Quem foi o relator do acórdão 01048/19.7BESNT?

O relator foi Maria do Céu Dias Rosa das Neves, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01048/19.7BESNT?

O acórdão foi proferido em 09 de dezembro de 2021.

Acórdão STA — Providência cautelar, Caducidade, Arbitragem

Texto

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 1. RELATÓRIO A……………/C………./D………… - OBRAS DE APROVEITAMENTO HIDROLELÉCTRICO DO …...….., ACE, agrupamento complementar de empresas com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ……………, com sede na Rua ………., nº ….., 2799-….. Linda-a-Velha, Oeiras, A…………….., S.A., sociedade comercial com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ……………, com sede na …………, ……………., .., 4600-…. Cepelos, Amarante e com escritório na Rua ………….., nº …, 2799-…… Linda-a-Velha, Oeiras, C…………………, S.A., sociedade comercial de direito espanhol, pessoa colectiva nº ……………. e registada na Conservatória do Registo Comercial de Madrid sob o número M-185418, com sede na Av.ª ……….., nº ……. – ……………. “…….”, Alcobendas, Madrid, Espanha e Sucursal em Portugal na Avenida ……….., nº …. – ………, Piso ……, 2794-……Carnaxide, Oeiras e D…………………., S.A., sociedade comercial com o número único de matrícula e de pessoa colectiva …………., com sede na Rua …………….., .. – ………………, ……….., 3500-………. Viseu, melhor identificadas nos autos, requereram no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (TAF) a presente PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO E DE INTIMAÇÃO PARA ABSTENÇÃO DE CONDUTA contra a B………….. S.A. UNIPERSONAL, sociedade comercial de direito espanhol, pessoa colectiva nº …………… e registada na Conservatória do Registo Comercial da Província de Biscaia, Tomo 3.863, Livro O, folha 199, Secção 8, página BI-27.059, com sede na …………, Bilbao (Viscaya), Espanha, e Sucursal em Portugal na Avenida …………, nºs ..... a …., Edifício ……, ……, 4100-….. Porto, matriculada na Conservatória do Registo Comercial com o número único de matrícula e de pessoa colectiva …………, I.P., indicando como Contra-Interessados BANCO E………….., S.A., entidade bancária espanhola, com sede na ………….., …, ……….. Madrid, Espanha, com o número de identificação fiscal espanhol ……………, F………....., S.A., entidade bancária espanhola, registada na Conservatória do Registo Comercial da Província de Biscaia, Tomo 5226, Libro 0, Folha BI-58729, Secção 1, Inscrição 1ª, com sede na ………., ……., 48009 Bilbao, Espanha, com o número de identificação fiscal espanhol …………… e G…………….., S.A. – SUCURSAL ESPAÑA, entidade bancária espanhola, registada na conservatória do Registo Comercial de Madrid, Tomo 23.977, Folha 1, Secção 8, página m-43055, inscrição 1, com sede na ……………, nº ….., ……… Madrid, Espanha, com o número de identificação fiscal espanhola ………….., peticionando: “a) A providência requerida ser decretada provisoriamente, nos termos do artigo 131º do CPTA; b) Ser decretada a suspensão de eficácia do acto de aplicação de penalidades contratuais ao Empreiteiro, notificado aos Requerentes por carta da Requerida datada de 30 de Agosto de 2019; c) A Requerida ser notificada expressamente do disposto no artigo 128º, nº 1 do CPTA, ou seja, de que não pode iniciar ou prosseguir a execução do acto suspendendo; d) A intimação da Requerida para: (i)se abster de praticar qualquer acto de execução do acto suspendendo; (ii)se abster de acionar qualquer uma das Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos Antecipados prestadas pelos Contra-interessados a pedido dos Requerentes; (iii) se abster de pedir o pagamento de qualquer uma das Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos antecipados aos Contra Interessados; (IV) se abster de receber dos Contra-interessados os montantes titulados pelas Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos Antecipados.” * Por decisão do TAF de Sintra, datada de 13 de Novembro de 2019, conheceu da excepção deduzida da (i) incompetência absoluta da jurisdição administrativa para apreciação do pedido referente à Intimação, julgando-a improcedente, (ii) da alegada falta de instrumentalidade da providência face à acção principal, também a julgando improcedente, e quanto ao mérito, julgou procedente os requisitos do fumus boni iuris, e periculum in mora, tendo em sede de ponderação de interesses julgado que a recusa da providência mostrar-se-ia mais prejudicial para os interesses que o “Estado” pretendeu acautelar com a Resolução Fundamentada apresentada pela B…………….., S.A. Unipessoal. Nesta conformidade, julgou procedentes a presente providência cautelar e a intimação, e em consequência, decretou: “a suspensão de eficácia do acto de aplicação de penalidades contratuais ao Empreiteiro, notificado aos Requerentes por carta da Requerida datada de 30 de Agosto de 2019; Mais intimou a Requerida para: (i) se abster de praticar qualquer acto de execução do acto suspendendo; (ii) se abster de acionar qualquer uma das Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos Antecipados prestadas pelos Contra-interessados a pedido dos Requerentes; (iii) se abster de pedir o pagamento de qualquer uma das Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos Antecipados aos Contra-interessados; (iv) se abster de receber dos Contra-interessados os montantes titulados pelas Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos Antecipados”. * A requerida B……………… S.A. UNIPESSOAL apelou para o TCA Sul, imputando à decisão de 1ª instância erro de julgamento de facto e de direito [quer quanto ao decidido em termos de excepção, quer quanto ao mérito]. No TCA Sul foi suscitada a questão da caducidade da providência cautelar suscitada, tendo as partes sido notificadas para se pronunciarem, o que vieram a fazer. De seguida, por decisão sumária de 18 de Maio de 2021, no TCA Sul, decidiu-se: a) declarar a caducidade da providência cautelar decretada nos autos, ao abrigo do artº 123º, nº 1, alíneas a) e b), do CPTA; e, consequentemente, b) não conhecer do presente recurso, por inutilidade. * As recorridas e ora reclamantes, notificadas da decisão em apreço, e não se conformando com a mesma, ao abrigo do nº 3 do art. 652º do CPC, ex vi artº 1º do CPTA, reclamaram para a conferência, e o TCA por Acórdão datado de 07 de Julho de 2021, indeferiu a reclamação apresentada, confirmando a decisão sumária da Relatora. * As requerentes A…………./C…………/D……….. - OBRAS DE APROVEITAMENTO HIDROELÉCTRICO DO ………, ACE, A…………………, S.A., C……………….., S.A., e D……………………, S.A, inconformadas, vieram interpor o presente recurso de revista, tendo na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões: «I. O presente recurso de revista deve ser admitido devido à circunstância de as questões jurídicas que nele se suscitam relativamente aos fundamentos de caducidade das providências cautelares previstos nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 123º do CPTA se revestirem de extrema relevância e a sua apreciação e decisão por parte do STA ser essencial para assegurar uma melhor aplicação do direito e para corrigir os manifestos lapsos na aplicação de direito em que o TCAS operou na decisão contida no Acórdão. II. O TCAS opera em erro de julgamento, por incorrecta aplicação do direito, quando considera, no Acórdão, que se encontram verificados os fundamentos de caducidade das providências cautelares previstos nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 123º do CPTA. III. Quanto ao fundamento de caducidade das providências cautelares previsto no artigo 123º, nº 1, alínea a), do CPTA, o TCAS, ao considerar que o processo arbitral só se pode considerar iniciado no momento da apresentação pelo demandante da petição inicial perante o tribunal arbitral viola o disposto no artigo 33º, nº 1, da LAV. IV. Nos termos do artigo 33º, nº 1, da LAV «[s]alvo convenção das partes em contrário, o processo arbitral relativo a determinado litígio tem início na data em que o pedido de submissão desse litígio a arbitragem é recebido pelo demandado». V. O TCAS ao sustentar que o processo arbitral tem início somente no momento da apresentação da petição inicial junto do tribunal arbitral viola os princípios hermenêuticos aplicáveis em matéria de interpretação de normas jurídicas, em particular os previstos no artigo 9º do CC, em especial devido à circunstância de ignorar o teor literal da norma prevista no artigo 33º, nº 1, da LAV. VI. Adicionalmente, o TCAS, para sustentar este entendimento, alicerça-se numa posição doutrinária minoritária no âmbito do direito da arbitragem em Portugal, a qual é refutada e contrariada em termos claros e inequívocos não só pela maioria da doutrina nacional especializada em matéria de direito da arbitragem, como pelo próprio artigo 33º, nº 1, da LAV. VII. De igual modo, o TCAS, ao considerar que o processo arbitral só se deve considerar iniciado no momento da apresentação da petição inicial junto do tribunal arbitral, faz depender esse início e, dessa forma, o cumprimento do prazo de 3 (três) meses previsto no artigo 58º, nº 1, do CPTA, da satisfação prévia de um conjunto de exigências procedimentais que o demandante não controla. VIII. De facto, o TCAS, ignorando as especificidades próprias do direito da arbitragem, transpõe acriticamente para o âmbito do processo arbitral o enquadramento aplicável aos processos decididos na jurisdição estadual em que o demandante ao apresentar a petição inicial junto do tribunal estadual competente dá início ao processo. IX. O entendimento por parte do TCAS de que o processo arbitral só se inicia aquando da apresentação da petição inicial junto do tribunal arbitral tem subjacente uma intolerável e ilegítima restrição do direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva de que os ora Recorrentes são titulares nos termos do artigo 20º da Constituição da República Portuguesa. X. Quanto ao fundamento de caducidade das providências cautelares previsto no artigo 123º, nº 1, alínea b), do CPTA, o TCAS, ao considerar que este fundamento se encontrava verificado, procede a uma incorrecta interpretação do conceito de negligência do requerente relevante no âmbito desta norma. XI. Na situação sub judice, a suspensão do processo arbitral foi requerida conjuntamente e por acordo entre os ora Recorrentes e a ora Recorrida, ao abrigo do princípio do dispositivo, para melhor composição dos seus interesses, e deferida pela entidade com competência para o efeito (Centro de Arbitragem Comercial). XII. A suspensão do processo arbitral não pode assim ser imputada a qualquer uma das Partes, muito menos, a título de negligência. XIII. Para além disso, para a verificação do fundamento de caducidade da providência cautelar previsto no artigo 123º, nº 1, alínea b), do CPTA, à semelhança do que acontece com a norma prevista no artigo 373º, nº 1, alínea b), do CPC, é essencial que o prosseguimento do processo principal esteja totalmente dependente de uma concreta e determinada actuação do requerente da providência cautelar e que a omissão dessa actuação lhe seja imputável a título de dolo ou negligência. XIV. Na situação sub judice, os ora Recorrentes não deixaram de praticar qualquer acto processual que fosse da sua responsabilidade dentro do prazo aplicável. XV. Isto pela simples razão que, durante a suspensão do processo de constituição do Tribunal Arbitral, também se suspendeu a exigência de prática de quaisquer actos processuais pelas Partes, e bem assim pelos serviços do Centro de Arbitragem Comercial. XVI. Bem pelo contrário, as ora Recorrentes praticaram todos os actos processuais da sua responsabilidade de forma célere. XVII. Assim, e face ao exposto deve concluir-se que não se encontram verificados quaisquer fundamentos de caducidade da Providência Cautelar, nomeadamente os previstos na alínea a) e b) do nº 1 do artigo 123º do CPTA. XVIII. Deste modo, o Acórdão ora recorrido enferma de vício de erro de julgamento por incorrecta aplicação do Direito, devendo a decisão nele contida ser revogada e substituída por decisão que declare não se encontrar verificado qualquer fundamento da caducidade da Providência Cautelar.» * A requerida B…………….. contra-alegou concluindo do seguinte modo: “A. O presente recurso de revista não deve ser admitido, atento o caráter excecional da revista e por não se encontrar preenchido qualquer dos pressupostos a que faz referência o artigo 150º, nº 1, do CPTA, ou seja, as questões nele suscitadas não revestem especial relevância jurídica ou social, nem a sua apreciação por parte deste Venerando Tribunal se constitui como necessária para uma melhor aplicação do direito. B. Improcede depois o recurso no seu mérito: o Acórdão recorrido procedeu a uma correta aplicação do direito, ao ter dado por preenchidos as condições de caducidade previstas nas alíneas a) e b) do artigo 123º, nº 1, do CPTA, afastando-se, a essa luz, a existência de qualquer erro de julgamento. C. Não é qualquer perigo de dano que justifica o decretamento de uma providência cautelar, mas sim um perigo qualificado de dano decorrente da demora processual. Justificação que o legislador entendeu não ser razoável manter-se, sempre que a demora processual se deva à conduta, negligente, do Requerente em promover o andamento do processo principal. D. Tendo em conta que o requerimento de arbitragem foi apresentado a 20.11.2019 e que logo a 09.01.2020 foi requerida a suspensão da instância, o cumprimento do dever estatuído na alínea a) do artigo 123º, nº 1, do CPTA, foi objeto de um cumprimento meramente formal. E. Por outro lado, a atuação das Recorrentes, consubstanciada nos sucessivos pedidos de suspensão de instância a que aderiu, reflete uma conduta processual negligente que não se coaduna com o dever inscrito na alínea b), do artigo 123º, nº 1, do CPTA. F. Do ponto de vista do sistema jurídico-processual administrativo, a atuação da Recorrida é completamente irrelevante na avaliação da atuação dos Recorrentes – única conduta que importa avaliar para concluir se a interrupção do processo resulta ou não da prática de um ato negligente. G. In casu, o processo principal não esteve parado em razão de qualquer dificuldade das Recorridas em promover o seu andamento normal, mas tão somente em razão da vontade dos Recorrentes, pois apenas da sua vontade dependia o impulso processual necessário à marcha do processo. H. Os sucessivos pedidos de suspensão da instância arbitral, deduzidos pelos Recorrentes (ainda que sem oposição com a Recorrida), tiveram por consequência a paralisação de toda a tramitação processual e, por conseguinte, inviabilizaram a prática de quaisquer atos processos que se pudessem seguir, incluindo aqueles que, em determinado momento, os Recorrentes se encontrassem obrigados a praticar, assim prejudicando o regular andamento do processo. I. A fortiori, se a omissão de um concreto ato processual no decurso da instância é suscetível, em certas condições, de ser qualificado como violação do dever de diligência na dinamização do processo, seguramente que a suspensão da instância arbitral por iniciativa dos Requerentes, que bloqueou a realização de todo e qualquer ato por um período superior a nove meses, representa um atentado bem mais acentuado a essa vinculação, porquanto impediu, de forma absoluta e invariavelmente duradoura, o regular andamento do processo. J. Admitindo, por mera hipótese, que a letra do artigo 123º, nº 1, alíneas a) e b), do CPTA é ambígua e tanto autoriza uma interpretação mais restritiva como uma interpretação mais extensiva, não pode deixar de proceder-se, em última análise, a uma interpretação conforme à Constituição, decidindo-se a favor da opção interpretativa que melhor salvaguarda o princípio da proporcionalidade: aquela que qualifica a suspensão da instância por iniciativa do requerente como uma conduta negligente para efeitos do disposto naquele normativo.» * O “recurso de revista” foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 6 do artº 150º do CPTA], proferido em 07 de Outubro de 2021. * O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artºs 146º, nº 1 e 147º do CPTA não emitiu pronúncia. * Sem vistos, por não serem devidos. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. MATÉRIA DE FACTO Para a decisão da questão da caducidade da providência cautelar, fixaram-se os seguintes factos: “A) A 01.03.2017 foi celebrado entre as partes o Contrato de Empreitada n° 1862- 2016000012-CON para a construção da barragem e central de aproveitamento hidroeléctrico de …………… ("Contrato"), celebrado entre a B……………. S.A. UNIPESSOAL (B…………….), ora Requerida, na qualidade de Dono da Obra, o Agrupamento Complementar de Empresas A……../C………./D……… - .. DO APROVEITAMENTO HIDROELÉCTRICO DE …………., A.C.E., na qualidade de Empreiteiro, a A……………… S.A., a C………………. S.A., e a D………..………., S.A., como terceiras, quartas e quintas outorgantes respetivamente, em 01.03.2017 – cfr. facto nº 1 da sentença recorrida; B) A 30.08.2019, a RECORRENTE enviou ofício às RECORRIDAS dando conhecimento da deliberação de 28.08.2019, através da qual (i) lhe aplicou penalidades contratuais no valor de 8.059.277,70€, por alegados incumprimentos de prazos parciais da Empreitada, (ii) resolveu o Contrato, com fundamento na aplicação da penalização máxima prevista no Contrato para atrasos e na falta de progresso do trabalho que faça prever a possibilidade de incumprimento na execução da obra dentro do prazo estabelecido para a sua execução - cfr. facto nº 24 da sentença recorrida; C) A sentença recorrida foi proferida a 13.11.2019 – cfr. fls. 2102, refª. SITAF; D) O requerimento de arbitragem referente à ação principal de que os presentes autos são instrumentais, foi apresentado a 20.11.2019 no Centro de Arbitragem Comercial, Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, dando origem ao Processo nº 24/2019/INS/AP – cfr. ponto 5 do requerimento fls. 2367 e doc. fls. 2517, ambos ref. SITAF; E) A referida instância principal esteve suspensa por mais de 9 meses - de 09.01.2020 a 26.10.2020 -, por acordo das partes - cfr. pontos 9 a 17 do requerimento de fls. 2367, ref. SITAF; F) Por decisão do colégio arbitral de 29.03.2021, foi fixado, entre outras coisas, o prazo para apresentação de petição inicial - cfr. documento junto aos autos pelas Recorridas a 19.04.2021, na sequência de despacho de 06.04.2021, de fls. 2517 ref. SITAF; G) A audiência preliminar na referida ação arbitral foi realizada no dia 19.02.2021, tendo sido fixada a solução procedimental nos termos da 1ª Decisão Processual, que antecede – alínea F) supra – cfr. doc. de 19.04.2021, a fls. 2517, ref. SITAF.» H) O requerimento inicial para decretamento das providências cautelares deu entrada em tribunal a 10.09.2019 – cfr. fls. 1 e ss. ref. SITAF. Rectificou-se e completou-se o texto das alíneas E) e F) supra, nos seguintes termos: E) O procedimento de constituição da arbitragem esteve suspenso por mais de 9 meses - de 09.01.2020 a 26.10.2020 - por acordo das partes - cfr. pontos 9 a 17 do requerimento de fls. 2367, ref. SITAF; F) Por decisão do colégio arbitral de 29.03.2021, foi fixado, entre outras coisas, o prazo de 60 dias para apresentação de petição inicial naquele procedimento arbitral - cfr. documento junto aos autos pelas Recorridas a 19.04.2021, na sequência de despacho de 06.04.2021, de fls. 2517 ref. SITAF.» * 2.2. O DIREITO Como supra se referiu, o TAF de Sintra conhecendo do mérito, deferiu a providência cautelar e a intimação, tendo decretado: (a) a suspensão de eficácia do ato de aplicação de penalidades contratuais; (b) intimado a Requerida, ora RECORRENTE, a se abster de (i) praticar qualquer ato de execução do ato suspendendo, (ii) de accionar qualquer uma das Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos Antecipados prestadas pelas Contrainteressadas a pedido das Requerentes, (iii) de pedir o pagamento de qualquer uma das Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos antecipados aos Contrainteressadas e, por fim, (iv) de receber dos Contrainteressadas os montantes titulados pelas Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos Antecipados. * Interposto, pela requerida, recurso de apelação para o TCAS, este suscitou, oficiosamente a excepção da caducidade da providência, tendo para tanto ouvido os sujeitos processuais e vindo a decidir pela procedência da excepção, não conhecendo, deste modo, do mérito do recurso. E, para tanto, consignou-se ali o seguinte: “(…) A exigência de um requerente da providência cautelar diligente resulta, claramente, do art. 123°, n° 1, alíneas a) e b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), cujo paralelo na lei processual civil se encontra no art. 373°, n° 1, alíneas a) e b), do Código de Processo Civil (CPC). Esta diligência deve verificar-se quer no momento de cumprimento do prazo de propositura do processo principal, quer durante o seu andamento. Recai, pois, sobre o requerente da providência cautelar o «ónus de desencadear o processo principal» e, bem assim, de promover, ou de impedir, o seu regular andamento. No caso em apreço verifica-se a particularidade de o processo principal de que a providência cautelar decretada depende, no sentido que visa assegurar a sentença a proferir, ali, a final, correr seus termos junto de um tribunal arbitral – cfr. Cláusula 2ª, n° 1, do Contrato de Empreitada – alínea A) da matéria de facto supra – ao dispor que, com exceção das «medidas de procedimentos cautelares e ações executivas, todos os diferendos ou litígios decorrentes do presente Contrato serão exclusiva e definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (Centro de Arbitragem Comercial)». Neste pressuposto, não resulta controvertido nos autos que as RECORRIDAS, ali requerentes, autoras, intentaram o referido processo principal arbitral no prazo três meses previsto no art. 58º, nº 1, do CPTA, a contar da notificação do ato impugnado - cfr. disposições conjugadas dos art. 33º da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) e arts 19° e 20º, do Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial (Regulamento). Em causa está a circunstância de tal cumprimento se ter revelado um cumprimento meramente formal, assim contrariando o espírito da norma que está subjacente ao disposto no art. 123º do CPTA, designadamente, sobre os indicados deveres que recaem sobre o requerente da providência, numa interpretação conjugada das respetivas alíneas a) e b). Na verdade, o facto de as RECORRIDAS, embora com o acordo da RECORRENTE, terem requerido a suspensão do processo de constituição do tribunal arbitral, após a apresentação do requerimento de arbitragem, por mais de 9 (nove) meses – cfr. alínea E) da matéria de facto supra -, não é irrelevante para se avaliar o cumprimento de tais deveres e, consequentemente, no que concerne à verificação do fundamento de caducidade de providência cautelar. As causas de caducidade das providências cautelares decretadas, lidas conjugadamente, não se referem, apenas e exclusivamente, à exigência de o requerente da providência cautelar intentar, dentro do prazo legal, o processo principal. Na verdade, nos termos do mesmo art. 123º, do CPTA, mesmo que o requerente tenha feito um uso oportuno desses meios, se «o correspondente processo estiver parado durante mais de três meses por negligência sua em promover os respetivos termos ou de algum incidente de que dependa o andamento do processo», a consequência será a mesma, ou seja, o processo cautelar extingue-se e, quando decretadas, as providências cautelares caducam - cfr. n.º 1, alínea b). No caso em apreço, como vimos, e resulta dos factos supra, a instância arbitral esteve suspensa, por requerimento das partes, mais de 9 (nove) meses - cfr. alínea E) da matéria de facto. Em causa não está, portanto, a falta de um concreto ato processual por iniciativa das RECORRIDAS, ali autoras, requerentes, mas sim algo mais que isso: o que se verificou foi a ausência absoluta do andamento do processo principal, em virtude de aquela instância ter estado suspensa por vontade das requerentes, ali autoras, pese embora o acordo da RECORRENTE, ali ré. Circunstância que foi a causa direta para que, apenas em fevereiro do corrente ano tenha sido realizada a audiência preliminar nos referidos autos principais e apenas a 21.03.2021 o tribunal arbitral – cfr. decisão processual nº 1, ref. alíneas F) e G) da matéria de facto – tenha fixado o prazo para apresentação da petição inicial. Não se contesta que compete à instância arbitral definir o prazo para apresentação da petição inicial pelas RECORRIDAS, o que, nos termos do Regulamento, apenas ocorre após a realização da audiência preliminar. O que se diz é que, a suspensão da instância arbitral, requerida que foi pelas RECORRIDAS, ali autoras, após a obtenção de uma decisão cautelar que lhes foi favorável, refira-se – cfr. alínea C) da matéria de facto – durante cerca de 9 (nove) longos meses, revela um claro desinteresse numa resolução pronta do litígio. Dir-se-á: as RECORRIDAS mantêm o interesse na decisão definitiva do mesmo, pois que este se encontra pendente e a seguir, nesta data, e aparentemente, os seus termos – cfr. alíneas F) e G) da matéria de facto. Mas isso não basta. O art. 123.º do CPTA exige que os requerentes das providências cautelares revelem uma diligência adequada à resolução pronta do litígio, o que não sucede e não sucedeu no caso em apreço. Na presente decisão, em causa não está, também, qualquer sindicância à atuação do tribunal arbitral, como sugerem as RECORRIDAS, mas apenas o julgamento das consequências para a presente instância, da atuação das partes naquela, em particular das RECORRIDAS, pois é esta que releva, nos termos do citado art. 123º do CPTA, ali requerentes. Acresce que não se pode invocar, a latere, a suspensão dos prazos que operou durante o último ano por via das medidas excecionais e temporárias de resposta à pandemia originada pelo vírus SARS–Cov-2 e a doença Covid 19, aprovadas, designadamente, pela Lei nº 1-A/2020, de 19.03., pois que os requerimentos de suspensão da instância apresentados, surgem, precisamente, com o intuito de acautelar que a referida instância continuaria suspensa no período em que os prazos processuais retomassem o seu curso nos termos da referida legislação de emergência – v., a título de exemplo, requerimento de 20.05.2020, junto aos autos a 19.03.2021, fls. 2373 e ss., ref. SITAF. Concluindo: 1. O art. 123º, nº 1, alíneas a) e b), do CPTA, sob a epígrafe «Caducidade das providências», determina que «Os processos cautelares extinguem-se e, quando decretadas, as providências cautelares caducam: (…) a) Se o requerente não fizer uso, no respetivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção de providência cautelar se destinou; b) Se, tendo o requerente feito uso desses meios, o correspondente processo estiver parado durante mais de três meses por negligência sua em promover os respetivos termos ou de algum incidente de que dependa o andamento do processo (…)». 2. Embora sejam disposições legais semelhantes, as previsões expressas no supra citado e transcrito art. 123.º do CPTA, afastam a aplicação supletiva direta do art. 373.º, n.º 1, alínea b) do CPC. 3. No contencioso administrativo, tendo em conta a coerência valorativa do sistema jurídico administrativo como um todo, ao contrário do previsto na lei processual civil, e porque não se trata, apenas, de um litígio para tutela de interesses particulares, impõe-se valorar a necessidade e oportunidade do recurso jurisdicional a meios urgentes, enquanto recursos escassos, e umbilicalmente ligados a uma atualidade da necessidade específica de tutela urgente cautelar, de onde decorre, inclusive, a possibilidade de a parte interessada poder intentar outra providência na pendência dos autos principais. 4. No artº 373º do CPC apenas se refere à prévia audiência do requerente, antes da caducidade/extinção ser determinada pelo juiz, o que induz que a mesma seja apenas suscitada pelo requerido e que este, aliás, faça a devida demonstração nos autos do facto extintivo. 5. Ao invés, no artº 123º do CPTA, a caducidade da providência pode ser suscitada oficiosamente pelo tribunal, mediante prévia audição das partes - n.º 3 -, o que desde logo revela de uma forma evidente a possibilidade de a questão ser suscitada oficiosamente, circunstância que justifica a audição de ambas as partes e não apenas do requerente da providência, e também é revelador de que, no contencioso administrativo, o interesse que se pretende acautelar não é apenas o interesse do requerido. 6. Ínsito na norma constante do artº 123º do CPTA está, face a todo o exposto, uma ideia de tutela de um prejuízo supra partes, de um rigor processual sujeito a um controlo que ao juiz compete, assim se evitando um uso indevido do processo. 7. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, em anotação à alínea b) do nº 1, do art. 123.º, do CPTA, aduz, cristalinamente que é «(...) irrelevante que, no momento em que a questão seja suscitada, o processo principal já tenha retomado o andamento.» o que se revela coerente com o entendimento que sufragamos, de que através desta norma se pretende prevenir um uso abusivo da tutela cautelar, numa ótica que suplanta o mero interesse do requerido. 8. Ao abrigo do art. 123º, nº 1, alínea b), do CPTA, aqui em causa, querendo evitar-se que seja frustrado o uso adequado dos meios processuais cautelares, atendendo, muito em particular, à sua instrumentalidade, e que se alcance o mais depressa possível um julgamento definitivo, a paragem na ação principal não tem de ser exclusivamente imputável à conduta negligente do autor. Na verdade, basta que o autor tenha sido negligente na promoção do regular andamento dos autos principais, mesmo que não tenha sido o único ou que, para isso, tenha tido a concordância do requerido ou de outro. 9. Perante tais condutas processuais das partes na lide principal arbitral - que vai continuar os seus termos se as partes assim o quiserem -, quais as consequências de tais condutas na presente lide cautelar. 10. Consequências das condutas, não das decisões/despachos do tribunal arbitral. 11. A lei processual faz um claro apelo a juízos de imputação subjetiva da paralisação processual à conduta do requerente/autor, sendo clara a intenção do legislador subjacente ao regime da caducidade: pretender levar o requerente/autor a pedir e a obter, tão rapidamente quanto possível, a tutela jurisdicional definitiva do direito provisoriamente acautelado3, dando respaldo às exigências de adequação, necessidade de tutela, equilíbrio, de rigor, de relativa previsibilidade e de certeza presidem à aplicação prática do direito, valendo mesmo dizer, à afirmação concreta, não apenas teórica, da justiça. 12. O perigo especial que o processo cautelar remove é o periculum in mora – na vertente de interesse em agir cautelarmente e, bem assim, na vertente de perigo na demora ou de infrutuosidade - resultante da demora normal a que está sujeito o processo principal, ou, por outras palavras, o perigo derivado do caminho, mais ou menos longo, que o processo principal tem de percorrer até à decisão definitiva, para se dar satisfação à necessidade impreterível de justiça, à necessidade de que o julgamento final ofereça garantias de ponderação e acerto. 13. O processo cautelar nasce para ser posto ao serviço de um processo principal, a fim de dar ensejo a que este processo siga o seu curso normal sem o risco da decisão final chegar tarde e se revelar, por esse motivo, ineficaz ou inútil, a sua função é, assim, nitidamente instrumental. 14. O processo cautelar surge como um mero instrumento para se assegurar a plena eficácia e utilidade da sentença a proferir no processo definitivo ou principal, não sendo apto e não devendo ser usado para resolver definitivamente o litígio, pois a decisão nele proferida deve limitar-se a preparar o terreno, a tomar as devidas precauções para que o processo principal possa realizar completamente o seu fim. 15. A suspensão dos efeitos do ato pode sempre ser acordada extrajudicialmente e, bem assim, a faculdade que assiste às partes de desistirem da instância e do pedido. Verifica-se, assim, que: No caso sub judice, a instância principal de impugnação de um ato datado de 28.08.2019 – cfr. alínea B) da matéria de facto supra -, esteve suspensa por mais de 9 meses - de 09.01.2020 a 26.10.2020-, por acordo das partes - cfr. alínea E) da matéria facto supra – cujo requerimento inicial, por seu turno, deu entrada a 20.11.2019 – cfr. alínea D) da matéria de facto. A decisão do tribunal a quo que decretou a providência cautelar então requerida, foi proferida a 13.11.2019 – cfr. alínea C) da matéria de facto. É nosso entendimento que, na presente data, foram já ultrapassados todos os prazos de caducidade previstos nos arts. 123º, nº 1, alíneas a) e b), do CPTA, pois que, quanto à alínea a), terá sido objeto de um cumprimento meramente formal, pois tendo sido apresentado o requerimento de arbitragem a 20.11.2019 – cfr. alínea C) a matéria de facto – logo a 09.01.2020 foi requerida a suspensão da instância, vontade essa que se manteve até 26.10.2020 – cfr. alínea E) da matéria de facto. E, quanto à alínea b), por via da conduta negligente das requerentes/autoras, ora RECORRIDAS, negligência essa que a lei processual refere para situações que se traduzem, precisamente, na omissão de um ou mais atos necessários ao prosseguimento do processo e que caiba às partes praticar. Os sucessivos requerimentos de suspensão da instância arbitral, que as requerentes/autoras, ora RECORRIDAS apresentaram, tiveram, como resultado inegável, que, apenas no passado dia 21.03.2021 foi fixado o prazo para apresentação da petição inicial naqueles autos - cfr. alínea F) da matéria de facto – sendo que, o ato impugnado data de 28.08.2019 – cfr. alínea B) da matéria de facto. Em face do que, outra conclusão não se pode extrair que não seja a de que a inércia processual das requerentes/autoras, ora RECORRIDAS, foi negligente, motivando a caducidade da providência cautelar anteriormente obtida. As RECORRIDAS manifestaram, pois, um claro desinteresse pela causa principal, não sendo razoável que a providência cautelar decretada não seja declarada caduca, com a consequente extinção da presente instância de recurso. Isto, sem prejuízo de, ao abrigo do disposto no art. 114º, nº 1, do CPTA, poder ser intentada nova providência, na pendência dos autos principais, mais adequada e apta a assegurar o atual e efetivo periculum in mora, por referência à ação arbitral em causa. Em face da decisão ora proferida, o conhecimento do recurso interposto revela-se absolutamente inútil, razão pela qual do mesmo não se conhecerá. Pelo exposto, decide-se, ao abrigo do disposto nas disposições conjugadas dos art.s 146º, nº 3, do CPA e 652º, nº 1, alínea b), do CPC, ex vi art. 140º do CPTA: a) Declarar a caducidade da providência cautelar decretada nos autos, ao abrigo do art. 123º, nº 1, alíneas a) e b), do CPTA; e, consequentemente, b) Não conhecer do presente recurso, por inutilidade.» A decisão sumária proferida pela Relatora é de manter integralmente, conforme resulta da respetiva fundamentação, acrescentando-se apenas no seguinte: Conforme decorre do facto constante da alínea D) da matéria de facto, as RECORRIDAS, então requerentes e autoras, iniciaram o procedimento de constituição da arbitragem a 20.11.2019. Porém, não é nesse momento que se inicia o processo arbitral. Naquele momento – previsto no art. 33º da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) e que se reflete na citada alínea D) da matéria de facto, por referência a 20.11.2019 -, o que se inicia é o procedimento de constituição da arbitragem, ou seja, do tribunal e não do processo em tribunal. Sobre este aspeto, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA é cristalino ao dizer que «o processo arbitral, entendido o conceito restritamente, em sentido técnico-jurídico, como no art. 44.º da LAV se entende, esse, verdadeiramente, só começa com a submissão de uma petição ao tribunal arbitral – como sucede, aliás, com qualquer processo judicial de partes. E, tanto assim, é que, se parte a quem a outra se dirigiu pedindo que se submetesse o respetivo litígio a arbitragem se recusar a isso – ou, mesmo aceitando o pedido, mas resolvendo ambas, depois, ainda antes da designação de qualquer um ou de todos os árbitros, não levar essa sua intenção avante -, não há lugar, obviamente, resulta até daquele art. 44.º, ao encerramento do processo arbitral. Extingue-se é o procedimento arbitral. Este equívoco (…) menosprezando as vantagens da clareza que lhe impunha a regra de não chamar pelo mesmo nome duas coisas bem distintas – como para a nossa ciência jurídica, o são o procedimento judiciário de constituição de um tribunal e o processo judicial através do qual se soluciona o litígio que lhe é submetido (…). 2. Principais consequências da distinção Para além da já referida diferença entre extinção do procedimento e encerramento do processo, as duas figuras distinguem-se ainda por: - o procedimento ter como finalidade a constituição do tribunal e o processo a decisão do conflito; - o procedimento ser conduzido e dirigido essencialmente pelas partes enquanto o processo é conduzido e dirigido pelo tribunal arbitral (…)». Nestes termos, inevitável se torna concluir, reiterando o sentido decisão proferida pela Relatora, pela caducidade das providências cautelares decretadas nos autos, tendo presente que: 1. Embora tenha sido iniciado o procedimento arbitral em novembro de 2019, apenas em março de 2021 o tribunal arbitral fixou o prazo – de 60 dias - para a apresentação da petição inicial no processo arbitral principal de que estes autos cautelares dependem – cfr. alíneas D) e F) da matéria de facto; 2. Em março de 2021 ainda não existia processo arbitral mas apenas um procedimento arbitral – cfr. alíneas D) e F) da matéria de facto. 3. Não existindo processo arbitral em março de 2021, não existe processo, não existe ação principal; 4. Razão pela qual se torna ainda mais evidente a caducidade das providências cautelares decretadas nos autos, pois que foi manifestamente ultrapassado o prazo de três meses para a impugnação do ato suspendendo, datado de 28.08.2019 – cfr. alínea B) da matéria de facto – prazo esse previsto no art. 58º, nº 1, do CPTA - cfr. disposições conjugadas dos art. 33.º da LAV e art.s 19.° e 20.º, do Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial. 4. A causa de tal processo arbitral ainda não existir em março de 2021 teve origem na conduta das partes no procedimento arbitral, sendo este «conduzido e dirigido essencialmente pelas partes», ao contrário daquele - cfr. resulta, aliás, da alínea E) da matéria de facto, onde constam os sucessivos pedidos de suspensão da constituição do tribunal arbitral, por contraponto com a primeira decisão arbitral proferia, datada de março de 2021 – cfr- alínea F) da matéria de facto. Razão pela qual se considera, pois, ser de confirmar a decisão sumária de declaração de caducidade das providências cautelares decretadas nos autos, proferida que foi ao abrigo do art. 123º, nº 1, alíneas a) e b), do CPTA». * Como resulta do supra consignado, o acórdão recorrido afirma que não resulta controvertido nos autos que as recorridas intentaram o referido processo principal arbitral no prazo de 3 meses previsto no nº 1 do artº 58º do CPTA, a contar da notificação do acto impugnado. Mas entende-se que esta interposição foi meramente formal, dados os períodos de suspensão da “instância”, mais propriamente do processo de constituição do tribunal arbitral, entretanto requeridos (por ambas as partes), que foram sendo deferidos, que se computam em mais de 9 meses [al. E) da factualidade provada], pelo que tal postura revela um claro desinteresse numa resolução definitiva do processo, consubstanciado numa atitude negligente em promover o curso normal do mesmo, integrada na al. b) do nº 1, do artº 123º do CPTA. Vejamos se assim sucedeu. E para tanto, temos de convocar de imediato não só o disposto na LAV [na redacção dada pela Lei nº 63/2011 de 14.12], designadamente o seu artº 33º, bem como o Regulamento de Arbitragem de 01 de Março de 2014 [Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, também designado por Centro de Arbitragem Comercial]. Dispõe o artº 33º da LAV: «1. Salvo convenção das partes em contrário, o processo arbitral relativo a determinado litígio tem início na data em que o pedido de submissão desse litígio a arbitragem é recebido pelo demandado. 2. Nos prazos convencionados pelas partes ou fixados pelo tribunal arbitral, o demandante apresenta a sua petição, em que enuncia o seu pedido e os factos em que este se baseia, e o demandado apresenta a sua contestação, em que explana a sua defesa relativamente àqueles, salvo se tiver sido outra a convenção das partes quanto aos elementos a figurar naquelas peças escritas. As partes podem fazer acompanhar as referidas peças escritas de quaisquer documentos que julguem pertinentes e mencionar nelas documentos ou outros meios de prova que venham a apresentar. (…)» sub. nosso. Mas em que consiste no caso sub judice o pedido de submissão do litígio a arbitragem? Consistirá na apresentação da petição inicial, nos termos em que a mesma se configura no Código do Processo Civil – cfr. artºs 552º e 259º - e Código do Processo dos Tribunais Administrativos, ou seja, nos termos vigentes para os tribunais comuns, com recebimento da contestação/oposição deduzida pelo demandado? É que se assim for, efectivamente ter-se-á de concluir que ainda não foi apresentada a necessária petição inicial e, portanto, haverá caducidade da providência cautelar decretada na 1ª instância. Porém, havendo lugar à aplicação da LVA, importa também ter também em atenção o disposto no Regulamento de Arbitragem que supra se referiu, e ter em conta o disposto no seu artº 19º: «1. Quem pretenda submeter um litígio a tribunal arbitral ao Centro de Arbitragem Comercial, deve apresentar, no Secretariado, requerimento de Arbitragem, juntando a convenção de arbitragem ou proposta dirigida à outra parte para a sua celebração. 2. No Requerimento de Arbitragem, o demandante deve indicar: a) A identificação completa das partes, suas moradas e, se possível, endereços electrónicos; b) A descrição sumária do litígio; c) O pedido e o respectivo valor, ainda que estimado; d) Designação, se for caso disso, do árbitro que lhe compete designar ou quaisquer outras indicações relativas à constituição do tribunal arbitral; e, e) Quaisquer outras circunstâncias que considere relevantes. Nota: Este artigo, nesta redacção, corresponde com alterações ao anterior artº 17º. Em coerência com o regime da LAV e da generalidade dos regulamentos de arbitragem são modificadas as alíneas b) e c) do nº 2 no sentido de tornar claro que o regulamento é compatível com o modelo processual em que a arbitragem se inicie com um pedido de submissão do litígio a arbitragem no qual tem de constar apenas uma descrição sumária do litígio que permita, que se tomem as decisões a que aludem os artigos seguintes e, em particular, que se ordene adequadamente o processo na audiência preliminar. Nesse modelo processual, as peças escritas substanciais serão apresentadas apenas depois da constituição do tribunal Arbitral nos termos que este vier a definir. Neste sentido alterou-se também agora o artº 30º no sentido de que ordinariamente existirão “articulados” depois da constituição do tribunal arbitral». Nos artigos seguintes deste Regulamento de Arbitragem, verifica-se que após a apresentação do requerimento de arbitragem pelo demandante, a tramitação processual é a seguinte: a) O Secretariado deve proceder à citação do demandado no prazo de 5 (cinco) dias a contar da recepção do requerimento de submissão de litígio a arbitragem apresentado pelo demandante (cfr. artigo 20º, nº 1, do Regulamento de Arbitragem); b) O demandando deve apresentar a resposta ao requerimento de submissão de litígio a arbitragem, onde deve indicar o árbitro por si designado, no prazo 30 (trinta) dias a contar da citação efectuada pelo Secretariado (cfr. artigo 8º, nº 3, e artigo 20º, nº 2, alínea b), ambos do Regulamento de Arbitragem); c) O demandado, através de pedido fundamento, pode requerer a prorrogação do prazo para apresentação da resposta ao requerimento de submissão de litígio a arbitragem (cfr. artigo 20º, nº 3, do Regulamento de Arbitragem); d) A designação do terceiro árbitro deve ter lugar dentro do prazo de 20 (vinte) dias a contar da aceitação do encargo por árbitro que ocorra em último lugar (cfr. artigo 8º, nº 3, do Regulamento de Arbitragem); e) Em todos os casos em que falte a designação de um árbitro, maxime do terceiro árbitro, o Presidente do Centro de Arbitragem procede à designação dos árbitros em falta (artigo 8º, nº 4, do Regulamento de Arbitragem). Não obstante, neste caso, por acordo das partes, tal designação competiria não ao Presidente do Centro de Arbitragem, mas ao Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, atento a alínea b) do nº 4 da cláusula Vigésima Sexta do Contrato de Empreitada (cfr. Doc. nº 1 junto com o Requerimento Inicial); f) Se for suscitada a incompetência do tribunal arbitral na resposta do Demandado, o Demandante pode responder no prazo de 30 dias (cfr. artigo 22º, nº 1, do Regulamento de Arbitragem); g) O tribunal arbitral apenas se considera constituído com a aceitação dos encargos por todos os árbitros que o integram (cfr. artigo 27º, nº 3, do Regulamento de Arbitragem); h) Após a constituição do tribunal arbitral, há lugar à realização de audiência preliminar onde, entre outros aspectos, são fixadas as regras e prazos para apresentação dos articulados, incluindo a petição inicial pelo Demandante e a contestação pelo demandado (cfr. artigo 30º, nº 2, alínea c), do Regulamento de Arbitragem). * Visto este quadro jurídico, temos que resulta dos autos, que os demandantes/ora recorrentes apresentaram em 20.11.2019, requerimento dirigido ao Presidente do Centro de Arbitragem Comercial de Lisboa, ao abrigo do disposto no nº 1 da cláusula 26 do Contrato, e nos termos e para os efeitos do disposto no artº 19º do Regulamento, mediante o qual fizeram um enquadramento factual da situação e descrição sumária do litígio, identificaram os demandados, formularam um pedido, traduzido também em valor, propuseram árbitro e terminaram declarando que «a presente notificação é efectuada ao abrigo da cláusula 26 do Contrato e no nº 1 do artigo 33º da lei nº 63/2011 de 14.12 (Lei da Arbitragem Voluntária) consubstanciando, para todos os efeitos, a submissão do litigio a Tribunal Arbitral» – cfr. al. D) da matéria de facto. A ora recorrida apresentou a sua resposta em 21.01.2020 (posição preliminar), ao abrigo do disposto nos artºs 20º e 21º do Regulamento. Mais resulta dos autos que a suspensão do processo de constituição do tribunal arbitral foi sendo sucessivamente deferida a requerimento das partes intervenientes, e não só por iniciativa da demandada. O processo foi retomado por iniciativa de ambas as partes mediante requerimento datado de 26.10.2020. E por decisão do colégio arbitral de 29.03.2021, foi fixado, entre o mais, na tramitação do processo arbitral, o prazo de 60 dias para a apresentação da petição inicial. * Resulta de todo o exposto que, no caso, de que nos ocupamos, ter-se-á de entender que os demandantes ao darem entrada em 20-11.2019, no Centro de Arbitragem Comercial, Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, do requerimento de arbitragem nos termos que constam da al. D) da factualidade provada, cumpriram o prazo de três meses previsto no artº 58º, nº 1 do CPTA, pelo que não se verifica a caducidade prevista na al. a) do artº 123º do mesmo diploma legal. Com efeito, atenta a conjugação do disposto nos artºs 19º e segs do Regulamento de Arbitragem de 01.03.2014, aplicável aos autos e do artº 33º da LAV, ter-se-á de concluir, de acordo com a interpretação exigida no artº 9º do Código Civil, que o processo arbitral teve início na data em que os demandantes/ora recorrentes submeteram a apreciação do litígio ao Centro de Arbitragem supra referido e foi recebido pelos demandados. Com efeito, tratando-se no caso da arbitragem, de tribunais que não estão constituídos, mas que apenas se constituem para resolver um concreto e específico litígio, faz todo o sentido que o início do processo arbitral ocorra nos termos previstos no artº 33º da LAV, pois só depois do tribunal constituído se seguirão as demais fases previstas na lei e no respectivo Regulamento aplicável. Daí que, também, com estes fundamentos não se acompanhe a argumentação deduzida no acórdão recorrido quanto à dicotomia entre processo arbitral e processo “judicial”, atenta a redacção dada ao artº 33º da LAV, para efeitos de caducidade das providências. Acresce, em jeito de fundamentação no sentido ora propugnado, que o requerimento apresentado pelos demandantes preenche todos os requisitos determinantes do início do processo. Assim sendo, não se pode manter o decidido no acórdão recorrido em sentido contrário ao ora exposto. Mas, também não se pode manter o decidido no acórdão recorrido, no que respeita à alegada inércia ou negligência por parte dos demandantes, pelo facto do processo arbitral ter estado suspenso nos termos e pelos períodos constantes da factualidade provada (artº 123º, nº 1, al. b) do CPTA). Com efeito, e por um lado, nada impede a suspensão do processo desde que se verifiquem os requisitos legais para o efeito [sendo que neste tocante nada vem alegado acerca da ilegalidade quanto aos deferimentos que foram sendo efectuados] tratando-se de um expediente legal que os sujeitos processuais podem usar, previsto no artº 269º do Código do Processo Civil; por outro lado, também não cremos que se deva falar em inércia ou negligência dos demandantes/ora recorrentes, uma vez que os pedidos de suspensão foram sempre efectuados a pedido de ambas as partes [cfr. artº 269º, nº 1, al c) do CPC] e, portanto os demandados, já sabedores do resultado, que lhes era desfavorável, da providência cautelar proferida no TAF de Sintra, se se sentissem prejudicados, nunca participariam activamente neste processo de suspensão do processo arbitral. Atento o exposto, impõe-se a revogação do acórdão recorrido. * Todavia, não pode este Supremo Tribunal, em sede de revista, conhecer do mérito dos autos, porquanto, em sede de recurso de apelação, as recorrentes, entre o mais, vieram imputar à decisão proferida em 1ª instância, erro de julgamento de facto, impugnado desta forma, a matéria dada como provada. Este julgamento, para apuramento dos requisitos previstos no artº 120º do CPTA, terá necessariamente de ser produzido em sede de recurso de apelação pelo TCAS. * Por último, vieram os recorrentes, nesta sede de revista, requerer a dispensa de pagamento de remanescente de taxa de justiça, pedido este em relação ao qual os recorridos não deduziram posição, antes tendo-o acompanhado. Esta questão já havia sido decidida em sede de recurso de apelação pelo TCAS, tendo-se consignado para o efeito, o que se acompanha: «Vieram as RECORRIDAS, requerer, em tempo, ao abrigo do disposto no art. 6.º nº 7 do Regulamento das Custas Processuais (RCP), a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça referente ao recurso. Vejamos. Dispõe o art. 6º, nº 7, do RCP, que «Nas causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.» Assim como, no art. 11º do mesmo RCP, se define que «A base tributável para efeitos de taxa de justiça corresponde ao valor da causa, com os acertos constantes da tabela i, e fixa-se de acordo com as regras previstas na lei do processo respectivo.» Sobre esta matéria, SALVADOR DA COSTA4 é cristalino ao admitir que «(…) verificados aqueles pressupostos, é no final da sentença ou do acórdão que o juiz ou o coletivo dos juízes deve declarar aquela dispensa, sem prejuízo da faculdade do requerimento de reforma do decidido. Com efeito, vistos os mencionados pressupostos, a indispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça pelo juiz ou pelo coletivo de juízes justifica legalmente o pedido pelas partes da reforma da sentença ou do acórdão, nos termos dos artigos 616º nº 1, 666º e 679º do CPC, extensivamente interpretados». O mesmo decorre da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo5 ao destacar que: «I - A decisão jurisdicional a conhecer da dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça a que alude o artigo 6º, nº 7 do RCP, deve ter lugar na decisão que julgue a acção, incidente ou recurso, e no momento em que o juiz se pronuncie quanto à condenação em custas, nos termos do disposto no artigo 527º, n.º 1 do CPC; (…)». Retomando o caso em apreço. O valor da causa – € 13 075 656,25 – cfr. consulta SITAF - supera em muito o referido limite legal dos € 275.000. O que, em aplicação dos citados art.s 6.° e 11.° do RCP conjugados com a Tabela I-B Anexa, levaria à liquidação de um montante muito elevado a título de remanescente de taxa de justiça – ao determinar-se que, para além dos € 275.000, ao valor da taxa de justiça acresce, a final, por cada € 25.000 ou fração, 3UC, no caso da coluna A, 1,5 UC, no caso da coluna B, e 4,5 UC, no caso da coluna C. Considerando que os atos processuais praticados em sede de recurso reduziram-se ao estritamente necessário, tendo consistido, essencialmente, na apresentação das alegações e contra-alegações de recurso e dos articulados de resposta à questão oficiosamente suscitada e a única, efetivamente, conhecida. Conclui-se que se afigura ainda mais justificável a dispensa do pagamento do remanescente de taxa de justiça ao abrigo do art. 6º, nº 7 do RCP. Em face do que, no caso em apreço, será de deferir a dispensa total do remanescente, atendendo aos parâmetros legalmente fixados, designadamente, a conduta das partes, a tramitação concreta dos autos e as questões efetivamente conhecidas em sede de recurso. Razões pelas quais se considera estarem verificados os pressupostos que, nos termos legais, justificam a dispensa do remanescente da taxa de justiça referente ao recurso». Nada havendo nos autos que justifique qualquer alteração ao decidido, importa manter a dispensa do remanescente da taxa de justiça referente ao recurso. * 3. DECISÃO Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso, determinando a baixa dos autos ao TCAS para os termos supra determinados. Custas pelos recorridos. Lisboa, 09 de Dezembro de 2021. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – Cláudio Ramos Monteiro – José Francisco Fonseca da Paz.

Referências Legais

Legislação Nacional

art. 33.º da Lei n.º 63/2011, de 14/12 (LAV/2011)

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

1. RELATÓRIO

A……………/C………./D………… - OBRAS DE APROVEITAMENTO HIDROLELÉCTRICO DO …...….., ACE, agrupamento complementar de empresas com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ……………, com sede na Rua ………., nº ….., 2799-….. Linda-a-Velha, Oeiras, A…………….., S.A., sociedade comercial com o número único de matrícula e de pessoa colectiva ……………, com sede na …………, ……………., .., 4600-…. Cepelos, Amarante e com escritório na Rua ………….., nº …, 2799-…… Linda-a-Velha, Oeiras, C…………………, S.A., sociedade comercial de direito espanhol, pessoa colectiva nº ……………. e registada na Conservatória do Registo Comercial de Madrid sob o número M-185418, com sede na Av.ª ……….., nº ……. – ……………. “…….”, Alcobendas, Madrid, Espanha e Sucursal em Portugal na Avenida ……….., nº …. – ………, Piso ……, 2794-……Carnaxide, Oeiras e D…………………., S.A., sociedade comercial com o número único de matrícula e de pessoa colectiva …………., com sede na Rua …………….., .. – ………………, ……….., 3500-………. Viseu, melhor identificadas nos autos, requereram no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (TAF) a presente PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO E DE INTIMAÇÃO PARA ABSTENÇÃO DE CONDUTA contra a B………….. S.A. UNIPERSONAL, sociedade comercial de direito espanhol, pessoa colectiva nº …………… e registada na Conservatória do Registo Comercial da Província de Biscaia, Tomo 3.863, Livro O, folha 199, Secção 8, página BI-27.059, com sede na …………, Bilbao (Viscaya), Espanha, e Sucursal em Portugal na Avenida …………, nºs ..... a …., Edifício ……, ……, 4100-….. Porto, matriculada na Conservatória do Registo Comercial com o número único de matrícula e de pessoa colectiva …………, I.P., indicando como Contra-Interessados BANCO E………….., S.A., entidade bancária espanhola, com sede na ………….., …, ……….. Madrid, Espanha, com o número de identificação fiscal espanhol ……………, F………....., S.A., entidade bancária espanhola, registada na Conservatória do Registo Comercial da Província de Biscaia, Tomo 5226, Libro 0, Folha BI-58729, Secção 1, Inscrição 1ª, com sede na ………., ……., 48009 Bilbao, Espanha, com o número de identificação fiscal espanhol …………… e G…………….., S.A. – SUCURSAL ESPAÑA, entidade bancária espanhola, registada na conservatória do Registo Comercial de Madrid, Tomo 23.977, Folha 1, Secção 8, página m-43055, inscrição 1, com sede na ……………, nº ….., ……… Madrid, Espanha, com o número de identificação fiscal espanhola ………….., peticionando:

“a) A providência requerida ser decretada provisoriamente, nos termos do artigo 131º do CPTA;

b) Ser decretada a suspensão de eficácia do acto de aplicação de penalidades contratuais ao Empreiteiro, notificado aos Requerentes por carta da Requerida datada de 30 de Agosto de 2019;

c) A Requerida ser notificada expressamente do disposto no artigo 128º, nº 1 do CPTA, ou seja, de que não pode iniciar ou prosseguir a execução do acto suspendendo;

d) A intimação da Requerida para:

(i) se abster de praticar qualquer acto de execução do acto suspendendo;

(ii) se abster de acionar qualquer uma das Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos Antecipados prestadas pelos Contra-interessados a pedido dos Requerentes;

(iii) se abster de pedir o pagamento de qualquer uma das Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos antecipados aos Contra Interessados;

(IV) se abster de receber dos Contra-interessados os montantes titulados pelas Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos Antecipados.”

Por decisão do TAF de Sintra, datada de 13 de Novembro de 2019, conheceu da excepção deduzida da (i) incompetência absoluta da jurisdição administrativa para apreciação do pedido referente à Intimação, julgando-a improcedente, (ii) da alegada falta de instrumentalidade da providência face à acção principal, também a julgando improcedente, e quanto ao mérito, julgou procedente os requisitos do fumus boni iuris, e periculum in mora, tendo em sede de ponderação de interesses julgado que a recusa da providência mostrar-se-ia mais prejudicial para os interesses que o “Estado” pretendeu acautelar com a Resolução Fundamentada apresentada pela B…………….., S.A. Unipessoal.

Nesta conformidade, julgou procedentes a presente providência cautelar e a intimação, e em consequência, decretou:

“a suspensão de eficácia do acto de aplicação de penalidades contratuais ao Empreiteiro, notificado aos Requerentes por carta da Requerida datada de 30 de Agosto de 2019;

Mais intimou a Requerida para:

(i) se abster de praticar qualquer acto de execução do acto suspendendo;

(ii) se abster de acionar qualquer uma das Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos Antecipados prestadas pelos Contra-interessados a pedido dos Requerentes;

(iii) se abster de pedir o pagamento de qualquer uma das Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos Antecipados aos Contra-interessados;

(iv) se abster de receber dos Contra-interessados os montantes titulados pelas Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos Antecipados”.

A requerida B……………… S.A. UNIPESSOAL apelou para o TCA Sul, imputando à decisão de 1ª instância erro de julgamento de facto e de direito [quer quanto ao decidido em termos de excepção, quer quanto ao mérito].

No TCA Sul foi suscitada a questão da caducidade da providência cautelar suscitada, tendo as partes sido notificadas para se pronunciarem, o que vieram a fazer.

De seguida, por decisão sumária de 18 de Maio de 2021, no TCA Sul, decidiu-se:

a) declarar a caducidade da providência cautelar decretada nos autos, ao abrigo do artº 123º, nº 1, alíneas a) e b), do CPTA;

e, consequentemente,

b) não conhecer do presente recurso, por inutilidade.

As recorridas e ora reclamantes, notificadas da decisão em apreço, e não se conformando com a mesma, ao abrigo do nº 3 do art. 652º do CPC, ex vi artº 1º do CPTA, reclamaram para a conferência, e o TCA por Acórdão datado de 07 de Julho de 2021, indeferiu a reclamação apresentada, confirmando a decisão sumária da Relatora.

As requerentes A…………./C…………/D……….. - OBRAS DE APROVEITAMENTO HIDROELÉCTRICO DO ………, ACE, A…………………, S.A., C……………….., S.A., e D……………………, S.A, inconformadas, vieram interpor o presente recurso de revista, tendo na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões:

«I. O presente recurso de revista deve ser admitido devido à circunstância de as questões jurídicas que nele se suscitam relativamente aos fundamentos de caducidade das providências cautelares previstos nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 123º do CPTA se revestirem de extrema relevância e a sua apreciação e decisão por parte do STA ser essencial para assegurar uma melhor aplicação do direito e para corrigir os manifestos lapsos na aplicação de direito em que o TCAS operou na decisão contida no Acórdão.

II. O TCAS opera em erro de julgamento, por incorrecta aplicação do direito, quando considera, no Acórdão, que se encontram verificados os fundamentos de caducidade das providências cautelares previstos nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 123º do CPTA.

III. Quanto ao fundamento de caducidade das providências cautelares previsto no artigo 123º, nº 1, alínea a), do CPTA, o TCAS, ao considerar que o processo arbitral só se pode considerar iniciado no momento da apresentação pelo demandante da petição inicial perante o tribunal arbitral viola o disposto no artigo 33º, nº 1, da LAV.

IV. Nos termos do artigo 33º, nº 1, da LAV «[s]alvo convenção das partes em contrário, o processo arbitral relativo a determinado litígio tem início na data em que o pedido de submissão desse litígio a arbitragem é recebido pelo demandado».

V. O TCAS ao sustentar que o processo arbitral tem início somente no momento da apresentação da petição inicial junto do tribunal arbitral viola os princípios hermenêuticos aplicáveis em matéria de interpretação de normas jurídicas, em particular os previstos no artigo 9º do CC, em especial devido à circunstância de ignorar o teor literal da norma prevista no artigo 33º, nº 1, da LAV.

VI. Adicionalmente, o TCAS, para sustentar este entendimento, alicerça-se numa posição doutrinária minoritária no âmbito do direito da arbitragem em Portugal, a qual é refutada e contrariada em termos claros e inequívocos não só pela maioria da doutrina nacional especializada em matéria de direito da arbitragem, como pelo próprio artigo 33º, nº 1, da LAV.

VII. De igual modo, o TCAS, ao considerar que o processo arbitral só se deve considerar iniciado no momento da apresentação da petição inicial junto do tribunal arbitral, faz depender esse início e, dessa forma, o cumprimento do prazo de 3 (três) meses previsto no artigo 58º, nº 1, do CPTA, da satisfação prévia de um conjunto de exigências procedimentais que o demandante não controla.

VIII. De facto, o TCAS, ignorando as especificidades próprias do direito da arbitragem, transpõe acriticamente para o âmbito do processo arbitral o enquadramento aplicável aos processos decididos na jurisdição estadual em que o demandante ao apresentar a petição inicial junto do tribunal estadual competente dá início ao processo.

IX. O entendimento por parte do TCAS de que o processo arbitral só se inicia aquando da apresentação da petição inicial junto do tribunal arbitral tem subjacente uma intolerável e ilegítima restrição do direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva de que os ora Recorrentes são titulares nos termos do artigo 20º da Constituição da República Portuguesa.

X. Quanto ao fundamento de caducidade das providências cautelares previsto no artigo 123º, nº 1, alínea b), do CPTA, o TCAS, ao considerar que este fundamento se encontrava verificado, procede a uma incorrecta interpretação do conceito de negligência do requerente relevante no âmbito desta norma.

XI. Na situação sub judice, a suspensão do processo arbitral foi requerida conjuntamente e por acordo entre os ora Recorrentes e a ora Recorrida, ao abrigo do princípio do dispositivo, para melhor composição dos seus interesses, e deferida pela entidade com competência para o efeito (Centro de Arbitragem Comercial).

XII. A suspensão do processo arbitral não pode assim ser imputada a qualquer uma das Partes, muito menos, a título de negligência.

XIII. Para além disso, para a verificação do fundamento de caducidade da providência cautelar previsto no artigo 123º, nº 1, alínea b), do CPTA, à semelhança do que acontece com a norma prevista no artigo 373º, nº 1, alínea b), do CPC, é essencial que o prosseguimento do processo principal esteja totalmente dependente de uma concreta e determinada actuação do requerente da providência cautelar e que a omissão dessa actuação lhe seja imputável a título de dolo ou negligência.

XIV. Na situação sub judice, os ora Recorrentes não deixaram de praticar qualquer acto processual que fosse da sua responsabilidade dentro do prazo aplicável.

XV. Isto pela simples razão que, durante a suspensão do processo de constituição do Tribunal Arbitral, também se suspendeu a exigência de prática de quaisquer actos processuais pelas Partes, e bem assim pelos serviços do Centro de Arbitragem Comercial.

XVI. Bem pelo contrário, as ora Recorrentes praticaram todos os actos processuais da sua responsabilidade de forma célere.

XVII. Assim, e face ao exposto deve concluir-se que não se encontram verificados quaisquer fundamentos de caducidade da Providência Cautelar, nomeadamente os previstos na alínea a) e b) do nº 1 do artigo 123º do CPTA.

XVIII. Deste modo, o Acórdão ora recorrido enferma de vício de erro de julgamento por incorrecta aplicação do Direito, devendo a decisão nele contida ser revogada e substituída por decisão que declare não se encontrar verificado qualquer fundamento da caducidade da Providência Cautelar.»

A requerida B…………….. contra-alegou concluindo do seguinte modo:

“A. O presente recurso de revista não deve ser admitido, atento o caráter excecional da revista e por não se encontrar preenchido qualquer dos pressupostos a que faz referência o artigo 150º, nº 1, do CPTA, ou seja, as questões nele suscitadas não revestem especial relevância jurídica ou social, nem a sua apreciação por parte deste Venerando Tribunal se constitui como necessária para uma melhor aplicação do direito.

B. Improcede depois o recurso no seu mérito: o Acórdão recorrido procedeu a uma correta aplicação do direito, ao ter dado por preenchidos as condições de caducidade previstas nas alíneas a) e b) do artigo 123º, nº 1, do CPTA, afastando-se, a essa luz, a existência de qualquer erro de julgamento.

C. Não é qualquer perigo de dano que justifica o decretamento de uma providência cautelar, mas sim um perigo qualificado de dano decorrente da demora processual. Justificação que o legislador entendeu não ser razoável manter-se, sempre que a demora processual se deva à conduta, negligente, do Requerente em promover o andamento do processo principal.

D. Tendo em conta que o requerimento de arbitragem foi apresentado a 20.11.2019 e que logo a 09.01.2020 foi requerida a suspensão da instância, o cumprimento do dever estatuído na alínea a) do artigo 123º, nº 1, do CPTA, foi objeto de um cumprimento meramente formal.

E. Por outro lado, a atuação das Recorrentes, consubstanciada nos sucessivos pedidos de suspensão de instância a que aderiu, reflete uma conduta processual negligente que não se coaduna com o dever inscrito na alínea b), do artigo 123º, nº 1, do CPTA.

F. Do ponto de vista do sistema jurídico-processual administrativo, a atuação da Recorrida é completamente irrelevante na avaliação da atuação dos Recorrentes – única conduta que importa avaliar para concluir se a interrupção do processo resulta ou não da prática de um ato negligente.

G. In casu, o processo principal não esteve parado em razão de qualquer dificuldade das Recorridas em promover o seu andamento normal, mas tão somente em razão da vontade dos Recorrentes, pois apenas da sua vontade dependia o impulso processual necessário à marcha do processo.

H. Os sucessivos pedidos de suspensão da instância arbitral, deduzidos pelos Recorrentes (ainda que sem oposição com a Recorrida), tiveram por consequência a paralisação de toda a tramitação processual e, por conseguinte, inviabilizaram a prática de quaisquer atos processos que se pudessem seguir, incluindo aqueles que, em determinado momento, os Recorrentes se encontrassem obrigados a praticar, assim prejudicando o regular andamento do processo.

I. A fortiori, se a omissão de um concreto ato processual no decurso da instância é suscetível, em certas condições, de ser qualificado como violação do dever de diligência na dinamização do processo, seguramente que a suspensão da instância arbitral por iniciativa dos Requerentes, que bloqueou a realização de todo e qualquer ato por um período superior a nove meses, representa um atentado bem mais acentuado a essa vinculação, porquanto impediu, de forma absoluta e invariavelmente duradoura, o regular andamento do processo.

J. Admitindo, por mera hipótese, que a letra do artigo 123º, nº 1, alíneas a) e b), do CPTA é ambígua e tanto autoriza uma interpretação mais restritiva como uma interpretação mais extensiva, não pode deixar de proceder-se, em última análise, a uma interpretação conforme à Constituição, decidindo-se a favor da opção interpretativa que melhor salvaguarda o princípio da proporcionalidade: aquela que qualifica a suspensão da instância por iniciativa do requerente como uma conduta negligente para efeitos do disposto naquele normativo.»

O “recurso de revista” foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 6 do artº 150º do CPTA], proferido em 07 de Outubro de 2021.

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artºs 146º, nº 1 e 147º do CPTA não emitiu pronúncia.

Sem vistos, por não serem devidos.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. MATÉRIA DE FACTO

Para a decisão da questão da caducidade da providência cautelar, fixaram-se os seguintes factos:

“A) A 01.03.2017 foi celebrado entre as partes o Contrato de Empreitada n° 1862- 2016000012-CON para a construção da barragem e central de aproveitamento hidroeléctrico de …………… ("Contrato"), celebrado entre a B……………. S.A. UNIPESSOAL (B…………….), ora Requerida, na qualidade de Dono da Obra, o Agrupamento Complementar de Empresas A……../C………./D……… - .. DO APROVEITAMENTO HIDROELÉCTRICO DE …………., A.C.E., na qualidade de Empreiteiro, a A……………… S.A., a C………………. S.A., e a D………..………., S.A., como terceiras, quartas e quintas outorgantes respetivamente, em 01.03.2017 – cfr. facto nº 1 da sentença recorrida;

B) A 30.08.2019, a RECORRENTE enviou ofício às RECORRIDAS dando conhecimento da deliberação de 28.08.2019, através da qual (i) lhe aplicou penalidades contratuais no valor de 8.059.277,70€, por alegados incumprimentos de prazos parciais da Empreitada, (ii) resolveu o Contrato, com fundamento na aplicação da penalização máxima prevista no Contrato para atrasos e na falta de progresso do trabalho que faça prever a possibilidade de incumprimento na execução da obra dentro do prazo estabelecido para a sua execução - cfr. facto nº 24 da sentença recorrida;

C) A sentença recorrida foi proferida a 13.11.2019 – cfr. fls. 2102, refª. SITAF;

D) O requerimento de arbitragem referente à ação principal de que os presentes autos são instrumentais, foi apresentado a 20.11.2019 no Centro de Arbitragem Comercial, Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, dando origem ao Processo nº 24/2019/INS/AP – cfr. ponto 5 do requerimento fls. 2367 e doc. fls. 2517, ambos ref. SITAF;

E) A referida instância principal esteve suspensa por mais de 9 meses - de 09.01.2020 a 26.10.2020 -, por acordo das partes - cfr. pontos 9 a 17 do requerimento de fls. 2367, ref. SITAF;

F) Por decisão do colégio arbitral de 29.03.2021, foi fixado, entre outras coisas, o prazo para apresentação de petição inicial - cfr. documento junto aos autos pelas Recorridas a 19.04.2021, na sequência de despacho de 06.04.2021, de fls. 2517 ref. SITAF;

G) A audiência preliminar na referida ação arbitral foi realizada no dia 19.02.2021, tendo sido fixada a solução procedimental nos termos da 1ª Decisão Processual, que antecede – alínea F) supra – cfr. doc. de 19.04.2021, a fls. 2517, ref. SITAF.»

H) O requerimento inicial para decretamento das providências cautelares deu entrada em tribunal a 10.09.2019 – cfr. fls. 1 e ss. ref. SITAF.

Rectificou-se e completou-se o texto das alíneas E) e F) supra, nos seguintes termos:

E) O procedimento de constituição da arbitragem esteve suspenso por mais de 9 meses - de 09.01.2020 a 26.10.2020 - por acordo das partes - cfr. pontos 9 a 17 do requerimento de fls. 2367, ref. SITAF;

F) Por decisão do colégio arbitral de 29.03.2021, foi fixado, entre outras coisas, o prazo de 60 dias para apresentação de petição inicial naquele procedimento arbitral - cfr. documento junto aos autos pelas Recorridas a 19.04.2021, na sequência de despacho de 06.04.2021, de fls. 2517 ref. SITAF.»

2.2. O DIREITO

Como supra se referiu, o TAF de Sintra conhecendo do mérito, deferiu a providência cautelar e a intimação, tendo decretado:

(a) a suspensão de eficácia do ato de aplicação de penalidades contratuais;

(b) intimado a Requerida, ora RECORRENTE, a se abster de

(i) praticar qualquer ato de execução do ato suspendendo,

(ii) de accionar qualquer uma das Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos Antecipados prestadas pelas Contrainteressadas a pedido das Requerentes,

(iii) de pedir o pagamento de qualquer uma das Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos antecipados aos Contrainteressadas

e, por fim,

(iv) de receber dos Contrainteressadas os montantes titulados pelas Garantias Bancárias de Cumprimento ou das Garantias Bancárias para Pagamentos Antecipados.

Interposto, pela requerida, recurso de apelação para o TCAS, este suscitou, oficiosamente a excepção da caducidade da providência, tendo para tanto ouvido os sujeitos processuais e vindo a decidir pela procedência da excepção, não conhecendo, deste modo, do mérito do recurso.

E, para tanto, consignou-se ali o seguinte:

“(…)

A exigência de um requerente da providência cautelar diligente resulta, claramente, do art. 123°, n° 1, alíneas a) e b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), cujo paralelo na lei processual civil se encontra no art. 373°, n° 1, alíneas a) e b), do Código de Processo Civil (CPC).

Esta diligência deve verificar-se quer no momento de cumprimento do prazo de propositura do processo principal, quer durante o seu andamento.

Recai, pois, sobre o requerente da providência cautelar o «ónus de desencadear o processo principal» e, bem assim, de promover, ou de impedir, o seu regular andamento.

No caso em apreço verifica-se a particularidade de o processo principal de que a providência cautelar decretada depende, no sentido que visa assegurar a sentença a proferir, ali, a final, correr seus termos junto de um tribunal arbitral – cfr. Cláusula 2ª, n° 1, do Contrato de Empreitada – alínea A) da matéria de facto supra – ao dispor que, com exceção das «medidas de procedimentos cautelares e ações executivas, todos os diferendos ou litígios decorrentes do presente Contrato serão exclusiva e definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento de Arbitragem do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (Centro de Arbitragem Comercial)».

Neste pressuposto, não resulta controvertido nos autos que as RECORRIDAS, ali requerentes, autoras, intentaram o referido processo principal arbitral no prazo três meses previsto no art. 58º, nº 1, do CPTA, a contar da notificação do ato impugnado - cfr. disposições conjugadas dos art. 33º da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) e arts 19° e 20º, do Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial (Regulamento).

Em causa está a circunstância de tal cumprimento se ter revelado um cumprimento meramente formal, assim contrariando o espírito da norma que está subjacente ao disposto no art. 123º do CPTA, designadamente, sobre os indicados deveres que recaem sobre o requerente da providência, numa interpretação conjugada das respetivas alíneas a) e b).

Na verdade, o facto de as RECORRIDAS, embora com o acordo da RECORRENTE, terem requerido a suspensão do processo de constituição do tribunal arbitral, após a apresentação do requerimento de arbitragem, por mais de 9 (nove) meses – cfr. alínea E) da matéria de facto supra -, não é irrelevante para se avaliar o cumprimento de tais deveres e, consequentemente, no que concerne à verificação do fundamento de caducidade de providência cautelar.

As causas de caducidade das providências cautelares decretadas, lidas conjugadamente, não se referem, apenas e exclusivamente, à exigência de o requerente da providência cautelar intentar, dentro do prazo legal, o processo principal. Na verdade, nos termos do mesmo art. 123º, do CPTA, mesmo que o requerente tenha feito um uso oportuno desses meios, se «o correspondente processo estiver parado durante mais de três meses por negligência sua em promover os respetivos termos ou de algum incidente de que dependa o andamento do processo», a consequência será a mesma, ou seja, o processo cautelar extingue-se e, quando decretadas, as providências cautelares caducam - cfr. n.º 1, alínea b).

No caso em apreço, como vimos, e resulta dos factos supra, a instância arbitral esteve suspensa, por requerimento das partes, mais de 9 (nove) meses - cfr. alínea E) da matéria de facto.

Em causa não está, portanto, a falta de um concreto ato processual por iniciativa das RECORRIDAS, ali autoras, requerentes, mas sim algo mais que isso: o que se verificou foi a ausência absoluta do andamento do processo principal, em virtude de aquela instância ter estado suspensa por vontade das requerentes, ali autoras, pese embora o acordo da RECORRENTE, ali ré.

Circunstância que foi a causa direta para que, apenas em fevereiro do corrente ano tenha sido realizada a audiência preliminar nos referidos autos principais e apenas a 21.03.2021 o tribunal arbitral – cfr. decisão processual nº 1, ref. alíneas F) e G) da matéria de facto – tenha fixado o prazo para apresentação da petição inicial.

Não se contesta que compete à instância arbitral definir o prazo para apresentação da petição inicial pelas RECORRIDAS, o que, nos termos do Regulamento, apenas ocorre após a realização da audiência preliminar.

O que se diz é que, a suspensão da instância arbitral, requerida que foi pelas RECORRIDAS, ali autoras, após a obtenção de uma decisão cautelar que lhes foi favorável, refira-se – cfr. alínea C) da matéria de facto – durante cerca de 9 (nove) longos meses, revela um claro desinteresse numa resolução pronta do litígio.

Dir-se-á: as RECORRIDAS mantêm o interesse na decisão definitiva do mesmo, pois que este se encontra pendente e a seguir, nesta data, e aparentemente, os seus termos – cfr. alíneas F) e G) da matéria de facto.

Mas isso não basta.

O art. 123.º do CPTA exige que os requerentes das providências cautelares revelem uma diligência adequada à resolução pronta do litígio, o que não sucede e não sucedeu no caso em apreço.

Na presente decisão, em causa não está, também, qualquer sindicância à atuação do tribunal arbitral, como sugerem as RECORRIDAS, mas apenas o julgamento das consequências para a presente instância, da atuação das partes naquela, em particular das RECORRIDAS, pois é esta que releva, nos termos do citado art. 123º do CPTA, ali requerentes.

Acresce que não se pode invocar, a latere, a suspensão dos prazos que operou durante o último ano por via das medidas excecionais e temporárias de resposta à pandemia originada pelo vírus SARS–Cov-2 e a doença Covid 19, aprovadas, designadamente, pela Lei nº 1-A/2020, de 19.03., pois que os requerimentos de suspensão da instância apresentados, surgem, precisamente, com o intuito de acautelar que a referida instância continuaria suspensa no período em que os prazos processuais retomassem o seu curso nos termos da referida legislação de emergência – v., a título de exemplo, requerimento de 20.05.2020, junto aos autos a 19.03.2021, fls. 2373 e ss., ref. SITAF.

Concluindo:

1. O art. 123º, nº 1, alíneas a) e b), do CPTA, sob a epígrafe «Caducidade das providências», determina que «Os processos cautelares extinguem-se e, quando decretadas, as providências cautelares caducam: (…)

a) Se o requerente não fizer uso, no respetivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adoção de providência cautelar se destinou;

b) Se, tendo o requerente feito uso desses meios, o correspondente processo estiver parado durante mais de três meses por negligência sua em promover os respetivos termos ou de algum incidente de que dependa o andamento do processo (…)».

2. Embora sejam disposições legais semelhantes, as previsões expressas no supra citado e transcrito art. 123.º do CPTA, afastam a aplicação supletiva direta do art. 373.º, n.º 1, alínea b) do CPC.

3. No contencioso administrativo, tendo em conta a coerência valorativa do sistema jurídico administrativo como um todo, ao contrário do previsto na lei processual civil, e porque não se trata, apenas, de um litígio para tutela de interesses particulares, impõe-se valorar a necessidade e oportunidade do recurso jurisdicional a meios urgentes, enquanto recursos escassos, e umbilicalmente ligados a uma atualidade da necessidade específica de tutela urgente cautelar, de onde decorre, inclusive, a possibilidade de a parte interessada poder intentar outra providência na pendência dos autos principais.

4. No artº 373º do CPC apenas se refere à prévia audiência do requerente, antes da caducidade/extinção ser determinada pelo juiz, o que induz que a mesma seja apenas suscitada pelo requerido e que este, aliás, faça a devida demonstração nos autos do facto extintivo.

5. Ao invés, no artº 123º do CPTA, a caducidade da providência pode ser suscitada oficiosamente pelo tribunal, mediante prévia audição das partes - n.º 3 -, o que desde logo revela de uma forma evidente a possibilidade de a questão ser suscitada oficiosamente, circunstância que justifica a audição de ambas as partes e não apenas do requerente da providência, e também é revelador de que, no contencioso administrativo, o interesse que se pretende acautelar não é apenas o interesse do requerido.

6. Ínsito na norma constante do artº 123º do CPTA está, face a todo o exposto, uma ideia de tutela de um prejuízo supra partes, de um rigor processual sujeito a um controlo que ao juiz compete, assim se evitando um uso indevido do processo.

7. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, em anotação à alínea b) do nº 1, do art. 123.º, do CPTA, aduz, cristalinamente que é «(...) irrelevante que, no momento em que a questão seja suscitada, o processo principal já tenha retomado o andamento.» o que se revela coerente com o entendimento que sufragamos, de que através desta norma se pretende prevenir um uso abusivo da tutela cautelar, numa ótica que suplanta o mero interesse do requerido.

8. Ao abrigo do art. 123º, nº 1, alínea b), do CPTA, aqui em causa, querendo evitar-se que seja frustrado o uso adequado dos meios processuais cautelares, atendendo, muito em particular, à sua instrumentalidade, e que se alcance o mais depressa possível um julgamento definitivo, a paragem na ação principal não tem de ser exclusivamente imputável à conduta negligente do autor. Na verdade, basta que o autor tenha sido negligente na promoção do regular andamento dos autos principais, mesmo que não tenha sido o único ou que, para isso, tenha tido a concordância do requerido ou de outro.

9. Perante tais condutas processuais das partes na lide principal arbitral - que vai continuar os seus termos se as partes assim o quiserem -, quais as consequências de tais condutas na presente lide cautelar.

10. Consequências das condutas, não das decisões/despachos do tribunal arbitral.

11. A lei processual faz um claro apelo a juízos de imputação subjetiva da paralisação processual à conduta do requerente/autor, sendo clara a intenção do legislador subjacente ao regime da caducidade: pretender levar o requerente/autor a pedir e a obter, tão rapidamente quanto possível, a tutela jurisdicional definitiva do direito provisoriamente acautelado3, dando respaldo às exigências de adequação, necessidade de tutela, equilíbrio, de rigor, de relativa previsibilidade e de certeza presidem à aplicação prática do direito, valendo mesmo dizer, à afirmação concreta, não apenas teórica, da justiça.

12. O perigo especial que o processo cautelar remove é o periculum in mora – na vertente de interesse em agir cautelarmente e, bem assim, na vertente de perigo na demora ou de infrutuosidade - resultante da demora normal a que está sujeito o processo principal, ou, por outras palavras, o perigo derivado do caminho, mais ou menos longo, que o processo principal tem de percorrer até à decisão definitiva, para se dar satisfação à necessidade impreterível de justiça, à necessidade de que o julgamento final ofereça garantias de ponderação e acerto.

13. O processo cautelar nasce para ser posto ao serviço de um processo principal, a fim de dar ensejo a que este processo siga o seu curso normal sem o risco da decisão final chegar tarde e se revelar, por esse motivo, ineficaz ou inútil, a sua função é, assim, nitidamente instrumental.

14. O processo cautelar surge como um mero instrumento para se assegurar a plena eficácia e utilidade da sentença a proferir no processo definitivo ou principal, não sendo apto e não devendo ser usado para resolver definitivamente o litígio, pois a decisão nele proferida deve limitar-se a preparar o terreno, a tomar as devidas precauções para que o processo principal possa realizar completamente o seu fim.

15. A suspensão dos efeitos do ato pode sempre ser acordada extrajudicialmente e, bem assim, a faculdade que assiste às partes de desistirem da instância e do pedido.

Verifica-se, assim, que:

No caso sub judice, a instância principal de impugnação de um ato datado de 28.08.2019 – cfr. alínea B) da matéria de facto supra -, esteve suspensa por mais de 9 meses - de 09.01.2020 a 26.10.2020-, por acordo das partes - cfr. alínea E) da matéria facto supra – cujo requerimento inicial, por seu turno, deu entrada a 20.11.2019 – cfr. alínea D) da matéria de facto.

A decisão do tribunal a quo que decretou a providência cautelar então requerida, foi proferida a 13.11.2019 – cfr. alínea C) da matéria de facto.

É nosso entendimento que, na presente data, foram já ultrapassados todos os prazos de caducidade previstos nos arts. 123º, nº 1, alíneas a) e b), do CPTA, pois que, quanto à alínea a), terá sido objeto de um cumprimento meramente formal, pois tendo sido apresentado o requerimento de arbitragem a 20.11.2019 – cfr. alínea C) a matéria de facto – logo a 09.01.2020 foi requerida a suspensão da instância, vontade essa que se manteve até 26.10.2020 – cfr. alínea E) da matéria de facto. E, quanto à alínea b), por via da conduta negligente das requerentes/autoras, ora RECORRIDAS, negligência essa que a lei processual refere para situações que se traduzem, precisamente, na omissão de um ou mais atos necessários ao prosseguimento do processo e que caiba às partes praticar.

Os sucessivos requerimentos de suspensão da instância arbitral, que as requerentes/autoras, ora RECORRIDAS apresentaram, tiveram, como resultado inegável, que, apenas no passado dia 21.03.2021 foi fixado o prazo para apresentação da petição inicial naqueles autos - cfr. alínea F) da matéria de facto – sendo que, o ato impugnado data de 28.08.2019 – cfr. alínea B) da matéria de facto.

Em face do que, outra conclusão não se pode extrair que não seja a de que a inércia processual das requerentes/autoras, ora RECORRIDAS, foi negligente, motivando a caducidade da providência cautelar anteriormente obtida.

As RECORRIDAS manifestaram, pois, um claro desinteresse pela causa principal, não sendo razoável que a providência cautelar decretada não seja declarada caduca, com a consequente extinção da presente instância de recurso.

Isto, sem prejuízo de, ao abrigo do disposto no art. 114º, nº 1, do CPTA, poder ser intentada nova providência, na pendência dos autos principais, mais adequada e apta a assegurar o atual e efetivo periculum in mora, por referência à ação arbitral em causa.

Em face da decisão ora proferida, o conhecimento do recurso interposto revela-se absolutamente inútil, razão pela qual do mesmo não se conhecerá.

Pelo exposto, decide-se, ao abrigo do disposto nas disposições conjugadas dos art.s 146º, nº 3, do CPA e 652º, nº 1, alínea b), do CPC, ex vi art. 140º do CPTA:

a) Declarar a caducidade da providência cautelar decretada nos autos, ao abrigo do art. 123º, nº 1, alíneas a) e b), do CPTA; e, consequentemente,

b) Não conhecer do presente recurso, por inutilidade.»

A decisão sumária proferida pela Relatora é de manter integralmente, conforme resulta da respetiva fundamentação, acrescentando-se apenas no seguinte:

Conforme decorre do facto constante da alínea D) da matéria de facto, as RECORRIDAS, então requerentes e autoras, iniciaram o procedimento de constituição da arbitragem a 20.11.2019.

Porém, não é nesse momento que se inicia o processo arbitral. Naquele momento – previsto no art. 33º da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) e que se reflete na citada alínea D) da matéria de facto, por referência a 20.11.2019 -, o que se inicia é o procedimento de constituição da arbitragem, ou seja, do tribunal e não do processo em tribunal.

Sobre este aspeto, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA é cristalino ao dizer que «o processo arbitral, entendido o conceito restritamente, em sentido técnico-jurídico, como no art. 44.º da LAV se entende, esse, verdadeiramente, só começa com a submissão de uma petição ao tribunal arbitral – como sucede, aliás, com qualquer processo judicial de partes. E, tanto assim, é que, se parte a quem a outra se dirigiu pedindo que se submetesse o respetivo litígio a arbitragem se recusar a isso – ou, mesmo aceitando o pedido, mas resolvendo ambas, depois, ainda antes da designação de qualquer um ou de todos os árbitros, não levar essa sua intenção avante -, não há lugar, obviamente, resulta até daquele art. 44.º, ao encerramento do processo arbitral. Extingue-se é o procedimento arbitral.

Este equívoco (…) menosprezando as vantagens da clareza que lhe impunha a regra de não chamar pelo mesmo nome duas coisas bem distintas – como para a nossa ciência jurídica, o são o procedimento judiciário de constituição de um tribunal e o processo judicial através do qual se soluciona o litígio que lhe é submetido (…).

2. Principais consequências da distinção

Para além da já referida diferença entre extinção do procedimento e encerramento do processo, as duas figuras distinguem-se ainda por:

- o procedimento ter como finalidade a constituição do tribunal e o processo a decisão do conflito;

- o procedimento ser conduzido e dirigido essencialmente pelas partes enquanto o processo é conduzido e dirigido pelo tribunal arbitral (…)».

Nestes termos, inevitável se torna concluir, reiterando o sentido decisão proferida pela Relatora, pela caducidade das providências cautelares decretadas nos autos, tendo presente que:

1. Embora tenha sido iniciado o procedimento arbitral em novembro de 2019, apenas em março de 2021 o tribunal arbitral fixou o prazo – de 60 dias - para a apresentação da petição inicial no processo arbitral principal de que estes autos cautelares dependem – cfr. alíneas D) e F) da matéria de facto;

2. Em março de 2021 ainda não existia processo arbitral mas apenas um procedimento arbitral – cfr. alíneas D) e F) da matéria de facto.

3. Não existindo processo arbitral em março de 2021, não existe processo, não existe ação principal;

4. Razão pela qual se torna ainda mais evidente a caducidade das providências cautelares decretadas nos autos, pois que foi manifestamente ultrapassado o prazo de três meses para a impugnação do ato suspendendo, datado de 28.08.2019 – cfr. alínea B) da matéria de facto – prazo esse previsto no art. 58º, nº 1, do CPTA - cfr. disposições conjugadas dos art. 33.º da LAV e art.s 19.° e 20.º, do Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial.

4. A causa de tal processo arbitral ainda não existir em março de 2021 teve origem na conduta das partes no procedimento arbitral, sendo este «conduzido e dirigido essencialmente pelas partes», ao contrário daquele - cfr. resulta, aliás, da alínea E) da matéria de facto, onde constam os sucessivos pedidos de suspensão da constituição do tribunal arbitral, por contraponto com a primeira decisão arbitral proferia, datada de março de 2021 – cfr- alínea F) da matéria de facto.

Razão pela qual se considera, pois, ser de confirmar a decisão sumária de declaração de caducidade das providências cautelares decretadas nos autos, proferida que foi ao abrigo do art. 123º, nº 1, alíneas a) e b), do CPTA».

Como resulta do supra consignado, o acórdão recorrido afirma que não resulta controvertido nos autos que as recorridas intentaram o referido processo principal arbitral no prazo de 3 meses previsto no nº 1 do artº 58º do CPTA, a contar da notificação do acto impugnado.

Mas entende-se que esta interposição foi meramente formal, dados os períodos de suspensão da “instância”, mais propriamente do processo de constituição do tribunal arbitral, entretanto requeridos (por ambas as partes), que foram sendo deferidos, que se computam em mais de 9 meses [al. E) da factualidade provada], pelo que tal postura revela um claro desinteresse numa resolução definitiva do processo, consubstanciado numa atitude negligente em promover o curso normal do mesmo, integrada na al. b) do nº 1, do artº 123º do CPTA.

Vejamos se assim sucedeu.

E para tanto, temos de convocar de imediato não só o disposto na LAV [na redacção dada pela Lei nº 63/2011 de 14.12], designadamente o seu artº 33º, bem como o Regulamento de Arbitragem de 01 de Março de 2014 [Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, também designado por Centro de Arbitragem Comercial].

Dispõe o artº 33º da LAV:

«1. Salvo convenção das partes em contrário, o processo arbitral relativo a determinado litígio tem início na data em que o pedido de submissão desse litígio a arbitragem é recebido pelo demandado.

2. Nos prazos convencionados pelas partes ou fixados pelo tribunal arbitral, o demandante apresenta a sua petição, em que enuncia o seu pedido e os factos em que este se baseia, e o demandado apresenta a sua contestação, em que explana a sua defesa relativamente àqueles, salvo se tiver sido outra a convenção das partes quanto aos elementos a figurar naquelas peças escritas. As partes podem fazer acompanhar as referidas peças escritas de quaisquer documentos que julguem pertinentes e mencionar nelas documentos ou outros meios de prova que venham a apresentar.

(…)» sub. nosso.

Mas em que consiste no caso sub judice o pedido de submissão do litígio a arbitragem?

Consistirá na apresentação da petição inicial, nos termos em que a mesma se configura no Código do Processo Civil – cfr. artºs 552º e 259º - e Código do Processo dos Tribunais Administrativos, ou seja, nos termos vigentes para os tribunais comuns, com recebimento da contestação/oposição deduzida pelo demandado?

É que se assim for, efectivamente ter-se-á de concluir que ainda não foi apresentada a necessária petição inicial e, portanto, haverá caducidade da providência cautelar decretada na 1ª instância.

Porém, havendo lugar à aplicação da LVA, importa também ter também em atenção o disposto no Regulamento de Arbitragem que supra se referiu, e ter em conta o disposto no seu artº 19º:

«1. Quem pretenda submeter um litígio a tribunal arbitral ao Centro de Arbitragem Comercial, deve apresentar, no Secretariado, requerimento de Arbitragem, juntando a convenção de arbitragem ou proposta dirigida à outra parte para a sua celebração.

2. No Requerimento de Arbitragem, o demandante deve indicar:

a) A identificação completa das partes, suas moradas e, se possível, endereços electrónicos;

b) A descrição sumária do litígio;

c) O pedido e o respectivo valor, ainda que estimado;

d) Designação, se for caso disso, do árbitro que lhe compete designar ou quaisquer outras indicações relativas à constituição do tribunal arbitral; e,

e) Quaisquer outras circunstâncias que considere relevantes.

Nota: Este artigo, nesta redacção, corresponde com alterações ao anterior artº 17º. Em coerência com o regime da LAV e da generalidade dos regulamentos de arbitragem são modificadas as alíneas b) e c) do nº 2 no sentido de tornar claro que o regulamento é compatível com o modelo processual em que a arbitragem se inicie com um pedido de submissão do litígio a arbitragem no qual tem de constar apenas uma descrição sumária do litígio que permita, que se tomem as decisões a que aludem os artigos seguintes e, em particular, que se ordene adequadamente o processo na audiência preliminar. Nesse modelo processual, as peças escritas substanciais serão apresentadas apenas depois da constituição do tribunal Arbitral nos termos que este vier a definir. Neste sentido alterou-se também agora o artº 30º no sentido de que ordinariamente existirão “articulados” depois da constituição do tribunal arbitral».

Nos artigos seguintes deste Regulamento de Arbitragem, verifica-se que após a apresentação do requerimento de arbitragem pelo demandante, a tramitação processual é a seguinte:

a) O Secretariado deve proceder à citação do demandado no prazo de 5 (cinco) dias a contar da recepção do requerimento de submissão de litígio a arbitragem apresentado pelo demandante (cfr. artigo 20º, nº 1, do Regulamento de Arbitragem);

b) O demandando deve apresentar a resposta ao requerimento de submissão de litígio a arbitragem, onde deve indicar o árbitro por si designado, no prazo 30 (trinta) dias a contar da citação efectuada pelo Secretariado (cfr. artigo 8º, nº 3, e artigo 20º, nº 2, alínea b), ambos do Regulamento de Arbitragem);

c) O demandado, através de pedido fundamento, pode requerer a prorrogação do prazo para apresentação da resposta ao requerimento de submissão de litígio a arbitragem (cfr. artigo 20º, nº 3, do Regulamento de Arbitragem);

d) A designação do terceiro árbitro deve ter lugar dentro do prazo de 20 (vinte) dias a contar da aceitação do encargo por árbitro que ocorra em último lugar (cfr. artigo 8º, nº 3, do Regulamento de Arbitragem);

e) Em todos os casos em que falte a designação de um árbitro, maxime do terceiro árbitro, o Presidente do Centro de Arbitragem procede à designação dos árbitros em falta (artigo 8º, nº 4, do Regulamento de Arbitragem). Não obstante, neste caso, por acordo das partes, tal designação competiria não ao Presidente do Centro de Arbitragem, mas ao Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, atento a alínea b) do nº 4 da cláusula Vigésima Sexta do Contrato de Empreitada (cfr. Doc. nº 1 junto com o Requerimento Inicial);

f) Se for suscitada a incompetência do tribunal arbitral na resposta do Demandado, o Demandante pode responder no prazo de 30 dias (cfr. artigo 22º, nº 1, do Regulamento de Arbitragem);

g) O tribunal arbitral apenas se considera constituído com a aceitação dos encargos por todos os árbitros que o integram (cfr. artigo 27º, nº 3, do Regulamento de Arbitragem);

h) Após a constituição do tribunal arbitral, há lugar à realização de audiência preliminar onde, entre outros aspectos, são fixadas as regras e prazos para apresentação dos articulados, incluindo a petição inicial pelo Demandante e a contestação pelo demandado (cfr. artigo 30º, nº 2, alínea c), do Regulamento de Arbitragem).

Visto este quadro jurídico, temos que resulta dos autos, que os demandantes/ora recorrentes apresentaram em 20.11.2019, requerimento dirigido ao Presidente do Centro de Arbitragem Comercial de Lisboa, ao abrigo do disposto no nº 1 da cláusula 26 do Contrato, e nos termos e para os efeitos do disposto no artº 19º do Regulamento, mediante o qual fizeram um enquadramento factual da situação e descrição sumária do litígio, identificaram os demandados, formularam um pedido, traduzido também em valor, propuseram árbitro e terminaram declarando que «a presente notificação é efectuada ao abrigo da cláusula 26 do Contrato e no nº 1 do artigo 33º da lei nº 63/2011 de 14.12 (Lei da Arbitragem Voluntária) consubstanciando, para todos os efeitos, a submissão do litigio a Tribunal Arbitral» – cfr. al. D) da matéria de facto.

A ora recorrida apresentou a sua resposta em 21.01.2020 (posição preliminar), ao abrigo do disposto nos artºs 20º e 21º do Regulamento.

Mais resulta dos autos que a suspensão do processo de constituição do tribunal arbitral foi sendo sucessivamente deferida a requerimento das partes intervenientes, e não só por iniciativa da demandada.

O processo foi retomado por iniciativa de ambas as partes mediante requerimento datado de 26.10.2020.

E por decisão do colégio arbitral de 29.03.2021, foi fixado, entre o mais, na tramitação do processo arbitral, o prazo de 60 dias para a apresentação da petição inicial.

Resulta de todo o exposto que, no caso, de que nos ocupamos, ter-se-á de entender que os demandantes ao darem entrada em 20-11.2019, no Centro de Arbitragem Comercial, Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, do requerimento de arbitragem nos termos que constam da al. D) da factualidade provada, cumpriram o prazo de três meses previsto no artº 58º, nº 1 do CPTA, pelo que não se verifica a caducidade prevista na al. a) do artº 123º do mesmo diploma legal.

Com efeito, atenta a conjugação do disposto nos artºs 19º e segs do Regulamento de Arbitragem de 01.03.2014, aplicável aos autos e do artº 33º da LAV, ter-se-á de concluir, de acordo com a interpretação exigida no artº 9º do Código Civil, que o processo arbitral teve início na data em que os demandantes/ora recorrentes submeteram a apreciação do litígio ao Centro de Arbitragem supra referido e foi recebido pelos demandados.

Com efeito, tratando-se no caso da arbitragem, de tribunais que não estão constituídos, mas que apenas se constituem para resolver um concreto e específico litígio, faz todo o sentido que o início do processo arbitral ocorra nos termos previstos no artº 33º da LAV, pois só depois do tribunal constituído se seguirão as demais fases previstas na lei e no respectivo Regulamento aplicável.

Daí que, também, com estes fundamentos não se acompanhe a argumentação deduzida no acórdão recorrido quanto à dicotomia entre processo arbitral e processo “judicial”, atenta a redacção dada ao artº 33º da LAV, para efeitos de caducidade das providências.

Acresce, em jeito de fundamentação no sentido ora propugnado, que o requerimento apresentado pelos demandantes preenche todos os requisitos determinantes do início do processo.

Assim sendo, não se pode manter o decidido no acórdão recorrido em sentido contrário ao ora exposto.

Mas, também não se pode manter o decidido no acórdão recorrido, no que respeita à alegada inércia ou negligência por parte dos demandantes, pelo facto do processo arbitral ter estado suspenso nos termos e pelos períodos constantes da factualidade provada (artº 123º, nº 1, al. b) do CPTA).

Com efeito, e por um lado, nada impede a suspensão do processo desde que se verifiquem os requisitos legais para o efeito [sendo que neste tocante nada vem alegado acerca da ilegalidade quanto aos deferimentos que foram sendo efectuados] tratando-se de um expediente legal que os sujeitos processuais podem usar, previsto no artº 269º do Código do Processo Civil; por outro lado, também não cremos que se deva falar em inércia ou negligência dos demandantes/ora recorrentes, uma vez que os pedidos de suspensão foram sempre efectuados a pedido de ambas as partes [cfr. artº 269º, nº 1, al c) do CPC] e, portanto os demandados, já sabedores do resultado, que lhes era desfavorável, da providência cautelar proferida no TAF de Sintra, se se sentissem prejudicados, nunca participariam activamente neste processo de suspensão do processo arbitral.

Atento o exposto, impõe-se a revogação do acórdão recorrido.

Todavia, não pode este Supremo Tribunal, em sede de revista, conhecer do mérito dos autos, porquanto, em sede de recurso de apelação, as recorrentes, entre o mais, vieram imputar à decisão proferida em 1ª instância, erro de julgamento de facto, impugnado desta forma, a matéria dada como provada.

Este julgamento, para apuramento dos requisitos previstos no artº 120º do CPTA, terá necessariamente de ser produzido em sede de recurso de apelação pelo TCAS.

Por último, vieram os recorrentes, nesta sede de revista, requerer a dispensa de pagamento de remanescente de taxa de justiça, pedido este em relação ao qual os recorridos não deduziram posição, antes tendo-o acompanhado.

Esta questão já havia sido decidida em sede de recurso de apelação pelo TCAS, tendo-se consignado para o efeito, o que se acompanha:

«Vieram as RECORRIDAS, requerer, em tempo, ao abrigo do disposto no art. 6.º nº 7 do Regulamento das Custas Processuais (RCP), a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça referente ao recurso.

Vejamos.

Dispõe o art. 6º, nº 7, do RCP, que «Nas causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.»

Assim como, no art. 11º do mesmo RCP, se define que «A base tributável para efeitos de taxa de justiça corresponde ao valor da causa, com os acertos constantes da tabela i, e fixa-se de acordo com as regras previstas na lei do processo respectivo.»

Sobre esta matéria, SALVADOR DA COSTA4 é cristalino ao admitir que «(…) verificados aqueles pressupostos, é no final da sentença ou do acórdão que o juiz ou o coletivo dos juízes deve declarar aquela dispensa, sem prejuízo da faculdade do requerimento de reforma do decidido. Com efeito, vistos os mencionados pressupostos, a indispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça pelo juiz ou pelo coletivo de juízes justifica legalmente o pedido pelas partes da reforma da sentença ou do acórdão, nos termos dos artigos 616º nº 1, 666º e 679º do CPC, extensivamente interpretados».

O mesmo decorre da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo5 ao destacar que: «I - A decisão jurisdicional a conhecer da dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça a que alude o artigo 6º, nº 7 do RCP, deve ter lugar na decisão que julgue a acção, incidente ou recurso, e no momento em que o juiz se pronuncie quanto à condenação em custas, nos termos do disposto no artigo 527º, n.º 1 do CPC; (…)».

Retomando o caso em apreço. O valor da causa – € 13 075 656,25 – cfr. consulta SITAF - supera em muito o referido limite legal dos € 275.000.

O que, em aplicação dos citados art.s 6.° e 11.° do RCP conjugados com a Tabela I-B Anexa, levaria à liquidação de um montante muito elevado a título de remanescente de taxa de justiça – ao determinar-se que, para além dos € 275.000, ao valor da taxa de justiça acresce, a final, por cada € 25.000 ou fração, 3UC, no caso da coluna A, 1,5 UC, no caso da coluna B, e 4,5 UC, no caso da coluna C.

Considerando que os atos processuais praticados em sede de recurso reduziram-se ao estritamente necessário, tendo consistido, essencialmente, na apresentação das alegações e contra-alegações de recurso e dos articulados de resposta à questão oficiosamente suscitada e a única, efetivamente, conhecida.

Conclui-se que se afigura ainda mais justificável a dispensa do pagamento do remanescente de taxa de justiça ao abrigo do art. 6º, nº 7 do RCP.

Em face do que, no caso em apreço, será de deferir a dispensa total do remanescente, atendendo aos parâmetros legalmente fixados, designadamente, a conduta das partes, a tramitação concreta dos autos e as questões efetivamente conhecidas em sede de recurso.

Razões pelas quais se considera estarem verificados os pressupostos que, nos termos legais, justificam a dispensa do remanescente da taxa de justiça referente ao recurso».

Nada havendo nos autos que justifique qualquer alteração ao decidido, importa manter a dispensa do remanescente da taxa de justiça referente ao recurso.

3. DECISÃO

Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso, determinando a baixa dos autos ao TCAS para os termos supra determinados.

Custas pelos recorridos.

Lisboa, 09 de Dezembro de 2021. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – Cláudio Ramos Monteiro – José Francisco Fonseca da Paz.