ nova utilização passa necessariamente por uma qualquer modificação por meios técnicos na forma de recepção, em ordem a aproveitá-la para produzir um efeito visual ou sonoro espectacular, para criar uma encenação que a mera recepção do programa radiodifundido não provocaria.

Tal será o caso, diz o STJ, “quando a recepção é convertida ela própria num espectáculo, organizado em estabelecimentos públicos, em torno de eventos desportivos ou musicais, haja ou não entradas pagas, mas publicitado, eventualmente com um arranjo ou decoração especial do espaço, tudo com vista à captação de uma audiência alargada, pelo menos mais alargada do que aquela que normalmente acorreria ao estabelecimento. Aqui já se abandona o plano da simples recepção para se invadir o da criação de um espectáculo, ainda que tendo na base a captação de um programa televisivo.”

Porém, já não será reutilização da obra “quando na presença da mera recepção em cafés ou bares abertos à generalidade das pessoas, sem obrigação de pagamento de entrada, estabelecimentos que representam tradicionalmente lugares de convivência ou reunião, sobretudo nos meios pequenos, mas não só neles, nos quais a captação de programas televisivos pode funcionar ocasionalmente como chamariz especial, mas normalmente apenas serve a clientela habitual, para a qual não constitui nenhum atractivo”.

Em suma, conclui-se no AUJ n.º 15/2013 que “ sempre que a situação se configure como de mera recepção, ainda que alterada por quaisquer equipamentos, mas desde que limitados à função de a aperfeiçoar ou melhorar, não se aplica o disposto no nº 2 do art. 149º. Doutra forma, seriam cobrados direitos a dobrar sobre a mesma utilização da obra, uma vez que pela autorização da radiodifusão da obra já o autor recebeu a correspondente remuneração”.

Confrontando as decisões supra aludidas [ as do TJUE e a do STJ ], manifesto é que chegam as mesmas a resultados diversos, pois que, para o TJUE e ao contrário do entendimento sufragado no AUJ n.º 15/2013, quando na presença de comunicação de obra em lugar público e com a mera utilização de meios técnicos – v.g. as colunas -, existe desde logo uma retransmissão e não apenas e simples recepção, logo, justifica-se uma nova remuneração, nos termos dos 149º, nº2 e 155.º , ambos do CDADC, não olvidando ainda que a A compra de um fonograma ou videograma não atribui ao comprador o direito de os utilizar para quaisquer fins de execução ou transmissão públicas, reprodução, revenda ou aluguer com fins comerciais- cfr. artº 141º,nº4.

Quid Juris?

Ora, antes de mais, importa atentar que os AUJ , ainda que devam merecer da parte de todos os juízes uma atenção especial - desde logo pela respectiva qualidade, valor intrínseco e ratio (10), em razão v.g. do disposto nos artºs 686º,nº1, 687º,nºs 1 e 4, 688º,nº1, todos do CPC -, não dispõem em todo ocaso de valor vinculativo.

Daí que, existindo razões ponderosas e desde que antecedida de fundamentação convincente e baseada em critérios rigorosos, em contributos da doutrina e em novos argumentos, possa o Juiz contrariar a doutrina uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justiça .(11)

De resto, e socorrendo-nos de Karl Larenz (12), “ o juiz (…) está até obrigado a divergir do precedente, sempre que chegue à convicção de que ele traduz uma incorrecta interpretação ou desenvolvimento da lei (…)”, ou seja, “ o juiz não pode confiar no precedente como de olhos fechados, deve formar um juízo pessoal, pelo menos quando surjam dúvidas sobre a correcção daquele”, em suma, “ se, na convicção do juiz chamado a decidir, a incorrecção do precedente for evidente, postulado da igualdade de tratamento não o impedirá se decidir correctamente”.

Isto dito, e como bem nota Carla Machado (13), pertinente é não olvidar que “ as decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia constituem fonte de direito imediata, permitindo a uniformidade e a harmonização na aplicação do direito da União no território dos Estados-Membros. Assim, para além da consagração expressa de alguns dos princípios estruturantes da ordem jurídica europeia previstos no artigo 2.º do Tratado da União Europeia (TUE), além de alguns dos princípios gerais do direito da União Europeia, é mister atentar ao papel da jurisprudência principialista do TJUE, que gozando ainda de precedente vinculativo, assume particular relevância na fixação e subsequente densificação dos princípios que subjazem a esta ordem jurídica.

Depois, e partindo do princípio da lealdade europeia [ do artigo 4.º do TUE ], pertinente é também não olvidar [ reafirma Carla Machado ] que tem o TJUE vindo a reafirmar uma série de outros princípios com vista a assegurar os objectivos da União de direito, sendo de destacar de entre eles o princípio do primado [ o qual impõe a prevalência do direito da União sobre o direito nacional , e estando o mesmo internamente plasmado na conjugação dos artigos 7.º, n.º 6 e 8.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa ] , o princípio da interpretação conforme e o princípio da responsabilidade do Estado-juiz por violação das obrigações europeias, e dirigindo-se o primeiro também ao juiz nacional e a quem de resto incumbe fiscalizar e zelar pela aplicação do direito da União e a sua efectiva tutela jurisdicional.

Ora, como bem conclui Carla Machado, impondo-se ao juiz que interprete a norma de direito nacional à luz do direito da União Europeia – e se tal interpretação não for suficiente para salvaguardar um direito que a ordem jurídica europeia confere ao particular, determina-se a obrigação de desaplicação da norma nacional –, por maioria de razão deve o juiz nacional, quando confrontado com uma situação como a retratada no acórdão uniformizador, interpretar a “comunicação da obra ao público” prevista quer no n.º 2 do artigo 149.º quer no artigo 155.º, ambos do CDADC, nos termos em que tal foi interpretado pelo TJUE nas suas várias decisões, o que implica, necessariamente, a não aplicação do AUJ.

Alinhando por semelhante entendimento, e no que aos efeitos materiais da decisão prejudicial - sobre a decisão a proferir no processo nacional em que foi colocada - diz respeito, chama a atenção Carla Câmara (14) que o tribunal que suscitou a questão e os restantes tribunais nacionais e do espaço da União estão vinculados às conclusões – bem como à fundamentação - do acórdão prejudicial, sendo razões de uniformidade as subjacentes a tal obrigatoriedade.

Ou seja, tratando-se de acórdão interpretativo, a interpretação incorpora-se na norma que interpreta, vinculando o Juiz Nacional à sua aplicação com o sentido e o alcance que foi definido pelo acórdão.

Subescrevendo os contributos/entendimentos doutrinais que acabámos de aludir [ outrossim sufragados por Patrícia Akester - in Código do Direito de Autor e Direitos Conexos , Almedina, 2017, pág. 219 ] , têm assim , justificada e compreensivelmente, diversas e recentes decisões da Segunda instância vindo a contrariar a doutrina uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justiça no seu Acórdão nº 15/2013, de 16 de Dezembro , de entre as mesmas se incluindo designadamente o Acórdão proferido em 4/2/2016 (15) por este mesmo tribunal - e Secção - da Relação de Lisboa. (16)

Rematando, improcedem assim as conclusões recursórias da apelante e alusivas à invocada violação pelo tribunal a quode disposições legais do CDADC [ v.g. dos artigos : 178º, nº 1 alínea a), nº 2 e n° 3; 182º, n° 1 alínea a) e d) e nº 2, e 189º alíneas d) e f) ], e, bem assim, do AUJ n.º 15/2013, antes mostra-se a fundamentação vertida na decisão recorrida em perfeita consonância com o disposto no artº 141º,nº4, do CDADC [ nos termos do qual “A compra de um fonograma ou videograma não atribui ao comprador o direito de os utilizar para quaisquer fins de execução ou transmissão públicas, reprodução, revenda ou aluguer com fins comerciais ] e com o núcleo do direito patrimonial do direito de AUTOR , a saber, que detém o AUTOR o exclusivo de exploração económica da sua OBRA ( cfr. artº 9º, nº2 ,do CDADC ), estando-lhe reservado a sua utilização, aproveitamento ou exploração económica ( cfr. artº 62º, nº2 ,do CDADC). (17)

Restando aferir da invocada violação do disposto no artigo 103º, n° 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa, e isto porque a existir um pagamento pelo RESTAURANTE estar-se-á forçosamente na presença de um IMPOSTO [ o qual é criado por lei - que determina a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes - , não podendo o contribuinte “ ser obrigado a pagar impostos que não hajam sido criados nos termos da Constituição, que tenham natureza retroactiva ou cuja liquidação e cobrança se não façam nos termos da lei “], importa desde logo não olvidar que os valores cobrados a título de Direitos de Autor correspondem em rigor ou à remuneração ( cfr. nº3, do artº 184º, do CDADC ) devida ao autor, pela utilização das suas obras ( cfr. n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 62/98, de 1 de Setembro ), ou à “compensação” ( cfr. Artº 82º do CDADC e n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 62/98, de 1 de Setembro ) que também visa beneficiar os mesmos autores, os artistas, intérpretes ou executantes, os editores e os produtores fonográficos e videográficos .

Ora, sendo o IMPOSTO definido genericamente como uma “prestação pecuniária, coactiva e unilateral, sem o carácter de sanção, exigida pelo Estado ou por outros entes públicos, com vista à realização de fins públicos” (18) , e porque apenas - que não já no tocante à remuneração do nº3, do artº 184º, do CDADC - relativamente à aludida Compensação [ a que alude o Artº 82º do CDADC e o n.º 1, do artigo 3º, da Lei n.º 62/98, de 1 de Setembro ] pertinente é considerar que se está na presença de prestação cobrada que em parte [ “A entidade gestora deve afectar 20/prct. do valor total das compensações equitativas percebidas para acções de incentivo à actividade cultural e à investigação e divulgação dos direitos de autor e direitos conexos “- cfr- nº 1,do artº 7º, da Lei n.º 62/98, de 1 de Setembro ] tem por objectivo a realização de fins públicos , então deixa de fazer sentido [ porque escapa assim a remuneração à previsão do artigo 103.º, n.º 2, da CRP ].

Ademais, e como bem se chama à atenção na declaração de voto do Consº Mário José de Araújo Torres aposto em Ac. do Tribunal Constitucional de 16 de Dezembro de 2003 (19), “ Visando a “remuneração” em causa compensar os titulares do direito de autor e dos direitos conexos pela utilização por terceiros dessas específicas formas de propriedade privada e revestindo a entidade de gestão colectiva desses direitos natu­reza privada, não parece sustentável – salvo o devido respeito pela opinião contrá­ria – que aquela “remuneração” se deva considerar sujeita às exigências que para a criação de impostos são estabelecidas pelo artigo 103.º, n.º 2, da CRP : “Os impostos são criados por lei, que determina a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as ga­rantias dos contribuintes”.

Ao invés, e ainda nos termos da referida declaração de voto, não consubstancia a “remuneração” em causa “receita pública, de que seja beneficiária uma entidade pública, para financiar a prossecução das finalidades públicas postas a seu cargo, antes constitui uma forma de remuneração da utilização de obras, prestações e outros bens privados protegidos, de que são bene­ficiários os titulares dos direitos patrimoniais incidentes sobre esses bens”.

Em suma, não viola assim a sentença apelada o disposto no artigo 103º, n° 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa ("CRP"), ou seja, improcede outrossim a 4ª conclusão recursória da recorrente Audiogest - Associação para a Gestão e Distribuição de Direitos.

E, improcedendo a aludida conclusão, então o recurso interposto por CAPITAL PARADE - Unipessoal, Lda, improcede in totum, impondo-se a confirmação do julgado.

4. - Sumariando ( Cfr. nº 7, do Artº 663º, do CPC )

4.1. - Os AUJ ( acórdão uniformizador de jurisprudência ) , ainda que devam merecer da parte de todos os juízes uma atenção especial, desde logo pela respectiva qualidade, valor intrínseco e respectiva ratio e desiderato - maxime lograr uma interpretação uniforme do direito e a uniformidade da jurisprudência, contribuindo ambos para a tutela da certeza e segurança jurídica - não dispõem em todo o caso de valor vinculativo.

4.2. - Porém, precisamente em razão da aludida qualidade, valor intrínseco, respectiva ratio e desiderato, apenas se justifica que o AUJ seja desmerecido quando existam razões ponderosas a atender e as quais devem sempre mostrarem-se bem explicitadas no âmbito de fundamentação convincente e baseada sobretudo em critérios rigorosos, em contributos da doutrina e em novos argumentos que apontem para a evidente incorrecção do precedente;

4.3. - Em face do referido em 4.2., porque as decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia constituem fonte de direito imediata, permitindo a uniformidade e a harmonização na aplicação do direito da União no território dos Estados-Membros, e porque tem o TJUE vindo a pugnar pela aplicação na referida matéria do princípio do primado [ o qual impõe a prevalência do direito da União sobre o direito nacional , e estando o mesmo internamente plasmado na conjugação dos artigos 7.º, n.º 6 e 8.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa ], então licito é considerar que ambos os aludidos fundamentos consubstanciam razões ponderosas que permitem/justificam que o Juiz se afaste do entendimento sufragado pelo STJ no seu AUJ n.º 15/2013.

5. - Decisão

Em razão de tudo o supra exposto, acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa , em , não concedendo provimento ao recurso de apelação apresentado por B ;

5.1. - Confirmar a decisão recorrida.

Custas pela apelante .

Notifique.

(1) In DIREITO CIVIL, DIREITO DE AUTOR E DIREITOS CONEXOS, Coimbra Editora, 1992, pág. 314

(2) Ibidem, pág. 315.

(3) Convenção à qual Portugal aderiu, através do Decreto n.º 73/78, de 26 de Julho, e cujo Artigo único reza que “ É aprovado, para adesão, o Acto de Paris da Convenção de Berna para a Protecção das Obras Literárias e Artísticas, concluída a 9 de Setembro de 1886, completada em Paris a 4 de Maio de 1896, revista em Berlim a 13 de Novembro de 1908, completada em Berna a 20 de Março de 1914 e revista em Roma a 2 de Junho de 1928, em Bruxelas a 26 de Junho de 1948, em Estocolmo a 14 de Julho de 1967 e em Paris a 24 de Julho de 1971

(4) Relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade de informação, e que veio a ser transposta para o ordenamento jurídico português através da Lei n.º 50/2004, de 24 de agosto, introduzindo a quinta alteração ao CDADC, aprovado pelo Decreto-lei n.º 63/85, de 14 de Maio.

(5) Acórdão Football Association Premier League, EU:C:2011:631, n.° 193, e OSA, C‑351/12, EU:C:2014:110, n.° 25, mencionado no Ac. proferido por este mesmo Tribunal da Relação de Lisboa, de 03-05-2016, Processo nº 370/15.6YHLSB.L1-1, e in www.dgsi.pt.

(6) Proferido nos termos do Artigo 99º ( Resposta mediante despacho fundamentado), do REGULAMENTO DE PROCESSO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA [ in 29.9.2012 , Jornal Oficial da União Europeia, L 265/1 ] , o qual reza que “ Quando uma questão submetida a título prejudicial for idêntica a uma questão sobre a qual o Tribunal de Justiça já se tenha pronunciado, quando a resposta a essa questão possa ser claramente deduzida da jurisprudência ou quando a resposta à questão submetida a título prejudicial não suscite nenhuma dúvida razoável, o Tribunal pode, a qualquer momento, mediante proposta do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, decidir pronunciar-se por meio de despacho fundamentado” .

(7) Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunal da Relação de Coimbra em 30 de Março de 2015, no âmbito do processo C-151/15, 2015/C 205/229, publicado no Jornal Oficial da União Europeia de 22 de Junho de 2015, e onde se questionou se “o conceito de comunicação de obra ao público previsto no artigo 3.º, n.º 1, da Directiva 2001/29/CE deve interpretar-se como abrangendo a transmissão de obras radiodifundidas, em estabelecimentos comerciais como bares, cafés, restaurantes, ou outros com características semelhantes, através de aparelhos televisores receptores e cuja difusão é ampliada por colunas e/ou amplificadores, configurando nessa medida, uma nova utilização de obras protegida pelo direito de autor ?” - cfr. CARLA MACHADO, in “ A interpretação (des)conforme ao direito da União Europeia patente no acórdão uniformizador de jurisprudência n.º15/2013 do Supremo Tribunal de Justiça Português, UNIO - EU Law Jounal. Vol. 2, Nº 2, Junho 2016, pp 155-170. ®2016 Centro de Estudos em Direito da União Europeia Escola de Direito – Universidade do Minho.

(8) In Manual de DIREITO DE AUTOR E DIREITOS CONEXOS, 2016, 2ª Edição, Almedina, pág. 203.

(9) Proferido no Processo nº 124/11.9GAPVL.G1-A.S1, 3ª Secção, sendo Relator MAIA COSTA ,e in DR, I SÉRIE, 243, de 16.12.2013, Pág. 6821.

(10) Cfr. Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil ,NOVO REGIME, 2010, 3ª edição , Almedina, pág. 497/498.

(11) Cfr. Abrantes Geraldes, ibidem.

(12) In Metodologia do Direito, pág. 497, e citado por Abrantes Geraldes , ibidem, pág. 498,nota 670.

(13) In A interpretação (des)conforme ao direito da União Europeia patente no acórdão uniformizador de jurisprudência n.º15/2013 do Supremo Tribunal de Justiça Português, pág. 165.

(14) Em colaboração com Maria José Rangel de Mesquita, in Guia Prático do Reenvio Prejudicial, Edição do Centro de Estudos Judiciários, págs 16 e segs. .

(15) In Proc. nº 216-15.5YHLSB.L1-6, sendo Relatora MARIA TERESA PARDAL, e in www.dgsi.pt.

(16) Além dos Ac.s do Tribunal da Relação de Lisboa de 16-05-2017 ( in Proc. nº 216-15.5YHLSB.L1-6, sendo Relatora ADELAIDE DOMINGOS ) e de 3/5/2016 (in Proc. nº 370/15.6YHLSB.L1-1, sendo Relatora TERESA HENRIQUES ), e do Tribunal da Relação de Coimbra de 28-06-2017 ( in Proc. nº 24/15.3PFVIS.C1, sendo Relator VASQUES OSÓRIO ), todos eles acessíveis e in www.dgsi.pt.

(17) Cfr. José de Oliveira Ascensão, Ibidem, pág. 199.

(18) Cfr. v.g. J. M. Cardoso da Costa, in Curso de direito fiscal, 2ª ed. actualizada, Coimbra, 1972, págs. 10 e segs

(19) Acórdão N.º 616/2003, Processo n.º 340/99, Plenário, sendo Relator o Consº Paulo Mota Pinto, e acessível e in www.dgsi.pt

LISBOA, 7/6/2018.

António Manuel Fernandes dos Santos ( O Relator)

Eduardo Petersen Silva ( 2º Adjunto)

Cristina Isabel Ferreira Neves ( 2ª Adjunta)