0550831 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na tramitação do processo de expropriação por utilidade pública a diligência instrutória de avaliação, prevista na fase arbitral, é de realização obrigatória e insuprível.

II- Mesmo que a parte notificada para efectuar preparo para despesas com tal diligência omita o respectivo pagamento, o julgador não pode prescindir dela prosseguindo com o processo e proferir decisão sobre o mérito.

III- A omissão da avaliação constitui nulidade processual que implica a anulação do processado ulterior à diligência omitida.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

1- No Tribunal Judicial da Comarca de .......... e nos presentes autos de Expropriação Litigiosa em que é expropriante Instituto de Estradas de Portugal (ex ICOR) e expropriados B.........., C.........., D.........., E.......... e marido F.........., G.......... e mulher H.......... foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação a realizar pelo Icor, das parcelas de terreno n.º 120 e 120.1, a destacar de um prédio rústico com a área total de 8.378 m2.

O prédio acima identificado fica situado no ........., freguesia de .......... e está inscrito na matriz predial rústica sob o artigo n.º 1383 e descrito na Conservatória do Registo Predial de .......... sob o n.º 3089/220294.

Realizaram-se as vistorias “ad perpetuam rei memoriam” nos termos que estão documentados a fls. 43 a 47 (parcela 120) e 48 a 53 (parcela 120.1).

Às parcelas em questão foi atribuído pelos árbitros, por unanimidade, o valor de Esc. 27.767.261$00 à parcela n.º 120 e de 4.063.820$00 à parcela n.º 120.1, cfr. fls. 7 a 16.

Por decisão de 13.05.2002 (fls. 95) a propriedade de tais parcelas foi adjudicada à entidade expropriante.

Este despacho foi notificado à Expropriante e aos Expropriados em 16-05-2002 (fls. 98 a 102).

Não concordando com o valor atribuído à parcela, interpôs recurso a Expropriante, peticionando que às parcelas em causa seja atribuído o valor de Esc. 14.334.000$00 (71.497,69 Euros).

A Expropriante requereu perícia, nos termos de fls. 127 e ss.

A fls. 131, em 28.06.2002, foi deduzido pelos Expropriados incidente de Habilitação, o qual foi decidido a fls. 156 em 21.02.2003.

Todos os Requerentes se encontravam representados por Advogado, tendo o habilitado (D..........) juntado procuração a Advogado em 27.03 2003 (fls. 163).

Após nomeação dos Srs. Peritos foi a Expropriante notificada para proceder ao pagamento dos preparos devidos.

Alegando dificuldades de tesouraria não o fez, tendo-lhe sido concedido um prazo “excepcional” para efectuar tal pagamento.

Não efectuou esse pagamento, tendo sido, a fls. 192 a 194, proferido despacho a considerar que ficava prejudicada a realização da perícia requerida, uma vez que apenas a entidade Expropriante havia recorrido da decisão arbitral, tendo esse despacho sido notificado à Expropriante e aos Expropriados em 25.11.2003.

Recorreu a Expropriante a fls. 198.

Por despacho de fls. 202 foi tal recurso rejeitado, tendo a Recorrente sido notificada desse despacho.

A fls. 210, em 24 de Fevereiro de 2004, vieram os Expropriados informar que não recaiu despacho sobre a 2ª parte do seu requerimento de 19.05.2003 (o qual se encontra a fls. 170).

Notificados para esclarecer o alcance desse requerimento vieram os Expropriados a fls. 238, em 18.03.2004, informar que haviam requerido prazo para apresentarem recurso da decisão arbitral e para responderem às alegações da Expropriante e que sobre tal requerimento nunca recaiu despacho.

Entretanto Expropriante e Expropriados apresentaram as suas alegações nos termos do 63 do DL n.º 438/91 de 09 de Novembro, concluindo a primeira que a justa indemnização devia ser fixada em Esc. 14.334.000$00 (71.497,69 Euros) e os segundos que a justa indemnização devia ser fixada em 211.336,81 €.

2- Na sentença subsequente (fls. 259 e seguintes), o Exmº Juiz a quo decidiu: "Em face do exposto e sem necessidade de outras considerações, julgo improcedente o recurso apresentado, fixando em € 138.502,29 a indemnização devida pela parcela n.º 120 e em €20.270,25 a indemnização devida pela parcela n.º 120.1, deduzidas da importância de €67.632,98 já recebida por conta, quantias que devem ser actualizadas de acordo com os índices de preços do consumidor, com exclusão da habitação, fornecidos pelo INE relativamente ao local da situação dos bens ou da sua maior extensão – cfr. art. 23 n.º 2 -, até ao trânsito em julgado desta decisão".

3- Inconformada a Expropriante apelou (fls. 295 e seguintes) formulando as seguintes conclusões (impõe-se referir que não estamos perante verdadeiras conclusões mas sim face à repetição das alegações ainda que numeradas):

1- Nos processos expropriativos não pode ser ordenada sem efeito a realização da prova pericial, como efectivamente sucedeu nos presentes autos.

2- É uma situação altamente prejudicial à descoberta da realidade dos factos e obsta inevitavelmente à produção de uma decisão judicial fundamentada e douta.

3- Não é indiferente a um processo de expropriação a realização ou não realização de uma perícia. É uma das traves mestras do código das Expropriações aplicável aos presentes autos. A este propósito é suficientemente impressivo o disposto no n.° 2 do artigo 59.° do Decreto-Lei n.° 438/91 de 09 de Novembro (legislação aplicável aos presentes autos "Entre as diligências instrutórias a realizar tem obrigatoriamente lugar a avaliação a que o juiz presidirá" (sublinhado nosso).

4.° Sem a perícia não foi possível produzir os elementos necessários para que o Meritíssimo Juiz estivesse devidamente preparado para decidir. Pelo que não há matéria sobre a qual esta Instância Superior possa decidir.

5.° Desta situação reagiu devida e atempadamente a Entidade Expropriante, pugnando pelo agravo que tal omissão lhe causou directamente à sua pretensão e á pretensão pública de prossecução da Justiça.

6.° Tal agravo não foi admitido pelo Meritíssimo Juiz da Primeira Instância por este ter entendido que tal despacho de dar sem efeito a prova pericial era um acto de mero expediente ou proferido no uso legal de um poder discricionário (cfr. artigo 679.° do Código de Processo Civil).

7.° Simplesmente, ex vi artigo 59.° do Código das Expropriações que a avaliação pericial é obrigatória. Pelo que, não podia esta ser ordenada sem efeito.

8.° Embora privada de poder alegar perante V. Exas. do agravo que lhe foi imposto, porquanto o Meritíssimo Juiz "dispensou" a produção da prova pericial (que no fundo é quase toda "a" prova nos processor expropriativos), não pode agora deixar de realçar perante V. Exas. a situação de denegação de Justiça que ocorreu.

9.° A omissão da prova pericial inviabilizou a finalidade dos presentes autos foi alienada - determinação da Justa Indemnização. De salientar ainda que foi recusada a solução alternativa adiantada pela Entidade Expropriante.

10.° Não foi produzida qualquer outra prova, nem foram promovidas pelo Meritíssimo Juiz quaisquer outras diligências aptas a suprimir tal vazio. E que, mesmo que tivessem sido ordenadas, dificilmente poderiam substituir a avaliação pericial obrigatória.

11.° Por esta via, o recurso da arbitragem que foi promovido pela Entidade Expropriante foi relegado por completo, acabando os presentes autos por se converter na mera aposição de chancela judicial na decisão arbitral cuja legalidade cumpria Julgar.

12.° A falta de pagamento deveu-se a uma impossibilidade temporária e não definitiva. Cumpria preservar a viabilidade da prova pericial. Ainda para mais porque, sempre foi intenção legitima da Entidade Expropriante produzir essa prova a assumir os encargos do mesmo, como faz nos milhares de processos expropriativos que tem a correr no momento.

13.º A perda da prova pericial, manifestamente infundada, chega até a raiar a questão da imparcialidade do Meritíssimo Juiz na medida em que este veio a conter com a legitima pretensão da Entidade Expropriante ao coarctar os meios processuais de prova que a Lei lhe reserva.

14.º Só por isto, jamais seria possível decidir. Pela adopção da conduta supra referida, não foi produzida qualquer prova para V. Exas. apreciarem e doutamente decidirem, pelo que, deverão os autos baixar à Primeira Instância onde deverá ser ordenada a perícia necessária, por forma, a haver contraditório, prova, factos provados, factos controvertidos, enfim, matéria para Decidir.

15.° Quanto à natureza obrigatória e indispensável da prova pericial nos processos expropriativos e sem prejuízo do argumento legal já deduzido, irei tão só integrar aqui algumas considerações Jurisprudenciais: "A avaliação dos terrenos se traduz numa questão eminentemente técnica para cuja avaliação cognitiva e critica se exigem conhecimentos especializados que o Juiz, em regra, não possui, pelo que a quantificação da indemnizando se deve fundamentalmente basear nos valores dados nos laudos e relatórios dos peritos". (cfr. Ac. do Tribunal Constitucional n.° 262/98, de 05/03/98, in DR de 09/07/98, 2.ª serie; Ac. do STJ de 02.12.93 CJSTJ, 1, 3.° pág. 159; Ac. da RP de 22.10.91, CJ, XVI 4.° pág. 269; Ac. RE de 12.01.84, CJ, X, l.° pág. 282 e o Ac. da RL de 15.10.76. EMJ, 272 pág. 186).

16.° Como se afigurava previsível, a sentença ora posta em crise, veio a decidir por mera remissão para a decisão arbitral que cumpria julgar, e não meramente "homologar" conforme resulta, nomeadamente, do 4.° parágrafo do ponto 2.3. i. da referida sentença.

17.° É facto notório (cfr. artigo 514.° n.° 1 do Código de Processo Civil em função do que resulta dos presentes autos, que a decisão Arbitral não é Judicial. É elaborada por Árbitros que adquirem essa qualidade em função dos conhecimentos que detêm na área da engenharia, maxime civil e agrónoma. Não são Juristas.

18.° Daí que, o processo de expropriação se inicie com uma tramitação administrativa, que é competência dos Tribunais Administrativos. A fase verdadeiramente judicial apenas só começa com o requerimento de interposição de recurso da decisão arbitral. Requerimento esse que é alias, instruído com toda a prova e exposição das razões e fundamentos de facto e direito, à semelhança de uma Petição Inicial a ser intentada em Tribunal de Primeira Instância.

19.° Só neste momento é que o processo passa verdadeiramente para a alçada da orgânica judiciaria, ainda que através de um recurso. Abre-se a via judicial comum para apreciar jurisdicionalmente a actuação administrativa dos árbitros.

20.° O Tribunal Judicial para o qual o processo é remetido nem ficcionadamente funciona como Tribunal de 2ª Instância. O que alias, consubstanciaria uma flagrante violação do espírito e letra de diversas normas dos vários diplomas que regem a nossa estrutura Judicial e Judiciária, maxime Lei da Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, Código de Processo Civil e a Constituição da Republica Portuguesa.

21.° De outra forma teríamos uma gritante violação do Principio da Separação de Poderes, constitucionalmente erigido e dado adquirido e basilar da Orgânica Judiciária.

22.° O recurso é interposto para o Tribunal de Comarca que funciona como tal, isto é, como um Tribunal de Primeira Instância e, a partir da remessa do processo a tribunal inicia-se o processo litigioso, ai sendo instruído e julgado.

23.° Atendendo ao supra exposto, e tendo em consideração que os Expropriados não contestaram, isto é, não responderam, cumpria aplicar analogicamente o disposto no artigo 490.° do Código de Processo Civil. Ou seja, decidir em função dos factos admitidos por acordo, e que, em violação do referido artigo, não foram tidos em consideração.

24.° Por outro lado, ainda que se julgue improcedente a analogia supra descrita, sempre cumpriria aplicar o mesmo juízo por força do disposto no artigo 659.° do Código de Processo Civil em que se prevê que os factos admitidos por acordo deverão ser tomados em acordo.

25.° Ainda que à revelia dos argumentos que foram apresentados se venha considerar a decisão arbitral como uma decisão, tal significa por inerência que a mesma não pode ser considerada "prova". E dessa feita, a Sentença ora posta em crise, continua infundamentada, e mais do isso, infundamentável, porquanto a prova requerida e imposta foi "ordenada sem efeito".

26.° A sentença ora posta em crise, deveria integrar na sua fundamentação os factos admitidos par acordo, ate porque, não foi produzida qualquer outra prova.

27.° Ou, subsidiariamente, deverá ser ordenada a realização da perícia para que a sentença a proferir se possa fundamentar.

28.° Embora tenha sido proferida sentença, na realidade o que se verifica nos presentes autos é uma ausência de decisão e uma ausência de instrução. Foi tão só "homologar" judicialmente um acórdão arbitral.

29.° Conforme resulta dos autos e dos pontos 4.º, 5.º a 6.º dos factos provados na sentença, trata-se de uma expropriação parcial em que o acesso das parcelas expropriadas ao arruamento, ou via principal infra-estruturada - a rua .........., é processado por via de um caminho de servidão com largura de 1,5 a 2 metros.

30.° Tal implica que, ex vi o disposto no artigo 24.° n.° 1 e 2 do Código das Expropriações, trata-se de "Solo apto para construção". O que alias é coerente com o expendido no ponto 2.2 classificação do terreno a expropriar da sentença.

31. Mas por força da qualificação do terreno operada pelo Plano Director Municipal (PDM) a parcela expropriada preenche ainda a hipótese prevista no artigo 26.° n.° 2 do Código das Expropriações.

32.° Mas isso não anula a qualificação da parcela como "solo apto para construção". E por força dessa qualidade, para além dos cálculos operados pelos Srs. Árbitros e que vieram a fundamentar a sentença recorrida, deveria ainda ponderar-se devidamente o pleno das disposições do Código das Expropriações que seriam aplicáveis.

33.° Tal não aconteceu. Faltou observar o disposto no artigo 25.° n.° 5 do Código das Expropriações. Este preceito impõe a necessidade de ponderar na avaliação de um terreno os denominados "custos da interioridade".

34.° A parcela n.° 120 com a área de 4168 m2, da qual 1500 m2 constituem terreno de mato e floresta, estando os restantes 2668 m2 ocupados com horta, erva a mato, é interior a vias publicas infra-estruturadas, sendo o seu acesso garantido por um caminho de servidão com uma largura muito reduzida.

35.° Na realidade, e segundo o que já resulta dos autos, a distância da parcela à via pública infra-estruturada mais próxima é de cerca de 45 metros. Por outro lado, no seu limite mais distante é já de 90 metros.

36.° No que diz respeito à parcela 120.1, esta conta com 610 m2 afectos a exploração agrícola que, à data da declaração de utilidade pública, estavam todavia incultos. Também esta fracção menor é interior a vias públicas infra-estruturadas, sendo o seu acesso efectuado por um caminho de servidão de largura reduzida.

37.° Também esta parcela, em relação à via publica infra-estruturada, dista em 45 metros no limiar mínimo e em 90 metros na banda maior.

38.° A justa indemnização nos presentes autos deverá ter em linha de conta a qualificação do terreno no P.D.M. mas também a aplicação do Código das Expropriações. Assim, não só deverá ser tido em conta o disposto no n.° 2 do artigo 26.°, como não poderá ser relegado o previsto no n.° 5 do artigo 25.° do referido diploma. Os factos já se encontravam integradas na sentença, faltou todavia a aplicação do disposto no artigo 25.° n.° 5 que se impõe por força da classificação da parcela como solo apto para construção.

39.° Logo, aos cálculos já computados terá que ser determinada a margem de desvalorização derivada dos custos de interioridade - "a parte do solo apto para construção que exceder a profundidade de 50 metros, relativamente a todos os arruamentos que o ladeiam e que não possa ser aplicada na construção corresponderá, no caso de ser economicamente justificável, um valor unitário de 20% do valor unitário da parte restante" (cfr. n.° 5 do artigo 25.°).

40.° Apenas desta forma se atende à totalidade das normas aplicáveis aos presentes autos, e se atende "às circunstancias e condições de facto existentes à data da declaração de utilidade pública" conforme determina e impõe o artigo 22.° do Código das Expropriações.

41.° A interioridade é uma característica deste terreno e por tal tem que ser devidamente considerada à luz dos preceitos do Código das Expropriações.

42.° Não pode ser escamoteada com a invocação de circunstâncias inexistentes à data da declaração de utilidade pública como emparcelamento, como alias foi feito pelos Srs. Árbitros. Não existem motivos técnicos ou de direito para dispensar a aplicação do disposto no n.° 5 do artigo 25.° do Código das Expropriações.

43 ° Atendendo a todas as circunstâncias, a área expropriada devera ser valorizada em € 15\m2 de terreno. O que significa que, atendendo à área total da área expropriada, a Justa Indemnização seria de € 71.670,00 (setenta e um mil seiscentos e setenta euros).

Conclui pedindo que se julgue o recurso absolutamente procedente a consequentemente se calcule o montante da desvalorização devida pelos custos de interioridade ex vi o disposto no artigo 25.° n.° 5 do Código das Expropriações fixando a Justa Indemnização em € 71.670,00 (setenta e um mil seiscentos e setenta euros).

Em alternativa, Requer se julgue o recurso da Entidade Expropriante absolutamente procedente por os factos constantes deste terem sido admitidos por acordo na medida em que o Requerimento de Interposição de Recurso é análogo a uma Petição Inicial e a Decisão Arbitral, não é uma decisão Judicial.

Subsidiariamente, Requer se anule a sentença ora recorrida bem como todo o processado posteriormente ao despacho que ordenou sem efeito a avaliação pericial, e ordene que a avaliação pericial tenha lugar, e se sigam os demais trâmites legais.

4- Os Expropriados não apresentaram contra-alegações.

5- Apelaram igualmente os Expropriados (fls. 326 e seguintes) formulando as seguintes conclusões:

A) As parcelas a expropriar nos presentes autos significam a expropriação parcial de um prédio rústico, sito, de acordo com a classificação do PDM, em área verde urbana de protecção ou parque, em que tomando em consideração a sua localização (muito próxima) da Rua .......... se admite a possibilidade de construção num quadro de estudo urbanístico – que tem como condição sine Qua non o emparcelamento com prédios contíguos, a que lhe está associado inelutavelmente o ónus dos respectivos encargos – pelo que a sua avaliação, não podendo fazer tábua rasa desta capacidade construtiva, terá de atender à obrigatoriedade, decorrente do mesmo PDM, da existência de um número mínimo de garagens, igual ao número de habitações, a construir em cave. Teríamos, assim, como factor de sobrevalorização – não considerado no laudo ora recorrido por via da sentença que dele se apropriou – e a acrescer à área possível acima do solo, uma outra, subterrânea, correspondente a 40% daquela, com um custo de construção sensivelmente menor.

B) Também o coeficiente de localização e qualidade ambiental carece de ser corrigido para um valor na ordem dos 13% (em vez dos 10,5% considerados) não só para exprimir um valor mais próximo da realidade, como também para dar cumprimento ao regime definido pelo Ac. STJ 1/99 de 13.2.

C) A reponderação dos cálculos feitos, que a sentença recorrida e deu força tendencialmente definitiva, levaria o valor da justa indemnização a atribuir aos recorrentes ao montante de € 211.336,81 que em sede de recurso se pede que seja atendido.

D) O Mmº Juiz a quo não se pronunciou sobre o que lhe foi requerido pelos expropriados, nos seus requerimentos de 19.05.2003 e 18.03.2004, tendo essa omissão de pronúncia como consequência que

- o interessado D.......... ficasse privado do direito de interpor recurso da decisão arbitral;

- que os restantes expropriados não tivessem podido exercer o seu direito de resposta às alegações da expropriante, recorrente;

- que os mesmos restantes expropriados não tivessem podido exercer o seu direito de interpor recurso subordinado;

- que os mesmos restantes expropriados não pudessem ter feito uso da prerrogativa que lhes é concedida pelo artigo 46 do CCJ de pagar o preparo para despesas, que a expropriante não pagou.

E) O facto de o juiz deixar de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, porque para tanto tinha sido expressamente solicitado, é causa de nulidade, nos termos dos artigos 668 n.º 1 al. d) e 666 n.º 3 ambos do CPC.

F) Deve, pois, ser proferido acórdão que declare nulo todo o processado após o primeiro requerimento não decidido, e que simultaneamente declare a admissibilidade de recurso dos expropriados, seguindo-se ulteriores e legais termos.

6- A Expropriante não apresentou contra-alegações.

II- FACTUALIDADE PROVADA

Encontram-se provados os seguintes factos:

1- Por despacho do secretário de Estado Adjunto e das obras Públicas de 08.05.1998, publicado no Diário da República, II Série, de 25/05/1998, foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, das parcelas de terreno necessárias à construção do IC-.. Via Rápida de .......... (2º sublanço).

2- Dentre as parcelas figuram, entre outras, as parcelas n.ºs 120 e 120.1, a destacar de um prédio rústico com a área total de 8378 m2, sito no .........., freguesia de .........., inscrito na matriz rústica sob o artigo 1383, descrito na Conservatória do Registo Predial de .......... sob o n. 3089/220294.

3- Em 3 de Setembro de 1998 e 26 de Novembro de 1998 foram efectuadas as vistorias Ad Perpetuam Rei Memoriam àquelas parcelas, a primeira (parcela n.º 120) apenas com a presença de representantes da Expropriante, JAE, ora IEP e a segunda com representantes de Expropriante e Expropriados.

4- A parcela n.º 120 tem a área de 4.168m2 e confronta a Norte, Sul e Nascente com I.......... e a Poente com Conduta de abastecimento de água dos J.......... .

5- O acesso à mesma efectua-se através de um caminho de servidão com largura variável entre 1,5 e 2 metros que liga à Rua .......... . Este caminho de servidão divide a parcela em dois espaços com características e utilização distintas: a Norte, do lado esquerdo do caminho, o terreno é constituído por mato e floresta à base de eucaliptos, austrálias, salgueiros e silvas; a sul, à direita do caminho de servidão, o terreno está ocupado com uma horta com 300 m2, erva e mato e possui ainda uma acácia.

6- A parcela (120) situa-se paralelamente à Rua .......... a sul dos prédios 114 e 116. O Prédio 116 possui, a norte, frente para a Rua .........., a sul confronta com o prédio 114 e este, por sua vez, confronta do seu lado sul com a parcela 120 expropriada.

7- A distância da parcela 120 à via pública (Rua .........) é de cerca de 45m no seu limite mais próximo e de 90 no seu limite mais afastado.

8- A parcela n. 120.1 tem a área de 610 m2 e confronta a norte com ponta aguda, a sul com I.........., a nascente com J.......... e a Poente com parte sobrante.

9- O acesso à mesma efectua-se através de um caminho de servidão com largura variável entre 1,5 e 2 metros, que liga a Rua .......... à parte Norte do Prédio.

10- Trata-se de uma parcela com a configuração de um triângulo rectângulo, em terreno sensivelmente plano, sujeito à exploração agrícola.

11- Junto à face nordeste da mesma passa uma conduta de água dos J.........., numa extensão aproximada de 55 metros.

12- A parcela 120.1 situa-se paralelamente à Rua .......... a sul dos prédios 112 e 114.2. O prédio 112 possui, a norte frente para a Rua .........., a sul confronta com o prédio 114.2 e este, por sua vez, confronta do seu lado sul com o prédio das parcelas 120 e 120.1, a expropriar.

13- A distância da parcela 120.1 à via pública (Rua ..........) é de cerca de 45 metros no seu limite mais próximo e de 90 metros no seu limite mais afastado.

14- Ambas as parcelas destacam-se de um prédio de maiores dimensões, cuja parte sobrante mantém a aptidão que possuía antes da expropriação.

15- De acordo com o PDM de .........., as parcelas em causa estão integradas em área verde urbana de protecção ou de parque.

III- DA SUBSUNÇÃO - APRECIAÇÃO

Verificados que estão os pressupostos de actuação deste tribunal, corridos os vistos, cumpre decidir.

A) A expropriação de bens por utilidade pública é admitida pela Constituição da República Portuguesa devendo, todavia, respeitar os princípios fundamentais por esta estabelecidos, nomeadamente de igualdade, da proporcionalidade e da justa indemnização (ou seja a retribuição justa do valor económico do bem expropriado).

Nos termos do artigo 62 nº 2 da Constituição da República Portuguesa a requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização.

Igual normativo prevê o nº 1 do artigo 22 do Código das Expropriações, aprovado pelo DL nº 438/91 de 9.11, (aplicável ao caso para a determinação do valor da indemnização, por ser o em vigor na data da declaração da expropriação por utilidade pública)

Dispõe o artigo 22 nº 2 do mesmo diploma "que a justa indemnização não visa compensar o beneficio alcançado pelo expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, medida pelo valor do bem expropriado, fixada por acordo ou determinada objectivamente pelos árbitros ou por decisão judicial, tendo em consideração as circunstâncias e as condições de facto existentes à data da declaração de utilidade pública".

A indemnização será justa quando corresponda ao valor que o bem teria se colocado em circulação no mercado, ou seja ao seu valor de mercado, sendo que a lei nos artigos 25 e 26 do Código das Expropriações, aprovado pelo DL nº 438/91 de 9.11, prevê determinados critérios e factores que traduzem o valor de mercado dos terrenos.

É pela adequada aplicação dos princípios estabelecidos nos referidos artigos 25, 26 conjugados com o estatuído no artigo 24 do mesmo diploma, que se tenta alcançar a justa indemnização.

B) No caso concreto.

O objecto do recurso é definido pelas conclusões da alegação do recorrente, artigo 684 nº 3 do Código de Processo Civil.

I- O Recurso da entidade Expropriante

As questões a decidir são fundamentalmente as seguintes:

1- Podia ser ordenada sem efeito a realização da prova pericial por falta do pagamento dos preparos para despesas?

2- Deveriam ter sido julgados confessados os factos articulados pela Expropriante, atento o disposto nos artigos 490 e 659 ambos do CPC, decidindo-se em conformidade?

3- A sentença não se encontra fundamentada?

4- A sentença recorrida não ponderou a desvalorização do terreno decorrente da aplicação dos artigos 25 n.º 2 e 26 n.º 2 ambos do CE, ou seja não teve em consideração os “custos de interioridade”, sendo que a justa indemnização deve ser fixada em € 71.670,00?

Analisemos as diversas questões.

Quanto á primeira – podia ser ordenada sem efeito a realização da prova pericial por falta do pagamento dos preparos para despesas?

Dispõe o artigo 59 n.º 1 do Código das Expropriações (Decreto Lei 438/91 de 9.11, por ser o aplicável ao caso sub judice, uma vez que era o que se encontrava em vigor na data da declaração da expropriação por utilidade pública) “Findo o prazo para a apresentação da resposta, seguir-se-ão imediatamente as diligências instrutórias que o juiz entenda úteis à boa decisão da causa”.

E, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito “entre as diligências instrutórias tem obrigatoriamente lugar a avaliação, a que o juiz presidirá”.

Acrescenta o n.º 3 que “incumbe ao recorrente, e só a este , ainda que se trate de entidade isenta de custas, o encargo de efectuar o preparo para despesas com a avaliação e a inspecção judicial, se a esta houver lugar”.

Verifica-se, face á redacção deste preceito que, no âmbito dos processos especiais de expropriação, a avaliação é uma diligência de instrução obrigatória sempre que haja recurso do acórdão arbitral.

Mas esta diligência impõe a realização, o pagamento de “preparo para despesas”, o qual incumbe ao Recorrente.

E, ainda que o recorrente esteja isento de custas – como é o caso, uma vez que a Expropriante goza dessa isenção – incumbe-lhe o encargo de efectuar o preparo para despesas com a avaliação, (excepto se ao Recorrente foi concedido apoio judiciário). Esta tem sido a posição unânime da Jurisprudência.

Dúvidas não subsistem em como a Recorrente/Expropriante estava obrigada ao pagamento dos preparos exigidos pela realização da avaliação.

Porém não efectuou tal pagamento. Quid iuris?

Podemos encontrar na Jurisprudência três posições. Uma primeira corrente entende que não tendo sido efectuado o pagamento dos preparos para despesas com a avaliação deverá a instância ser suspensa [Cfr. Ac. R. Porto de 26 de Setembro de 1995, Relator Desembargador Pedro Silvestre Nazário Emérico Soares

I- Em processo de expropriação por utilidade pública, interposto recurso da decisão arbitral, a falta de pagamento, pelo recorrente, do preparo para despesas com a avaliação não tem como consequência a deserção desse recurso mas apenas a suspensão da instância até ao pagamento do referido preparo e correspondente sanção pecuniária, sem prejuízo de aquela deserção poder resultar da perduração da suspensão da instância por mais de um ano. No mesmo sentido Ac. R. Lisboa de 10.11. 1992, Relator Desembargador Adelino Gonçalves “A falta de pagamento do preparo para a realização da avaliação em processo expropriativo acarreta, sucessivamente, a paragem do processo, a remessa à conta, a interrupção e a deserção da instância”], uma outra que defende que o recurso interposto contra o acórdão arbitral deve ser julgado deserto (esta defendida essencialmente na 1ª instância) e uma terceira que entende que a falta de pagamento de preparo para despesas de avaliação não implica que não se realize a diligência nem impõe a suspensão da instância [Neste sentido Ac. STJ de 12.10.1993 “II- A falta de pagamento de preparo para despesas de avaliação não deve, pois, impedir a realização da avaliação, nem sequer justifica a suspensão da instância. III- Assim, apesar de constatada a falta de pagamento do referido preparo, o juiz deve mandar prosseguir o processo com a avaliação”, BMJ 430, 437; Ac. R. Porto de 21.11.1996, BMJ 46, 521; Ac. R. Porto de 23.09.1997, BMJ 469, 653 “... a avaliação constitui uma diligência obrigatória e essencial que tem de ser realizada mesmo que não sejam pagos os preparos para despesas, os quais serão satisfeitos, a final, a título de custas”].

Esta última corrente jurisprudencial tem-se afirmado como maioritária sendo igualmente defendida na Doutrina. [Veja-se Pedro Elias da Costa, Guia das Expropriações por Utilidade Pública, p. 195]

Afigura-se-nos que existem razões válidas para aceitarmos a bondade desta posição e a ela aderirmos.

Na verdade, desde logo a letra da lei aponta nesse sentido, uma vez que o artigo 59 n.º 2 em apreço estatui que “entre as diligências instrutórias tem obrigatoriamente lugar a avaliação”.

A lei pretendeu que para uma correcta decisão sobre a justa indemnização a atribuir seja realizada obrigatoriamente uma avaliação. Só com a avaliação do bem expropriado (a qual deverá ser realizada por técnicos qualificados – os Peritos) o juiz poderá cabalmente cumprir a sua função.

Por outro lado, não se compreenderia que, apesar do texto da lei afirmar que a avaliação é obrigatória, possa haver decisão de mérito sem que a mesma fosse realizada, com o mero pretexto que não foram pagos os preparos para despesas – quando é certo que as custas já se encontram garantidas (por força do art. 51 n.º 3 do CE).

Não ocorrerá qualquer prejuízo, seja para as partes seja para o Estado, que a avaliação seja realizada sem o pagamento dos preparos para despesas, uma vez que o pagamento dos Peritos pode ser satisfeito, a final, através do montante retido a título de custas.

Acresce que apenas com a avaliação efectuada pelos peritos o Juiz poderá proferir uma decisão de mérito, devidamente fundamentada em parecer técnico, alcançando desse modo a finalidade última da fase judicial do processo expropriativo, ou seja a de atribuir uma justa indemnização.

Assim, podemos concluir que apesar de se verificar a falta do pagamento de preparos para despesas com a diligência instrutória da avaliação, não pode o juiz dar tal diligência sem efeito e proferir decisão de mérito, (como igualmente não deve suspender a instância, nem deve julgar deserto o recurso) devendo antes ordenar a realização da avaliação. [Neste sentido Ac. R. Porto de 23 de Setembro de 1997, Relator Desembargador Pelayo Gonçalves “I - Em processo de expropriação litigiosa por utilidade pública a avaliação tem carácter obrigatório e portanto não está dependente do pagamento atempado do preparo para a mesma. II - A avaliação deve ser realizada mesmo que não pagos os preparos”; Ac. R. Porto de 21 de Novembro de 1996, Relator Desembargador Passos Lopes “I - Estando garantido o pagamento das custas por quantia retida ao abrigo do disposto no n.3 do artigo 51 do Código das Expropriações, os preparos para despesas com a avaliação não deverão ser adiantados pelos recorrentes/expropriados, mas retirados daquela quantia”; Ac. STJ de 21.19.1993, Conselheiro Sá Couto, “Apesar de o expropriado não ter efectuado o preparo para despesas, deverá o juiz mandar prosseguir o processo para a avaliação e não julgar improcedente o recurso da decisão arbitral interposto pelo faltoso”]

Mas se assim é torna-se manifesto que se impõe a procedência da primeira conclusão do recurso da Expropriante.

Deste modo tendo sido preterida uma formalidade que a lei impunha como obrigatória impõe-se anular todo o processado posterior ao despacho que ordenou sem efeito a avaliação pericial – sentença incluída – devendo tal diligência ser realizada (devendo a expropriante pagar os preparos devidos, ou não o fazendo ser o seu pagamento realizado a final através do montante retido a título de custas) seguindo-se os demais termos do processo.

Assim, mostra-se prejudicado o conhecimento das restantes conclusões do recurso da Expropriante.

II- O Recurso dos Expropriados

Apesar do decidido – baixa do processo para a realização da avaliação pericial – importa conhecer do recurso dos Expropriados.

As questões a decidir são fundamentalmente as seguintes:

1- Na sentença recorrida não foi ponderado como factor de sobrevalorização do terreno a possibilidade de construção subterrânea, correspondente a 40% da área possível acima do solo, com um custo sensivelmente menor?

2- A percentagem adequada para a "localização e qualidade ambiental" da parcela expropriada deve ser fixada em 13%, e não em 10,5% como o fez a decisão recorrida?

3- A justa indemnização deveria ser de 211.336,81 Euros?

4- O juiz a quo não se pronunciou sobre os requerimentos de 19.05.2003 e 18.03.2004, pelo que houve omissão de pronúncia, verificando-se a nulidade de sentença nos termos dos artigos 668 n. 1 al. d) e 666 n.º 3 ambos do CPC?

Analisemos.

No que às três primeiras questões as mesmas encontram-se claramente prejudicadas atento o decidido quanto ao recurso da Expropriante.

Na verdade tendo sido decidido ordenar a realização da avaliação pericial foi também anulada a sentença, pelo que não há que conhecer das questões relativas ao valor da indemnização a atribuir.

De todo o modo e sem prejuízo do decidido, sempre se dirá que não tendo os Expropriados Recorrido da decisão arbitral (uma vez que apenas se encontrava interposto recurso daquela decisão pela Expropriante) não podiam eles peticionar o aumento do valor indemnizatório.

Porém como se referiu as três primeiras questões encontram-se claramente prejudicadas pela decisão proferida quanto ao recurso da Expropriante.

Todavia os Recorrentes/Expropriados levantam ainda uma outra questão, ou seja “o juiz a quo não se pronunciou sobre os requerimentos de 19.05.2003 e 18.03.2004, pelo que houve omissão de pronúncia, verificando-se a nulidade de sentença nos termos dos artigos 668 n. 1 al. d) e 666 n.º 3 ambos do CPC”?

Apesar desta questão se encontrar também prejudicada por aquela decisão, entendemos que se impõem algumas breves considerações.

Vejamos.

Desde já se impõe referir que não estamos perante qualquer nulidade de sentença, designadamente a prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 668 do CPC (omissão de pronúncia).

Entendem os Recorrentes/Expropriados que tendo em 19.05.2003, a fls. 238, requerido “prazo para apresentarem recurso da decisão arbitral e para responderem às alegações da Expropriante” e não tendo sobre tal requerimento –(nem sobre a informação de fls. 210, de 24 de Fevereiro de 2004, na qual os Expropriados informam que não recaiu despacho sobre a 2ª parte do seu requerimento de 19.05.2003, informação esta esclarecida, após notificação para o efeito efectuada, a fls. 238, em 18.03.2004) – recaído qual qualquer despacho, ocorreu uma omissão de pronúncia, verificando-se uma nulidade de sentença.

Como se deixou dito não se verifica qualquer nulidade de sentença, pois a ter ocorrido a omissão de qualquer formalidade legal a mesma verificou-se antes de proferida a sentença.

È certo que sobre aquele primeiro requerimento não recaiu qualquer despacho, como igualmente o tribunal não apreciou aquele pedido mesmo após ter notificado os Expropriados para esclarecerem a sua pretensão.

E o Tribunal deve apreciar as questões que lhe são colocadas.

Deveria o tribunal ter apreciado aquele requerimento. Foi omitido um acto que a lei impõe.

De todo o modo, ponderando que foram anulados todos actos posteriores ao despacho de fls. 192 a 194, sempre aquele requerimento pode ser apreciado.

Todavia, como se salientou, esta omissão não integra qualquer nulidade de sentença, uma vez que como se referiu foi praticada antes. Estaríamos perante uma eventual nulidade processual que deveria (á) ser arguida perante o tribunal em que foi cometida. [Neste sentido entre outros Ac. R. Porto, de 5.11.98, Relator: Desembargador Teles de Meneses; Ac. R. Porto de 4.5.1992, Relator: Desembargador Simões Freire e Ac. R. Porto de 4.10.93 Relator: Desembargador Simões Freire, todos em www.dgsi.pt]

Assim também o recurso não poderia ser provido, isto sem embargo de como se disse supra esta questão se encontrar prejudicada pelo facto de também a sentença ter sido anulada.

C) Em suma e em conclusão apesar de se verificar a falta do pagamento de preparos para despesas com a diligência instrutória da avaliação, não pode o juiz dar tal diligência sem efeito e proferir decisão de mérito, (como igualmente não deve suspender a instância, nem deve julgar deserto o recurso) devendo antes ordenar a realização da avaliação.

Tendo sido preterida uma formalidade que a lei impunha como obrigatória impõe-se anular todo o processado posterior ao despacho que ordenou sem efeito a avaliação pericial – sentença incluída – devendo tal diligência ser realizada (devendo a expropriante pagar os preparos devidos, ou não o fazendo ser o seu pagamento realizado a final através do montante retido a título de custas) seguindo-se os demais termos do processo.

VI- Decisão

Por tudo o que se deixou exposto e nos termos dos preceitos citados, acorda-se em julgar improcedente o recurso o recurso dos Expropriados e em conceder provimento ao recurso da Expropriante, anulando-se todo o processado posterior ao despacho que ordenou sem efeito a avaliação pericial – sentença incluída – devendo tal diligência ser realizada seguindo-se os demais termos do processo.

Custas pelos Expropriados.

Porto, 4 de Abril de 2005

José António Sousa Lameira

José Rafael dos Santos Arranja

Jorge Manuel Vilaça Nunes