6704/18.4T8BRG.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. A servidão legal de aqueduto não se confunde com a servidão de aqueduto constituída por usucapião.

II. Apenas é pressuposto da servidão legal de aqueduto e não também da servidão de aqueduto constituída por usucapião, a demonstração da titularidade do direito à água pelo requerente.

III. A extinção da servidão de aqueduto constituída por usucapião tendo por base a sua desnecessidade pressupõe uma apreciação objectiva do interesse do prédio dominante, e não do seu titular, e tem de se fundar num pedido de extinção dirigido a essa causa de extinção, distinta do não uso.

IV. Se os RR. nunca referiram expressamente que pretendiam que a servidão de aqueduto fosse declarada extinta por desnecessidade, limitando-se a pedir que fosse declarada extinta pelo não uso, não pode o tribunal conhecer dessa forma de extinção, sem ultrapassar o princípio do pedido, ainda que dos autos venham a constar factos que permitisse uma decisão nesses termos (de procedência ou improcedência).

V. Tendo sido constituída por usucapião uma servidão de aqueduto quando o titular do prédio dominante, numa parcela do mesmo, tinha acesso à água do ribeiro, o que se mantém na data do pedido de extinção, sem outros factores a alterar a situação fáctica e jurídica, e tendo sido possível a constituição por usucapião não é aquela afectada por um motivo de extinção por desnecessidade, por contradição com os termos da sua própria constituição – pois só deve ser declarada extinta por desnecessidade uma servidão que deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I. Relatório

1. AA, BB e marido CC, DD e marido, EE, FF e marido GG, HH e mulher II, instauraram acção de processo comum contra JJ e sua mulher KK, peticionando que o tribunal:

a) Se digne reconhecer e declarar que os AA., enquanto únicos e universais herdeiros da Herança Ilíquida e Indivisa aberta por óbito de LL, são os legítimos proprietários e possuidores do prédio rústico identificado no item 2º da petição inicial, designado por ........, inscrito na matriz rústica sob o n.º …77 da União das Freguesias de ................ (proveniente da matriz rústica n.º …85 da extinta freguesia .........), do concelho ....., e descrito na Conservatória do Registo Predial de ..... sob o n.º …65;

b) Se digne condenar os RR. a reconhecer os AA. como legítimos possuidores e proprietários do prédio identificado no item 2º da petição inicial e a absterem-se de praticar quaisquer actos que impeçam, perturbem ou diminuam a utilização, por parte dos AA. da referida parcela de terreno;

c) Se digne declarar e reconhecer aos AA. o direito de deter, usar e fruir da água do designado Ribeiro ......... em benefício do prédio identificado no item 2º da petição inicial durante pelo menos dois dias por semana, e caso se venha a demonstrar que os AA. e os RR. são os únicos consortes que usam e fruem da referida água, deverá o respectivo uso e fruição da água ser equitativamente dividido entre ambos em iguais períodos de tempo;

d) Se digne declarar e reconhecer que os prédios dos RR. identificados no item 8º da petição inicial se encontram onerados com uma servidão de aproveitamento e utilização das águas que correm no Ribeiro ......... a favor do prédio dos AA. identificado no item 2º da petição inicial para fins de lima e rega do mencionado prédio durante pelo menos dois dias por semana;

e) Se digne reconhecer e declarar o direito de propriedade, em comum, a favor dos AA. sobre as obras de captação, condução, acompanhamento e limpeza do caudal de água, incluindo sobre a represa, a caixa de visita e depósito de derivação de água, e todas as tubagens de captação, condução e derivação dessa água, incluindo a tubagem que se encontra construída e colocada no subsolo dos prédios dos RR. identificados no item 8º da petição inicial;

f) Se digne condenar os RR. a reconhecer que se encontra constituída, por usucapião, uma servidão de passagem ou condução de águas por rego ou aqueduto que onera os prédios dos Réus identificados no item 8º da petição inicial em benefício do prédio dos AA. identificado no item 2º do mesmo articulado, e que abrange o acompanhamento e condução da água proveniente do Ribeiro ......... até ao aludido prédio dos AA. para lima e rega do referido terreno destinado ao lavradio e produção agrícola, através detubos ou rego que, atravessando os prédios dos Réus, transportam a água desde o Ribeiro ......... até ao prédio dos Autores;

g) Se digne condenar os RR. a permitir aos AA. o livre acesso dos mesmos ao Ribeiro ........., à caixa de visita e derivação, aos tubos e ao trajecto percorrido pelas tubagens ou aqueduto nos dias em que têm direito ao uso e fruição da referida água, bem como a manterem desimpedido todo o trajecto que os AA. terão que percorrer, a pé e sobre o prédio dos RR. desde o portão de acesso até ao designado Ribeiro ........., e ainda a absterem-se de praticar qualquer acto que impeça ou perturbe os AA. de direcionarem a água do Ribeiro ......... para o respetivo prédio;

h) Se digne condenar os RR. a reconhecer e respeitar os direitos supra mencionados dos AA., abstendo-se de praticar quaisquer atos que impeçam, perturbem ou prejudiquem o seu exercício pelos Autores;

i) Sejam os Réus condenados ao pagamento, a título de sanção pecuniária compulsória, da quantia de € 500,00 por cada violação do dever de facto negativo previsto na alínea anterior, sem prejuízo da indemnização pelos danos que a sua conduta venha eventualmente a causar;

j) Sejam os Réus condenados ao pagamento aos 2ºs AA. a quantia de 6.500,00 € (seis mil e quinhentos euros), dos quais 5.000,00 € a título de danos patrimoniais e 1.500,00 € a título de danos não patrimoniais, conforme supra aludido nos itens 72º a 80º da petição inicial.

Alegaram para tanto e em síntese: i) Que são donos dos prédios que identificam no artº 2º da p.i., onde, há mais de 50 anos, que fruem da água, para fins de rega e lima, pelo menos dois dias por semana, água essa provinda do Ribeiro ........., através de obras de captação e condução efectuadas; ii) Que essa água é também usada pelo prédio hoje pertencente aos RR, havendo ainda, outro prédio, entre o Ribeiro ......... e o prédio dos RR; iii) Que desde tempos imemoriais que a água foi canalizada no sentido morte/sul através de rego a céu aberto e em terra batida, que segue em direcção ao prédio dos AA, passando no prédio dos RR, tendo havido, entretanto, obras de encanamento, as mais recentes em 2017, pelo que presentemente a condução da água até ao prédio dos AA é subterrânea, através de tubos enterrados no solo, existindo uma caixa de derivação e de visita no prédio dos RR, que permite alternar o destino da água, ora para um tanque existente no prédio dos RR ora para o prédio dos AA; iv) Que sempre acederam ao prédio hoje dos RR para inspecionar aquela condução da água, através de um portão entre os prédios, precisamente em cima do local onde a água desagua do prédio dos RR para o dos AA, portão do qual os AA tinham chave; v) Que toda a situação supra aludida ocorreu sempre à vista de todos, sem oposição de ninguém, mormente dos RR e seus antepossuidores, actuando sempre na convicção que exerciam um direito próprio e legítimo sem prejudicar terceiros; vi) Que em agosto de 2018, quando se preparavam para aceder à caixa de derivação, constataram a colocação de um cadeado no portão, tendo ficado impedidos de se deslocar à caixa de derivação para direcionar a água para o seu prédio; vii) Que acabaram por aceder àquela caixa, invadindo prédios vizinhos, tendo constatado a colocação de um pijeiro em madeira e de terra e pedras nos tubos, por forma a que a água não mais corresse para o seu prédio; viii) Que face a essa situação intentaram procedimento cautelar, no qual transigiram com os RR no sentido de, até decisão final nesta ação, lhes ser garantida a possibilidade de uso da água; ix) Que tiveram prejuízos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes da impossibilidade de usar a água, pretendendo ser indemnizados em conformidade.

2. Os RR contestaram, aceitando a propriedade dos AA sobre o prédio, negando, no entanto, a existência de qualquer direito onerando o seu prédio. O prédio dos RR. confronta também com o referido Ribeiro ........., podendo os AA captar a água directamente e com facilidade, sem grandes custos e sem necessidade de passar por prédios de terceiros.

Acrescentam que há mais de 30/40 anos, que o seu prédio não é utilizado para condução das águas do Ribeiro ......... para o prédio dos AA, razão pela qual, mesmo a existir tal servidão extinguiu-se pelo seu não uso.

Finalizam, aludindo às obras efectuadas pelos AA, com sua autorização, em 2017 para condução da água através do seu prédio, afirmando que acederam a tal apenas por mera tolerância, jamais aceitando a constituição ou existência de qualquer ónus sobre o seu prédio, tanto mais, que quando os AA se negaram a assinar declaração nesse sentido, logo puseram termo à situação de uso da água através do seu prédio, que frisam, apenas tinha por base um favor, mera cortesia.

3. Foi realizada audiência prévia, onde se fixou o valor da acção (36.500,00 euros), se proferiu despacho saneador, se identificou o objecto do litígio e enunciou os temas da prova, admitida a prova e designada data para o julgamento. Realizou-se a audiência final de julgamento, tendo o tribunal efectuado deslocação ao local objecto de litígio e procedido a inspeção judicial cujo resultado exarou em acta.

4. A final foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a acção, nos seguintes termos:

- declarando que os AA., enquanto únicos e universais herdeiros da Herança Ilíquida e Indivisa aberta por óbito de LL, são os legítimos proprietários e possuidores do prédio rústico identificado no item 2º da petição inicial, designado por ....., inscrito na matriz rústica sob o n.º ….77 da União das Freguesias ....... (proveniente da matriz rústica n.º ….85 da extinta freguesia .......), do concelho de ....., e descrito na Conservatória do Registo Predial ..... sob o n.º …65;

- condenando os RR. a reconhecer os AA. como legítimos possuidores e proprietários do prédio identificado no item 2º da petição inicial e a absterem-se de praticar quaisquer actos que impeçam, perturbem ou diminuam a utilização, por parte dos AA. da referida parcela de terreno;

- no mais, julga-se totalmente improcedente por não provada a acção absolvendo os RR. dos restantes pedidos formulados pelos AA.

Custas por AA e RR, na proporção de 95% para os AA e 5% para os RR. “

5. Os AA. não se conformaram e interpuseram recurso de apelação, que veio a ser conhecido pelo Tribunal da Relação

O objecto do recurso de apelação foi assim delimitado:

“- se a sentença é nula por não ter decidido se se encontrava constituída por usucapião uma servidão de passagem ou de condução de águas por rego ou aqueduto, através do prédio dos RR., em benefício do prédio dos AA.;

- se devem ser julgados procedentes os pedidos formulados na petição inicial sob as alíneas e), f), g) e h).”

Porque houve ampliação do recurso efectuada pelos apelados, o seu objecto foi assim delimitado:

- se a sentença recorrida é nula por não se ter pronunciado sobre a questão da extinção da servidão por desnecessidade; e,

- subsidiariamente, para o caso de se considerar que o prédio dos RR. está onerado com servidão de aqueduto em prol do prédio dos AA., se devem ser aditados aos factos provados os factos alegados nos artigos, 8º, 9º, 22º, 23º, 24º, 25º e 26º da contestação; e,

- se deve ser julgada extinta por desnecessidade a servidão de aqueduto.

6. No acórdão recorrido decidiu-se:

“Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar parcialmente procedente a apelação e, consequentemente, revogam parcialmente a sentença recorrida e condenam os RR. a:

f) a reconhecer que se encontra constituída, por usucapião, uma servidão de aqueduto que onera os prédios dos Réus identificados no item 8º da petição inicial em benefício do prédio dos AA. identificado no item 2º do mesmo articulado, e que abrange o acompanhamento e condução, durante dois dias por semana, da água proveniente do Ribeiro ......... até ao aludido prédio dos AA. para lima e rega do referido terreno destinado ao lavradio e produção agrícola, através de tubos ou rego que, atravessando os prédios dos Réus, transportam a água desde o Ribeiro ......... até ao prédio dos Autores;

g) a permitir aos AA. o livre acesso dos mesmos ao Ribeiro ........., à caixa de visita e derivação, aos tubos e ao trajecto percorrido pelas tubagens ou aqueduto nos dois dias da semana que usam e fruem da referida água, bem como a manterem desimpedido todo o trajecto que os AA. terão de percorrer, a pé e sobre o prédio dos RR. desde o portão de acesso até ao designado Ribeiro ........., e ainda a absterem-se de praticar qualquer acto que impeça ou perturbe os AA. de direcionarem a água do Ribeiro ......... para o respetivo prédio;

h) a reconhecer e respeitar os direitos supra mencionados dos AA., abstendo-se de praticar quaisquer atos que impeçam, perturbem ou prejudiquem o seu exercício pelos Autores.

Custas na 1ª instância na proporção de 40% para os RR. e 60% para os AA.”

7. Os RR. haviam ampliado o objecto do recurso de apelação, mas não obtiveram provimento nas questões colocadas.

8. Inconformados os RR. recorreram para o STJ, através de recurso de revista, no qual formulam as seguintes conclusões (transcrição):

1. É razoável a alteração de posição ou opinião com novo e aprofundado estudo da questão por parte do julgador, desde que aos olhos dos julgados sejam inteligíveis os motivos em que se fundaram a alteração dessa posição ou opinião, sob pena de se considerarem decisões arbitrárias.

2. A decisão exarada pelo Tribunal da Relação ........ não é clara quanto aos motivos pelos quais a opinião ou entendimento da Meritíssima Juiz Desembargadora Relatora e a Meritíssima Juiz Desembargadora 2.ª Adjunta foi alterado, face ao Acórdão exarado em 09.05.2019, uma vez que os Acórdãos ali referidos no sentido da decisão, são ora usados na decisão recorrida para fundamentar em sentido contrário.

3. O Acórdão exarado constitui decisão arbitrária, violando a confiança do cidadão no Estado de Direito, uma vez que não são conhecidos os motivos para alteração tao substancial de opinião ou entendimento, não havendo doutrina, legislação ou jurisprudência recente em sentido ao agora perfilhado.

4. Para que haja condução é necessária a existência, prévia ou simultânea, de um direito à água que se quer conduzir, pelo que a servidão, salvo melhor entendimento, é sempre um acessório do direito à água, pelo que não concebem os Réus que, no caso em crise, os Autores tenham direito à água uma vez que estes não possuem, nem nunca possuíram, qualquer título que os legitime à captação da água, a qual tem natureza pública.

5. O direito de servidão sobre um aqueduto, só poderá existir quando este tenha um propósito, ou seja, quando vise conduzir água, pelo que inexistindo definitivamente água (p.e. em virtude de seca) teríamos forçosamente que concluir que a servidão do aqueduto se encontrava extinta, por não haver qualquer propósito na manutenção daquela servidão.

6. Se a inexistência de água é fundamento para a extinção da servidão de aqueduto por ser impossível o seu exercício, também a inexistência de qualquer direito legítimo que permita captar as águas, terá de ser fundamento bastante, para obstar à constituição da servidão de aqueduto.

7. A natureza pública das águas não é um facto novo, a natureza pública das águas decorria e decorre da lei, sendo que a ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas, razão pela qual o usucapião de servidão de aqueduto alegado pelos Autores não é mais do que um contorno claro à lei, a qual expressamente estabeleceu como requisito essencial para a constituição de servidão aqueduto a titularidade de um direito sobre águas particulares.

8. À semelhança do que acontece com as servidões legais de aqueduto, também nas servidões de aqueduto por usucapião, é requisito essencial a existência de direito ao aproveitamento de águas particulares, sendo a servidão um acessório àquele direito, caso assim não se entendesse reconhecia-se que o tempo é o único obstáculo à aquisição do direito de servidão do aqueduto, porquanto não cumprindo os requisitos para a constituição da servidão legal de aqueduto, por não possuir direito a águas particulares, nos termos do artigo 1561.º, n.º 1 do Código Civil, bastará ao requerente aguardar o decurso do tempo, para assim, invocar o direito de servidão de aqueduto, por usucapião.

9. O reconhecimento de que a servidão de aqueduto por usucapião pressupõe o direito à água, entendendo-se que o direito à água não é requisito essencial irá haver uma apropriação ilícita de águas públicas ou a apropriação ilícita de águas particulares de um terceiro, reconhecendo-se, consequentemente, que com o decurso do tempo tal conduta ilegítima fica legitimada por via da usucapião.

10. A desnecessidade da servidão do aqueduto por usucapião foi alegada pelos Réus na contestação, sujeita a contraditório, confessada pelo Autor CC e sujeito a pedido de ampliação do objecto do recurso, sendo suficientes os factos provados e as provas carreados para apreciar a desnecessidade da alegada servidão.

11. As circunstâncias que provocam a desnecessidade da servidão não são estanques e devem ser observadas e ponderadas em função de cada caso concreto e à luz dos tempos, pelo que o Tribunal da Relação recorrido fez uma errada interpretação do preceito previsto no 1569.º, n.º 2 do Código Civil, quando determinou que a causa da extinção não obstou à alegada constituição da servidão de aqueduto por usucapião.

12. É inegável, sendo até facto público e notório, que nos dias de hoje, ano de 2021, com inúmeros recursos e tecnologias de bombagem de baixo custo com recurso a motor ou a trator para afectação de água que outrora não existiam, objecto de prova nos autos, se afigura razoável e actual a desnecessidade da servidão que os Autores invocam, quando estes confrontam directamente com o Ribeiro ........., não havendo nada de permeio.

TERMOS EM QUE O RECURSO DEVE SER JULGADO PROCEDENTE, ALTERANDO-SE A DECISÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO ........, COMO É DE JUSTIÇA.

9. Foram apresentadas contra-alegações, nas quais se defende a inadmissibilidade da revista, por não estarem cumpridos os requisitos legais (art.º 672.ºCPC) ou, sendo admitida, a sua improcedência, confirmando-se a decisão recorrida, por não estar em causa uma servidão legal de aqueduto mas um servidão constituída por usucapião, concluindo:

I. Os RR./Recorrentes interpuseram recurso de revista excecional ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 672º do Código de Processo Civil.

II. Cotejada a alegação e as conclusões do recurso, verifica-se que os Recorrentes apresentam recurso de revista excecional, mas não invocam as razões pelas quais a apreciação da questão do objeto do recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

II. A omissão de tais pressupostos implica a rejeição da revista excecional.

IV. O Acórdão recorrido teve a virtualidade de efetuar a devida destrinça entre os requisitos da servidão legal de aqueduto, para a qual se exige a prova do direito à água nos termos do n.º 1 do artigo 1561º do Código Civil, com a servidão predial de aqueduto constituída por usucapião, que já não tem aquele requisito específico, bastando a prova da sua utilização nas condições e pelo período temporal legalmente estabelecidos, prova esta cabalmente feita, conforme decorre da matéria de facto considerada provada.

V. Nos presentes autos está em causa o reconhecimento de uma servidão voluntária, constituída por usucapião, e não uma servidão legal, pelo que na situação vertente não tem aplicabilidade o referido art. 1561º, n.º 1, do Código Civil, sendo certo que quanto às servidões voluntárias o legislador não estabeleceu qualquer disposição similar para exigir a prova da titularidade do direito à água.

VI. Nos termos do artigo 1543º do Código Civil, a servidão predial é o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente, dizendo-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia.

VII. Quanto ao seu conteúdo, as servidões prediais podem ser objeto de quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, suscetíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante (artigo 1544º do CC).

VIII. Relativamente à sua constituição, as servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião, ou destinação de pai de família (n.º 1 do artigo 1547º do CC), e quanto às servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa (n.º 2 do artigo 1547º do CC).

IX. O artigo 1547º do CC faz uma clara distinção entre as “servidões voluntárias” – não impostas por lei, constituídas por contrato, testamento, usucapião e destinação de pai de família – e as servidões legais ou coativas – impostas por lei na falta de constituição voluntária, podendo ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos.

X. A servidão legal é aquela que pode ser coactivamente imposta, sendo que a usucapião não origina uma servidão legal, não lhe sendo, por isso, aplicável o regime próprio das servidões legais, ou seja, não é aplicável às servidões constituídas por usucapião o regime das servidões legais previsto nos artigos 1557º e seguintes do Código Civil, no qual se insere o n.º 1 do artigo 1561º, não tendo este aplicabilidade às servidões prediais voluntárias (e entre estas as constituídas por usucapião).

XI. Tanto pretendeu o legislador limitar a aplicação dos preceitos constantes dos artigos 1557º a 1563º do CC às designadas servidões legais, que designou tal secção do Código Civil por “Servidões legais de águas”, tendo assim o cuidado de desassociar aquele regime jurídico do aplicável às servidões voluntárias.

XII. Quanto à usucapião propriamente dita, prescreve o artigo 1287º do CC que “A posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua atuação: é o que se chama usucapião.”.

XIII. Relativamente à constituição, a única especificidade, quanto aos requisitos para a usucapião, é que as servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião (artº 1548º, n.º 1 do CC), acrescendo-lhe os requisitos que a lei exige para a aquisição de um direito: uma situação de posse com corpus e animus, perdurando por um determinado período de tempo.

XIV. Entre as referidas servidões conta-se a de aqueduto, que se traduz essencialmente na condução da água para um prédio dominante, onde é utilizada, através de um prédio alheio serviente, por meio de cano, rego ou mina, em regra pelo subsolo (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, 2.ª edição, 1987, p. 657.).

XV. A exigência de sinais visíveis e permanentes destina-se a distinguir as situações de mera tolerância do proprietário, que apenas consente em que terceiros retirem certas utilidades do prédio, das hipóteses de exercício de poderes de facto suscetíveis de conduzir à aquisição de um direito por usucapião, em limitação ou oneração do direito de propriedade, traduzindo um apossamento e a prática reiterada de poderes correspondentes a tal direito e exteriorizando a relação de serventia entre os prédios.

XVI. O transporte das águas através de prédios rústicos alheios tem de revelar-se externamente e de forma permanente, para se poder adquirir por usucapião a servidão correspondente, sendo certo que será suficiente para revelar a correspondente utilização a visibilidade dos pontos de captação e de destino da água conduzida, ainda que não ocorra em toda a extensão ou em todos os prédios atravessados, nada obrigando a que esse transporte, que pode ser subterrâneo, se faça apenas de um prédio para os prédios contíguos.

XVII. Nesta matéria, dos factos provados nos itens 16º a 45º resulta que os Autores, desde data anterior a 1980 e de forma ininterrupta e permanente, excetuando o período compreendido entre 2013 e 2016, vêm procedendo à captação de água no designado Ribeiro ........., canalizando-a através de rego e tubagens no sentido norte/sul em direção ao prédio identificado em 2º da p.i. e designado por ................, obras essas que se estendem pelos prédios dos Réus identificados no item 8ºda p.i., que são visíveis a todos e apresentam carácter permanente, e cujo significado é inequívoco: revelam externamente e de forma permanente, a captação, a posse e o transporte das águas através de prédios rústicos alheios.

XVIII. A referida matéria provada mostra que se encontram verificados todos os demais requisitos da usucapião - posse pública e pacífica, e de boa fé – bem como o lapso temporal necessário à sua verificação, o que permite concluir que desde data anterior a 1980 a esta parte que os AA. vêm praticando atos de posse relacionados com o aproveitamento da água, captando-a e conduzindo-a, entre outros, através dos prédios dos RR., zelando e mantendo operacionais os sistemas de captação, condução e derivação dessa água, o que permite concluir que agiram com a intenção de exercer os poderes típicos do direito de servidão de aqueduto, tendo-se já perfeito o prazo da usucapião (vide artigos 1263.º, al. a), 1252.º, 1296.º, 1297.º, todos do CC).

XIX. Os factos provados demonstram que o prédio dos AA., identificado no item 2º da p.i., beneficia de uma servidão de aqueduto, constituída por usucapião, atento o lapso de tempo, a publicidade, o animus e a pacificidade com que exerceram os respetivos atos – cfr. artigos 1287º e 1296º do Código Civil.

XX. Assim, em resumo, o artigo 1561º do CC versa sobre a servidão legal de aqueduto, sendo que relativamente às servidões voluntárias a lei não consagra disposição similar para exigir a titularidade de um direito à água.

XXI. A servidão legal de aqueduto não se confunde com a servidão de aqueduto constituída por usucapião, pois enquanto esta se apoia, sempre, em factos humanos prolongados no tempo, visando a intervenção legal, pela via judicial, apenas regular jurídica e definitivamente uma situação já existente, já a a servidão legal resulta do funcionamento prático de certos requisitos normativos em determinado momento, não impondo o decurso de um prazo mínimo, como na usucapião, exigindo apenas uma situação de facto subsumível ao preceito legal.

XXII. Apenas é pressuposto da servidão legal de aqueduto, e já não da servidão de aqueduto constituída por usucapião, a demonstração da titularidade do direito à água.

XXIII. Sem prejuízo do entendimento supra, a Lei n.º 58/2005, de 29.12, que aprovou a Lei da Água, e o DL n.º 226-A/2007, de 31 de Maio, que aprovou o Regime da Utilização dos Recursos Hídricos, consagram a possibilidade das águas públicas serem utilizadas por particulares.

XXIV. Da referida legislação decorre que se encontra na livre esfera de disponibilidade dos Autores a possibilidade de, a qualquer momento, solicitarem à entidade administrativa competente licença ou autorização para captação das águas públicas do designado Ribeiro ........., e obtida tal licença poderão os Autores no exercício dos poderes típicos do direito de servidão de aqueduto reconhecida, conduzir tal água através do prédio dos Réus até ao prédio de que são proprietários, não deixando o indicado uso de se inserir no conteúdo das servidões prediais, as quais podem ser objeto de quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, suscetíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante (artigo 1544º do CC).

XXV. Daí que, ainda que se ficcione que a servidão de aqueduto constituída por usucapião pressupõe o direito à água, o que não se aceita e apenas academicamente se avança, da Lei n.º 58/2005, de 29.12, e DL n.º 226-A/2007, de 31 de Maio, resulta a possibilidade dos Autores solicitarem às entidades administrativas licença ou autorização para captação das águas públicas do designado Ribeiro ........., e obtido tal título, poderão aqueles canalizá-la através da reconhecida servidão de aqueduto até ao respetivo prédio, o que revela claramente a utilidade da servidão e a virtualidade de através da mesma serem conduzidas águas a que os AA. tenham direito.

XXVI. E podendo ainda suceder que essa licença ou autorização para captação das águas públicas venha a ser retirada ou não renovada, e eventualmente novamente concedida em momento posterior, ainda assim se manterá o direito de servidão de aqueduto constituído por usucapião pelo período de tempo em que a água pela mesma não circule, sem prejuízo, como é evidente, da possibilidade de extinção da servidão desde que reunidos os pressupostos legais, mormente pelo não uso pelo período de tempo legalmente previsto.

XXVII. Quanto à (invocada) desnecessidade da servidão reconhecida, foi julgado improcedente o recurso subordinado interposto pelos Réus, pelo que a matéria de facto a considerar é somente aquela que se encontra definitivamente estabilizada, e desta não consta qualquer facto provado suscetível de conduzir à conclusão de que a servidão reconhecida é desnecessária.

XXVIII. A extinção da servidão pelo não uso não se confunde com a extinção por desnecessidade, sendo que, quanto à primeira, nunca poderia proceder face aos factos provados, dos quais decorre que a servidão só não foi usada entre os anos de 2013 a 2016, período em que o prédio dominante se manteve sem cultivo; - cfr. item 26º dos factos provados

XXIX. Em lado algum da sua contestação os Réus pediram expressamente que a servidão fosse declarada extinta por desnecessidade, limitando-se a pedir que fosse declarada extinta pelo não uso (cfr. item 17º da contestação), assim como não deduziram qualquer pedido reconvencional a peticionar a extinção da servidão por desnecessidade na hipótese de procedência da ação no sentido do reconhecimento de que se encontrava constituída tal servidão.

XXX. Nesta parte, a revista dos Autores parte de factos ficcionados, sem correspondência com a matéria de facto dada como provada, e não poderá ser apreciada pois de acordo com o art. 1569, n.º 2, do CC, uma servidão constituída por usucapião, para ser declarada extinta por desnecessária ao prédio dominante, tem de haver pedido do proprietário do prédio serviente, o que não sucedeu, não se bastando a extinção da servidão com a mera invocação de matéria de exceção.

XXXI. Como decorre do Ac. do TRC de 23.10.2018, proc. n.º 219/17.5T8OHP.C1, “a desnecessidade não significa dispensabilidade, nem a necessidade, indispensabilidade”, o que se adequa à situação vertente, pois seria contraditório permitir a extinção quando a causa da extinção é a confrontação do prédio dos AA. com o Ribeiro ........., situação que sempre existiu e que não obstou à constituição da servidão de aqueduto por usucapião.

XXXII. Do exposto resulta que inexistem quaisquer fundamentos de facto ou de direito que justifiquem a alteração da sentença recorrida, pelo que deverá ser julgado totalmente improcedente o recurso de revista.

TERMOS EM QUE, NÃO CONCEDENDO PROVIMENTO AO RECURSO, FARÃO VOSSAS EXCELÊNCIAS A HABITUAL JUSTIÇA.

10. O recurso foi admitido pelo tribunal recorrido, com o seguinte despacho: “Admito o recurso interposto pelos recorrentes/réus, o qual é de revista, com subida imediata nos próprios autos. Tem efeito devolutivo.”

Colhidos os vistos legais, nos termos do art.º 657.º, n.º 2 do CPC, cumpre analisar e decidir.

II. Fundamentação

De facto

11. Das instâncias vieram provados os seguintes factos:

1º AA, juntamente com a 2ª A. mulher (FF), a 3ª A. mulher (DD), a 4ª A. mulher (FF) e o 5º A. marido (HH) são os únicos e universais herdeiros da Herança Ilíquida e Indivisa aberta por óbito de LL, falecida em 23.04.2018; - CFR. DOCUMENTO N.º 1 junto com a p.i

2º Da referida Herança faz parte o prédio rústico designado por ........., destinado a cultura, com ramada, videiras de enforcado, fruteiras, oliveiras, castanheiros, nogueiras e dependências agrícolas, sito em ......, com a área inscrita e descrita de 19.300m2, a confrontar de Norte com Limite da Freguesia, de Sul com Estrada, de Nascente com Caminho e de Poente com limite da freguesia e concelho, inscrito na matriz rústica sob o n.º …77 da União das Freguesias ........ (proveniente da matriz rústica n.º ……85 da extinta freguesia .........), do concelho ......., e descrito na Conservatória do Registo Predial ....... sob o n.º …65;

3º Por sua vez, a falecida LL e seu marido AA, aqui 1º Autor, adquiriram o referido prédio rústico por adjudicação em processo de Inventário instaurado por óbito de MM, pai do referido 1º A. e avô paterno da 2ª A. mulher (FF), da 3ª A. mulher (DD), da 4ª A. mulher (FF) e do 5º A. marido (HH).

4º Os AA., únicos herdeiros da Herança Ilíquida e Indivisa aberta por óbito de LL, por si e anteriores proprietários e possuidores do seu identificado prédio, desde há mais de 10, 20, 30, 40 e 50 anos que, detêm e ocupam o prédio rústico identificado em 2º, limpando-o de ervas daninhas, nele lavrando, arando, fresando, plantando, semeando e colhendo, em seu nome e exclusivo proveito, produtos agrícolas como o milho, o centeio, a batata, o feijão, a erva, os frutos da vinha que nele plantam, mantêm e tratam, recolhendo os frutos das respetivas árvores que substituem, tratam e podam, pagando os respetivos impostos, zelando pelas suas fronteiras, fazendo e suportando os custos das reparações dos muros e paredes, impedindo a terceiros o acesso a esse prédio sem a sua autorização.

5º O que tudo fazem, desde o seu início, à vista e com o conhecimento de todos do lugar, freguesia e concelho, sem oposição de ninguém, sem recurso à violência, na convicção e intenção de exercerem direito próprio e legítimo de propriedade plena e na certeza de, com isso, não prejudicar terceiros.

6º Entre os anos de 2013 e 2016 o prédio não foi cultivado pelo AA.

7º O prédio a que se vem aludindo mostra-se descrito na CRPredial a favor do A. AA e da sua falecida esposa, LL, ver certidão de fls. 17v e ss.

7. 1º Por contrato designado de compra e venda, outorgado em 24 de Janeiro de 2017 na Conservatória do Registo Predial .........., NN declarou vender ao Réu marido JJ, que por sua vez declarou comprar, os seguintes prédios:

a) Prédio urbano sito no Lugar ...... ou ......, da freguesia ................, concelho ......., composto por um antigo moinho em estado de ruínas, inscrito na matriz urbana sob o n.º …79 e descrito na …. Conservatória do Registo Predial ....... sob o n.º …10;

b) Prédio rústico sito no Lugar de Quinta ......, da freguesia ....., concelho ......, composto por terreno de cultivo, com a área de 2.117m2, inscrito na matriz rústica sob o n.º …54 e descrito na …. Conservatória do Registo Predial …. sob o n.º …..10; - ver escritura de fls 18v e ss

8º Os referidos prédios dos RR. encontram-se a norte do prédio dos Autores identificado em 2º e a Sul de um ribeiro de água designado por Ribeiro .........; - corrente não navegável nem flutuável - ver foto de fls.21, mais visível no CITIUS, e que visualizamos na inspeção ao local.

9º Entre o referido Ribeiro ......... e o prédio dos Autores, para além dos referidos prédios dos RR., medeia ainda um outro prédio rústico.

10º O prédio dos AA na sua parte mais baixa confronta com o referido ribeiro.

11º Desde data anterior a 1980 a esta parte que os Autores, por si e anteproprietários dos seus prédios, têm estado na plena disposição, no gozo e na fruição da água que corre no mencionado Ribeiro

12º Exceptuando no período aludido em 6.

13º Desde data anterior a 1980 a esta parte que os Autores, por si e anteproprietários do seu prédio, têm vindo, juntamente com os demais proprietários dos prédios contíguos, a captar e a conduzir para os seus respectivos prédios a água que corre nesse Ribeiro

14º E utilizando-a, essencialmente, para lima e para rega dos respectivos terrenos,

15º O que têm vindo concretamente os AA. a fazer ao longo desses mais de 50 anos a esta parte, à vista e com conhecimento de todos do lugar, freguesia e concelho de ....., incluindo dos aqui RR., sem oposição de ninguém, incluindo dos aqui RR., na convicção de, dessa forma e por essa via, exercerem direito próprio e legítimo sobre essa dita água e de assim, com isso, não prejudicarem terceiros.

16º Para captar e conduzir essa água, existe no mencionado Ribeiro ......... onde a água corre, bem como nos prédios que medeiam entre o referido ribeiro e o prédio dos Autores, incluindo nos prédios dos aqui Réus identificados em 7º, sistemas de captação, condução, canalização e derivação da aludida água até chegar aos respetivos prédios.

17º Assim, a partir do mencionado Ribeiro ........., desde tempos imemoriais que a água foi canalizada no sentido norte/sul através de rego em céu aberto e em terra batida, que segue em direcção ao prédio dos AA. identificado em 2º.

18º O referido rego foi inicialmente delimitado, em parte, por muro, sendo neste deixadas aberturas de modo a que os vários proprietários dos prédios servidos por essa água pudessem regar e limar os respectivos prédios – ver fls. 21v;

19º Prosseguindo em direcção a sul em direcção ao prédio identificado em 2º, o trajecto da água proveniente do Ribeiro ......... passa, a determinado momento, junto a uma azenha actualmente em estado de ruínas, a qual corresponde ao prédio urbano dos RR. identificado em 7º; - ver fotos de fls.22 e 22v

20º A referida azenha caiu em desuso há várias décadas, sendo certo que quando em funcionamento operava com a força da água que provinha do mencionado Ribeiro ......... e que por ela passava através do referido rego.

21º Por sua vez, após passar junto à mencionada azenha, a água prossegue o seu curso em direcção ao prédio identificado em 2º, e aí chegada vazava na zona norte/nascente do referido prédio e utilizada para lima e rega do mesmo.

22º A referida água era inicialmente conduzida por mão humana desde o Ribeiro ......... até ao prédio hoje dos Autores identificado em 2º através de rego a céu aberto, construído pelo homem em terra batida.

23º Há cerca de 30 anos os anteproprietários do prédio identificado em 2º, juntamente com o então proprietário dos prédios hoje dos RR. identificados em 8º, resolveram de comum acordo entubar subterraneamente a água do Ribeiro ......... no percurso desde a azenha até ao prédio identificado em 2º; - ver foto de fls 23.

24º Há cerca de 30 anos foram colocados, à custa dos Autores, tubos em PVC com diâmetro compreendido entre as 2,5 e as 3,0 polegadas, desde a zona onde se localiza a azenha até ao prédio rústico dos AA. identificado em 2º.

25º Tais tubos foram colocados, por força dessas ordens e instruções dos Autores e anteproprietários dos seus prédios, no preciso lugar por onde corria o rego em céu aberto, ao longo do seu percurso, mas agora enterrados a cerca de 0,50 metros no subsolo dos prédios por onde essa água é conduzida.

26º Por força dessa operação, desde há cerca de 30 anos, com interrupção entre 2013 a 2016, que a água proveniente do Ribeiro ......... aqui referida passou a ser guiada e transportada em parte do seu percurso, concretamente desde a azenha até ao prédio dos AA. identificado em 2º, através de tubos em PVC com diâmetro compreendido entre as 2,5 e as 3,0 polegadas.

27º Tais tubos foram então colocados com a sua abertura junto à azenha, seguindo pelo subsolo do prédio rústico dos RR. identificado em 7º a uma distância de cerca de 0,50 metros da superfície.

28º E desembocando tais tubos no prédio dos AA. identificado em 2º, concretamente na zona norte/nascente, local onde anteriormente findava o rego a céu aberto e a partir do qual se procede à rega do respectivo prédio; - ver foto de fls.23

29º Em meados do ano de 2017, os AA. (nomeadamente os 2ºs AA.) e com autorização dos RR. entubaram subterraneamente a água do Ribeiro ......... na parte do percurso ainda não entubado - desde o mencionado ribeiro até à azenha.

30º Os 2ºs AA. contrataram e custearam os respectivos serviços e materiais, colocando tubos em PVC com diâmetro compreendido entre as 2,5 e as 3,0 polegadas, desde a o Ribeiro ......... até à zona onde se localiza a azenha; - conforme facturas de fls. 24 e 24v.

31º Tais tubos foram colocados, por força dessas ordens e instruções dos 2ºs AA. e de comum acordo com os RR., no preciso lugar por onde ainda corria o rego em céu aberto, ao longo do seu percurso, mas agora enterrados a cerca de 0,50 metros no subsolo dos prédios por onde essa água é conduzida.

32º De modo que, por força dessa operação, desde meados do ano de 2017 que a água proveniente do Ribeiro ......... aqui referida passou a ser guiada e transportada em todo o seu percurso, isto é, desde o mencionado ribeiro até ao prédio dos AA. identificado em 2º, através de tubos em PVC com diâmetro compreendido entre as 2,5 e as 3,0 polegadas.

33º Na zona onde o percurso da água passa no subsolo do prédio rústico dos RR. identificado em 7º.1, existe uma caixa de derivação e de visita; - ver fls. 25.

34º Que serve quer para alternar o destino da água, ora direcionando-a em direcção a um tanque existente no prédio rústico dos RR. e pertença destes, ora encaminhando-a para o prédio dos AA. identificado em 2º,

35º Quer para permitir a ventilação do interior dos tubos e, sempre que necessário, recolher os detritos e entulhos que ali são depositados pela passagem da água pela tubagem existente.

36º Desde data anterior a 1980 a esta parte a esta parte que os AA., por si e anteproprietários e antepossuidores do seu prédio, juntamente com os proprietários dos prédios vizinhos, estão em comum no uso e fruição dessa mencionada água do Ribeiro ......... em proveito dos seus indicados prédios, represando, captando e conduzindo essa água até os seus prédios, dela usando e fruindo como bem entendem, dela dispondo livremente, sem qualquer limitação, utilizando essa água em proveito desses prédios para o que entendem utilizar, seja para rega e lima de terrenos agrícolas, seja desperdiçando-a ou dando-a em uso a terceiros.

37º O que tudo fazem à vista e com o conhecimento de todos do lugar, freguesia e concelho, sem oposição de ninguém, com exclusão de outrem, na convicção e intenção de exercerem, em comum, direito próprio e legítimo de detenção e uso dessa água e na certeza de, com isso, não prejudicar terceiros,

38º Sendo que, por referência ao prédio rústico identificado em 2º, os AA., por si e anteproprietários e antepossuidores do prédio, desde data anterior a 1980 a esta parte – exceptuando o período entre 2013 e 2016 - que tal terreno é regado através da água proveniente do Ribeiro ......... durante pelo menos dois dias por semana, e para aí guiada e transportada nos termos supra descritos.

40º Desde data anterior a 1980 a esta parte, por si e anteproprietários e antepossuidores do seu prédio, e juntamente com os proprietários dos prédios vizinhos, estão na detenção dessa mencionada água, usando e fruindo dela nos seus prédios, onde utilizam tal água para lima e rega dos terrenos destinados ao lavradio e produção agrícola dos seus respetivos prédios,

41º E tudo isso fazem os AA. à vista e com o conhecimento de todos do lugar, freguesia e concelho, sem oposição de ninguém, com exclusão de outrem, na convicção e intenção de exercerem, em proveito do seu prédio identificado em 2º, um direito próprio e legítimo de exercício de aproveitamento de águas para lima e rega do terreno destinado ao lavradio e produção agrícola,

43º Desde data anterior a 1980 a esta parte que os Autores, por si e anteproprietários e antepossuidores do seu prédio, estão na detenção, em comum com os demais proprietários de prédios ali situados, incluindo os RR, de todos os sistemas de captação, condução e derivação dessa mencionada água, acima descritos, dispondo, usando e fruindo deles como bem entendem, sem qualquer limitação, usando esses sistemas de captação e condução para deterem essa água e a conduzirem até aos seus prédios, limpando, reparando, conservando, reconstruindo e até substituindo os elementos da represa, das tubagens, da caixa de visita e derivação, dos regos em terra batida e todos os demais elementos armazenadores e condutores da aludida água,

44º O que tudo igualmente fazem à vista e com o conhecimento de todos do lugar, freguesia, concelho e distrito, incluindo os aqui Réus, sem oposição de ninguém, incluindo os aqui Réus, com exclusão de outrem, na convicção e intenção de exercerem, cada um deles em proveito do seu prédio, direito próprio e legítimo de captação e condução da água do Ribeiro ......... até ao seu prédio passando pelos prédios hoje dos RR. identificados em 8º e um outro prédio existente entre o ribeiro e os prédios dos RR.

45º A Junta de freguesia ….…. declarou, conforme consta de fls. 25 v que o prédio dos AA “era habitualmente regado com água do Ribeiro ........., e a mesma água era distribuída pelos vários consortes com campos de cultivo nas imediações…face aos vestígios existentes nomeadamente tubagem, portão de acesso ao prédio vizinho a fim de encaminhar a água…”.

46º São os segundos AA. FF e marido CC quem, desde há vários anos e até ao presente, têm vindo a proceder ao cultivo efectivo do referido prédio.

47º No qual têm vindo a semear, cuidar e colher diversas culturas, nomeadamente milho e erva que utilizam para alimentação dos animais que detêm em exploração agrícola que lhes pertence e à qual se dedicam.

48º Existindo ainda um pré-acordo entre todos os herdeiros/AA. no sentido de que o prédio identificado em 2º será adjudicado à 2ª A. mulher numa futura partilha.

49º Em finais do mês de Julho de 2018, após a realização dos trabalhos aludidos em 29 a 32, e na sequência de desentendimentos havidos entre ambos, motivados pelo atropelamento de um animal (cão) dos 2ªs AA pelo R. Marido, o R. marido abeirou-se dos 2ºs AA. munido de um documento previamente elaborado, datado de 25.07.2017.

50º Através do qual pretendia que os 2ºs AA. declarassem, mediante a outorga de tal documento, que a passagem das águas por rego existente nas propriedades pertencentes aos RR. era apenas “…por mero favor e que não tinham intenção de constituir qualquer servidão ou constituição de direito de passagem ou condução de águas por rego ou aqueduto, seja a que título for e que logo deixarão de utilizar essa condução bastando para esse efeito o aviso do dito…”; ver fls. 26.

51º Os AA. recusaram-se a outorgar tal documento.

52º Durante o mês de Agosto de 2018[1] os 2ºs AA. deslocaram-se ao prédio identificado em 2º para proceder à rega do mesmo.

53º Aprestavam para se deslocar à caixa de visita ou de derivação que existe no prédio rústico dos RR. identificado em 7º.1, e daí encaminhar as águas pelo tubo que aí se inicia e termina no prédio dos AA. identificado em 2º.

54º Constataram que os RR. haviam colocado um cadeado no portão que dá acesso desde o prédio identificado em 2º ao prédio rústico dos RR. que com aquele confronta a Norte, portão esse localizado precisamente sob o local onde a água proveniente do Ribeiro ......... desagua no prédio dos AA. através de tubo; - ver fotos fls. 27 v e 28

55º Perante a colocação de cadeado no portão em causa, os 2ºs AA. viram-se impossibilitados de aceder, desde o prédio identificado em 2º ao prédio vizinho, e por inerência ficaram igualmente impedidos de aceder quer ao Ribeiro ......... quer à caixa de visita e derivação para a encaminhar a água até ao prédio identificado em 2º.

56º E dessa forma impossibilitados de proceder à rega do respectivo prédio, e em concreto do milho que aí se encontrava plantado naquele momento.

57º Os AA. antes da colocação do cadeado pelos RR, tinham as chaves do cadeado ali antes colocado, para poderem aceder ao prédio vizinho (hoje dos RR) e de seguida ao Ribeiro ......... para encaminhar e acompanhar as águas para o prédio identificado nos dias em que tinham direito a tal água.

58º Os 2º AA conseguiram aceder ao designado Ribeiro ......... e ao local onde existe a caixa de visita e derivação (sita no prédio dos RR) que permite alternar o destino da água, ora em direcção ao prédio rústico dos RR., ora em direcção ao prédio dos AA., tendo para o efeito invadido terrenos privados vizinhos e percorrido largas centenas de metros.

59º Os AA. não dispõem de qualquer outro acesso aos indicados locais a partir do seu prédio.

60º Ali por observação da caixa de visita ou de derivação, local verificaram que o tubo em PVC encontrava-se tapado com terra e pedras logo no seu início.

61º E ainda que a cerca de 30cm do início do tubo havia sido colocada uma tapada de madeira – também vulgarmente designada por tola ou pijeiro -, que impedia a água de se introduzir no respectivo tubo e daí seguir em direcção ao prédio identificado em 2º; -ver fls. 28.

62º Tendo ainda os 2ºs AA. constatado que toda a água proveniente do Ribeiro ......... estava a ser direccionada para um tanque ou represa existente no prédio rústico dos RR., e que estes utilizavam com exclusão dos AA, para rega do respectivo prédio rústico; ver fotos 28v a 29v.

63º Tal situação incomodou os AA.

64º Em Novembro de 2018 em virtude de acordo celebrado entre os 2ºs AA. e os RR. no âmbito do procedimento cautelar que sob o n.º 3969/18....... correu termos na Comarca ….. – Juízo Local Cível …. – Juiz ..., os AA voltaram a ter acesso à água – vr fls. 30 e ss.

65º Consta dos autos orçamento, segundo o qual, os AA com a quantia de 946,96€, poderiam captar diretamente a água do Ribeiro ........., na parte em que confina com o prédio deles – ver fls. 75 e foto de fls. 76.

12. E não provados, todos os demais, designadamente que:

- que os RR tenham tido prejuízos materiais de 5.000,00€ em virtude da impossibilidade de regar o milho que tinham plantado no prédio;

- que os AA há 30 anos que não usassem a água do Ribeiro ......... através de regos/tubos existentes no prédios dos RR

Quanto ao mais alegado, não foi considerado por não ter sido feita prova da sua verificação e/ou por se tratar de matéria irrelevante, de direito ou com natureza conclusiva.

De Direito

13. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do Recurso, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso e devendo limitar-se a conhecer das questões e não das razões ou fundamentos que àquelas subjazam, conforme previsto no direito adjetivo civil - arts. 635º n.º 4 e 639º n.º 1, ex vi, art.º 679º, todos do Código de Processo Civil.

13.1. As questões suscitadas pelo recorrente são as seguintes:

a) saber se pode ser constituída por usucapião uma servidão de aqueduto, sem que se encontre demonstrada a titularidade do direito ao uso da água;

b) saber se a desnecessidade opera a extinção da servidão adquirida por usucapião.

13.2. O recurso de revista é admissível pela via normal, não havendo necessidade de se socorrer da revista excepcional, atenta a inexistência de dupla conformidade decisória entre as instâncias, à luz do regime do art.º 671.º, n.º 1 do CPC.

14. Na primeira questão objecto do recurso os recorrentes manifestam a sua incompreensão com a inversão de sentido fundamentador e decisório do colectivo, muito em especial por algum/ns dos indicados magistrados integrantes reconhecerem que já decidiram e pensaram a questão dos presentes autos em termos diversos, que agora revêm.

Em síntese, pretendem uma justificação jurídica mais sustentada na análise do direito vigente no sentido de encontrar motivos para a alterar de entendimento do tribunal, face a uma disposição legal que não sofreu modificações regulatórias.

Com esta formulação pretendem saber se uma servidão de aqueduto pode ser constituída por usucapião quando não está reconhecido o título jurídico relativo ao uso da água, invocando que a “titularidade da água” é fundamental ao reconhecimento da constituição da indicada servidão por usucapião.

14.1. No acórdão recorrido, além do enquadramento geral da figura das servidões, da distinção entre servidão legal de aqueduto e servidão de aqueduto constituída por usucapião, da diferença entre servidões aparentes e não aparentes, da posse e seus atributos como potenciadora da aquisição de direitos reais, da diferença entre o regime das águas públicas e particulares, faz-se ainda uma alusão aos factos concretos apurados nos autos e que foram determinantes da decisão.

Entre eles estão os seguintes, e bem assim parte da fundamentação que se transcreve:

“As águas em causa nestes autos não nascem no prédio dos RR.. Nos articulados nunca as partes se referem ao prédio onde as águas nascem, nem se as águas integram o prédio de um terceiro. Os AA. alegam factos, concluindo, serem, pelos menos, titulares de um direito de servidão sobre as referidas águas (artº 40º da petição inicial), factos estes que os RR. impugnam, porque não reconhecem que esse uso das águas tenha sido levado a cabo ao feito longo dos anos, e para o caso de se entender que se constituiu uma servidão de aqueduto sobre o seu prédio a favor do prédio dos RR., entendem que a mesma se extinguiu pelo não uso, o que expressamente invocam.

(…)

De acordo com o artº 1385º do CC as águas podem ser públicas pu particulares, estando as primeiras sujeitas ao regime estabelecido em leis especiais e as segundas às disposições dos artigos seguintes, estabelecendo o artº 1386º do CC quais as águas que são particulares.

Na sentença recorrida entendeu-se que as águas do Ribeiro ......... integram o domínio público “por se integrarem em corrente não navegável ou flutuável”, pelo que “só por preocupação poderiam os AA. adquirir o direito às mesmas, já que não é possível a aquisição por usucapião de águas públicas não previamente preocupadas”.

Efetivamente as águas que integram o domínio público são insusceptíveis de serem adquiridas por usucapião (artº 202º, nº 2 do CC. Neste sentido Ac. do TRP de 25.06.2001, proferido no proc. 0150848).

(…)

Nem nas alegações nem nas contra alegações, as partes põem em causa que a água do Ribeiro ……… integre o domínio público. O que os apelantes vêm defender é que na constituição de uma servidão de aqueduto por usucapião, não é exigível a prova de um direito à água, pois que tal pressuposto é apenas exigível para a constituição de uma servidão legal de água, em sentido contrário ao entendimento da sentença recorrida.

(…)

Os AA. tinham formulado um pedido na alínea c) de que fosse declarado e reconhecido aos AA. o direito de deter, usar e fruir da água do designado Ribeiro ......... em benefício do prédio identificado no item 2º da petição inicial durante, pelo menos dois dias por semana, e caso se viesse a demonstrar que os AA. e RR. são os únicos consortes que usam e fruem da água, deveria o respectivo uso e fruição da água ser equitativamente dividido entre ambos em iguais períodos de tempo, pedido de que os RR. foram absolvidos e conformaram-se com a decisão, pedindo no presente recurso apenas a procedência dos pedidos que formularam sob as alíneas e), f, g) e h),

Assim não tendo sido interposto recurso relativamente à improcedência da alínea c) tal questão mostra-se definitivamente decidida e por inerência também a questão do curso de água integrar o domínio público, enquanto pressuposto dessa decisão, não podendo aqui ser analisada se tal questão se mostra bem ou mal decidida.

(…)

Não suscita dúvidas que visando a parte a constituição de uma servidão legal de aqueduto terá de provar que tem direito às águas particulares que pretende aproveitar e conduzir através do prédio de outrem. O texto do artº 1561º, nº 1 do CC é muito claro nesse sentido, ao dispor que “em proveito da agricultura ou da indústria, ou para gastos domésticos, a todos é permitido encanar, subterraneamente ou a descoberto, as águas particulares a que tenham direito “(sublinhado nosso).

Estando em causa o reconhecimento de uma servidão voluntária e não legal, constituída por usucapião, já não é tão claro que o requisito da titularidade do direito à água deva ser exigido.

No sentido de que tanto a constituição de uma servidão legal de aqueduto, como para o reconhecimento de uma servidão de aqueduto constituída por usucapião, é exigível a prova da titularidade do direito à água, porquanto a servidão é sempre um acessório do direito à água, não se concebendo a servidão sem o objecto da condução, os acórdãi desta Relação proferidos nas seguintes datas e processos: os Acórdãos de 13.10.2016 (Amália Santos), processo 1297/09.6TBVVD.G1, de 27.04.2017 (Eva Almeida) , proc. 7/14.0T8VVD.G1, de 12.10.2017, proc. 912/14.4TJVNF.G1 (Eva Almeida) e de 09.05.2019, proferido no processo 1743/17.5T8VRL.G1 (relatado pela aqui 2ª ajunta), no qual é citada abundante jurisprudência e Ac. do STJ de 18.06.1984, processo 072494 (disponível apenas sumário).

Em sentido contrário, Ac. da RP, de 03 de Março de 1998, C.J., Tomo II, pág. 189; Ac. da RC, de 19.12.2006, Hélder Roque, Processo n.º 209/2002.C1; e Ac. da RG, de 20.02.2014, Raquel Rego, Processo n.º 468/07.4TBFLG.G1. Nestes dois últimos arestos, embora não se exigindo a prova do requisito da titularidade do direito à água, no acórdão do TRG os autores tinham junto prova de que estavam autorizados a captar as águas e no acórdão do TRC, no qual o principal pedido era o reconhecimento de uma servidão de presa constituída por usucapião, também os AA. tinham adquirido um direito de servidão sobre as águas da mina, para o aproveitamento das quais pediam o reconhecimento da referida servidão. Já no Ac. do TRP é desconhecido o direito que os AA. tinham sobre a água e, não obstante, considerou-se constituída a servidão de aqueduto por usucapião, provado que estavam os demais requisitos.

(…)

A servidão legal de aqueduto não se confunde com a servidão de aqueduto constituída por usucapião.

(…)

Efetivamente, se por um lado pode chocar que possa ser reconhecida constituída por usucapião, em benefício de um prédio, uma servidão de aqueduto através de um prédio de terceiro, sem que esteja demonstrado que o titular do prédio tem direito ao uso das águas, também não é menos chocante que possa ser impedido de manter o encanamento e utilizá-lo para o transporte de águas, aquele (ou o seu sucessor) que as transportou através de prédio de terceiro, desde, como no caso, data anterior a 1980, primeiro, por rego a céu aberto construído pelo homem em terra batida e posteriormente, através de tubagem subterrânea, tubagem colocada com o acordo do então proprietário do prédio dos RR., relativamente a parte do percurso e posteriormente colocada no percurso ainda em falta, já com o conhecimento e autorização dos agora RR.. Acresce que não compete ao R. fiscalizar se o A. pode ou não utilizar a água do Ribeiro ......... (água que os RR. também utilizam em proveito do seu prédio), mas sim ao Estado (mas não nesta ação), através dos meios de que dispõe e organismos criados para a fiscalização.

E se entendermos desnecessária a prova de que o AA. são titulares de um direito à água, bastando apenas a aparência da servidão e os demais requisitos necessários à aquisição por usucapião, face aos factos apurados forçoso é concluir que foi constituída por usucapião uma servidão de aqueduto sobre o prédio dos RR. a favor do prédio dos AA., solução que perfilhamos.”

14.2. Os recorrentes defendem a correcção da decisão adoptada na sentença e a necessidade da prova do direito à água para que o pedido dos autores pudesse ser julgado procedente, quer se tratasse de uma servidão legal, quer de uma servidão de aqueduto constituída por usucapião.

14.3. Em recente acórdão desta secção o STJ - Ac. de 17/06/2021, processo 178/16.1T8TND.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt - teve oportunidade de esclarecer o sentido interpretativo da lei reguladora da situação colocada neste recurso, o que foi realizado nos seguintes termos, sem prejuízo da especificidade da acção a que a decisão se reportava:

(início de transcrição, parcial)

“Importa assim decidir se o pedido de constituição das servidões de presa e de aqueduto implicam, de forma prévia e condicionante, a alegação e prova do direito sobre a água em termos de propriedade ou de servidão e, por extensão, saber se a definição das águas presadas e “aquedutadas” serem públicas ou privadas é condição para a procedência do pedido.

Na análise do problema, verificamos que a lei define a servidão predial como o encargo imposto num prédio, o chamado dominante, em proveito exclusivo de outro pertencente a dono diferente, designado por serviente (artigo 1543º do Código Civil). Trata-se, pois, de uma restrição ao direito de propriedade sobre o prédio dito serviente, ao direito de gozo do respectivo proprietário, ou seja, implica um direito real limitado. É oponível não só ao proprietário do prédio serviente como também aos seus futuros adquirentes, de harmonia com o princípio da inerência.

Podem ser objecto da servidão quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, susceptíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante, mesmo que lhe não aumentem o valor (artigo 1544º do Código Civil), sendo que o essencial à constituição de uma servidão é que dela resulte alguma vantagem para o prédio dominante, ou seja, um proveito efectivo por via de um prédio serviente.

Outrossim, as servidões são indivisíveis e, consequentemente, se o prédio serviente for dividido entre vários donos, cada porção fica sujeita à parte da servidão que lhe cabia, e se for dividido o prédio dominante tem cada consorte o direito de usar a servidão sem alteração ou mudança (artigo 1546º do Código Civil).

Entre as referidas servidões contam-se as de presa e aqueduto, cuja utilidade imediata é o aproveitamento da água de que se é proprietário ou titular do direito de utilização, estabelecendo o art. 1559 nº 1 do CC (quanto à servidão de presa) que o proprietário que tenha direito ao uso de águas particulares existentes em prédio alheio, pode fazer neste prédio as obras necessárias ao represamento e derivação da respectiva água.

Por sua vez (quanto à servidão de aqueduto) o art. 1561 dispõe que a todos é permitido encanar subterraneamente ou a descoberto as águas particulares a que tenham direito através de prédios rústicos alheios. Ou seja, esta servidão de aqueduto consiste na “faculdade de conduzir através de prédio alheio as águas” particulares “a cujo aproveitamento tenha direito” – cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, III, Coimbra, 2ª ed., reimp, 1987, pág. 657).

Na leitura dos normativos, a primeira nota de referência quanto à servidão de presa do art. 1559, é a de que esta pressupõe necessariamente um prévio direito à água de que é acessória e, sem esse direito à água, não há a possibilidade de se constituir ou ser reconhecida a servidão de presa nem ela subsistirá se tal direito, tendo existido, vier a ser extinto. - vd. João Cândido Pinho, in, As águas no Código Civil, 2ª ed. pág. 238.

O direito às águas do prédio alheio é, assim, elemento da servidão e não um direito autónomo de propriedade quando pressupuser a sujeição do prédio em proveito de outro de dono diferente, distinguindo-se da petição do direito da propriedade ou servidão das próprias águas, que só pode ser exercido contra o proprietário do prédio onde as águas se encontrem. O direito às águas exigível para fundar o reconhecimento da servidão de aqueduto e presa não se confunde, pois, com a necessidade de alegação e prova quando a discussão e a declaração decisória têm por objecto a constituição de um direito de propriedade ou servidão sobre as próprias águas. A invocação de se ser titular de um direito de utilização das águas serve apenas, nos casos como os dos autos, para junto de outros que não aquele proprietário do prédio onde se situam as águas, justificar a servidão de presa e aqueduto contra os violadores dos direitos decorrentes da existência dessa servidão, sem que tal seja constitutivo do direito às águas.

Era já este o entendimento do ac. STJ de 15-1-81 no proc. 069070 quando defendia que o direito a utilizar as águas em prédio alheio nos termos do art. 1390 nº 1 e 1395 nº 1 do CCivil é que permitia a constituição da servidão de presa e, também, o do acórdão de 28/5/96 no proc. 088411 que se pronunciou no sentido de “na servidão de aqueduto que tem como acessória a de poço ou represa, a sorte da servidão acessória segue a principal e está sujeita às mesmas regras gerais.”, entendimento que replica o exposto por Cunha Gonçalves, esclarecendo este autor, quanto à servidão de aqueduto que “Duas cousas há... a considerar nesta servidão... a água e o caminho por onde ela se conduz. (…) São duas cousas diversas, embora ambas sejam necessárias para a constituição material da servidão de aqueduto” - in Tratado de Direito Civil, vol. XI, pág. 669 e Vol. III, pág. 402.

A compreensão de como se congregam num pedido de reconhecimento de servidão de presa e aqueduto esses dois direitos (o de água e o da sua condução) importa à decisão a proferir, distinguindo os casos em que os direitos da servidão de aqueduto que se dizem em concreto ter sido ofendidos se situam numa secção dessa servidão que não se localiza no prédio em que as águas são captadas, mas sim noutro por onde ela passa. Adverte-se, no entanto, para se ter sempre presente, que na servidão de presa, de acordo com a própria definição do art. 1559 nº 1 do CC, as obras necessárias ao represamento e derivação da água são sempre realizadas no prédio onde se situam as próprias águas particulares.

Como é entendimento predominante na jurisprudência e na doutrina que o discute em sede de legitimidade processual, não é necessária a intervenção do proprietário do prédio serviente (aquele em que se situam as águas) para o reconhecimento da servidão de presa e de aqueduto quando não é ele o ofensor dos direitos, mas esta desnecessidade não exime de se deva alegar e provar a existência, prévia ou simultânea, de um direito à água que se quer represar ou conduzir e que esse direito assiste a quem pede o seu reconhecimento e a abstenção das ofensas que tal direito tenha sofrido. Neste sentido, se para obter uma sentença de constituição forçada de servidão de aqueduto será necessário pedir ao tribunal, expressamente, o reconhecimento do direito à água, justamente porque se trata de uma acção constitutiva, diferentemente, nos casos de violação do direito de servidão, a acção é de condenação e, nessas acções, como escreve Anselmo de Castro estando patentes dois juízos - um de apreciação e outro de condenação - o tribunal não pode condenar o eventual infractor sem antes se certificar da existência e violação do direito do demandante. Simplesmente as duas operações – apreciação e condenação - não gozam de independência – Direito Processual Civil Declaratório, ed. 1981, 1° pág.98. Este é também o entendimento, que dispensando a prova da titularidade sobre as águas, é acolhido no ac. do STJ de 28/10/2014 - no proc. 750.03.0TCGMR.G1.S1.2D, in dgsi.pt - onde se escreve que “A condenação é atinente, apenas, à servidão, seu exercício e indemnização por actuação considerada ilícita. De todo o modo, sempre se dirá, no que concerne a águas particulares, de acordo com os ensinamentos da doutrina (cf. Tavarela Lobo, Manual do Direito de Águas, 2ª ed., vol. II, pág. 383), não é necessária a prova da titularidade do direito sobre a água para se obter o reconhecimento de uma servidão de aqueduto por usucapião”.

Não havendo ilegitimidade passiva, como a própria decisão recorrida o referiu, uma vez que a relação material controvertida configurada pelos autores não carece, para produzir o “efeito útil normal”, da presença na lide do proprietário (ou proprietários) do prédio onde se situem as águas, a circunstância de os autores não pretenderem que seja constituído um direito de propriedade sobre as águas em questão, nem que seja constituída uma servidão de aqueduto sobre o prédio do réu, coloca a acção num outro âmbito: o de se declarar a existência de tais direitos, com a consequente condenação no seu reconhecimento e na realização do necessário a reintegrar aqueles direitos violados.

Como se referia no ac.do STJ de 28/10/2014 citado, e também no da RC de 02-04-2019 no proc. 640/13.8TBLMG.C, a acção apresenta-se como uma de condenação, na qual o autor “arrogando-se a titularidade dum direito que afirma estar sendo violado pelo réu, pretende se declare a existência e a violação do direito e se determine ao réu a realização da prestação (em regra, uma acção mas podendo bem ser uma abstenção ou omissão) destinada a reintegrar o direito violado ou a reparar de outro modo a falta cometida” – vd. também Antunes Varela/Miguel Bezerra/Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed., revista e actualizada, 1985, pág. 17. Só faria sentido a presença na acção do proprietário do prédio donde provêm as águas em causa se aquele de alguma forma questionasse os direitos dos autores, o que não se verifica. Sendo a questão a da ofensa em concreto do direito do autor, não se pretendendo qualquer alteração na ordem jurídica existente mas apenas que, reconhecendo-se que tendo direito à água e a transportá-la em aqueduto para o seu prédio, os seus direitos foram ofendidos pelos réus devendo ser reintegrado neles, aceita-se que fique de fora desta acção a alegação e prova da propriedade das águas do aqueduto e da presa.

Assim, se o réu não contestar o direito à utilização das águas alegado pelo autor (que não a propriedade e servidão das mesmas como constitutivas desse direito, matéria estranha ao objecto da acção) ter-se-á esse direito aceite por acordo, mas se o réu o impugnar, a prova terá de certificar que esse direito de utilização existe.

A discussão sobre se a água em questão é particular ou pública é estranha ao mérito da acção porque nesta não se trata (nem sequer tal matéria foi introduzida na contestação) de saber a natureza das águas, nem o título constitutivo do direito às águas.

Com esta leitura normativa dos preceitos referentes à servidão de presa e aqueduto julgamos que, o não ter sido alegada a localização da mina e da pia; nem da poça; nem do rego; nem das poças cimeiras nem da poça das videiras, não impede a verificação do direito do autor e a violação do mesmo pelo réu. O desconhecimento da natureza e titularidade das águas, ao contrário do que se afirma na decisão recorrida, não faz incorrer no risco de se impor uma restrição ao direito de propriedade do titular do prédio serviente, e, com ela, se viabilizar uma actuação ilegítima do titular do beneficiário de uma servidão facultando-lhe a apropriação ilícita da água particular de um terceiro, ou a apropriação ilícita de águas públicas. (…)

Então, se a decisão recorrida acrescenta e conclui que os autores não pretendem que seja constituído um direito de propriedade sobre as águas em questão, mas apenas que se declare a existência (não constitutiva) de tais direitos, concluímos também nós que a discussão sobre a natureza e a propriedade das águas não constitui sequer qualquer precedente quanto a essas questões por não fazer caso julgado contra quem não foi parte na acção nem quanto a matérias que não foram objecto da decisão – no caso a natureza e a titularidade das águas.

Demonstrado o direito à utilização da água por parte do autor, abordaremos de seguida as ofensas que se dizem ter sido praticadas pelos autores quanto aos direitos de presa e aqueduto que igualmente reclama.

(…)

(fim de transcrição)

No mesmo sentido cf. ainda o Ac. do STJ de 28/10/2014, relativo ao processo 750/03.0TCGMR.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt, cujo sumário é o seguinte:

I- Sobre a água (particular) existente ou nascida em prédio alheio podem-se constituir dois tipos de situações jurídicas distintas: (a) o direito de propriedade, que confere um direito pleno e ilimitado, permitindo o mais amplo aproveitamento de todas as utilidades que a água possa prestar; ou (b) o direito de servidão, que apenas concede a possibilidade de efectuar o tipo de aproveitamento da água previsto no título constitutivo e na estrita medida das necessidades do prédio dominante.

II- A aquisição do direito, de propriedade ou de servidão, relativo à água, pode ocorrer por usucapião, implicando nessa situação, além da verificação dos requisitos gerais atinentes à posse, que a usucapião seja acompanhada da realização de obras, visíveis e permanentes, no prédio alheio, que revelem a captação e posse da água nesse prédio.

III- O direito de servidão de aqueduto traduz-se na faculdade de conduzir, através de prédio alheio, as águas particulares a cujo aproveitamento se tem direito.

IV- A servidão de aqueduto adquirida por usucapião integra-se nas servidões voluntárias, não lhe sendo automaticamente aplicáveis os requisitos normativos das servidões legais, previstos no art. 1561.º do CC.

14.4. Na doutrina nacional mais recente, em especial na obra de Henrique Sousa Antunes, Direitos Reais, UCEditora, 2017, p. 473, há expressa referência à constituição da servidão de aqueduto, distinguindo-se a servidão legal das constituídas por usucapião. Ao se aludir à jurisprudência, nas notas 854 e 855, p. 473, acolhe-se a explicação envolvida no relato do processo do Ac. do TRP, de 3/3/1998, n.º 655/95, seguido pela Relação de Coimbra em 2003 e Porto em 2009: o direito às águas é um pressuposto das servidões de aqueduto legais, sendo irrelevante na servidão constituída por usucapião, porque o adquirente da servidão já vem usando as águas, fazendo a sua condução de prédio alheio para o seu prédio, de forma duradoura.

Na doutrina mais antiga as referências no apontado sentido são também inequívocas, destacando-se aqui, para além da já indicadas no acórdão recorrido, Mário Tavarela Lobo, em Manual do Direito de Águas, 2ª ed., vol. II, p. 383, ao defender que não é necessária a prova da titularidade do direito sobre a água para se obter o reconhecimento de uma servidão de aqueduto por usucapião.

14.5. Das citadas decisões – e muito em especial da primeira – e da doutrina resultam as seguintes conclusões: numa acção em que se pede ao tribunal que declare existir uma servidão de aqueduto fundada em usucapião, sem que o titular do prédio dominante se arroje proprietário das águas, mas apenas seu utilizador, é esta utilização apenas que releva na aferição do direito às águas pressuposto nas normas legais relativas às servidões voluntárias constituídas por usucapião que sejam servidões de aqueduto.

Nesta acção pretende-se o reconhecimento do direito de servidão de aqueduto e correspondente violação por parte dos RR, bastando a demonstração do direito à utilização da água, e sem que aqui releve se a água é publica ou particular.

É esta a orientação que melhor parece ter tradução nas disposições legais, quando analisadas em confronto com as relativas à servidão legal de aqueduto.

14.6. Considerando que a partir dos factos provados na presente acção estão reunidos todos os requisitos legais de que depende o reconhecimento do direito de servidão dos AA. adquirido por usucapião, bem andou o tribunal recorrido ao assim o decidir.

Improcede, assim, a primeira questão do recurso.

15. Entrando agora na análise da segunda questão objecto do recurso, que se prende com a declaração de a referida servidão dever ser declarada extinta por desnecessidade.

15.1. O tribunal recorrido entendeu que a desnecessidade da servidão de aqueduto constituída por usucapião não havia sido requerida ao tribunal, pelos RR., nos termos impostos pela lei – na contestação, por via de invocação dos correspondentes factos, culminando com um pedido reconvencional – mas ainda assim reconheceu que da contestação e dos elementos do processo constam elementos que deviam constar – nomeadamente em termos de alegação de factos, que potenciariam a decisão da questão, se o tribunal tivesse sido chamado a resolvê-la. Os RR apenas terão pedido a declaração de extinção por não uso.

No entanto, na apelação o tribunal não deixa de apreciar a questão, nomeadamente através da análise do pedido de ampliação do recurso, com impugnação da matéria de facto; mas feita essa análise a conclusão do tribunal recorrido é a seguinte: “não se poderia considerar ter sido feita prova da totalidade dos factos que os apelantes pretendem ver aditados, sendo que os factos que poderiam ser aditados, seriam insuficientes para fundamentar a extinção.”

Esta conclusão é seguida de uma motivação especificada, nas páginas seguintes.

E reforçada pela utilização dos critérios legais – “a desnecessidade deve ser apreciada em termos objectivos, ou seja, abstraindo a situação pessoal do proprietário do prédio dominante” (citação do acórdão recorrido) – e pela orientação jurisprudencial consolidada “no sentido de que só deve ser declarada extinta por desnecessidade uma servidão que deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante” - sem deixar de atender à situação concreta submetida a apreciação do tribunal (“Também aqui seria contraditório permitir a extinção quando a causa da extinção é a confrontação do prédio dos AA. com o Ribeiro ........., situação que sempre existiu e que não obstou à constituição da servidão de aqueduto por usucapião. Tendo os antecessores dos RR. e posteriormente também estes, inicialmente, sempre permitido a condução da água através do seu prédio, ao longo de mais de 40 anos, nada obstando à realização de obras pelos AA. com vista à condução e aproveitamento das águas, concordando com o entubar subterraneamente a água do ribeiro, primeiramente no percurso da azenha até ao prédio dos AA. (ponto 23 dos Factos provados) e posteriormente, no percurso do ribeiro até à azenha, seria contraditório que agora se permitisse a extinção com fundamento na confrontação do prédio dos AA. com o Ribeiro ........., sendo que tal confrontação natural sempre existiu.”) e ainda à situação hipotética de os factos alegados na contestação serem dados por provados (Mas mais, mesmo que os factos contidos nos artigos constantes da contestação fossem todos dados como provados, ainda assim seriam insuficientes. Nada se sabe em quanto importaria o acesso à agua através de uma bomba que envolve outros custos que não apenas a sua compra e instalação, nomeadamente os gastos com a energia que a manterão a trabalhar, tudo elementos que deverão ser ponderados para se concluir que a extinção da servidão não acarretará custos acrescidos ao proprietário do prédio serviente e que manterá a mesma comodidade já existente”).

15.2. Dizem os recorrentes que:

- os Réus na sua contestação pugnaram pelo reconhecimento da desnecessidade da servidão do aqueduto por usucapião;

- as circunstâncias que provocam a desnecessidade da servidão não são estanques e devem ser observadas e ponderadas em função de cada caso concreto e à luz dos tempos, pelo que o Tribunal da Relação recorrido fez uma errada interpretação do preceito, quando determinou que a causa da extinção não obstou à alegada constituição da servidão de aqueduto por usucapião. Na sua visão, “resulta de forma clara eobjectiva, a sucessivaevoluçãodos recursos e das tecnologias disponíveis ao longo dos anos (…) nos dias de hoje há inúmeros recursos e tecnologias de bombagem de baixo custo com recurso a motor ou a trator para afectação de água que outrora não existiam”, pelo que “a análise das tecnologias existentes afigura-se razoável e actual para determinar, se naquele dado momento, há ou não necessidade da servidão de aqueduto”, uma vez que comparando essas tecnologias com a manutenção da servidão nos termos existentes, esta onera desnecessariamente o prédio dos recorrentes.

15.3. No Ac. do STJ de 28/10/2014, relativo ao processo 750/03.0TCGMR.G1.S1, já anteriormente citado também se analisou a questão da extinção da servidão de aqueduto constituída por usucapião e a sua extinção por desnecessidade, conforme sumário:

IV- A servidão de aqueduto adquirida por usucapião integra-se nas servidões voluntárias, não lhe sendo automaticamente aplicáveis os requisitos normativos das servidões legais, previstos no art. 1561.º do CC.

V- A servidão de aqueduto apenas poderá ser declarada extinta, por desnecessidade, mediante declaração judicial, quando a sua utilização de nada aproveite ao prédio dominante.

15.4. Tal como havia sido referido pelo tribunal recorrido, os RR. nunca referiram expressamente que pretendiam que a servidão de aqueduto fosse declarada extinta por desnecessidade, limitando-se a pedir que fosse declarada extinta pelo não uso; para aquele primeiro efeito teriam de ter reconvindo no aludido sentido, efectuando o correspondente pedido – art.º 1569º, nº 2 CC.

Não é verdade que o teor da sua contestação transcrita nas alegações da revista – e aqui repetida – possa ser lida do sentido de envolver um pedido de extinção da servidão por desnecessidade, porquanto a defesa aí referida é voltada contra o reconhecimento da existência da servidão.

Dizia-se na contestação:

(…) “8. Aliás, nada justifica que os Autores pretendam constituir uma servidão para condução de águas, quando se verifica que, para que a mesma tenha lugar, haja a necessidade da entrada de pessoas na propriedade dos Réus, devassando-a, movimentando-se lá dentro, acedendo à parte superior do terreno dos Impetrantes, quando é sabido que o terreno dos Autores não é encravado no sentido em que confronta com o mesmíssimo Ribeiro ........., a ele podendo aceder directamente, sem nada de permeio.

9. Portanto, só com excessivo e inadmissível incómodo e devassa dos Réus é que seria possível constituir, neste caso muito particular, uma servidão, quando os Autores acedem ao Ribeiro directamente.

10. Seria o mesmo que os aqui Réus exigirem ao proprietário mais a Norte idêntica servidão, o que seria algo sem sentido quando se verifica que todos eles confinam com o Ribeiro ........., acedendo às águas deste ribeiro directamente.”

A mesma ideia se encontra no pedido final da contestação, onde os RR. concluem nos seguintes termos, pedindo a improcedência da acção por não provada ”quer por força da matéria de impugnação acima referida, quer por força da exceção, designadamente porque, na eventualidade, que só por hipótese académica se configura, for considerada a existência de uma servidão, deverá a mesma ser considerada extinta pelo não uso”.

Por força dos diversos argumentos indicados, é de confirmar a decisão recorrida também no que se reporta à segunda questão do recurso.

III. Decisão

Pelos fundamentos indicados é negada a revista e confirmado o acórdão recorrido.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa,17 de Novembro de 2021

Fátima Gomes (relatora)

Oliveira Abreu

Nuno Pinto Oliveira

[1] E não 20178, conforme consta do texto do acórdão recorrido, por mero lapso.