218/10.8GBASL.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A fundamentação das decisões dos tribunais – excepção feita às que sejam de mero expediente -, na forma prevista na lei, constitui exigência que decorre em primeira linha da própria lei fundamental (art. 205.º nº 1 da C.R.P.) - e, no âmbito do processo penal, constitui uma das garantias constitucionais de defesa, aludidas no nº 1 do art. 32º da nossa Lei Fundamental -, e em segunda linha da lei ordinária (art. 97.º nº 4 do C.P.P.).

II- Pensamos ser pacífico que eventuais deficiências que a fundamentação do despacho que autorize a realização de escutas telefónicas registe, posto que seja inequívoca a verificação do núcleo fundamental de exigências, particularmente as de natureza substancial, das quais a lei faz depender a sua autorização, de modo algum possa constituir, se não mera irregularidade, pelo menos um vício mais grave do que uma nulidade dependente de arguição.

III- Não padece do vício da nulidade a decisão que contém uma fundamentação deficiente, medíocre ou mesmo errada, mas somente aquela que omite, em absoluto, os fundamentos de facto e de direito que a justificam.

IV- Assim sendo, e ainda que num ou noutro caso, a fundamentação dos despachos que que autorizaram, validaram, determinaram transcrições, prorrogaram as autorizações e determinaram a cessação das intercepções possam apresentar algumas deficiências, os vícios daí decorrentes – em momento algum invocados por qualquer os arguidos ao longo dos autos, nem mesmo em sede de julgamento – sempre estariam sanados.

Acordam, em audiência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. Relatório

No juízo de instância criminal de Alcácer do Sal, comarca do Alentejo Litoral, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foram submetidos a julgamento, além de outros[1], os arguidos MR, JR e BV devidamente identificados nos autos, tendo no final sido proferido acórdão, no qual se decidiu condenar:

- o primeiro, pela prática de um crime de tráfico e mediação de armas agravado, p. e p. pelo art. 87º nºs 1 e 2 al. c), com referência ao artº 86º da Lei nº 5/2006, de 23/2, na versão dada pela Lei nº 50/2013 de 24/7, um crime de burla qualificada, p. p. pelos arts. 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do C. Penal, ambos em co-autoria, e um crime de burla qualificada, p. p. pelos arts. 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do C. Penal, nas penas parcelares de 5 anos e 6 meses de prisão, de 3 anos de prisão e de 3 anos de prisão, respectivamente, e, em cúmulo, na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão;

- o segundo, pela prática de um crime de tráfico e mediação de armas agravado, p. e p. pelo art. 87º nºs 1 e 2 al. c), com referência ao artº 86º da Lei nº 5/2006, de 23/2, na versão dada pela Lei nº 50/2013 de 24/7, um crime de burla qualificada, p. p. pelos arts. 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do C. Penal, um crime de burla qualificada, na forma tentada, p. p. pelos arts. 217º nº 1, 218º nº 2 al. b), 21º, 22º, 23º e 73º do C. Penal, todos estes em co-autoria, e ainda de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º nº 1 al. c) da Lei nº 5/2006 de 23/2, na versão dada pela Lei nº 50/2013 de 24/7, nas penas parcelares de 5 anos de prisão, de 3 anos de prisão, de 1 ano e 6 meses de prisão e de 2 anos de prisão, respectivamente, e, em cúmulo, na pena única de 7 anos de prisão; e

- o terceiro, pela prática de um crime de tráfico e mediação de armas agravado, p. e p. pelo art. 87º nºs 1 e 2 al. c), com referência ao artº 86º da Lei nº 5/2006, de 23/2, na versão dada pela Lei nº 50/2013 de 24/7, e um crime de usurpação de obra, p. e p. nos termos dos arts. 195º nº 1 e 197º nº 1, ambos do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos, este em co-autoria, nas penas parcelares de 5 anos de prisão e de 1 ano e 6 meses de prisão e 200 dias de multa à taxa diária de 5 € e, em cúmulo, na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão e 200 dias de multa à taxa diária de 5 €.

Inconformados com o acórdão, dele interpuseram recurso os arguidos, pretendendo que seja revogado ou alterado de acordo com as pretensões que emergem das conclusões que apresentaram e que foram as seguintes:

( o arguido MR )

Da Nulidade por inexistência de fundamentação suficiente.

1. Para além do Douto Acórdão recorrido enumerar os meios de prova produzida, em rigor, deveria o mesmo explicitar a razão de ciência dos depoimentos bem como os factos sobre que incidiram, para que se torne perceptível intuir de que forma chegou o Tribunal à conclusão de “provado” e/ou de “não provado” pois, na redacção actual do artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a motivação dos factos da Sentença consistirá na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.

2. Assim, não basta enumerar os meios de prova, antes se impondo a “explicitação do processo de formação da convicção do tribunal” (Ac. T.C. n.º 680/98 de 02/12), de forma a permitir uma compreensão “do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório” (Ac. STJ 99.05.12, rec. n.º 406/99 – 3. ª Sec).

3. É certo que a utilização da prova, não é despida de valorações, todavia deve obediência aos princípios e garantias constitucionais, em especial à garantia do contraditório, que não tem apenas como objectivo a defesa entendida em sentido negativo – como oposição ou resistência – mas sim principalmente a defesa vista em sua dimensão positiva. Como influência, ou seja, como direito de incidir activamente sobre o desenvolvimento e o resultado do processo.

4. Desta forma, a busca da verdade material sofre atenuações na limitação da prova insusceptível de ser produzida, quer pelo juiz ex officio, quer pelas partes, como por exemplo na inadmissibilidade da produção da prova ilícita, no direito ao silêncio, da violação do principio da presunção de inocência, daquelas que ferem a sua vida privada, da dignidade da pessoa humana, que fere a moralidade e os bons costumes e no principio in dúbio pro reo, também este violado como se explanou.

5. Quanto ao livre convencimento do juiz, este traduz-se como uma autêntica limitação ao livre convencimento ou persuasão racional, porquanto a livre convicção do juiz, não pode ir ao ponto de desfavorecer o arguido (Art.º, 61º, nº1, alínea c) conjugado com o Art.º 343º, nº1, ambos do CPP).

6. Sendo o ónus da prova primariamente da acusação, pelo menos em um primeiro momento, curial, que o acusado não pode colaborar activamente na produção da prova, sob pena de ferir o principio nemo tenetur, além de ter reflexos no principio da dignidade da pessoa humana.

7. Verifica-se que a factualidade dada como provada inerente ao arguido ora recorrente foi incorrectamente julgada e que a única prova, e tendo sempre presente o princípio do “in dubio pro reo”, foi apenas, e tão só, as intercepções telefónicas, relativamente às quais se argui a sua nulidade, como se fundamentou.

8. Note-se que ao longo da audiência de discussão em julgamento em apreço, nenhuma prova logrou resultar no sentido de que o ora recorrente se dedicasse a prática, cabal, dos crimes pelos quais foi condenado.

9. A Acusação, bem como a própria Decisão final, reiteram uma prática judiciária que já não é frequente mas que, salvo o devido respeito, não é correcta. Com efeito, as escutas telefónicas são um meio de obtenção de prova a serem conjugas com outros meios, sendo que, sem mais nada, fácil se torna presumir, concluir sem fundamento tal como o acórdão de que se recorre faz.

10. Donde, o Tribunal a quo, ao formar a sua convicção íntima, valorou erradamente a prova produzida em audiência, pois uma correcta apreciação e valoração da mesma imporiam decisão diferente da aplicada ao ora recorrente.

11. Na sua Fundamentação, O Douto Tribunal “a quo” não apresenta uma indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção, donde se conclui pela existência de violação ao preceituado no artigo n.º 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, nulidade que se argúi.

Do vício ínsito no artigo 410.º, n.º 2, alínea c) e da impugnação da matéria de facto – artigo 412.º, n.º 3, alíneas a) e b), ambos do Código de Processo Penal.

Da nulidade das intercepções telefónicas

12. Deve ser do conhecimento oficioso que o despacho judicial que determinou as escutas telefónicas é nulo, porque não concretiza nem descreve qualquer indício probatório; não concretiza nem especifica qualquer facto relativo ao crime que diz mostrar-se indiciado; não descreve nem especifica qualquer facto/razão que permita concluir que as escutas se revelam de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova ou que justifique não se poder alcançar o escopo pretendido através de outros meios de prova menos ofensivos da liberdade e privacidade do arguido; e não fixa nenhum prazo para duração das escutas.

13. Por outro lado,

“A intercepção e gravação de conversações telefónicas não constituem, no sentido técnico, meios de prova, através exclusivamente do conteúdo de uma conversação interceptada, e sem a concorrência dos adequados meios de prova sobre os factos, não se poderá considerar directamente provado um determinado facto…”

14. Em suma, as escutas telefónicas alimentam-se a si próprias num processo de justificação autofágico que reduziu a investigação a um inconcebível voyeurismo auto-suficiente e preguiçoso, altamente lesivo da privacidade dos arguidos e de terceiros, tanto mais que é sobre as mesmas (que decorreram durante poucos meses), e não sobre uma “investigação” que durou mais de um ano, que o tribunal a quo tenta encontrar sustentação para a decisão que tomou.

Do erro notório na apreciação das provas.

15. O vício tem de resultar, como se referiu, do texto da decisão recorrida, «por si só ou conjugada com as regras da experiência comum», isto é, sem a utilização de elementos externos à decisão (salvo se os factos forem contraditados por documento que faça prova plena), não sendo, por isso, admissível recorrer a declarações ou a quaisquer outros elementos que eventualmente constem do processo ou até da audiência.

16. Face ao exposto e na senda do entendimento dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 07.01.2004, Proc. 30P3213 e de 24.03.2004, Proc. 30P4043, disponíveis em www.dgsi.pt, a compreensão e a possibilidade de acompanhamento do percurso lógico e intelectual seguido na fundamentação de uma decisão sobre a matéria de facto, quando respeite a factos que só podem ter sido deduzidos ou adquiridos segundo as regras próprias das presunções naturais, constitui um elemento relevante para a verificação da (in)existência dos vícios do artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, especialmente do erro notório na apreciação da prova, referido na alínea c)[2], conforme se verifica na apreciação em causa.

17. Ora, entendendo correntemente a jurisprudência que o erro notório na apreciação da prova consiste em se ter dado como provado algo que notoriamente está errado, sendo o erro detectável por qualquer pessoa minimamente atenta, tal vício claramente se verifica tal como foi revelado, constituindo igualmente violação objectiva do artigo 32.º da CRP.

18. O recorrente, coloca, assim, em causa o princípio da livre apreciação da prova, patente, como acima se referiu, no art. 127.º do Código de Processo Penal.

19. No seu entender, na fundamentação da sua convicção, o Tribunal a quo não foi lógico e congruente, consistente e suficiente, não explicando, a partir da prova produzida, as razões pelas quais se convenceu de que os factos haviam decorrido tal como havia dado como provado.

20. Trata-se assim de um vício que existe quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditórios, o que sucedeu no caso vertente no que tange ao facto de, na verdade, o ora recorrente desconhecer ter participado, ou mesmo saber existir, uma alegada associação criminosa, pois.

21. Entende desta forma, o ora recorrente que a existência de erro notório na apreciação da prova consistiu, tal como acima se mencionou, em se dar como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar, tanto mais que os testemunhos e provas anteriormente citados apontam em sentido diverso.

22. O Tribunal a quo, ao formar a sua convicção íntima, nula pelas razões acima elencadas, valorou erradamente a prova produzida em audiência, pois uma correcta apreciação e valoração da mesma imporiam, sem dúvida, outra decisão e a aplicação de uma pena, mas não aquela que foi aplicada aos ora recorrentes.

23. Deste modo, conclui-se que o Douto Acórdão de que se recorre violou o disposto no artigo 410 nº 2 al. c), pelo que, atento ao vício invocado e demonstrado deve determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento, conforme art. 426º nº 1 do C.P.Penal.

Da nulidade da sentença

24. O dever de fundamentar as decisões judiciais decorre directamente da Constituição: “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prescrita na lei” – artigo 205.º, n.º 1 da Constituição da República portuguesa, o que não ocorreu, nem se verificou no caso vertente como atrás melhor se explanou e para onde se remete.

25. O art. 410.º, n.º 2, al. b) do Código de Processo Penal ao considerar vício da decisão a “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”, indica-nos uma das características básicas da fundamentação: a coerência.

26. Desta forma, “A apreciação crítica das provas consiste na exposição do processo racional e lógico pelo qual o tribunal considerou os factos provados ou não provados, com base na prova produzida, de modo a permitir compreender o motivo pelo qual o tribunal julgou suficientes ou prevalecentes os meios de prova que suportam a decisão negativa ou positiva da matéria de facto em causa.

27. Necessário é que a apreciação crítica das provas expresse uma decisão ponderada, não arbitrária, compreensível para a generalidade dos cidadãos (…) face às provas concretamente produzidas (que bem podem ser contraditórias entre si) e às regras da ciência, da lógica e da experiência, que enformam e limitam o princípio da livre apreciação da prova consagrado positivamente no art. 127.º do CPP.

28. A motivação da decisão não pode confundir-se com a exposição de todo e qualquer detalhe, levando amiúde as motivações redundantes e substancialmente inúteis”, conforme Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 16-10-2007, Processo n.º 1238/07-1, disponível em www.dgsi.pt.

29. Desta forma, verifica-se ainda que o acórdão de que agora se interpõe recurso, padece de nulidade, por violação do disposto no art. 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, em virtude de não proceder ao exame crítico das provas, limitando-se o Tribunal “a quo” a efectuar meros juízos conclusivos, valorando inclusivamente o que não devia ser valorado, por estar ferido de nulidade, senão vejamos:

Da medida da pena aplicada ao ora recorrente:

30. Não tendo o tribunal indagado das condições pessoais (familiares) e económicas do agente em profundidade, verifica-se o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código Penal. Em suma, o modelo do Código Penal é de prevenção na qual a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto.

31. A culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena numa perspectiva de retribuição, mas a de «anta­gonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo, razão pela qual se pugna pela absolvição dos ora recorrentes.

32. Caso assim não se entenda, sempre se pugnará uma pena extremamente reduzida e suspensa na sua execução,

( o arguido JR )

1- O Arguido JR foi condenado foi condenado nas seguintes penas:

2- a pena de 5 anos de prisão, pela prática, na forma consumada, e em co-autoria do tipo de ilícito do artº 87º nº1 e 2, al.c), com referência ao artigo 86º da lei 5/2006, de 23/02, na versão dada pela lei 50/2013 de 24/07

3- a pena de 3 anos de prisão , pela prática, na forma consumada e em co-autoria, do tipo de ilícito dos artigos 217º nº1 e 218º nº2 alínea b) do Código Penal.

4- a pena de 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática, na forma tentada, e em co-autoria, do tipo de ilícito dos artigos 217º e 218º, nº2, al. b), 21º, 22º, 23º e 73º do Código Penal.

5- a pena de 2 anos de prisão, pela prática, na forma consumada e em autoria material, do tipo de ilícito do artigo 86º, nº1, al. c) da lei nº5/2006, de 23/02 na versão dada pela lei nº50/2013 de 24/07

6- Foi fixada em cúmulo jurídico a pena única de (7) Sete anos de prisão.

7- O Tribunal deu como provado que desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde 6 de Dezembro de 2010 até 12 de Julho de 2011, data em que foram detidos, os arguidos MR e JR dedicaram-se à actividade de compra e posterior venda ou cedência de armas de fogo e munições, em diversas zonas do País, incluindo Portel, Beja e Alcácer do Sal, a indivíduos que os contactassem para esse efeito, como forma de obter ganhos económicos.

8- (6) É imputado ao Arguido JR, em data não apurada o contacto com CD, tendo-lhe proposto a venda de duas armas de caça, as quais se encontravam na posse do arguido MR.

9- (7, 8, 9) O referido CD aceitou adquirir tais armas e no dia 7 de Dezembro de 2010 encontrou-se com os dois arguidos em local não apurado e adquiriu

a) Uma (1) arma de caça semi-automática, calibre 12, marca KFC com o nº P210620, e

b) Uma (1) arma de caça de canos justapostos, calibre 12, sem marca, com o nº 50539

10- (9) Como contrapartida o referido CD entregou aos arguidos a quantia de € 300 (trezentos euros), que estes dividiram entre si.

11- (10) No ponto 10. dá-se como provado uma série de situações não concretizadas tendo por base escutas telefónicas

12- (19) No dia 12 de Julho de 2011, na sequência de mandado de busca, foram localizados e apreendidos, diversas armas e munições nas residências dos Arguidos MR, BV e PB.

13- (20) Concluindo-se no ponto 20.que as armas e munições descritas destinavam-se a ser vendidas ou cedidas pelos arguidos MR, JR e BV

14- De notar que nenhuma arma foi apreendida ao arguido JR no âmbito das referidas buscas, pelo que não se entende como poderá ter sido concluído pelo Tribunal que estas armas se destinavam a ser vendidas também por este arguido juntamente com os outros.

15- De notar ainda que grande parte dos factos imputados ao arguido, com excepção feita á situação referente ás armas adquiridas pelo CD, residem unicamente em escutas telefónicas e na “interpretação” destas sem mais, imputando em consequência desta “interpretação” das escutas, factos ao arguido JR, sem a corroboração de um meio de prova.

16- Relativamente à sua situação social, familiar e profissional resultou provado em tribunal que o arguido

77. Estudou até ao 4º ano de escolaridade. 78.Tem a profissão de vendedor ambulante, que actualmente não exerce. 79.Vive em casa arrendada, com a sua companheira e três filhos menores, todos a seu cargo. 80.Beneficia de R.S.I. no montante de €420 (quatrocentos e vinte euros) mensais, acrescidos do montante de €200 (Duzentos Euros) mensais, a título de subsidio relativo aos seus filhos. 81.Dispende a quantia mensal fixa de €270 (Duzentos e Setenta Euros) a titulo de renda, ao que acrescem as despesas domesticas relativas água, luz e gás.82. Frequenta um curso de serralharia civil, no âmbito do contrato de inserção relativo ao R.S.I.

17- Tem como antecedentes criminais 114.(…) Um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos. 115. (…) Um crime de aproveitamento de obra contrafeita.116.(…) Um crime de usurpação.117. (…) Um crime de aproveitamento de obra contrafeita.

18- A Convicção do Tribunal quanto aos factos provados assentou nos seguintes meios de prova:

(..)(PAG.30) – Para prova dos factos descritos em (…) 60, 61, o conteúdo dos apensos de transcrições identificados pelas letras “A” “B” “C” “D”.

19- (…)(Pag.30) – Mais se atendeu, para prova dos factos dados como provados em (…) 62, 63 o conteúdo de fls. 1140 A 1172, 1183, 1184, 1189. 1194 A 1201, 1211, 1212, 1222, 1225, 1226, 1231 A 1233, 1243 A 1257, 1426 A 1433, 1453 A 1466, 1520, 1528, 1533, 1766 A 1928, E 1976 a 1979 dos autos.

20- (Pag.31) – Quanto aos factos constantes de 64 a 70, dos factos provados, extraíram-se os mesmos da conjugação dos restantes factos provados – de 1. a 63. – com as regras da experiência (cfr. Artº 127º do C.P. Penal).

21- Na opinião do recorrente quanto aos factos dados como provados e consequente enquadramento jurídico é referido que “Quanto aos factos constantes de 64 a 70, dos factos provados, extraíram-se os mesmos da conjugação dos restantes factos provados – de 1. a 63…”

22- Mesmo tendo em conta os factos dados como provados, nunca poderia o Tribunal dar como provado o constante na alínea d) do ponto 65. dos factos dados como provados “exercendo tais actividades de modo habitual e como uma fonte de sustento, fazendo delas modo de vida”;.

23- Convêm analisar os factos dados como provados relativos ao arguido JR, com o qual o recorrente discorda totalmente, entendendo que tais factos nunca poderiam ter sido dados como provados:

24- Quanto ao crime de trafico e mediação de armas agravado na forma consumada e em co-autoria com o arguido MR, p. e p. pelo artº87º nº1 e nº2 al. c), com referencia ao artº 86º ambos da lei 5/2006 de 23 de Fevereiro, na redacção da lei nº 17/2009 de 6 de Maio.

25- Quanto ao crime de burla qualificada na forma consumada e em co-autoria com os arguidos MR e MS p. e p. nos termos dos Artigos 217º nº1 e 218º nº2 al. b) ambos do Código Penal

26- Convém esclarecer que as agravantes do artº 87º nº2 c) e do artº 218º nº2 b) e (crime de trafico e mediação de armas agravado e burla qualificada) FAZER DA PRATICA DESSE CRIME MODO DE VIDA, não se verificam porquanto:

27- Relativamente ao crime de tráfico e mediação de armas agravado, apenas foi dado como provado a venda pelo arguido JR em co-autoria com o arguido MR de 2 (duas) armas a CD, tendo recebido como contrapartida a quantia de 300€ (trezentos euros) que repartiram entre si.

28- Mesmo supondo que a totalidade da quantia seria para repartir, ficaria a quantia total de 150€ (cento e cinquenta euros) para cada um dos arguidos.

29- Não consta dos factos provados mais qualquer lucro por parte do arguido JR em mais qualquer outra situação.

30- Ora como pode ser considerado que este fazia modo de vida de tais factos se apenas resulta provada 1 (uma) situação, de notar, apenas 1 (uma) em que apenas obteve a quantia de 150 Euros, viveria o arguido durante cerca de 6 meses (período que o tribunal deu como provado) com apenas 150 euros? Obviamente que não.

31- Relativamente ao crime de burla agravada, foi dada como provada apenas também 1 (uma) situação ( (Anastácio) em co-autoria com o arguido MR.

32- A mesma situação, mesmo supondo que a totalidade da quantia seria para estes e repartida igualmente daria a quantia de 750€ (Setecentos e Cinquenta Euros) para cada um.

33- Na outra situação (Bruno) não chegou a verificar-se de facto, sendo na nossa opinião meros actos preparatórios, como depois esclareceremos em termos jurídicos, tendo apenas havido contactos telefónicos que depois foram interrompidos não chegando a existir nenhum encontro onde de facto fosse para ser entregue qualquer quantia, nem esta por qualquer meio chegou a ser entregue ao arguido.

34- Não consta dos factos provados mais qualquer lucro por parte do arguido JR em mais qualquer outra situação.

35- Ora, mais uma vez, como pode ser considerado que este fazia modo de vida de tais factos se apenas resulta provada 1 (uma) situação, de notar, apenas 1 (uma) em que obteve a quantia de 750 Euros, viveria o arguido e sua família durante cerca de 6 meses (período que o tribunal deu como provado) com apenas 750 euros? Obviamente que não.

36- Para o efeito (agravamento) exige-se uma “série mínima de crimes em uma intencionalidade que possa dar substância, em termos de apreciação pelo comum dos cidadãos, a um modo de vida” como se observa no Comentário Conimbricence ao C. Penal, Tomo II, 70. Nos termos da mesma anotação “É a maneira pela qual quem quer que seja consegue os proventos necessários à própria vida em comunidade” - idem, p. 70.

37- Sendo entendimento aceite pela jurisprudência dos tribunais superiores que devem ser tomadas em conta para este efeito não só as anteriores condenações do agente, mas ainda todos os casos que resultem de outros elementos documentais ou testemunhais (v. jurisprudência citada por MAIA GONÇALVES no seu C. Penal Anotado, 15ª ed. p. 726-727)

38- Fazer MODO DE VIDA “trata-se de expressão de conteúdo menos abrangente exigindo-se, para além de o agente se dedicar habitualmente à burla, ainda que ele faça disso a fonte dos proventos para a sua sustentação” (Conselheiro Maia Gonçalves, “Código Penal Português Anotado, 10ª Ed., 1996, nota 2 ao artº 218, pág. 682).

39- Assim, agora “o conceito de modo de vida não se contenta com a existência da mera habitualidade, com a simples reiteração da actividade criminosa reveladora da existência de um hábito; pressupondo-a, é certo, exige, para além dela, a verificação de mais um “quid”. Não se verificando esse “quid”, não poderá operar a qualificativa da al. b) do nº 2 do artº 218º do C.Penal revisto” (Acórdão da Relação de Èvora de 12/12/95, C.J., Ano XX, Tomo V, pág. 353. No mesmo sentido, Acórdão da Relação de Coimbra de 19/09/96, C.J., Ano XXI, Tomo IV, pág 69).

40- Razão pela qual se entende que no caso em apreço, relativamente ao arguido JR, este sempre foi vendedor ambulante 78., e mesmo apesar de agora se dizer que de momento não exerce, o que é certo é que os factos em causa dizem respeito a factos praticados em finais de 2010 e inícios de 2011, portanto à cerca já de 3 anos atrás.

41- De notar ainda que o próprio Tribunal dá como provado que o arguido se encontra a tirar curso de serralharia civil e que recebe de R.S.I. a quantia de 420,00€ (quatrocentos e vente euros) acrescidos da quantia de 200,00€ (duzentos euros) a titulo de abono dos filhos.

42- Quanto ao crime de burla qualificada na forma tentada não sendo puníveis os actos preparatórios (art.21º do CP) constitui tarefa essencial, na definição da tentativa, a destrinça entre actos preparatórios e actos de execução.

43- Como a lei apenas define os actos de execução (art. 22º do CP), os actos preparatórios serão todos aqueles que, embora conexionados com o crime que o agente decidiu cometer, ainda não se enquadram no conceito de actos de execução, não podendo, em circunstância alguma, qualificar-se como tentativa os meros actos preparatórios.

44- Em crimes integrados por vários actos, a execução parcial do tipo deve referir-se ao “tipo global”, devendo acercar-se, até ao limite mesmo da acção típica, sem necessidade de passos intermédios essenciais.

45- No crime de burla, de execução vinculada, a adequação deve estender-se aos sucessivos nexos causais, até ao resultado final – causar prejuízo. Os actos praticados pelo agente hão-de ser adequados, já de si, a causar o referido resultado final.

46- Consistindo, no caso, os actos praticados pelo agente, no simples contacto telefónico a solicitar o pagamento de dinheiro, nunca tendo chegado a verificar-se qualquer acordo, sem que se saiba, em cada caso, a razão da recusa (apenas se sabe que não atendia o telefone) nem constando da matéria provada que aquele “simples telefonema” fosse adequado a obter o consentimento da vítima, não podem ser qualificados como tentativa, mas simples actos preparatórios.

47- Quanto ao crime de detenção de arma proibida ao arguido foi-lhe apreendida uma arma à casa onde este habitava na sequência de uma busca domiciliária deverá se ter em conta que na habitação em causa morava não só este como também a sua mãe e a sua mulher.

48- Não foi feita prova suficiente que pudesse imputar ao arguido a detenção da arma em causa uma vez que este não prestou declarações nesse sentido, e tal arma foi encontrada numa zona comum da casa onde habitava.

49- Por esse motivo a detenção de tal arma poderia ser imputado a qualquer um dos membros da família que habitava a casa e não apenas ao arguido JR.

50- Pelo que deverá o arguido ser absolvido do crime de detenção de arma proibida em função do principio “in dúbio pró reo”.

51- Entende o recorrente que o Arguido deverá ser absolvido do crime de detenção de arma proibida e de burla agravada na forma tentada conforme já referido.

52- No entanto, caso o Tribunal tivesse apreciado correctamente os factos e aplicado o direito em conformidade, à cautela, entende o recorrente que em face dos antecedentes criminais do arguido de índole totalmente divergente dos presentes, do facto ainda de nunca ter sido condenado anteriormente a pena de prisão, ao facto de estar inserido na sociedade, de se encontrar a trabalhar, de ter uma família que depende de si, aplicaria a defesa as seguintes penas que lhe pareceriam justas:

53- A pena de 5 anos de prisão pela prática, na forma consumada e em co-autoria, do tipo de ilícito do artº87º nº1 e 2 al. c) com referência ao artº86º da Lei 5/2006 de 23/02 na verão dada pela Lei nº50/2013 de 24/07

54- A pena de 2 anos de prisão, pela prática na forma consumada e em co-autoria do tipo de ilícito dos artsº 217º nº1 e 218º nº2 al. b) do Código Penal.

55- A pena de 1 ano de prisão. pela prática, na forma tentada, e em co-autoria do tipo de ilícito dos arts. 217º e 218º nº2 al. b) , 21º, 22º, 23º e 73º do Código Penal.

56- A pena de multa, pela prática, na forma consumada e em co-autoria material, do tipo de ilícito do artº 86º, nº1 al. c) da Lei 5/2006 de 23/02 na redacção dada pela Lei 50/2013 de 24/07.

57- Nos termos do artº77º nº1 do Código Penal, operando o Cumulo Jurídico e efectuando uma ponderação dos factos no seu conjunto, atendendo ao que eles revelam da personalidade do arguido JR entende ser de aplicar ao mesmo, dentro dos limites mínimo e máximo fixado na Lei (cfr. Artº 77 nº2 do Código Penal a seguinte pena:

58- A pena única de 5 anos de prisão

59- Dispõe o artigo 50º nº1 do C.P. que “o Tribunal suspenda a pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 (cinco) anos se, atendendo à personalidade do agente, as condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e ás circunstância deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

60- Razão pela qual se entende que caso V. Exa. entenda que o Tribunal “a quo” analisou bem a matéria de facto e de direito, deverá ao arguido ser aplicada a pena de 5 (cinco) anos de prisão, mas que esta deverá ser suspensa na sua execução em face do exposto ao caso concreto do Arguido JRe do previsto no artº50º nº1 e segs do C.P.

61- A posição do arguido quer relativamente à apreciação que em seu entender o tribunal deveria ter feito, quer à aplicação da medida da pena faz com que entenda justa as seguintes penas:

62- A pena de 2 anos de prisão pela prática, na forma consumada e em co-autoria, do tipo de ilícito do artº87º nº1 com referencia ao artº86º da Lei 5/2006 de 23/02 na versão dada pela Lei nº50/2013 de 24/07

63- A pena de 1 ano de prisão, pela prática na forma consumada e em co-autoria do tipo de ilícito dos artsº 217º nº1 e 218º nº2 al. b) do Código Penal.

64- Absolvição relativamente à forma tentada, e em co-autoria do tipo de ilícito dos arts. 217º e 218º nº2 al. b) , 21º, 22º, 23º e 73º do Código Penal.

65- Absolvição, pela prática do tipo de ilícito do artº 86º, nº1 al. c) da Lei 5/2006 de 23/02 na redacção dada pela Lei 50/2013 de 24/07

67- Nos termos do artº77º nº1 do Código Penal, operando o Cumulo Jurídico e efectuando uma ponderação dos factos no seu conjunto, atendendo ao que eles revelam da personalidade do arguido JR entende ser de aplicar ao mesmo, dentro dos limites mínimo e máximo fixado na Lei (cfr. Artº 77 nº2 do Código Penal a seguinte pena:

68- A pena única de 2 anos de prisão

69- Dispõe o artigo 50º nº1 do C.P. que “o Tribunal suspenda a pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 (cinco) anos se, atendendo à personalidade do agente, as condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e ás circunstância deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

70- Razão pela qual se entende que deverá ao arguido ser aplicada a pena de 2 (dois) anos de prisão, mas que esta deverá ser suspensa na sua execução em face do exposto e do previsto no artº50º nº1 e segs do C.P.

( o arguido BV )

A) RECURSO SOBRE MATÉRIA DE FACTO

1ª Visa a recorrente a modificação de parte da decisão de facto constante no ponto II - FUNDAMENTAÇÃO, A) Factos Provados, 2., inicio do n. 3., 4., 5., 11. al. h) 12. a 17. , 61. e 62 .

2ª Em cumprimento do disposto no nº 4 e na al. b) do nº 3 do artº 412º do CPP, o recorrente indica como provas que impõem decisão diversa da recorrida, declarações do arguido PB, e depoimento das testemunhas de acusação Paulo B e Paulo C, nas partes devidamente identificadas e transcritas na motivação.

3ª Resulta patente manifesto e notório do texto da decisão recorrida, designadamente do ponto C) Convicção do Tribunal, que a condenação da recorrente pelos factos ora impugnados melhor discriminados supra se estribou, exclusivamente, em intercepções telefónicas.

4ª Acresce que, para além de todo o acervo factual ora impugnado ter sido considerado provado pelo Tribunal “a quo” com base, apenas em intercepções, nenhuma delas foi confirmada/corroborada no terreno.

5ª Para poderem estribar os factos ora impugnados seria necessário conjugar as intercepções com outras provas, designadamente testemunhas, que as reforçasse e confirmasse, o que não aconteceu, uma vez que os depoimentos das testemunhas de acusação revelaram não ter conhecimento dos factos ou não ter conhecimento directo dos mesmos;

6ª A escuta telefónica por si só não é bastante para fundamentar os factos ora impugnados. È um meio de obtenção de prova que carece de outras provas que a acompanhem. Que confirmem as afirmações nelas contidas.

7ª O principio da presunção de inocência impõe que o julgador valore, sempre em favor do arguido, não sendo admitida em processo penal uma inversão do ónus da prova em seu detrimento.

8ª A condenação do recorrente por estes factos careceria sempre ou teria que assentar numa certeza dos factos que não foi demonstrada por nenhum outro meio de prova que não sejam as escutas telefónicas.

9ª E estas dão-nos apenas indícios, não provas. Assim sendo, incerta a prova, deve funcionar a presunção de inocência do arguido.

10ª Acresce que não ficou assente quem são o indivíduos de nome “Stalone”, “Fábio”,”Paulo”, “Samuel”, “Orlando”,”Chileno e “Gaspar”, mencionados nos factos provados como tendo alegadamente sido indivíduos a quem o recorrente terá vendido armas e munições;

11ª Como puderam tais factos ter ficado provados sem, um só que fosse desses alegados compradores ter sido identificado, afim de ser inquirido e confirmar ou infirmar o alegado negócio negócio …

12ª Tal como não se apurou quem eram ou são os utilizadores dos números 938573758; 936177326; 937867 171; 218266315; 932559040; 934439737; 932774533; 93757548, 938 260 545; 933 336920; 936 613 079; 936666908 e 919 027 798; como sendo utilizados pelos alegados compradores, nem tão pouco em nenhum deles foi notificada a operadora para indicar a quem pertencem.

13ª Se o arguido nunca foi visto a praticar qualquer acto, do qual, objectivamente, em articulação com as escutas, se pudesse concluir pela prática dos factos descritos nos pontos 2. e 15 dos factos provados, não enxergamos como pôde o Tribunal dá-los como assentes, argumento extensivo aos factos ora impugnados, os quais, pelas razões ora aduzidas deverão ser considerados como não provados .

14ª Extrair da simples existência de contactos telefónicos nuns casos para INIs , noutros para indivíduos com menção apenas a uma alcunha, sem ter sido identificado o titular do telefone e sem qualquer outra prova nomeadamente RDE, a conclusão de que o arguido vendeu armas e munições desde Dezembro de 2010 a Julho de 2011 é extravasar o limite do razoável e conjecturar, especular colocar hipóteses, sendo certo que navegamos no meio de meras conjecturas, suspeitas, as quais jamais poderão fundamentar uma condenação.

15ª Na verdade a condenação da recorrente baseou-se, exclusivamente, na convicção dos julgadores e não em factos concretos e objectivos.

16ª Aliás a fundamentação da decisão recorrida, patenteia uma clara violação de dois princípios basilares do nosso ordenamento processual penal: o já mencionado princípio do “in dubio pro reo” e o da presunção de inocência.

17ª A não aplicação deste princípio consubstancia um vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artº 410º, nº2, al. c), do CPP.

18ª Em face de todo o exposto, devem os factos mencionados no início ser alterados, passando a figurar como não provados.

19ª Mais, em face das declarações do arguido PB, constantes do suporte digital melhor identificado supra, as quais foram credíveis, deverá ser ampliada a matéria de facto provada sendo aditados ao ponto 19.os seguintes factos: “d) os objectos mencionados na alínea anterior haviam sido colocados em tal local pelo arguido BV, cerca de 6 meses antes da busca, o que aquele fez numa única vez “.

B) RECURSO SOBRE MATÉRIA DE DIREITO

20ª Para a condenação do recorrente pela prática de um crime de tráfico e mediação de armas agravado, p. e p. pelo art.º 87.°, n.º 1 e 2, al. c), foram determinantes os factos considerados assentes e anteriormente impugnados .

21ª Ora logrando provimento o recurso sobre matéria de facto, tal alteração deverá ter reflexos em sede de qualificação jurídica.

22ª Efectivamente os factos, ínsitos nos pontos 19º als. b) e c), correctamente qualificados farão com que o recorrente seja condenado pela prática do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.° 86.°, n.º 1, al. c), da Lei n. 5/2006, de 23.02.;

23ª Tal alteração terá necessariamente que se reflectir num abaixamento da pena de 5 anos na qual foi condenado pela prática do crime p.p. 87.°, n.º 1 e 2, al. c), com referência ao art.º 86.°, da Lei n.º 5/2006, de 23.02., pena essa que deverá passar para 2 anos de prisão.

24ª Em cúmulo jurídico com a prática de um crime de usurpação de obra, previsto e punido nos termos dos arts. 195º, n.º 1 e 197º n.º 1, ambos do Código dos direitos Conexos, pelo qual foi condenado na pena de 1 (um) ano e 6 seis) meses de prisão e 200 (duzentos) dias de multa;

25ª Deverá ser condenado na pena única de 2 (anos) anos e 6 (seis) meses de prisão e de 200 (duzentos) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a multa total de € 1.000,00 (mil euros).

26ª Ainda que se entenda que o recorrente incorreu no crime p.p. art.º 87.°, discordamos da subsunção à agravante qualificativa do nº 2, al. c), ou seja o agente fazer da conduta modo de vida .

27ª Efectivamente a alteração dos factos vai em sentido contrário, pois não foi feita prova da habitualidade de tal conduta, bem pelo contrário.

28ª Admitindo, como mera hipótese que a matéria factícia assente não era alterada a correcta interpretação do conceito legal … “fizer daquelas conduta modo de vida” pressupõe intencionalidade que possa dar substância, em termos de apreciação pelo comum dos cidadãos, a um modo de vida.

29ª Sendo entendimento aceite pela jurisprudência dos tribunais superiores que devem ser tomadas em conta para este efeito não só as anteriores condenações do agente, mas ainda todos os casos que resultem de outros elementos documentais ou testemunhais.

30ª Ora aplicando tais conceitos ao caso concreto facilmente se conclui que tal agravante qualificativa se não verifica.

31ª Desde logo porque o arguido não possui qualquer condenação por ilícitos desta natureza, além que não foi identificada, cabalmente, nem tão pouco inquirida uma só testemunha que tivesse adquirido munições ou armas ao recorrente.

32ª Deverá assim, quando muito ser condenado pela prática do crime p.p. 87.° n.º 1, com referência ao art.º 86.°, da Lei n.º 5/2006, de 23.02., na versão dada pela Lei n.º 50/13, de 24.07., na pena de 3 ( anos) e 6 meses de prisão;

33ª Em cúmulo jurídico com a prática de um crime de usurpação de obra, previsto e punido nos termos dos arts. 195º, n.º 1 e 197º n.º 1, ambos do Código dos direitos Conexos, pelo qual foi condenado na pena de 1 (um) ano e 6 seis) meses de prisão e 200 (duzentos) dias de multa;

34ª Deverá ser condenado na pena única de 4 (anos) anos e 6 (seis) meses de prisão e de 200 (duzentos) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a multa total de € 1.000,00 (mil euros).

C) DA SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DAS PENAS COMINADAS

35ª Dos factos considerados assentes resulta que o recorrente usufrui de estabilidade sócio familiar, além de ser jovem.

36ª Resulta da decisão ora sob censura que o Tribunal “a quo” atribuiu aos antecedentes criminais do arguido um enorme significado, ao ponto de estes terem sido determinantes na opção pela aplicação de uma pena efectiva.

37ª Acontece que do respectivo CRC não consta qualquer condenação por crime relacionado com munições ou armas.

38ª Logo pela prática de crime previsto na Lei n.º 5/2006, de 23.02., na versão dada pela Lei n.º 50/13, de 24.07., trata-se da primeira condenação do recorrente.

39ª Acresce que os antecedentes que possui, estão apenas relacionados com a prática do crime p.p. artº 195 e 197, ambos do CDADC, crime esse que se insere no denominado direito penal secundário, nas denominadas bagatelas penais.

40ª Assim e pese embora a gravidade do ilícito relacionado com as munições e armas, ainda assim, atenta a inserção social do recorrente deverá ser-lhe dada uma oportunidade, sendo licito fazer um juízo de prognose favorável com base no qual se conclui que a suspensão tem vantagens para a manutenção de tal enquadramento, que urge preservar.

41ª Em face de todo do exposto a correcta e ponderada apreciação de todas as circunstâncias atenuantes que militam a favor do recorrente, e bem assim as exigências de prevenção, à luz e atentos os critérios referidos nos artºs 70º e 71º do CP deverá conduzir a que as penas referidas anteriormente sejam suspensas na respectiva execução, suspensão essa subordinada;

A) A regime de prova (artº 53 nº 1);

B) Sujeitar-se a outras regras de conduta de conteúdo positivo, que o plano de reinserção social reputar de necessárias e adequadas.

42ª A decisão ora sob censura violou, pelo menos o disposto nos artsº 50 nº 1, artº 53 nº 1, 70º e 71º, todos do Código Penal.

Os recursos foram admitidos.

Na resposta, o MºPº, refutando a verificação dos vícios arguidos e o mérito das pretensões recursivas no que concerne à qualificação jurídica dos factos, à medida das penas e suspensão da sua execução, pronunciou-se no sentido da improcedência de todos os recursos e manutenção da decisão recorrida.

Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no qual, subscrevendo a resposta do MºPº na 1ª instância e reiterando o entendimento de que as pretensões dos recorrentes não merecem acolhimento, também se pronunciou no sentido da improcedência dos recursos.

Foi cumprido o disposto no nº 2 do art. 417º C.P.P., sem que tivessem sido apresentadas respostas.

Colhidos os vistos, foi realizada audiência, por a mesma ter sido requerida pelo recorrente BV, que decorreu com observância do legal formalismo.

Cumpre decidir.

2. Fundamentação

No acórdão recorrido foram considerados como provados, para o que aqui interessa, os seguintes factos:

I- Da acusação:

1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde 6 de Dezembro de 2010 até 12 de Julho de 2011, data em que foram detidos, os arguidos MR e JR dedicaram-se à actividade de compra e posterior venda ou cedência de armas de fogo e munições, em várias zonas do País, incluindo Portel, Beja e Alcácer do Sal, a indivíduos que os contactassem para esse efeito, como forma de obter ganhos económicos;

2. Também o arguido BV, pelo menos entre 31 de Dezembro de 2010 e 12 de Julho de 2011, data em que foi detido, se dedicou à actividade de compra e posterior venda ou cedência de armas de fogo e munições, em zonas não concretamente apuradas do País, designadamente no Barreiro, a indivíduos que o contactassem para esse efeito, como forma de obter ganhos económicos;

3. No exercício dessa actividade, os referidos arguidos utilizaram os seguintes números de telefone:

a) O arguido MR: os números 939…., 938 …., 939 212

e 939 215-----;

b) O arguido JR: os números 935

, 938

e 935 409

, 938 385

, 936 488

e 939 097 ----;

c) O arguido BV: os números 935 568

e 938 968 ----.

4. Por contacto pessoal ou através dos referidos números de telefone, os mencionados arguidos contactavam ou eram contactados por potenciais compradores ou fornecedores de armas ou munições, e negociavam os valores e quantidades a transaccionar, bem como o local onde se iriam encontrar para entrega das armas e/ou munições;

5. Nos referidos contactos, os arguidos e os clientes reportavam-se às armas de fogo como “a de 7”, “a de 9”, “puca”, “pernigôs”, “pequenin” ou “finini”, às munições como “balas”, “borbulhins” ou “barbadins” e a carregadores como “pentes”;

6. Assim, no exercício de tal actividade, e em data não apurada, o arguido JR contactou CD, tendo-lhe proposto a venda de duas armas de caça, as quais se encontravam em poder do arguido MR;

7. O referido CD aceitou adquirir tais armas e, no dia 7 de Dezembro de 2010, encontrou-se com os arguidos MR e JR, em local não concretamente apurado;

8. Nesse momento, os mencionados arguidos entregaram ao referido CD:

a) Uma (1) arma de caça semi-automática, calibre12, marca KFC, com o n.º P210620; e

b) Uma (1) arma de caça de canos justapostos, calibre 12, sem marca, com o n.º 50539.

9. Como contrapartida, o referido CD entregou aos arguidos a quantia de € 300,00 (trezentos euros), que estes dividiram entre si;

10. Para além da referida transacção, o arguido JR:

a) No dia 30-12-2010, falou com o arguido MR, sobre ir buscar munições e armas de fogo para venderem em conjunto a terceiros;

b) No dia 03-01-2011, propôs a um indivíduo de nome Leninho, através do número 966 747

, comprar-lhe uma arma, para revender a um terceiro;

c) No dia 04-01-2011, combinou com o arguido MR para verem umas espingardas;

d) No dia 27-03-2011, combinou com o arguido MR alterarem uma arma de alarme para poder disparar;

e) No dia 29-03-2011, falou com o arguido MR, perguntando a este último se já tinha a arma, para um terceiro ver;

f) No dia 04-04-2011, o arguido MR perguntou ao arguido JR se arranja armas, designadamente calibre .22 e 6.35, para um terceiro;

g) No dia 22-04-2011, falou com um seu tio, com o número 934 717

, o qual lhe pediu para ir ver uma arma;

h) No dia 27-04-2011, falou com um indivíduo de nome “Sensio”, com o número 935 122

, o qual pediu ao arguido para ir ver uma arma, de calibre 7.65;

i) Nos dias 1, 2 e 3 de Junho de 2011, falou com o arguido MR, dizendo-lhe que tem armas para ir ver;

11. Por sua vez, o arguido MR, para além da mencionada transacção e das descritas conversações com o arguido JR, efectuou também os seguintes contactos:

a) No dia 08-12-2010, propôs a um individuo não identificado com o número 927 608

a venda de uma “carabina .22”;

b) No dia 09-12-2010, falou com o arguido MS, que lhe transmitiu que tinha um comprador para uma carabina que estaria na posse do arguido MR;

c) No dia 10-12-2010, falou com um indivíduo não identificado com o número 962 420

, que lhe pediu munições;

d) No dia 12-12-2010, falou com um indivíduo não identificado com o número 937 457

que lhe disse que uma arma encravava e que um terceiro queria um desconto;

e) Nesse mesmo dia, falou com esse indivíduo e com um outro indivíduo não identificado titular do número 933 493

e propôs vender uma carabina com mira telescópica que tinha em sua casa;

f) No dia 30-12-2010, falou com um tio com o número 934 693

, perguntando por munições, tendo sido informado que “o genro do Trigueiro tem”;

g) Também nesse dia, falou com o indivíduo de nome “Trigueiro”, com o número 934 110

, a quem perguntou se o seu genro tinha munições, tendo este respondido afirmativamente;

h) No dia 31-12-2010, fala com o “Trigueiro” e pediu-lhe o número de telemóvel do genro deste – “o seu genro da Deolinda” –, tendo aquele indicado o número de telefone 935 568

, utilizado pelo arguido BV;

12. Na sequência do contacto telefónico referido na alínea h) do número anterior, e ainda no dia 31-12-2010, pelas 11:57, o arguido MR falou ao telefone com o arguido BV;

13. No decurso dessa conversação, o arguido MR perguntou ao arguido BV se tinha munições, tendo este respondido afirmativamente e indicado o preço das respectivas caixas;

14. Ainda no decurso dessa conversa, o arguido MR questionou o arguido BV se tinha armas de calibre .38, tendo este respondido “não sei, se aparecer ligo-te”;

15. No período temporal referido e. 2., o arguido BV procedeu à venda, cedência ou entrega de armas de fogo e/ou munições aos seguintes indivíduos:

a) No dia 14-01-2011, a um indivíduo de nome “Stalone”, com o número 938 573 ----;

b) No dia 26-01-2011, a um indivíduo de nome “Fábio”, com o número 936 177 ----;

c) No dia 08-02-2011, a um indivíduo não identificado com o número 937 867 ---;

d) No dia 11-02-2011, a um indivíduo de nome “Paulo”, com o número 218 266 ---;

e) No dia 15-02-2011 a um seu tio, com o número 939 542----;

f) No dia 17-02-2011, a um indivíduo não identificado com o número 932 559 ----;

g) No dia 07-03-2011, a um indivíduo de nome “Samuel”, com o número 934 439 ----;

h) Nesse mesmo dia, através do seu pai, com o número 932 774 ----;

i) Ainda nesse dia, a um indivíduo não identificado com o número 937 575 ----;

j) Nesse mesmo dia e no dia 26-03-2011, a um indivíduo de nome “Orlando”, com o número 938 260----;

k) Ainda nesse dia, a um indivíduo não identificado com o número 933 336 ----;

l) Nos dias 9, 10, 16, 17 e 18 de Março de 2011, a um indivíduo de nome “Chileno”, com o número 936 613 ---;

m) No dia 07-06-2011, a um indivíduo de nome “Azul”, com o número 936 666 ----;

16. Com vista à posterior venda, o arguido BV comprava munições a terceiros, como fez, designadamente, no dia 08-03-2011 a um indivíduo de nome “Gaspar”, com o número 919 027 ----;

17. Também para prossecução da sua actividade de compra e venda de armas e munições, o arguido BV mantinha tais objectos em locais não concretamente apurados em Lisboa e em Montijo

18. Para além desses locais, o arguido PB detinha no estabelecimento onde exercia a sua actividade profissional, denominado “X” e sito na Rua Júlio Dinis…, no Barreiro, armas e munições pertencentes ao arguido BV.

19. No dia 12 de Julho de 2011, em cumprimento de mandado de busca, foram localizados e apreendidos:

a) Na residência do arguido MR, sita em Monte…, Portel: um número indeterminado de munições de calibre 6,35;

b) Na residência do arguido BV, sita em Santo António da Charneca:

i. Uma caixa contendo vinte e nove munições calibre 38; e

ii. Uma caixa contendo dezoito munições P 25.

c) No domicílio profissional do arguido PB, sito no Barreiro:

i. Uma pistola semi-automática, marca Taurus, com o número riscado, com um carregador municiado com 7 munições calibre 7,65mm;

ii. Um coldre camuflado contendo seis munições calibre 38 Special;

iii. Um revólver de cor preta, marca Taurus Brasil, calibre 38 Special, n.º HL 43293;

iv. Dezoito munições calibre 38;

v. Dezoito munições calibre 7,65mm;

vi. Uma caixa de munições, em cartão marca 7,65 Browning/.32 Auto – Selleir & Bellot, contendo no seu interior vinte cinco munições calibre 7.65mm;

vii. Uma caixa de munições, em cartão marca 7,65 Browning/.32 Auto –Selleir & Bellot, contendo quarenta e quatro munições calibre 7.65 mm;

viii. Uma (1) réplica de pistola (bolas), marca Y&P, P99, cor preta/cinzento com o n.º A132931;

20. As armas e munições acima descritas destinavam-se a ser vendidas ou cedidas pelos arguidos MR, JR e BV, conforme os casos, no âmbito da mencionada actividade;

21. Nenhum dos referidos arguidos estava autorizado a deter, vender, ceder ou por qualquer forma transaccionar armas nos termos acima descritos.

22. Em data não concretamente apurada, mas anterior a Novembro de 2010, os arguidos MR, JR e MS planearam um estratagema que consistia em abordar outros indivíduos e convencê-los de que poderiam diligenciar pela obtenção de cartas de condução assim levando tais indivíduos a entregar-lhes quantias monetárias como respectivo preço, tendo como intuito obter um enriquecimento que, por conseguinte, sabiam ser indevido.

23. Na execução de tal plano, os arguidos angariavam potenciais interessados em obter carta de condução, faziam-se passar por funcionários ou responsáveis de escolas de condução – que não eram – e pediam como contrapartida a quantia de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros), paga em duas prestações de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros);

24. Para conferir maior credibilidade a tal logro, os arguidos apresentavam aos interessados, se necessário, formulários de atestados médicos ou com o timbre do IMTT para assinatura – como os que se mostram juntos aos autos –, não obstante tais documentos não fossem posteriormente entregues em qualquer serviço ou entidade;

25. Recebida a primeira prestação, os mencionados arguidos faziam sua tal quantia e deixavam de contactar com os referidos clientes;

26. O arguido MS, com conhecimento de tal plano, procurava pessoas interessadas em obter a carta de condução e posteriormente transmitia os contactos dessas pessoas aos mencionados arguidos, ou dava o contacto destes aos interessados;

27. Na execução de tal plano, o arguido MS, em Novembro de 2010 e em Alcácer do Sal, abordou AP, perguntando-lhe se estaria interessado em obter a carta de condução, tendo este respondido afirmativamente;

28. Acto contínuo, o arguido MS deu ao referido Anastácio o número de telemóvel 938 361

, pertencente ao arguido MR, dizendo que era o contacto de um “engenheiro” da Escola de Condução “V”, em Évora;

29. Dias depois, o mencionado AP ligou para o aludido número, tendo atendido o arguido MR, o qual se apresentou como “Fernando” e disse que lhe podia obter a carta de condução, mediante o pagamento de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros), em duas prestações de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros), o que aquele aceitou;

30. No dia 11 de Novembro de 2010, de manhã, o arguido MR telefonou para o referido AP, tendo combinado encontrarem-se no dia seguinte, pelas 14:00 horas, em Santa Catarina, Alcácer do Sal;

31. Nesse momento e local, o arguido MR pediu ao AP que assinasse alguns documentos e que lhe entregasse 2 fotografias e a quantia de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros)

32. Crendo que o arguido MR era, de facto, um funcionário ou responsável de uma Escola de Condução, e que os documentos assinados se destinavam à obtenção de carta de condução, o mencionado AP entregou àquele a quantia de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros) ;

33. De seguida, o mencionado arguido disse ao AP para se encontrarem num posto de abastecimento de combustível em Alcáçovas, no dia 18 de Novembro de 2010 pela manhã, para se deslocarem juntos para o local do exame, onde seriam entregues os restantes € 750,00 (setecentos e cinquenta euros);

34. No referido dia 18 de Novembro, o arguido JR telefonou para o mencionado AP e disse-lhe para se deslocar para próximo de uma rotunda existente à saída de Alcáçovas e para levar o resto do dinheiro;

35. Nesse local, o mencionado AP entregou a quantia de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros) ao arguido JR, tendo este dito que o arguido MR já o viria buscar;

36. Acto contínuo, o arguido JR ausentou-se do local, não tendo voltado a contactar com o mencionado AP até ao dia 13-01-2011;

37. Nesta última data, o arguido JR telefonou para o aludido AP, dizendo-lhe que tinha ocorrido um problema com o exame, que a quantia € 750,00 (setecentos e cinquenta euros) não tinha sido entregue e que “se você fizer essa entrega mandamos-lhe a sua carta”;

38. Os arguidos MR e JR fizeram sua a quantia de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros), entregue pelo mencionado AP, tendo-a repartido entre si de modo não concretamente apurado;

39. Igualmente na execução de tal plano, no dia 14-12-2010, o arguido MR telefonou para FA, intitulando-se “Paulo” e perguntou se estava interessado em obter carta de condução, tendo este último respondido afirmativamente;

40. No decurso dessa conversa, o arguido MR confirmou ao referido FA que o procedimento era legal, e disse-lhe que o preço do mesmo era de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros), pago em duas prestações de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros);

41. Posteriormente, a 17-12-2010, o arguido MR combinou com o referido FA encontrarem-se em Beja e, para conferir maior credibilidade ao logro, disse a este último para trazer consigo fotocópias do bilhete de identidade, cartão de contribuinte, um comprovativo de morada e duas fotografias.

42. No dia 20-12-2010, o arguido MR encontrou-se com o referido FA, junto ao Estabelecimento Prisional de Beja, fazendo-se passar por responsável de uma escola de condução, e recebeu deste a quantia de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros);

43. Nessa ocasião, o arguido MR disse ao referido FA que, posteriormente, o iria contactar para fazer o exame.

44. O arguido MR fez sua a quantia de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros) e não voltou a contactar o mencionado FA.

45. Ainda na execução do descrito plano, em Janeiro de 2011, o arguido MS contactou com BP, o qual se mostrou interessado em obter carta de condução;

46. A 26 de Janeiro de 2011, o arguido MS contactou o arguido JR, informando-o de que tinha uma pessoa interessada em obter a carta de condução, reportando-se ao mencionado BP, tendo ambos combinado que o arguido MS indicaria a este último o contacto telefónico do arguido JR;

47. No dia 27 de Janeiro de 2011, o referido BP telefonou para o arguido JR, o qual se apresentou como “engenheiro” e responsável por uma escola de condução.

48. No decurso dessa conversa, o arguido JR disse ao mencionado BP quais os documentos que este lhe teria de entregar, quanto tempo demoraria a obter a carta de condução e que o respectivo preço era de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros), pago em duas prestações de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros);

49. Nos dias subsequentes, o arguido JR telefonou para o telemóvel do mencionado BP, sendo que este, porém, não atendeu qualquer chamada;

50. Sempre na execução de tal plano, o arguido MR contactou os seguintes indivíduos, com vista a aliciá-los a entregar-lhe quantias como as referidas, como contrapartida da obtenção de carta de condução:

a) No dia 08-12-2010, um individuo de nome “Hugo”, com o número 964 141 ----;

b) No dia 17-12-2010, um indivíduo de nome “Sebastião”, com o número 926 156 ----;

c) Nos dias 28 e 30 de Dezembro de 2010, um indivíduo não identificado com o número 937 721----;

d) No dia 30-12-2010, um indivíduo de nome “António”, com o número 968 535----;

e) No dia 04-07-2010, um indivíduo de nome “Ricardo”, com o número 965 486 ----;

51. Também na execução do mencionado plano, o arguido JR contactou os seguintes indivíduos, com vista a aliciá-los a entregar-lhe quantias como as referidas, como contrapartida da obtenção de carta de condução:

a) No dia 07-12-2010, um indivíduo de nome “Luís Gonçalves”, com o número 932 329 ----;

b) Nos dias 10, 19, 28 de Dezembro de 2010, e nos dias 3, 8, 11, 12, 13, 17, 19 e 31 de Janeiro de 2011, um indivíduo de nome “Sérgio”, com o número 967 038----;

c) Nos dias 11, 15 e 22 de Dezembro de 2010, um indivíduo de nome “Luis” com o número 968 395 ---;

d) No dia 12-12-2010, um indivíduo de nome “Pedro”, com o número 934 045 ---;

e) No dia 16-12-2010, um individuo, com o número 935 187 ---;

f) Nos dias 19 e 21 de Dezembro de 2010, um indivíduo de nome “Sebastião”, com o número 926 156 ---;

g) Nos dias 28 e 29 de Dezembro de 2010 e 11-01-2011, um indivíduo de nome “Manuel Bacalhau”, com o número 927 419---;

h) Nos dias 28-12-2010 e 03-01-2011, um indivíduo de nome “Jorge”, com o número 961 275 ---;

i) No dia 30-12-2010, um indivíduo de nome “António Morais”, com o número 968 535 ---;

j) Nos dias 7 e 17 de Janeiro de 2011, um indivíduo não identificado, com o número 963 626 ---;

k) No dia 08-01-2011, um indivíduo de nome “Renato”, com o número 931 123 ---;

l) Nos dias 21 e 26 de Janeiro de 2011, um indivíduo de nome “Alexandre”, com o número 961 022 ---;

m) No dia 22-03-2011, um indivíduo não identificado com o número 962 430 ---;

n) No dia 28-03-2011, um indivíduo não identificado com o número 935 349 ---;

o) No dia 13-04-2011, um indivíduo não identificado com o número 927 637 ---;

p) No dia 22-04-2011, um indivíduo de nome “Carlos”, com o número 936 666 ---;

52. No decurso das buscas acima referidas no artigo 19.º, foram ainda localizadas e apreendidas:

a) Na residência do arguido MS, sita em Alcácer do Sal:

i. Uma (1) arma de caça de canos sobrepostos, calibre 12, marca YILDIZ,

com o nº 18970.

ii. Um (1) livrete nº 90030, que pertence à arma mencionada no ponto acima;

iii. Uma (1) fronha branca contendo dezoito (18) cartuchos, calibre 12, um (1) carregador de uma pistola 6.35mm.

iv. Quatro (4) folhas contendo fotocópias de livretes/manifesto de armas, fotocópia da licença de uso e porte de arma que pertencia ao irmão já falecido.

b) Num acampamento pertencente à família do arguido MS, sito em Alcácer do Sal:

i. Uma (1) cartucheira contendo vinte e quatro (24) cartuchos, calibre 12.

ii. Dois (2) cartuchos, calibre 12.

c) Na residência do arguido JR, sita em Beja:

i. Uma (1) espingarda de caça, marca Simson & CA., nº 243324, de dois canos laterais, com bolsa em pano camuflado, e respectivo livrete nº F49485, em nome de MLA.

ii. Uma (1) espingarda shoot-gun, marca Fabarm, nº907568, com bolsa impermeável camuflada, sem livrete.

iii. Dezasseis (16) cartuchos, calibre 12.

iv. Um (1) livrete nº H46398, emitido em 03.07.2001, em nome de MLA, referente à arma espingarda de caça, marca Bettinsoli, nº54641, cal. 12, de 2 canos.

v. Um (1) livrete nºM15714, emitido em 30.06.98, em nome de MR, referente à arma espingarda de caça, marca Lumar, nº16448, cal. 12, de 1 cano.

53. Com excepção das descritas em b), as armas e as munições referidas no artigo anterior encontravam-se na posse dos referidos arguidos, pertencendo aos mesmos;

54. Os mencionados arguidos não eram titulares de qualquer licença válida que os habilitasse a deter tais armas.

55. Pelo menos entre o dia 14 de Janeiro de 2011 e a data da sua detenção, a 12 de Julho de 2011, os arguidos BV e DF dedicaram-se ainda à fixação e venda de obras fonográficas e cinematográficas, sem autorização dos titulares dos respectivos direitos.

56. No exercício de tal actividade, os arguidos utilizavam computadores e torres de gravação para, em CDs e DVDs “virgens”, fixar diversas obras que previamente obtinham por meio não concretamente apurado, e que posteriormente vendiam a terceiros.

57. No decurso das buscas acima referidas no artigo 19º, foram localizados e apreendidos, na residência dos arguidos BV e DF, no Barreiro:

a) Uma (1) torre de gravação de DVD com a referência n.º B90091SS018857, cor preto/cinzento;

b) Uma (1) torre de gravação de DVD, marca Technology, cor preto;

c) Uma (1) torre de gravação de DVD, marca Acard Technology, cor preto/cinzento, ref.ª n.º B9091SS014055;

d) Uma Torre (1) gravação, cor cinzenta, com dez (10) gravadores de DVD´s, com a ref.ª n.º 12115300512115;

e) Uma (1) caixa em cartão contendo um número indeterminado de bolsas em plástico para CDs;

f) Vinte (20) caixas em cartão contendo duzentas (200) caixas cada, em plástico utilizadas para Cd´s ou DVD´s, perfazendo um total de oitocentas (800) capas;

g) Uma (1) caixa em cartão contendo uma quantidade indeterminada de capas de títulos de filmes;

h) Uma (1) caixa em cartão contendo setenta e seis (76) filmes de DVD;

i) Uma caixa em cartão contendo um número indeterminado de caixas com capas de títulos de filmes de DVD;

j) Uma (1) caixa em cartão contendo seis (6) pack´s de 100 unidades de CD virgens;

k) Quatro (4) caixas em cartão contendo 100 capas para DVD;

l) Uma (1) caixa em cartão contendo cento e três (103) filmes em DVD;

m) Uma (1) caixa em cartão contendo cento e cinquenta e sete (157) CD de música variada;

n) Seis (1) leitores/gravadores de DVD;

o) Uma caixa em cartão contendo quatrocentos e oitenta e quatro (484) CD de música variada;

p) Mil novecentos e oitenta e oito (1988) filmes de DVD;

q) Uma (1) caixa em cartão contendo um número indeterminado de bolsas em plástico para CD´s e DVD´s.

58. Os DVDs e CDs acima referidos, que se encontravam gravados continham os videojogos, os fonogramas e os videogramas descritos no relatório de exame pericial de fls. 1766 a 1928, cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, os quais não foram editados pelos legítimos detentores dos respectivos direitos;

59. Os arguidos não estavam autorizados a fixar ou vender tais obras pelos respectivos titulares ou entidades suas representantes, designadamente a SPA – Sociedade Portuguesa de Autores, a AFP – Associação Fonográfica Portuguesa ou a FEVIP – Federação de Editores de Videogramas;

60. Os arguidos MR e JR, pelo menos no período acima referido, dedicavam-se às descritas actividades ilícitas – de compra e venda de armas e de proposta de obtenção de cartas de condução – a título profissional e como forma de obtenção de meios de subsistência para si e respectivas famílias;

61. Também o arguido BV, pelo menos no período acima referido, se dedicava à descrita actividade de compra e venda de armas a título profissional e como forma de obtenção de meios de subsistência para si e respectivas famílias;

62. No período temporal em apreço, não era conhecida aos arguidos MR, JR e BV qualquer actividade profissional lícita;

63. Os referidos arguidos não apresentam declarações para efeitos de IRS:

a) Desde 2002, no caso do arguido MR;

b) Desde 2001, no caso do arguido JR;

c) Desde 2007, no caso do arguido BV;

64. O arguido MR agiu de forma livre e consciente:

a) Com o propósito concretizado e comum ao arguido JR, de vender as referidas armas a CD, e ainda vender ou ceder outras armas e munições a outros indivíduos que os contactavam para o efeito, bem conhecendo as respectivas características, sabendo que não era titular de qualquer licença ou autorização para o efeito, e que, assim sendo, tal venda lhe era proibida;

b) Com o propósito concretizado e comum aos arguidos JR e MS, de convencer AP a entregar-lhes a quantia de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros), levando-o a crer que exerciam funções para uma escola de condução e que iriam diligenciar pela obtenção de carta de condução para aquele, sabendo que aquela quantia não lhes pertencia, o que fizeram com o intuito de obter um enriquecimento que sabiam ser ilegítimo;

c) Com o propósito concretizado de convencer FA a entregar-lhe a quantia de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros), levando-o a crer que exercia funções para uma escola de condução e que iria diligenciar pela obtenção de carta de condução para aquele, sabendo que aquela quantia não lhe pertencia, o que fez com o intuito de obter um enriquecimento que sabia ser ilegítimo;

d) Exercendo tais actividades de modo habitual e como uma fonte de sustento, fazendo delas modo de vida.

65. O arguido JR agiu de forma livre e consciente:

a) Com o propósito concretizado e comum ao arguido MR, de vender as referidas armas a CD, e ainda vender ou ceder outras armas e munições a outros indivíduos que os contactavam para o efeito, bem conhecendo as respectivas características, sabendo que não era titular de qualquer licença ou autorização para o efeito, e que, assim sendo, tal venda lhe era proibida;

b) Com o propósito concretizado e comum aos arguidos MR e MS, de convencer AP a entregar-lhes a quantia de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros), levando-o a crer que exerciam funções para uma escola de condução e que iriam diligenciar pela obtenção de carta de condução para aquele, sabendo que aquela quantia não lhes pertencia, o que fizeram com o intuito de obter um enriquecimento que sabiam ser ilegítimo;

c) Com o propósito não concretizado e comum ao arguido MS de convencer, pelo meio descrito, BP a entregar-lhes a quantia de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros), o que só não lograram por este se ter furtado ao contacto com os arguidos;

d) Exercendo tais actividades de modo habitual e como uma fonte de sustento, fazendo delas modo de vida;

e) E ainda com o propósito concretizado de ter em sua posse as armas que lhe foram apreendidas, acima descritas, bem conhecendo as suas características, que não era titular de qualquer licença que o habilitasse a deter tais armas e que, assim sendo, a sua detenção lhe era proibida.

66. O arguido BV agiu de forma livre e consciente:

a) Com o propósito concretizado de vender ou ceder armas e munições nos termos descritos, designadamente ao arguido MR e a outros indivíduos que o contactavam para o efeito, bem conhecendo as respectivas características, sabendo que não era titular de qualquer licença ou autorização para o efeito, e que, assim sendo, tal venda lhe era proibida e, para mais, exercendo tal actividade de modo habitual e como uma fonte de sustento, fazendo dela modo de vida;

b) Com o propósito concretizado e comum à arguida DF de fixar as referidas obras e de as expor para venda, bem conhecendo as características daqueles artigos e sabendo que agia sem autorização dos titulares dos respectivos direitos.

(…)

70. Mais sabiam os arguidos que as suas condutas lhes eram proibidas e punidas pela lei penal;

II- Das condições sociais, familiares e profissionais:

Mais se provou que:

a) MR:

71. Estudou até ao 4.º ano de escolaridade;

72. Tem a profissão de vendedor ambulante, com rendimentos incertos;

73. Vive em casa própria, com a sua companheira e dois filhos menores, todos a seu cargo;

74. Beneficia do RSI, no montante de € 350,00 (trezentos e cinquenta euros) mensais, acrescidos da importância de € 75,00 (setenta e cinco euros) mensais, a título de subsídio de doença de uma sua filha;;

75. Recebe auxílio financeiro dos sogros;

76. Revela autocrítica perante os factos de que foi acusado e sentido de responsabilidade;

b) JR;

77. Estudou até ao 4.º ano de escolaridade;

78. Tem a profissão de vendedor ambulante, que actualmente não exerce;

79. Vive em casa arrendada, com a sua companheira e três filhos menores, todos a seu cargo;

80. Beneficia do RSI, no montante de € 420,00 (quatrocentos e vinte euros) mensais, acrescidos da importância de € 200,00 (duzentos euros) mensais, a título de subsídio relativo aos seus filhos;

81. Despende a quantia mensal fixa de € 270,00 (duzentos e setenta euros) a título de renda, ao que acrescem as despesas domésticas relativas a água, luz e gás;

82. Frequenta um curso de serralharia civil, no âmbito do contrato de inserção relativo ao RSI;

83. Não assume a prática dos crimes por foi condenado, legitimando-a, porém, com a necessidade de sustentar a família;

84. Revela fraca interiorização da ilicitude da sua conduta, em discussão nestes autos;

c) BV:

85. Estudou até ao 5.º ano de escolaridade;

86. Tem a profissão de vendedor ambulante, com rendimentos insertos;

87. Vive em casa arrendada, com a sua companheira e dois filhos, todos a seu cargo;

88. Beneficia de apoios sociais;

89. Desvaloriza as condenações anteriores, justificando-as com a situação financeira e a tolerância da cultura étnica aos factos;

90. Revela fraca consciência crítica relativamente aos factos que lhe são imputados e fragilidades ao nível do pensamento alternativo e consequencial;

(…)

III- Dos antecedentes criminais:

Por último, provou-se que:

a) MR:

108. Foi condenado, por sentença proferida em 10.02.2005, no âmbito do processo n.º --/03.7FCPNI, do Tribunal Judicial de Peniche, transitada em julgado, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 2,00 (dois euros), pela prática, no dia 29.05.2003, de um crime de aproveitamento de obra contrafeita;

109. Foi condenado, por sentença proferida em 16.11.2006, no âmbito do processo n.º --/04.0FAEVR, do Tribunal Judicial de Portel, transitada em julgado, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), pela prática, no dia 7.01.2004, de um crime de contrafacção, imitação e uso ilegal de marca;

110. Foi condenado, por sentença proferida em 5.03.2008, no âmbito do processo n.º --/06.3GBRDD, do Tribunal Judicial do Redondo, transitada em julgado, na pena de 230 (duzentos e trinta) dias de multa e 6 (seis) meses de prisão, substituídos por 180 dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), pela prática, no dia 9.02.2006, de um crime de aproveitamento de obra contrafeita;

111. Foi condenado, por sentença proferida em 30.06.2011, no âmbito do processo n.º --/10.5GAPRL, do Tribunal Judicial de Portel, transitada em julgado, na pena de 1 (um) ano de prisão, substituído por multa de 365 dias à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), pela prática, no dia 10.03.2010, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário;

112. Foi condenado, por sentença proferida em 15.12.2006, no âmbito do processo n.º --/04.3GAPRL, do Tribunal Judicial de Beja, transitada em julgado, na pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 4,00 (quatro euros), pela prática, no dia 27.11.2004, de um crime de receptação;

113. Foi condenado, por sentença proferida em 30.01.2008, no âmbito do processo n.º --/06.5PEBJA, do Tribunal Judicial de Beja, transitada em julgado, na pena de 130 (cento e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), pela prática, no dia 23.09.2006, de um crime de detenção ilegal de arma;

b) JR:

114. Foi condenado, por sentença proferida em 14.12.2007, no âmbito do processo n.º

/06.4FAFAL, do Tribunal Judicial de Ferreira do Alentejo, transitada em julgado, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 4,00 (quatro euros), pela prática, no dia 3.11.2006, de um crime de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos;

115. Foi condenado, por sentença proferida em 18.12.2007, no âmbito do processo n.º --/05.7TABJA, do Tribunal Judicial de Beja, transitada em julgado, na pena de 175 (cento e setenta e cinco) dias de multa à taxa diária de € 4,50 (quatro euros e cinquenta cêntimos), pela prática, no dia 5.02.2005, de um crime de aproveitamento de obra contrafeita;

116. Foi condenado, por sentença proferida em 16.11.2009, no âmbito do processo n.º

/06.9TABJA, do Tribunal Judicial de Beja, transitada em julgado, na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), e 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, pela prática, no dia 23.09.2006, de um crime de usurpação;

117. Foi condenado, por sentença proferida em 20.05.2006, no âmbito do processo n.º

/06.0PBBJA, do Tribunal Judicial de Beja, transitada em julgado, na pena de 360 (trezentos e sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, pela prática, no dia 20.05.2006, de um crime de aproveitamento de obra contrafeita;

c) BV:

118. Foi condenado, por sentença proferida em 16.02.2012, no âmbito do processo n.º --/07.1PFBRR, do Tribunal Judicial do Barreiro, transitada em julgado, na pena de 175 (cento e setenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), e 90 (noventa) dias de prisão, substituídos por multa, pela prática, no dia 2.06.2007, de um crime de aproveitamento de obra contrafeita;

119. Foi condenado, por sentença proferida em 28.06.2012, no âmbito do processo n.º --/10.4PFBRR, do Tribunal Judicial do Barreiro, transitada em julgado, na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), e 6 (seis) meses de prisão, substituída por multa, pela prática, no dia 2.02.2010, de um crime de aproveitamento de obra contrafeita;

120. Foi condenado, por sentença proferida em 24.01.2013, no âmbito do processo n.º

/09.5TDEVR, do Tribunal Judicial de Évora, transitada em julgado, na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), pela prática, no dia 14.10.2009, de um crime de usurpação;

121. Foi condenado, por sentença proferida em 16.04.2013, no âmbito do processo n.º

/08.4TAMMN, do Tribunal Judicial de Montemor-o-Novo, transitada em julgado, na pena de 6 (seis) meses de prisão, substituída por multa, pela prática, no dia 17.08.2008, de um crime de aproveitamento de obra contrafeita;

(…)

A motivação da decisão de facto, na parte que para aqui interessa, foi explicada como segue:

A convicção do tribunal, quanto aos factos provados, assentou nos seguintes meios de prova:

-Nas declarações de PB, o qual, de forma segura, clara e esclarecida – e, por isso, com credibilidade, confirmou os factos dados como provados em 18., 19. al.c), 21. e 68., dos factos provados.

- No depoimento de CD, o qual confirmou o descrito em 6., 7., 8. e 9., dos factos provados, com excepção da identificação do indivíduo em cuja posse se encontravam as armas e, bem assim, do facto relativo à aquisição das mencionadas armas pela quantia de trezentos euros, referindo que não aceitou adquirir as mesmas, apesar de tal lhe ter sido proposto pelo arguido JR, conhecido pela alcunha de “Zuca”, limitando-se a ficar com a posse das armas como garantia de empréstimo no valor de trezentos euros.

No que concerne à credibilidade desta testemunha, cumpre referir que a confirmação parcial dos factos 6., 7., 8. e 9., dos factos provados, foi feita de forma segura, firme e isenta, razão por que mereceu credibilidade ao Tribunal. Porém, no que concerne ao facto alegado pela mesma, relativo à posse das armas apenas como garantia, revelou a dita testemunha manifesta hesitação, intranquilidade e contradição no seu depoimento, razão por que não se atendeu ao mesmo, nesta parte, sendo certo que, as transcrições das intercepções telefónicas efectuadas aos cartões telefónicos n.º 939485

, utilizado pelo arguido MR e n.º 935506

, utilizado pelo arguido JR– sessões 4, 12, 38, 41, 45, 86, 93, 110, 112 e 113, do Alvo 45403IE (MR), constantes do Apenso de Transcrições “B” e sessões 1, 2, 18, 23, 25, 27, 40, 42, 45, 47 e 60, do Alvo 45404IE (JR), constantes do Apenso de Transcrições “C” – revelam, com segurança, que a testemunha supra identificada procedeu efectivamente à aquisição das mencionadas armas de caça, que lhe foram apreendidas – conforme auto de apreensão de fls. 1520, dos autos – e, bem assim, que o indivíduo que as detinha era o arguido MR, conhecido pela alcunha de “João Cigano”, razão pela qual os descritos factos 6., 7., 8. e 9., constantes da acusação, foram integralmente dados como provados.

- Mais se atendeu ao depoimento de AP, o qual, com relevo para a decisão, soube confirmar o descrito em 27., 28., 29. 30., 31., 32., 33., 34., 35., 36. e 37., dos factos provados, com excepção da identificação do arguido MR, por não o conseguir reconhecer em audiência, atento o tempo entretanto decorrido desde a prática dos factos por si confirmados, tendo deposto com clareza, esclarecimento e de forma segura, sendo merecedor, por via disso, de total credibilidade.

No que se refere à identificação do arguido MR, dada como provada nos mencionados factos, socorreu-se o Tribunal das transcrições das intercepções telefónicas efectuadas aos cartões telefónicos n.º 938361

, utilizado pelo arguido MR e n.ºs 935506

e 938212

, utilizado pelo arguido JR– sessões 1937, do Alvo 45403IE (MR), constantes do Apenso de Transcrições “B” e sessões 1852 e 1857, do Alvo 45404IE (JR), constantes do Apenso de Transcrições “C”, de cujo conteúdo se extrai a identificação do mencionado arguido –, interpretadas em conjugação com o conteúdo das restantes transcrições das intercepções telefónicas, concretamente, sessão n.º 812, do Alvo 45402IE (MS) e 2349 do Alvo 45404IE (JR) e as regras da experiência, que devem presidir à análise da prova, como previsto no art.º 127.º, do C.P.Penal.

-Atendeu-se também ao depoimento de BP, o qual, com relevo para a decisão, soube apenas confirmar o descrito em 45., 47. e 49., dos factos provados, com excepção da identificação do arguido JR, referindo apenas que lhe deram o número de telefone de um tal “engenheiro” e que contactou o mesmo para indagar das condições de obtenção da dita carta de condução.

BP depôs com segurança e esclarecimento, sendo merecedor de credibilidade, sendo certo que, da conjugação do seu depoimento com das transcrições das intercepções telefónicas efectuadas aos cartões telefónicos n.ºs 934464

, utilizado pelo arguido MS e 938212

, utilizado pelo arguido JR– sessões 812, 844, 851, 866 e 867, do Alvo 45402IE (MS), constantes do Apenso de Transcrições “A” e sessões 2349, 2360, 2361, 2363, 2389, 2390, 2391, 2552 e 2691, do Alvo 45404IE (JR), constantes do Apenso de Transcrições “C” – se extraiem os factos dados como provados em 46., 47. e 48

Mais se atendeu ao depoimento de FA, o qual com serenidade, clareza, espontaneidade e segurança, confirmou os factos dados como provados em 39., 40., 41., 42., 43., com excepção da identificação do arguido MR, por não o conseguir reconhecer em audiência, atento o tempo entretanto decorrido desde a prática dos factos por si confirmados, tendo merecido total credibilidade.

No que se refere à identificação do arguido MR, dada como provada nos mencionados factos (39. a 43.), socorreu-se o Tribunal das transcrições das intercepções telefónicas efectuadas ao cartão telefónico n.º 938361

, utilizado pelo arguido MR– sessões 495, 512, 676, 701, 830, 845 e 846, do Alvo 45403I (MR), constantes do Apenso de Transcrições “B”, de cujo conteúdo se extrai a identificação do mencionado arguido – interpretadas em conjugação com o conteúdo das restantes transcrições das intercepções telefónicas e as regras da experiência, que devem presidir à análise da prova, como previsto no art.º 127.º, do C.P.Penal.

Para além do referido, foi ainda considerado o conteúdo das intercepções telefónicas efectuadas no âmbito dos autos, cuja transcrição constitui os Apensos de Transcrições identificados pelas letras: “A”-MS, “B” - MR, “C”- JR e “D” - BV, concretamente:

- Para prova do facto descrito em 10., dos factos provados, o conteúdo das sessões n.º 1332, 1474, do Alvo 45403IE (MR) e 1297, 1347do Alvo 45404IE (JR), 2184, 2447, 3057, 4520, 4687, 4747, do Alvo 46307M (JR) e 822, 944, 1725, do Alvo 2D269M (MR) e 293, 349 e 393, do Alvo 2E645E (JR);

- Para prova do facto descrito em 11., dos factos provados, o conteúdo das sessões n.º 128, 203, 267, 387, 388, 408, 407, 410, 1330, 1331 e 1378, do Alvo 45403IE (MR) e 63, 95, 102 e 105, do Alvo 45402IE (MS);

- Para prova dos factos dados como provados em 12., 13. e 14., o conteúdo da sessão n.º 1379, do Alvo 45403IE (MR);

- Para prova dos factos constantes de 15., 16. e 17., dos factos provados, o conteúdo das sessões n.º 21, 736, 738, 1550, 1774, 2009, 2010, 2023, 2032, 2131, 3295, 3362, 3364, 3420, 4085, 3423, 3361, 3404, 3651, 3654, 3677, 3697, 3698, 3699, 3701, 3738, 8428, 8432, 8438, 8444, 8449, 8471, 8475, 8480, 8481, 8677, 8678, 9168, 9353, 9926 e 10232, do Alvo 45799M (BV) e 723, 743, 988, 990, 2713, 2714 e 2716, do Alvo 46196E (BV);

- Para prova dos factos vertidos em 22., 23., 24. 25. e 26., dos factos provados, o conteúdo das sessões n.º 190, 278, 359, 360, 437, 834, 837, 839, 954, 1234, 1246, 1247, 1336, 1714 e1937 do Alvo 45403IE (MR); 134, 135 e 144, do Alvo 45798M (MR); 612, 613, 684, 724, 732, 862, 947, 998 do alvo 2D269M (MR); 3426 do Alvo 2E644M (MR), e 1888, 1889, 1907, 2025, 2026, 2103, 2151, 2310, 2357, 2486, 3255, 3256 e 3827 do alvo 45402M (MS);

- Para prova dos factos constantes de 38., dos factos provados, o conteúdo das sessões n.º 1937, do Alvo 45403IE (MR) e n.º 1852 , 1857 e 2349, do Alvo 45404IE (JR), interpretadas em conjugação com o conteúdo das restantes transcrições das intercepções telefónicas, concretamente, sessão n.º 812, do Alvo 45402IE (MS), com o depoimento de AP, a que supra se aludiu, e as regras da experiência, que devem presidir à análise da prova, como previsto no art.º 127.º, do C.P.Penal.

- Para prova dos factos constantes de 44., dos factos provados, o conteúdo das sessões n.º 495, 512, 676, 701, 830, 845 e 846, do Alvo 45403IE (MR), interpretadas em conjugação com o depoimento de FA, supra referido, e as regras da experiência.

- Para prova dos factos mencionados em 50., dos factos provados, o conteúdo das sessões n.º 178, 680, 1174, 1321, 1371, do Alvo 45403IE (MR) e n.º 3507, do Alvo 2E644M (MR);

- Para prova dos factos dados referidos em 51., dos factos provados, o conteúdo das sessões n.º 36, 121, 226, 258, 378, 381, 403, 510, 525, 593, 660, 907, 933, 966, 1010, 1078, 1080, 1088, 1270, 1271, 1510, 1570, 1599, 1723, 1724, 1726, 1773, 1775, 1905, 1980, 1999, 2041, 2053, 2055, 2054, 2122, 2330, do Alvo 45404IE (JR) e n.º 1793, 2211, 3894, 4498, do Alvo 46307M (JR);

- Para prova dos factos constantes de 55., dos factos provados, o conteúdo das sessões n.º 37, 48, 49, 68, 121, 126, 128, 133, 147 e 175 do Alvo 45799IE (BV), sessões 561, 641, 876, 1014, 1211, 1339, 1464, 1578, 2130, 2500, 2560, 2815, 3786, 3940, 4896, 4909, 5273, 5407, 6291, 6360, 6378, 6812, 7397, 7473, 8687, 8934, 9321 e 10652 do alvo 45799M (BV) e sessões 724, 1247, 1248, 1250, 1405, 1422, 1426, 1702, 2033, 2053, 2338 e 2430, do alvo 46196E (BV);

- Para prova dos factos descritos em 1., 2., 3., 4., 5., 20., 60. e 61. o conteúdo dos Apensos de Transcrições identificados pelas letras: “A, “B”, “C” e “D”, concretamente, as sessões n.ºs 4, 12, 38, 41, 45, 51, 66, 86, 93, 110, 112, 113, 128, 135, 190, 203, 228., 267, 387, 388, 408, 407, 410, 1330, 1331, 1332, 1378 e 1474, do Alvo 45403IE (MR); 822, 944, 1725, do Alvo 2D269M (MR); 1, 2, 18, 23, 25, 27, 40, 42, 45, 47 e 60, do Alvo 45404IE (JR); 1297, 1347 do Alvo 45404IE (JR); 2184, 2447, 3057, 4520, 4687, 4747, do Alvo 46307M (JR); 293, 349 e 393, do Alvo 2E645E (JR); 63, 95, 102 e 105, do Alvo 45402IE (MS); 21, 736, 738, 1550, 1774, 2009, 2010, 2023, 2032, 2131, 3295, 3362, 3364, 3420, 4085, 3423, 3361, 34404, 3651, 3654, 3677, 3697, 3698, 3699, 3701, 3738, 8428, 8432, 8438, 8444, 8449, 8471, 8475, 8480, 8481, 8677, 8678, 9168, 9353, 9926 e 10232, do Alvo 45799M (BV) e 723, 743, 988, 990, 2713, 2714 e 2716, do Alvo 46196E (BV), em conjugação com os documentos de fls. 1976 a 1979 e as regras da experiência, que deverão presidir à análise da prova;

Mais se atendeu, para prova dos factos dados como provados em 19., 21., 24. 52., 53., 54., 56., 57., 58., 59., 62., 63, ao conteúdo de fls. 1140 a 1172, 1183, 1184, 1189, 1194 a 1201, 1211, 1212, 1222, 1225, 1226, 1231 a 1233, 1243 a 1257, 1426 a 1433, 1453 a 1466, 1520, 1528, 1533, 1766 a 1928 e 1976 a 1979, dos autos e aos formulários do IMTT e atestados médicos anexos aos autos.

Por último, atendeu o Tribunal, para prova do descrito de 71. a 128., dos factos provados, ao conteúdo de fls. 2117 a 2129, 2132 a 2197, 2203 a 2207, dos autos.

Quanto aos factos constantes de 64. a 70., dos factos provados, extraíram-se os mesmos da conjugação dos restantes factos provados – de 1. a 63. – com as regras da experiência (cfr. art.º 127.º, do C.P.Penal).

(…)

3. O Direito

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[3], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[4].

No caso dos autos, face às conclusões da motivação dos recursos, as questões essenciais que foram suscitadas são as seguintes:

A) Recurso do arguido MR

- nulidade do acórdão por violação do disposto no art. 374º nº 2 do C.P.P.;

- nulidade das escutas telefónicas;

- erro notório na apreciação da prova;

- medida da pena e suspensão da sua execução.

B) Recurso do arguido JR

- erro notório na apreciação da prova e violação do princípio in dubio pro reo;

- não verificação das agravantes da al. c) do nº 2 do art. 87º do R.J.M e al. b) do nº 2 do art. 218º do C. Penal;

- não preenchimento do crime de burla agravada na forma tentada;

- medida das penas e suspensão da sua execução.

C) Recurso do arguido BV

- erro de julgamento quanto aos pontos 2., 3 (primeira parte)., 4., 5., 11. al. h) 12. a 17., 61. e 62, erro notório na apreciação da prova e violação do princípio in dubio pro reo;

- qualificação jurídica dos factos

- medida das penas e suspensão da respectiva execução.

Na apreciação dos recursos iremos deixar para final as questões relacionadas com a medida e suspensão da execução das penas aplicadas, que serão ponderadas em conjunto.

A) Recurso do arguido MR

3.1. O recorrente argúi a nulidade do acórdão recorrido, por violação do disposto no art. 374º nº 2 do C.P.P., sustentando que a fundamentação da decisão de facto é insuficiente, não apresentando o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção em virtude de não explicar, a partir da prova produzida, as razões pelas quais os julgadores se convenceram de que os factos haviam decorrido tal como foi considerado como provado, limitando-se a fazer meros juízos conclusivos, valorando o que não devia ser valorado, por estar ferido de nulidade.

Como é sabido, a estrutura de uma sentença comporta três partes distintas: o relatório, a fundamentação e o dispositivo, que devem obedecer aos requisitos enumerados no art. 374º do C.P.P.

Quanto à fundamentação[5], deve a mesma conter, sob pena de nulidade (cfr. al. a) do nº 1 do art. 379º do C.P.P.), a especificação dos factos provados e não provados, bem como a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento, com realce para aqueles em que assentou a convicção do tribunal, sendo “ainda necessário um exame crítico desses meios, que servirá para convencer os interessados e a comunidade em geral da correcta aplicação da justiça no caso concreto”[6].

A estas exigências legais subjazem, pois e por um lado, objectivos de transparência e de credibilização das decisões. Num Estado de Direito democrático, o poder judicial tem de se afirmar perante os interessados e a própria sociedade, nomeadamente, pela justificação das suas decisões, afastando suspeitas de arbítrio ou de leviandade. Por outro lado, permitem o controlo das decisões pelas instâncias superiores, em caso de recurso, viabilizando a correcção de falhas clamorosas.[7]

Os motivos de facto que fundamentam a decisão, aludidos no nº 2 do preceito em referência, “não são nem os factos provados ( thema decidendum ) nem os meios de prova ( thema probandum ) mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal[8] se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova. (…)

A fundamentação ou motivação deve ser tal que, intraprocessualmente permita aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico e racional que lhe subjaz (…). E extraprocessualmente deve assegurar, pelo conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença e a própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários não são apenas os sujeitos processuais, mas a própria sociedade”[9],[10].

“O exame é a análise em globo das provas; a crítica a forma de inteligenciar, intuir, racionalizar e conceber, para formular, a final, um juízo definitivo, na meta de um processo justo, assegurando todos os direitos de defesa, tal como programado no art.º 32.º n.º 1, da CRP. (…) Toda a fundamentação decisória, nos termos do art.º 374.º n.º 2, do CPP, está desenhada na lei para, pelo enunciar os pontos de facto provados e não provados, como de uma súmula dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com a indicação de e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, o julgador explicitar o processo lógico e psicológico da sua decisão, excluindo da motivação aquilo que não é passível de justificação racional, movendo-se unicamente no âmbito do racionalmente justificável.”[11], [12].

“O “exame crítico” das provas constitui uma noção com dimensão normativa, com saliente projecção no campo que pretende regular - a fundamentação em matéria de facto -, mas cuja densificação e integração faz apelo a uma complexidade de elementos que se retiram, não da interpretação de princípios jurídicos ou de normas legais, mas da realidade das coisas, da mundividência dos homens e das regras da experiência; a noção de “exame crítico” apresenta-se, nesta perspectiva fundamental, como categoria complexa, em que são salientes espaços prudenciais fora do âmbito de apreciação próprio das questões de direito.

Só assim não será quando se trate de decidir questões que têm a ver com a legalidade das provas ou de decisão sobre a nulidade, e consequente exclusão, de algum meio de prova.

O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção (cfr., v. g., acórdão do Supremo Tribunal de 30 de Janeiro de 2002, proc. 3063/01).”[13]

Pese embora as linhas gerais traçadas na lei, a fundamentação não se tem de conformar com um modelo rígido e uniforme, devendo ser mais ou menos aprofundada consoante o tipo de decisão em causa e as particularidades do caso concreto[14],[15],entre as quais avultam, nomeadamente quanto às sentenças condenatórias, que aqui particularmente nos interessam, a existência ou inexistência de versões contraditórias, o grau de proximidade e evidência das provas e aspectos particulares relevantes para a decisão que demandem esclarecimento, tudo em ordem a que sejam perceptíveis os motivos pelos quais a convicção do tribunal se orientou num sentido e não noutro.

O que se exige em decisões desta natureza é que o tribunal, a partir da indicação e exame das provas que serviram para formar a sua convicção, de forma abrangente ainda que concisa, enuncie as razões de ciência extraídas destas, os motivos por que optou por uma das versões em confronto, quando as houver, os motivos da credibilidade dos depoimentos, documentos ou exames que privilegiou na sua convicção, de forma a permitir a reconstituição e a análise crítica do percurso lógico que seguiu na determinação dos factos que considerou como provados ou não provados.[16]

Isto não significa que o tribunal tenha de analisar minuciosa e exaustivamente todas as provas produzidas[17], nem que haja de as transcrever (porque para isso serve a documentação das declarações)[18], bastando que exteriorize de forma clara e inequívoca o raciocínio que seguiu na formação da convicção, assim demonstrando que não procedeu a uma ponderação das provas arbitrária, ilógica, contraditória ou violadora das regras da experiência comum[19], e permitindo simultaneamente o escrutínio do processo lógico-mental subjacente e conducente ao respectivo conteúdo decisório. “O rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte. (…) Não existe insuficiência da fundamentação se na decisão estão enunciados, especificadamente, os meios de prova que serviram à convicção do tribunal, permitindo, no contexto ambiental, de espaço e de tempo, compreender os motivos e a construção do percurso lógico da decisão segundo as aproximações permitidas razoavelmente pelas regras da experiência comum.”[20]

No reverso, a sentença enfermará da nulidade prevista na al. a) do nº 1 do art. 379º do C.P.P. “quando, em consequência de uma omissão ou deficiência na enunciação e análise crítica da prova, fique afectada a plena compreensão do processo lógico e racional que conduziu à decisão. Como refere a jurisprudência do STJ, não quer isto dizer que essa obrigação seja exigente ao ponto de tornar inviável a sua observância concreta; ou seja, o dever de fundamentar não obriga a explicar a análise a que se procedeu, o raciocínio efectuado, o juízo feito, ponto por ponto, bastando-se com a indicação das provas segundo uma visão global e compreensiva, indicando-as de um modo tanto quanto possível completo, ainda que sucinto, no dizer da lei.”[21]

Anote-se, por fim, que nada obsta à preservação de decisões que se evidenciem como substancialmente acertadas (ou, bem assim, à sua correcção quando sejam patentemente incongruentes com a prova produzida) mesmo nos casos em que o exame crítico da prova denote alguma incompletude ou incorrecção formal no cumprimento das suas finalidades. Pois, “o recurso efectivo da matéria de facto apresenta a virtualidade de permitir também preservar a sentença nos casos em que o juiz de julgamento não soube exprimir-se devidamente. Ou seja, preservá-la tanto nas situações em que a primeira instância julgou bem (de facto) mas fundamentou deficientemente a convicção (de facto), completando-se então essa fundamentação, como nos casos em que não julgou bem de facto, procedendo então à correcção da matéria de facto.

A Relação, porque também em contacto com as provas, pode hoje superar as deficiências de fundamentação da sentença, confirmando a boa decisão (de fundo) apesar das eventuais deficiências (de forma), ou proceder desde logo à correcção da matéria de facto porque o acesso às provas assim o permite. Oportunidade que esvazia em muito as valências da nulidade de sentença decorrente de um imperfeito exame crítico da prova (arts 379º, n º1-a) e 379º, nº 2 do CPP).”[22]

Revertendo ao caso concreto, e feita a conferência da motivação de facto da decisão recorrida, concluímos não serem totalmente merecidas as críticas que, a pretexto de insuficiência de fundamentação, o recorrente, em termos aliás muito genéricos, lhe dirige e que na verdade radicam na sua discordância em relação à valoração dos meios de prova nos quais assentou a convicção formada pelos julgadores, o que nada tem a ver com o vício em causa. De facto, mesmo não sendo exemplar, ainda assim a motivação contém explicação suficiente para a forma como a totalidade da factualidade objecto de apreciação foi distribuída por factos provados e não provados, tendo sido discriminados todos os meios de meios de prova, testemunhais e documentais, considerados como relevantes, alcançando-se a razão de ciência do arguido PB e das testemunhas CD, AP, BP e FA da própria intervenção que tiveram nas situações descritas nos factos que quanto a cada um deles vêm indicados, tendo sido explicado em que medida e por que razões os mesmos foram merecedores de credibilidade, bem como indicados em relação aos factos discriminados as concretas sessões das escutas telefónicas cujo conteúdo contribuiu para a respectiva prova. O que, no confronto com o conteúdo de tais meios de prova e a respectiva leitura conjugada, tudo permite reconstituir o percurso seguido pelo tribunal recorrido na formação da convicção e avaliar o porquê da decisão, sendo demonstrativo de que esta não é ilógica, arbitrária, contraditória ou claramente violadora das regras da experiência comum na apreciação da prova.

Razões pelas quais consideramos que a decisão não enferma da nulidade invocada.

3.2. O recorrente sustenta que o despacho judicial que determinou as escutas telefónicas é nulo por não concretizar nem descrever qualquer indício probatório, não concretizar nem especificar qualquer facto relativo ao crime que diz mostrar-se indiciado, não descrever nem especificar qualquer facto ou razão que permita concluir que as escutas se revelam de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova ou que justifique não se poder alcançar o escopo pretendido através de outros meios de prova menos ofensivos da liberdade e privacidade do arguido e não fixar nenhum prazo para a duração das escutas.

O sigilo dos meios de comunicação privada tem tutela constitucional, sendo proibida toda a ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações e nos mais meios de comunicação excepto nos casos previstos na lei em matéria de processo criminal (art. 34º nºs 1 e e 4 da C.R.P.).

Admitindo a própria norma constitucional a compressão a título excepcional desse direito fundamental, por se mostrar necessária à prossecução do interesse do Estado no funcionamento da justiça penal e mormente à descoberta da verdade material e perseguição e repressão da criminalidade de mais elevada gravidade e repercussão social, as inerentes restrições sempre se devem conter dentro dos limites estritamente necessários, respeitando o princípio da proporcionalidade (art. 18º nº 2 da C.R.P.), que se desdobra nos subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido restrito.

As intercepções telefónicas são uma das formas de ingerência previstas na lei ordinária e nela regulamentadas com particular minúcia (arts. 187º e 188º do C.P.P.[23] ) dado o elevado grau de intromissão na esfera privada dos cidadãos e consequentes riscos relevantes de violação dos seus direitos e liberdades.

Assim, e desde logo, a admissibilidade[24] da intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas é circunscrita aos crimes de catálogo, genericamente todos os que forem puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos e, especificamente, aqueles e todos os demais que a lei expressamente elenca. Além disso, é de destacar para o que aqui interessa, que a sua autorização está condicionada à existência de “razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter”[25], [26], [27] que as pessoas escutáveis, independentemente da titularidade do meio utilizado, são apenas aquelas que se enquadrem nas categorias e condicionalismos previstos (suspeito ou arguido, pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido ou vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido ), que a sua realização depende de autorização judicial ( al. e) do nº 1 do art. 269º), concedida “por despacho fundamentado [28],[29] do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público”, que tal autorização tem como “prazo máximo três meses, renovável por períodos sujeitos ao mesmo limite, desde que se verifiquem os respectivos requisitos de admissibilidade”, que o OPC que efectuar a intercepção e a gravação “leva ao conhecimento do Ministério Público, de 15 em 15 dias a partir do início da primeira intercepção efectuada no processo, os correspondentes suportes técnicos, bem como os respectivos autos e relatórios”, que “o Ministério Público leva ao conhecimento do juiz os elementos referidos no número anterior no prazo máximo de quarenta e oito horas”[30], que, na triagem dos elementos obtidos através das escutas, compete ao juiz, para além da destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios que se enquadrem em alguma das hipóteses previstas no nº 6 do art. 188º, determinar, “a requerimento do Ministério Público, a transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações indispensáveis para fundamentar a aplicação de medidas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência”, e que, para valerem como prova, as conversações ou comunicações têm de ser transcritas dentro do condicionalismo estabelecido na lei, no que ao MºPº concerne, quando este “mandar transcrever ao órgão de polícia criminal que tiver efectuado a intercepção e a gravação e indicar como meio de prova na acusação”.

A inobservância dos requisitos e condições constantes dos arts. 187.º e 188º é cominada de nulidade pelo art. 190º, e, enquanto uns consideram que - excepção feita ao caso de falta de ordem ou de autorização judicial, que constituirá nulidade insanável - se trata de nulidades sanáveis, sujeitas ao regime dos arts. 120º e 121º[31], outros defendem que o regime aplicável às intercepções telefónicas é o das proibições de prova a que alude o nº 3 do art. 126º, salientando que “Existe uma diferença qualitativa entre a intercepção telefónica efectuada à revelia de qualquer autorização legal e a que, autorizada nos termos legais, não obedeceu aos requisitos a que alude o art. 187.º do CPP. Nesta hipótese o meio de prova foi autorizado e está concretamente delimitado em termos de alvo, prazo e forma de concretização, e se os pressupostos de autorização judicial forem violados estamos em face de uma patologia relativa a uma regra de produção de prova e não a uma situação de utilização de um meio proibido de prova (art. 126.º, n.º 3, do CPP)” e que, enquanto que “A proibição de prova em sentido próprio no sistema processual penal português é somente aquela norma probatória proibitiva cuja violação possa redundar na afectação de um dos direitos pertencentes ao núcleo eleito no art. 32.º, n.º 8, da Lei Fundamental, e que o art. 126.º do CPP manteve, sem alargar”, já “Diferentemente, as regras de produção da prova (…) visam apenas disciplinar o procedimento exterior da realização da prova na diversidade dos seus meios e métodos, não determinando a sua violação a reafirmação contrafáctica através da proibição de valoração.”[32],[33].

Como quer que se perspective a questão, pensamos ser pacífico que eventuais deficiências que a fundamentação do despacho que autorize a realização de escutas telefónicas registe, posto que seja inequívoca a verificação do núcleo fundamental de exigências, particularmente as de natureza substancial, das quais a lei faz depender a sua autorização, de modo algum possa constituir, se não mera irregularidade, pelo menos um vício mais grave do que uma nulidade dependente de arguição[34].Assim, e em consonância:

“V- A falta de fundamentação da decisão que autorizou a realização de intercepção telefónica não pode ser equiparada a proibição de prova, a qual, a existir, apenas pode conduzir à existência duma nulidade processual.

VI- Não padece do vício da nulidade a decisão que contém uma fundamentação deficiente, medíocre ou mesmo errada, mas somente aquela que omite, em absoluto, os fundamentos de facto e de direito que a justificam.

VII- O despacho de autorização da escuta telefónica deve tornar perceptíveis as razões que, em face do art. 187.º do CPP, levaram o juiz a autorizá-la, permitindo o seu escrutínio.

VIII- Só o incumprimento do ónus de fundamentação dos requisitos legais da escuta justifica a sanção de nulidade do art. 190.º do CPP, não a existência de uma fundamentação deficiente, mas suficientemente explícita nos seus fundamentos.[35]

Enquanto que a escuta telefónica constitui um meio de obtenção de prova, que visa a recolha de provas da prática de crimes de especial gravidade, a transcrição das respectivas gravações ( dentro do pertinente quadro legal ) constitui meio de prova documental [36], submetido à valoração do tribunal de acordo com o princípio da livre apreciação da prova[37].

Aqui chegados, e separando logo as águas, verificamos que da argumentação do recorrente resulta que as críticas por ele apresentadas se circunscrevem à fundamentação do despacho que determinou as escutas telefónicas. Não é posta em causa a admissibilidade das escutas em relação aos crimes que foram investigados nos autos, a existência de requerimentos do MºPº prévios aos sucessivos despachos que autorizaram, validaram, determinaram transcrições, prorrogaram as autorizações e determinaram a cessação das intercepções, a competência da autoridade judicial que os proferiu, os prazos fixados ou qualquer outro dos requisitos ou procedimentos estabelecidos na lei. E, conferido aquele despacho e os subsequentemente proferidos (fls. 15-16, 53-55, 83, 118, 162-164, 210, 256-257, 296-299, 360-361, 422-423, 559-560, 607, 687, 748-749, 799-802, 863-864, 925, 1062-1063, 1125, 1339), bem como os procedimentos intercalares, também nenhuma desconformidade com o regime legal se detecta, tendo sido escrupulosamente observados nomeadamente os prazos de duração das intercepções e de apresentação a controle judicial.

Limitada a nossa apreciação à questão da fundamentação, e tendo presente tudo quanto acima se expôs de genérico a propósito, é forçoso concluir que este fundamento do recurso estará fatalmente votado ao insucesso. De facto, mesmo admitindo que a fundamentação constante dos referidos despachos possa, nalguns casos, ter pecado por defeito, certo é que os mesmos contêm suficiente referência aos fundamentos de facto e de direito que justificam o decidido, evidenciando plenamente que houve ponderação das matérias envolvidas e do regime legal aplicável, vindo mencionados pelo menos um dos ilícitos criminais em investigação, a necessidade/imprescindibilidade de realização das intercepções telefónicas em ordem à obtenção de prova (a qual, ademais, o decurso da investigação plenamente veio a confirmar, sendo bem reveladores alguns dos produtos das sessões transcritas das cautelas utilizadas pelos arguidos bem como do receio de que pudessem estar a ser objecto de escutas, para além dos modus operandi adoptados constituírem sério obstáculo à detecção em flagrante das práticas delituosas em causa), a discriminação dos números telefónicos em relação aos quais as escutas foram autorizadas e o respectivo prazo da autorização[38].

Assim sendo, e ainda que num ou noutro caso, a fundamentação possa apresentar algumas deficiências, os vícios daí decorrentes – em momento algum invocados por qualquer os arguidos ao longo dos autos, nem mesmo em sede de julgamento – sempre estariam sanados.

Decorrentemente, inexiste qualquer obstáculo à valoração das escutas, devidamente transcritas, como meio de prova.

3.3. O recorrente considera que o acórdão recorrido enferma de erro notório na apreciação da prova por, em seu entender, o tribunal recorrido ter valorado erradamente a prova produzida em audiência, dando como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar, tanto mais que a prova produzida aponta em sentido diverso, como sucede no que tange ao facto de o ora recorrente desconhecer ter participado, ou mesmo saber existir, uma alegada associação criminosa, não tendo fundamentado a sua convicção de forma lógica, congruente, consistente e suficiente.

A sindicância da matéria de facto pode, (apenas ou mesmo simultaneamente com a impugnação da matéria de facto nos termos previstos nos nºs 3 e 4 do art. 412º do C.P.P. ), obter-se pela via da invocação dos vícios da decisão ( desta, e não do julgamento ) - de resto, de conhecimento oficioso -, que podem constituir fundamento do recurso “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito” como expressamente permitido no nº 2 do art. 410º do C.P.P. Esses vícios, os três que vêm enumerados nas alíneas deste preceito ( insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, e erro notório na apreciação da prova ), terão de ser ostensivos e passíveis de detecção através do mero exame do texto da decisão recorrida ( sem recurso a quaisquer outros elementos constantes do processo ), por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum.

Vejamos com maior detalhe aquele que o recorrente expressamente invocou.

O erro notório na apreciação da prova é um vício frequentemente confundido com o erro de julgamento[39] mas que nada tem a ver com uma diferente convicção em termos probatórios e uma diversa valoração da prova produzida em audiência que o recorrente entenda serem as correctas[40].

Este vício verifica-se “quando se retira de um facto dado como provado uma consequência logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto provado uma consequência ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida”[41].[42]Desdobra-se, pois, em erro na apreciação dos factos e em erro na valoração da prova produzida.

Verifica-se, igualmente, quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ou as legis artis.

A notoriedade do erro (sendo este a ignorância ou falsa representação da realidade) exigida pela lei traduz-se numa incongruência que “há-de ser de tal modo evidente que não passe despercebida ao comum dos observadores, ao homem médio (...), ao observador na qualidade de magistrado, dotado de formação e experiência adequadas a um tribunal de recurso. Esse erro há-de ser evidente aos olhos dos que apreciam a decisão e seus destinatários, sem necessidade de argúcia excepcional (...)”[43], [44], [45].

Revertendo ao caso concreto, há desde logo que assinalar que a argumentação desenvolvida pelo recorrente, embora correcta do ponto de vista teórico, é praticamente omissa em termos de concretização (a única apresentada consiste na existência de uma “associação criminosa” na qual o recorrente teria participado e que afirma desconhecer, alegação que se mostra deslocada do caso concreto, desde logo porque a imputação que lhe foi feita era apenas da prática, em co-autoria, de dois dos ilícitos criminais, como também veio a ser considerado como provado), deixando por especificar os segmentos da decisão recorrida – sendo que a nossa análise está confinada ao texto dessa decisão na medida em que o recorrente não procedeu à impugnação da decisão da matéria de facto nos termos dos nºs 3 e 4 do art. 412º - em que, em seu entender, se surpreenderia o vício arguido.

Ainda assim, e por dever de ofício, procedemos à conferência do texto da decisão recorrida, sem que nele tenhamos detectado qualquer erro, muito menos notório, na apreciação da prova. Todas as provas que foram consideradas como relevantes são permitidas e suportam perfeitamente a convicção formada pelo tribunal recorrido, nomeadamente quanto à factualidade integradora dos ilícitos criminais em causa que foi considerada como provada e, em particular, a que respeita ao recorrente. Como se colhe da motivação da decisão de facto, a prática dos factos (venda de armas e burlas na obtenção de cartas de condução) foi suportada não só no conteúdo de várias das sessões de escutas[46] que foram discriminadas – contrariamente à visão redutora que o recorrente pretende fazer passar e que facilmente se desmonta com uma leitura global e atenta daquela peça -, mas também em prova testemunhal que foi individualizada, tendo sido explicadas, de forma lógica e coerente, as razões e a medida em que a cada uma das testemunhas nomeadas foi reconhecida credibilidade e como se chegou à conclusão de que o recorrente, conhecido pela alcunha de “João Cigano”, participou nessas práticas delituosas, e ainda nas apreensões efectuadas durante as buscas, sendo certo que a detenção de várias munições e de vários impressos do IMTT e atestados médicos – tanto mais na ausência de qualquer explicação que eventualmente pudesse justificar a posse inusitada de tais objectos[47] -, bem como a de armas e munições pelos co-arguidos, seja nas residências ou em outros locais onde, a seu pedido e com o indesmentível propósito de as dissimular na eventualidade de alguma intervenção das autoridades policiais, se encontravam guardadas, tudo conjugado e analisado à luz das regras da experiência comum, confere suporte acrescido à convicção formada no sentido de que o recorrente se dedicou àquelas actividades ilícitas ( pelo menos ) durante o período em que decorreram as escutas e até ser detido, afastando a razoabilidade de dúvidas que se pudessem suscitar a respeito da natureza e propósitos das conversações (boa parte das quais até bem explícita, apesar da utilização frequente de palavras pertencentes ao caló[48] e de alguns cuidados, aqui e ali, devido ao receio dos interlocutores de poderem estar a ser alvo de escutas ) e permitindo perfeitamente inferir - até pelo elevado número de conversações e pela interligação sequencial que se encontra em muitas delas -, numa linha de raciocínio lógico sem soluções de continuidade, a sua correspondência com reais negociações e situações da vida real concretizadas em actos materiais.

Assim, harmonizando-se todos os factos provados (e não provados) entre si, não tendo sido valorada qualquer prova proibida, mostrando-se a decisão da matéria de facto coerente com a respectiva motivação, sem que se detecte qualquer conclusão arbitrária ou contrária às regras da experiência comum, só nos resta retomar a conclusão adiantada, de que não se verifica o vício invocado, com o que improcede mais este fundamento do recurso.

B) Recurso do arguido JR

3.4. O recorrente insurge-se contra o facto de se ter considerado como provada a materialidade fáctica vertida no ponto 10. bem a conclusão constante do ponto 20. por assentarem exclusivamente em escutas telefónicas e na interpretação do respectivo conteúdo, sem a corroboração de outros meios de prova, mostrando-se incompreensível que se tenha concluído que as armas apreendidas nas residências dos arguidos MR, BV e PB se destinavam a ser vendidas por estes juntamente com o recorrente, tanto mais que nenhuma arma lhe foi apreendida no decurso das buscas realizadas. Sustenta, ademais, que não foi feita prova suficiente que permitisse imputar-lhe a detenção da arma apreendida na casa em que habitava, pois não prestou declarações nesse sentido e, tendo a referida arma sido encontrada numa zona comum daquela casa, a sua detenção podia ser imputada a qualquer dos membros da família que nela habitava, razão pela qual entende dever ser absolvido do crime de detenção de arma proibida por aplicação do princípio in dubio pro reo.

Refira-se, desde logo, que não assiste razão ao recorrente quando afirma que a única prova que sustenta a factualidade vertida nos pontos 10. e 20. dos factos provados reside no conteúdo das intercepções telefónicas. Tal como já tivemos ocasião de referir ao apreciar o recurso do arguido MR – o que nos dispensa de repetirmos o que a propósito dissemos e que aqui também se aplica -, esse conteúdo ganha foros de verosimilhança na conjugação com outros meios de prova, mormente a testemunhal, demonstrativa de que o recorrente comparticipou na venda de armas à testemunha CD, e as apreensões levadas a cabo durante as buscas, demonstrativas de que o recorrente e os co-arguidos tinham armas em seu poder, guardadas nas respectivas residências ou, a seu pedido, em outros locais, permitindo concluir nos termos em que o fez o tribunal recorrido e, especificamente, quanto à existência de uma comunhão de propósitos e uma actuação concertada e orientada para a venda de armas e munições.

A razão também lhe falha quando defende não ter sido produzida prova suficiente para lhe imputar a detenção das armas que foram, juntamente com munições e livretes conforme aludido na al. c) do ponto 52. dos factos provados, apreendidas na sua residência. É certo que o recorrente não prestou declarações – e aqui vale tudo quanto a propósito da valoração do silêncio já mencionámos ao apreciar o recurso do co-arguido MR – e tão pouco consta que tivesse apresentado qualquer objecção a tal imputação aquando da realização da busca à sua residência, apesar de então se encontrar presente no local (cfr. auto a fls. 1222). Mas a ausência de qualquer explicação ou contributo por parte do recorrente, conjugada com o seu envolvimento na venda de armas e munições que resulta, como já dissemos, da prova testemunhal e do conteúdo das escutas, e sem que tenha havido qualquer referência a que um qualquer outro elemento que coabitasse ou tivesse acesso à residência do recorrente fosse o detentor daqueles objectos, não permite outra conclusão, minimamente plausível, se não a de que os mesmos se encontravam na posse dele. A convicção formada a respeito pelo tribunal recorrido, com base nas presunções retiradas da prova indirecta, é perfeitamente legítima em face dos meios de prova disponíveis, que apontam inequivocamente nesse sentido e não se mostram, de modo algum, contrariados, conformando-se com as regras da experiência comum e contendo-se dentro dos limites do princípio da livre apreciação da prova. E, obviamente, não houve qualquer violação do princípio in dubio pro reo (que só se registaria no caso de o tribunal ter tido, ou devesse ter tido, dúvidas – não uma qualquer dúvida subjectiva, mas sim uma dúvida razoável[49] e insanável, que seja objectivamente perceptível no contexto da decisão proferida, de modo a que seja racionalmente sindicável - acerca da culpabilidade do recorrente ou do modo como os factos ocorreram e, não obstante, tenha decidido contra ele), não tendo os julgadores evidenciado a persistência de qualquer dúvida dessa natureza em relação a esta como toda a demais factualidade que foi considerada como provada, nem se vislumbrando qualquer fundamento válido para que a devessem ter tido.

Não merece, pois, acolhimento, esta pretensão recursiva.

3.5. O recorrente sustenta que, mesmo tendo em conta os factos considerados como provados, não era possível dar como assente que exercia as actividades em questão de modo habitual e como uma fonte de sustento, fazendo delas modo de vida, como ficou a constar da al. d) do ponto 65. dos factos provados. Em concreto, as contrapartidas comprovadamente obtidas (nos casos descritos nos pontos 6. a 9. e 27. a 38.), sem que tenha sido apurado que tivesse obtido outros lucros em qualquer outra situação, são manifestamente exíguas para o preenchimento daquela agravante, sendo ainda de notar que o recorrente, embora não exercendo de momento, sempre foi vendedor ambulante, encontra-se a tirar um curso de serralharia civil, e percebe os rendimentos discriminados no ponto 80. dos factos provados.

O recorrente foi condenado, além do mais, pela prática de crimes tráfico e mediação de armas e de burla agravados/qualificado pela circunstância de fazer dessas actividades delituosas “modo de vida”.

Na precisão deste conceito vamos fazer apelo a algumas decisões da jurisprudência ( e, por via indirecta à doutrina nela mencionada ) cujas considerações, ainda que reportadas especificamente ao crime de burla ou a outros crimes contra o património que também prevêm a prática criminosa como “modo de vida” como circunstância agravante, têm plena aplicação, mutatis mutandis, ao outro ilícito criminal acima aludido.

Assim[50]:

“A referida circunstância tem carácter sociológico e não dogmático, ao contrário do que sucede com o requisito habitualidade. Quer isto dizer que o conceito de modo de vida tem de ser apreendido fora de qualquer valoração que envolva a licitude ou ilicitude da conduta. Fazer desses crimes modo de vida quer simplesmente dizer: dedicar-se a essa prática como se fosse uma profissão ou um emprego, aqui se compreendendo também a situação hoje corrente de pluriemprego. De sorte que não se torna necessário, para o preenchimento da circunstância, que o agente se dedique exclusivamente a esses crimes. Pode perfeitamente a carreira criminosa em que se lançou coexistir com outros modos de vida, considerando que hoje não se ganha a vida apenas com rendimentos provenientes de uma fonte. Desde que o agente se dedique à prática de crimes de furto e(ou) crimes de burla como um dos seus modos de vida, ainda que tenha um outro modo de vida consistente numa «profissão socialmente visível», tanto basta para termos o preenchimento da circunstância.”[51]

“Modo de vida, considerado numa perspectiva objectiva e portanto, axiologicamente neutra, é a forma pela qual um cidadão obtém os proventos necessários à vida em sociedade. Como nota o Prof. Faria Costa (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, pág. 70 e seguintes), nos dias de hoje os modos de vida são multifacetados, as pessoas tendem a fazer várias coisas ao mesmo tempo, tendem a trabalhar em diferentes domínios ao mesmo tempo, e isso é o seu modo de vida. Por isso, (…) não é necessário que o agente se dedique exclusivamente à prática de burlas para que se possa concluir que faz dessa prática modo de vida, podendo desenvolver até uma ou mais actividades profissionais visíveis, e entender-se que a repetição de burlas praticadas determina que deste crime faz também modo de vida. Como refere o Mestre citado, mesmo nas situações ilegais ou criminosas os modos de vida devem ser compreendidos de maneira plural e susceptíveis de se cruzarem com modos de vida assumidamente legitimados pela sociedade.“

Na verdade, o facto de o arguido ter meios próprios de subsistência, ou meios de rendimentos lícitos, não exclui a que possa fazer da burla modo de vida.

Como assinala Maia Gonçalves, Código Penal Português, Anotado e comentado – Legislação Complementar, 18ª edição, 2007, p. 807, nota 2:

“A qualificativa do nº 2, alínea b) – o agente fizer da burla de vida (…) difere da alínea a) do artº 314º da versão originária – o agente se entregar habitualmente à burla. (…), trata-se de expressão de conteúdo menos abrangente[52], exigindo-se, para além de o agente se dedicar habitualmente à burla, ainda que ele faça disso a fonte dos proventos para a sua sustentação. Não se exige qualquer condenação anterior, sendo suficiente a prova de que o agente se vem dedicando à prática de burlas como o seu modo de vida.” [53].

“Para qualificar o crime não é necessário que se verifique a “profissionalidade” ou indo mais longe como o fez na argumentação o recorrente a “exclusividade” de ocupação para o agente se sustentar, bastando para tal a habitualidade da prática do crime para funcionar a qualificativa aqui em análise (BMJ n.º 287, pág. 43).

Deve entender-se como fazendo da burla modo de vida não é suficiente que as infracções singulares tenham sido cometidas com o escopo de lucro ou com o fim de outro proveito económico, mas o complexo das infracções deve revelar um sistema de vida, como é o caso do ladrão ou do burlão que vivem sem trabalhar, dos proventos dos delitos (Cfr. Manzini, Tratado, Vol. III, pág. 223).

E neste sentido não exigem condenações transitadas em julgado para daí se concluir pela habitualidade, bastando que se prove a propensão do agente para a prática de actos que integrem o crime de burla.

Neste sentido, entende-se como fazendo “da burla modo de vida”, a entrega habitual à burla, que se basta com a pluri-reincidência, devendo ser tomadas em consideração, não só as anteriores condenações do agente constantes do seu registo criminal, mas também as denúncias ou participações policiais existentes, o conteúdo dos ficheiros policiais e todos os outros elementos testemunhais ou documentais.

Segundo Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, 2.ª Ed., UCE, em anotação ao art. 204.º, do CP, sobre o conceito de “modo de vida”, como qualificativa do crime de furto, aplicável ao crime de burla, conforme anotação 23, pág. 639:

«O modo de vida é a actividade com que o agente se sustenta. Não é necessário que se trate de uma ocupação exclusiva, nem contínua, podendo até ser intermitente ou esporádica, desde que ela contribua significativamente para o sustento do agente».

O facto de o agente ter meios próprios de subsistência ou meios de rendimentos lícitos, não exclui que possa fazer da burla modo de vida, considerando-se verificada a circunstância qualificativa do crime de burla, constante do art. 218.º, n.º 2, al. b), do CP.”[54]

Em sede de enquadramento jurídico, o acórdão recorrido expendeu as seguintes considerações para considerar como preenchida a agravante em relação ao recorrente (e, igualmente, em relação aos dois outros arguidos que interpuseram recurso, quanto ao BV apenas no tocante ao crime de tráfico e mediação de armas), primeiro quanto ao crime de tráfico e mediação de armas e depois também quanto ao de burla:

“(…) considerando os factos provados de 1. a 21., 64. a), 65. a) e 66. a), verifica-se que, efectivamente, os arguidos MR, JR e BV se dedicaram à actividade de compra e venda de armas de fogo e munições, os dois primeiros desde, pelo menos, o dia 6 de Dezembro de 2010 e até ao dia 12 de Julho de 2011, e o último desde, pelo menos, o dia 31 de Dezembro de 2010 e até ao dia 12 de Julho de 2011, sem que, contudo, fossem titulares da necessária licença de uso e porte de arma ou de autorização para a detenção, venda ou cedência de armas ou munições a terceiros, fazendo dessa actividade modo de vida, como bem se infere dos factos provados de 6. a 20., 60. a 63

(…) a factualidade provada demonstra a saciedade a intenção dos arguidos obter para si um enriquecimento ilegítimo a custa de terceiros, por meio da indução, de forma astuciosa, em erro ou engano, fazendo crer que se tratavam de funcionários ou responsáveis de escolas de condução, apresentando aos interessados formulários de atestados médicos e do IMTT para conferir maior credibilidade, convencendo-os a entregar quantias monetárias como contrapartida da garantia de obtenção de carta de condução de veículos automóveis, o que não correspondia à verdade, locupletando-se com as quantias entregues, como sucedeu com AP e, no que respeita ao primeiro arguido, com FA, encontrando-se, ainda, provado que o segundo e terceiro arguido tudo tentaram para que o mesmo sucedesse com BP, o que não lograram por motivos alheios às suas vontades, tendo os arguidos agido com conhecimento e vontade, de forma livre e voluntária, sabendo que as suas condutas eras proibidas e punidas por lei.

Além disso, o elevado número de contactos telefónicos com potenciais vítimas do logro planeado pelos arguidos, na tentativa de as convencerem a aceitar as condições apresentadas para obtenção de carta de condução – pagamento de € 1.500,00 em duas prestações de € 750,00, sendo a primeira logo com a entrega da documentação –, conjugado com o tempo despendido e gastos inerentes às deslocações para encontros com os interessados e com contactos por telemóvel, a inexistência de actividade profissional lícita, a não apresentação de declarações de IRS há vários anos, as necessidades inerentes aos respectivos agregados familiares e as regras da experiência, é bem revelador de que os arguidos MR e JR faziam das burlas modo de vida.

Relembra-se que o recorrente tem antecedentes criminais (discriminados nos pontos 114. a 117. ) pela prática de crimes de venda, circulação ou ocultação de produtos ou artigos, de aproveitamento de obra contrafeita e de usurpação, bem como o que foi considerado como provado no que à sua condição socio-económica diz respeito ( pontos 78. a 82. ): Tem a profissão de vendedor ambulante, que actualmente não exerce; Vive em casa arrendada, com a sua companheira e três filhos menores, todos a seu cargo; Beneficia do RSI, no montante de € 420,00 (quatrocentos e vinte euros) mensais, acrescidos da importância de € 200,00 (duzentos euros) mensais, a título de subsídio relativo aos seus filhos; Despende a quantia mensal fixa de € 270,00 (duzentos e setenta euros) a título de renda, ao que acrescem as despesas domésticas relativas a água, luz e gás; e Frequenta um curso de serralharia civil, no âmbito do contrato de inserção relativo ao RSI.

A juntar a este quadro, em que os rendimentos de fonte lícita conhecida são notoriamente curtos para fazer face às necessidades básicas e despesas mínimas normais de um agregado familiar composto por 5 elementos, temos o período de mais de 7 meses durante o qual o recorrente se dedicou à prática de burlas e de tráfico de armas, que não se circunscrevem às concretas situações que envolveram as testemunhas CD e AP como a pluralidade e intensidade de contactos estabelecidos com outros indivíduos permite inferir, tudo a demonstrar um exercício “profissional” orientado para a obtenção de rendimentos que complementassem os, bem magros, garantidos de proveniência lícita e dessa forma prover ao sustento próprio e dos restantes 4 elementos do seu agregado familiar. De tal sorte que, muito embora não tenha sido possível apurar, para além do que vem concretizado nos factos provados, o valor dos lucros que foi logrando obter com as práticas delituosas, se considera como totalmente acertada a conclusão do tribunal recorrido no sentido do preenchimento da agravante em causa.

3.6. No que concerne ao crime de burla qualificada, na forma tentada, pelo qual foi condenado, o recorrente sustenta que os actos praticados, de simples contacto telefónico a solicitar o pagamento de dinheiro, nunca tendo chegado a verificar-se qualquer acordo, nem constando da matéria provada que aquele “simples telefonema” fosse adequado a obter o consentimento da vítima, não podem ser qualificados como tentativa, tratando-se de simples actos preparatórios. Não sendo estes puníveis, entende dever ser absolvido da prática do crime em questão.

É por demais evidente que a tese defendida pelo recorrente não tem cabimento, como facilmente se demonstra.

O C. Penal não define o que são os actos preparatórios, fazendo-o apenas em relação aos de execução, sendo os primeiros “delimitados por via de exclusão, devendo portanto abarcar todos aqueles actos do iter criminis que, tendo já ultrapassado a nuda cogitatio (simples pensamento criminoso, sem manifestação externa), não são ainda abrangidos pela previsão das alíneas do nº 2 do art. 22º.”[55]

Ora, os factos que ficaram provados nos pontos 45. a 49. ( o plano gizado entre o recorrente e o arguido MS para fazer crer ao interessado na obtenção da carta de condução ( BP) que o primeiro tinha uma posição que lhe permitia conseguir obtê-la, o contacto telefónico estabelecido entre aquele BP e o recorrente e a qualidade com que se apresentou, as indicações que lhe forneceu sobre os requisitos a preencher e o preço a pagar, a subsequente tentativa de novo contacto frustrada apenas porque o BP não atendeu a chamada ) transcendem claramente os limites dos simples actos preparatórios, consubstanciando actos de execução (tal como definidos no nº 2 do art. 22º do C. Penal ) do crime de burla que o recorrente tinha decidido cometer.

Não sofre, pois, dúvidas a punibilidade de tais actos, integradores do crime de burla na forma tentada, tal como acertadamente foi considerado no acórdão recorrido.

C) Recurso do arguido BV

3.7. O recorrente discorda da decisão da matéria de facto, apontando como incorrectamente julgados os pontos 2., 3. (primeira parte)., 4., 5., 11. al. h) 12. a 17., 61. e 62 e indicando como provas que, em seu entender, impunham decisão diversa, as declarações do arguido PB e os depoimentos das testemunhas Paulo B e Paulo C. Ademais, sustenta que decorre do próprio texto da decisão recorrida, mormente da motivação da decisão de facto, que a sua condenação se estribou exclusivamente nas escutas telefónicas, que não são por si só suficientes para fundamentar os factos impugnados, e que no caso nenhuma outra prova foi produzida que as corroborasse, não tendo sido apurado quem eram os indivíduos conhecidos por "Stalone", "Fábio", "Paulo", "Samuel", "Orlando", "Chileno e "Gaspar", mencionados nos factos provados como sendo indivíduos a quem o recorrente vendeu armas e munições, nem quem eram os utilizadores dos números(….), usados pelos alegados compradores, não tendo sido sequer notificada a respectiva operadora telefónica para indicar a quem pertencem, nem mesmo foi o recorrente visto a visto a praticar qualquer acto, do qual, objectivamente, em articulação com as escutas, se pudesse concluir pela prática dos factos descritos nos pontos 2. e 15 dos factos provados. Assim, na ausência de factos concretos e objectivos em que se pudesse basear a convicção, foram violados os princípios in dubio pro reo e da presunção de inocência.

Para além da alteração dos pontos impugnados, o recorrente pretende, ainda, que em face das declarações do arguido PB, que discrimina e foram consideradas como credíveis, seja aditado ao ponto 19. uma al. com a seguinte redacção: “os objectos mencionados na alínea anterior haviam sido colocados em tal local pelo arguido BV, cerca de 6 meses antes da busca, o que aquele fez numa única vez”.

Tendo sido observados os requisitos formais indicados no nº 3 do art. 412º do C.P.P. para a impugnação ampla da matéria de facto, começamos por lembrar que, tal como vem sendo repetidamente frisado nas decisões dos tribunais superiores acerca do âmbito e finalidades do recurso da matéria de facto, que este não é um novo julgamento, mas apenas um remédio jurídico destinado a detectar e corrigir erros de julgamento, mormente aqueles que o recorrente tenha concretamente apontado, que “não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida, e o tribunal de recurso em matéria de exame crítico das provas apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas”[56], que “o Tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção, mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova pode exibir perante si”[57], que não serve como meio para substituir uma convicção plausível e com adequado suporte probatório por outra convicção, ainda que igualmente plausível e possível, que a existência de versões contraditórias, e até de contradições no seio da mesma versão não é necessariamente impeditiva da formação de uma convicção segura, nada impedindo que esta se firme numa delas ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível e só se justificando a aplicação do princípio in dubio pro reo quando e na estrita medida em que, após a produção de prova, subsistam dúvidas razoáveis ( não uma qualquer dúvida subjectiva ) e inultrapassáveis[58], e, enfim, que a decisão da matéria de facto só pode ser alterada nos casos em que tenha sido produzida prova que aponte inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1ª instância ( ou seja, quando a “impõe”, e já não quando apenas a “permite” ) e já não naqueles em que o tribunal recorrido, que beneficiou da imediação e da oralidade, alicerçou a sua convicção em meios de prova permitidos e explicitou devidamente o percurso seguido na sua formação sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1ª instância tem suporte na regra estabelecida no art. 127º do C.P.P.[59], escapando a qualquer censura.

À luz destas considerações gerais acerca dos limites da intervenção correctiva do tribunal de recurso, iremos então analisar as objecções apresentadas pela recorrente.

Começamos por referir, uma vez mais, que ao contrário do que o recorrente sustenta, a prova que relevou para a formação da convicção dos julgadores não se circunscreveu ao conteúdo das intercepções telefónicas. O recurso a estas foi indispensável para descobrir a extensão e os concretos contornos das actividades delituosas praticadas não só pelo recorrente como pelos demais arguidos, objectivo que, como o desenrolar da investigação foi demonstrando, de outra forma certamente não se conseguiria alcançar em face do modus operandi adoptado e das cautelas de que os arguidos, pessoas que demonstraram ter perfeito conhecimento de que estavam ou podiam estar a ser vigiados/escutados, se foram rodeando. Exemplos disso mesmo se surpreendem ao longo das transcrições das escutas (veja-se, a título de exemplo, a sessão nº 81) e, o mais flagrante no que ao recorrente concerne, se encontra no facto de este ter dado a guardar ao arguido PB as armas e munições que vieram a ser encontradas e apreendidas no estabelecimento deste, precisamente para evitar que, na eventualidade de uma intervenção policial, viessem a ser encontradas em seu poder, o que também evidencia um grau de consciência muito apuado em relação à ilicitude inerente à mera detenção de tais objectos.

De todo o modo, e sem escamotear o papel decisivo das escutas e a incapacidade ou impossibilidade de ir mais além na averiguação da identificação dos indivíduos que de acordo com aquelas conversações negociaram com o recorrente a compra de armas e munições, certo é que foram produzidos e valorados outros meios de prova que com elas foram lidos conjugadamente, à luz das regras da experiência comum e que, como já acima salientámos, conferem inteira verosimilhança à correspondência entre o conteúdo daquelas conversações e a prática dos actos que nelas são aludidos, nomeadamente, quanto ao tráfico de armas, os depoimentos prestados pelas testemunhas CD e BP (chegando-se à conclusão de que a pessoa que com este contactou apresentando-se como “engenheiro” era o recorrente da forma que foi esclarecida na motivação da decisão de facto) e as declarações prestadas pelo arguido PB, bem como as apreensões efectuadas na sequência das buscas à residência do recorrente e ao estabelecimento daquele outro arguido.

Também não se vislumbram, nos depoimentos e declarações a que o recorrente faz apelo, seja nos curtos excertos que transcreve, seja na sua audição global a que procedemos, qualquer fundamento para proceder à alteração da decisão da matéria de facto nos termos pretendidos, sendo irrelevante o período temporal durante o qual o arguido PB guardou (ou afirmou ter guardado), a pedido do recorrente, as armas e munições que vieram a ser apreendidas no seu estabelecimento, e se elas para lá foram levadas de uma só vez, quando na matéria de facto não consta que o recorrente lhe tenha feito outros pedidos semelhantes ou ele lhe tenha guardado outros quaisquer objectos daquela natureza. Ponto é que o que a factualidade em que comprovadamente interveio o arguido PB, o recurso pelo recorrente a locais diferentes da sua residência como depósito para as armas e munições como manobra de iludir alguma eventual intervenção policial, também confere, por via indirecta, verosimilhança ao que se colhe das conversações transcritas e discriminadas na motivação por referência aos pontos de facto a que respeitam e que suportam.

Assim sendo, dispensando-nos de repetir considerações que acima já expendemos em relação à forma como o tribunal recorrido apreciou a prova produzida e à não verificação da invocada violação do princípio in dubio pro reo, que também são extensivas ao caso do recorrente, tendo ficado por demonstrar a inexistência de provas que impusessem decisão diversa e que também não se topam, e existindo, ao contrário, bastante e adequado suporte probatório para a convicção formada e que determinou a resposta de “provado” à matéria vertida (nomeadamente) nos pontos objecto de impugnação, só nos resta concluir pela improcedência deste fundamento do recurso.

3.8. Na pressuposição de vir a ser alterada a decisão da matéria de facto nos termos propugnados, e devendo dela retirar-se as devidas consequências a nível do direito, o recorrente considera que os factos sobrantes, pontos 19. als. b) e c), preenchem um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.° 86°, nº 1, al. c), da Lei nº 5/2006 de 23/2. Mas, ainda que se entenda ter incorrido no crime p. e p. pelo art. 87º, defende não se verificar a agravante qualificativa da al. c) do seu nº 2 em virtude de não ter sido feita prova da habitualidade da conduta, não possuindo o recorrente qualquer condenação pela prática de ilícitos da mesma natureza, nem tendo sido sequer identificada qualquer pessoa que lhe tivesse adquirido armas ou munições.

Mantida sem alterações a decisão da matéria de facto, cai pela base a parte da argumentação dirigida a reconduzir a sua conduta (na parte relativa à factualidade que envolve armas, única que foi alvo de contestação) a um simples crime de detenção de arma proibida, mostrando-se irrepreensíveis as considerações que, em sede de enquadramento jurídico, a propósito do preenchimento do crime de tráfico de armas, foram tecidas.

O mesmo se diga quanto ao preenchimento da agravante qualificativa, fazendo presente tudo quanto já foi trazido à colação em 3.5. e considerando que o recorrente tem antecedentes criminais, discriminados nos pontos 118. a 121., embora pela prática de crimes de outra natureza ( aproveitamento de obra contrafeita e usurpação ), que são muito magros, tendo em conta a composição do agregado familiar ( a companheira e 2 filhos, todos a seu cargo ), os rendimentos lícitos conhecidos, que se colhem do que, respeitante à sua condição socio-económica, ficou assente nos pontos 86. a 88. ( e que se circunscrevem a rendimentos incertos da actividade de vendedor ambulante e apoios sociais ) e o período, superior a 6 meses, durante o qual o recorrente se dedicou à prática do tráfico de armas. Com intensidade tal que a pluralidade de indícios concordantes permite inferir e que é bastante para considerar verificada a agravante em causa tanto mais que, reafirma-se, não é necessária a dedicação em exclusividade à actividade ilícita como fonte de rendimentos.

3.9. Aqui chegados, vamos prosseguir com a apreciação em conjunto das questões relativas à medida das penas e à suspensão da sua execução, suscitadas por todos os recorrentes.

Assim:

O recorrente MR manifestou discordância em relação à medida da pena que lhe foi aplicada por, em seu entender, não terem sido indagadas em profundidade as suas condições pessoais e económicas, verificando-se, por isso, o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão. Pugnando pela sua absolvição, defende que, assim se não entendendo, a pena deve ser extremamente reduzida e suspensa na sua execução.

Por seu turno, o recorrente JR insurgiu-se contra a medida em que foram fixadas as penas parcelares e única, sustentando que não foi devidamente ponderado que os seus antecedentes criminais são de natureza totalmente diferente, que nunca foi condenado em pena de prisão, e que se encontra inserido na sociedade, trabalhando e tendo uma família que depende de si. Mesmo na eventualidade de a matéria de facto e o respectivo enquadramento jurídico se manterem nos termos decididos no acórdão recorrido, defende que as penas parcelares devem ser reduzidas e a pena única fixada em 5 anos de prisão. Ou, caso lograsse obter vencimento nas antecedentes pretensões (com o que apenas subsistiriam os crimes ps. e ps. pelo artº87º nº 1 com referência ao artº86º da Lei 5/2006 de 23/2, na versão dada pela Lei nº 50/2013 de 24/7, e pelos artsº 217º nº1 e 218º nº2 al. b) do C. Penal ), e igualmente reduzidas as penas parcelares, fixada a pena única em 2 anos de prisão. De todo o modo, considera que se mostram preenchidos os pressupostos para que a pena seja suspensa na sua execução.

Finalmente, o recorrente BV, na decorrência das suas anteriores pretensões, veio defender que a pena parcelar relativa ao crime de tráfico de armas deve ser reduzida para 2 anos, ou 3 anos e 6 meses de prisão, consoante se considere que os factos integram a previsão do art. 86°, nº 1, al. c), da Lei nº 5/2006, de 23/287º nºs 1 e 2 al. c) ou a do art. 87º nº 1 com referência àquele art. 86º.

Em cúmulo jurídico com a que lhe foi aplicada pelo crime de usurpação de obra (cuja medida não contesta) defende dever ser condenado na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão e de 200 dias de multa à taxa diária de 5€, no primeiro caso, ou na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão e de 200 dias de multa à taxa diária de 5€, no segundo.

Penas que, em qualquer dos casos e invocando a sua inserção social e a pouca gravidade dos crimes pelos quais foi anteriormente condenado, entende deverem ser suspensas na sua execução, com subordinação a regime de prova e sujeição a outras regras de conteúdo positivo.

Em decorrência do que acima já ficou assente, em termos de facto e de direito, a nossa análise, no que a estas questões concerne, será feita no seio do enquadramento jurídico efectuado no acórdão recorrido, cuja correcção não foi abalada, ficando por isso prejudicada toda a argumentação que o extrapola.

Posto isto, começaremos por verificar, na parte que respeita aos recorrentes, o percurso seguido no acórdão recorrido em ordem à escolha e determinação da medida das penas:

A moldura abstacta do tipo de ilícito do art.º 87.º, n.º 1 e 2, al. c), da Lei n.º 5/2006, de 23.02., na versão dada pela Lei n.º 50/2013, de 24.07., é de prisão de 4 a 12 anos.

A moldura abstracta do tipo de ilícito do art.º 86.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 5/2006, de 23.02., na versão dada pela Lei n.º 50/2013, de 24.07., é de prisão de 1 a 5 anos ou multa até 600 dias.

A moldura abstracta do art.º 218.º, n.º 2, al. b), do Código Penal, é de prisão de 2 a 8 anos.

A moldura abstracta do art.º 218.º, n.º 2, al. b), por referência aos art.ºs 22.º, 23.º e 73.º, do Código Penal, é de prisão de 1 mês a 5 anos e 4 meses.

(…)

A moldura abstracta do art.º 197.º, por referência ao art.º 195.º, ambos do CDADC, é de prisão até 3 anos e multa de 150 a 250 dias.

Considerando a moldura abstracta do tipo de ilícito do art.º 86.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 5/2006, de 23.02., e do art.º 217.º, do Código Penal, impõe-se proceder à escolha da pena a aplicar aos arguidos.

Como é sabido, na escolha da pena deve o julgador ter em atenção o critério constante do artigo 70.º, do Código Penal, o qual dispõe: «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

«Este artigo fornece ao julgador o critério de orientação para a escolha, quando ao crime são aplicáveis pena privativa ou pena não privativa da liberdade, e traduz vincadamente o pensamento legislativo do Código de reagir contra penas institucionalizadas ou detentivas, sempre que os fins das penas possam atingir-se por outra via» (M. Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 13ª Ed., p. 246).

A escolha da pena depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial e não da culpa. Esta última releva para efeitos da medida da pena.

Assim, o recurso às penas detentivas só será legítimo quando, dadas as circunstâncias, se não mostrem adequadas as sanções não detentivas.

No presente caso, considera o tribunal que, para além de se mostrarem elevadas as exigências de prevenção geral – atenta a frequência com que sucedem estes tipos legais de crimes e a necessidade de consciencialização social para a ilicitude dos actos que os corporizam – as necessidades de prevenção especial se afiguram igualmente elevadas, atentos os seus antecedentes criminais do arguido JR, que desvaloriza, justificando-os com a situação financeira e a tolerância da cultura étnica aos factos e o facto de revelar fraca consciência crítica e fragilidades ao nível do pensamento alternativo e consequencial, o mesmo sucedendo com o arguido MS, o qual adopta uma postura desculpabilizante relativamente aos factos de que vem acusado, não denotando preocupação relativamente à gravidade dos prejuízos que possam ter sido causados aos lesados, o que permite concluir que o mesmo não reconhece o desvalor dos crimes que praticou, sendo indiferente aos bens jurídicos violados, afigurando-se, desse modo, elevadas as exigências de prevenção especial.

Pelo exposto, entende-se que quanto aos arguidos JR e MS só uma pena privativa da liberdade realizará de forma adequada as exigências da prevenção geral e especial,

(…)

De acordo com o disposto no artigo 71.º, do Código Penal, a determinação da medida da pena é feita, dentro dos limites fixados na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tomando-se em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do respectivo tipo de crime, deponham a favor ou contra aquele.

Princípio básico imposto por aquele normativo e reforçado pelo artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, é o de que toda a pena tem como suporte axiológico uma culpa concreta do agente, não havendo pena sem culpa, determinando esta a medida daquela.

A opção do legislador pela culpa e exigências de prevenção, compreende-se como forma de realizar, por um lado, as finalidades da punição com a exigência de considerações sobre a prevenção e, por outro, ao atender-se à culpa, de respeito pela dignidade da pessoa do agente, funcionando esta vertente pessoal do crime como limite inultrapassável pelas exigências da prevenção (veja-se Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do Crime, 1993, p. 215).

A prevenção geral, no seu entendimento mais actual, como prevenção geral positiva ou de integração, revela-se irrenunciável, não podendo deixar de relevar decisivamente para a medida da pena, dado que se traduz num imperativo de reafirmação das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma jurídica violada, abaladas em maior ou menor grau pela prática do crime e justificando, nessa medida, as reacções mais ou menos gravosas por parte do direito penal.

No que respeita às exigências de prevenção geral, tem-se elevado o grau em que, em concreto, se revelam atingidas as expectativas da comunidade no que respeita à manutenção da validade da norma jurídica violada.

Por fim, na determinação da medida pena aplicável aos arguidos pelo ilícito criminal cometido, terá de atender-se às exigências decorrentes da prevenção especial de socialização; é no grau de carência de integração social e de sociabilidade manifestada na vida quotidiana dos arguidos, ou revelada pelos tipos de crimes praticados e pelo modo como o foram, que o julgador terá que fundar, quer a necessidade da pena, quer a sua maior ou menor amplitude.

Contra o arguido MR, JR, BV (…) relevam as circunstâncias de as respectivas condutas lhe serem imputadas a título de dolo directo, a ilicitude das mesmas, que é muito elevada, atento o seu “modus operandi”, e os antecedentes criminais, reveladores de personalidades desconformes com o direito e a axiologia social.

Acresce o facto de JR legitimar a prática dos crimes com a necessidade de sustentar a família, revelando fraca interiorização da ilicitude da sua conduta, em discussão nestes autos; a circunstância de BV desvalorizar as condenações anteriores, justificando-as com a situação financeira e a tolerância da cultura étnica aos factos, revelando fraca consciência crítica relativamente aos factos que lhe são imputados e fragilidades ao nível do pensamento alternativo e consequencial (…).

(…)

A favor dos arguidos milita apenas a inserção familiar e, no que concerne ao arguido MR, o facto de revelar autocrítica perante os factos de que foi acusado e sentido de responsabilidade (…).

Por todas as circunstâncias expostas, ponderada a molduras abstractas supra referidas, o tribunal entende como justa e equilibrada a aplicação aos arguidos das seguintes penas:

a) Ao arguido MR:

- a pena de 5 anos e 6 meses de prisão , pela prática, na forma consumada e em co-autoria, do tipo de ilícito do art.º 87.º, n.º 1 e 2, al. c), com referência ao art.º 86.º, da Lei n.º 5/2006, de 23.02., na versão dada pela Lei n.º 50/2013, de 24.07.;

- a pena de 3 anos de prisão , pela prática, na forma consumada e em co-autoria, do tipo de ilícito dos art.ºs 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, al. b), do Código Penal;

- a pena de 3 anos de prisão , pela prática, na forma consumada e em autoria material, do tipo de ilícito dos art.ºs 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, al. b), do Código Penal;

b) Ao arguido JR:

- a pena de 5 anos de prisão, pela prática, na forma consumada e em co-autoria, do tipo de ilícito do art.º 87.º, n.º 1 e 2, al. c), com referência ao art.º 86.º, da Lei n.º 5/2006, de 23.02., na versão dada pela Lei n.º 50/2013, de 24.07.;

- a pena de 3 anos de prisão , pela prática, na forma consumada e em co-autoria, do tipo de ilícito dos art.ºs 217.º e 218.º, n.º 2, al. b), do Código Penal;

- a pena de 1 ano e 6 meses de prisão , pela prática, na forma tentada e em co-autoria, do tipo de ilícito dos art.ºs 217.º e 218.º, n.º 2, al. b), 21.º, 22.º, 23.º e 73.º do Código Penal;

- a pena de 2 anos de prisão, pela prática, na forma consumada e em autoria material, do tipo de ilícito do art.º 86.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 5/2006, de 23.02., na versão dada pela Lei n.º 50/2013, de 24.07.;

c) Ao arguido BV:

- a pena de 5 anos de prisão, pela prática, na forma consumada e em autoria material, do tipo de ilícito do art.º 87.º, n.º 1 e 2, al. c), com referência ao art.º 86.º, da Lei n.º 5/2006, de 23.02., na versão dada pela Lei n.º 50/2013, de 24.07.;

- a pena de 1 ano e 6 meses de prisão e 200 dias de multa, pela prática, na forma consumada e em co-autoria, do tipo de ilícito do art.º 197.º, por referência ao art.º 195.º, ambos do CDADC.

(…)

Nos termos do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, operando o cúmulo jurídico e efectuando uma ponderação dos factos no seu conjunto, atendendo ao que eles revelam da personalidade dos arguidos MR, JR, BV (…), entende ser de aplicar aos mesmos, dentro dos limites mínimo e máximos fixados na lei (cfr. artº. 77.º, n.º 2, do Cód. Penal), as seguintes penas:

a) Ao arguido MR a pena única de 7 anos e 6 meses de prisão;

b) Ao arguido JR a pena única de 7 anos de prisão;

c) Ao arguido BV a pena única de 5 anos e 6 meses de prisão e 200 dias de multa;

(…)

Do quantitativo diário da pena de multa:

É ponto assente na jurisprudência que “o montante diário da multa deve ser fixado em termos de se constituir um sacrifício real para o condenado sem, no entanto, deixarem de lhe serem asseguradas as disponibilidades indispensáveis ao suporte das suas necessidades e do respectivo agregado familiar” (cfr. Ac. do S.T.J. de 02.10.1997 in C. J., Ano II, 3º, p. 183), sendo que “como ponto de partida de determinação do montante da multa é de considerar o denominado rendimento líquido, ou seja, a diferença entre o rendimento bruto e as despesas que advém do seu ganho” (Ac. do TRL de 27.06.1996, in C.J. Ano XXI, 3º, p. 56).

Nos termos do n.º 2, do artigo 47.º, do Código Penal, tendo em conta a precária situação económica dos arguidos BV (…), fixa-se em € 5,00 (cinco euros), o montante correspondente a cada dia de multa, perfazendo, desse modo, a multa total de € 1.000,00 (mil euros) aplicada a BV (…), a que correspondem 133 (cento e trinta e três) dias de prisão subsidiária (…), caso a respectiva multa não seja voluntária ou coercivamente paga - cfr. art.º 49.º, do Código Penal.

Antes de mais, cumpre dizer que nenhuma razão assiste ao recorrente MR quando invoca o vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão com base em insuficiente indagação das suas condições pessoais e económicas. De facto, basta atentar na factualidade considerada como provada nos pontos 71. a 75. para se concluir que o que foi possível apurar e que respeita nomeadamente aos aspectos familiares, condições de vida, rendimentos auferidos e actividade profissional, é bastante para que se possa considerar como devidamente cumprido o dever de investigação que impendia sobre o tribunal recorrido e relevante em particular para a determinação da medida das penas, sem que se vislumbrem ou sequer tenham sido concretizados outros elementos relevantes que tivessem ficado por indagar.

Quanto à medida em que foram fixadas as penas parcelares e únicas, há desde logo que frisar que, como é entendimento generalizado[60], a intervenção correctiva do tribunal de recurso na medida da pena só colhe justificação quando se registem desvios aos princípios, operações e critérios que regem a sua dosimetria, não abrangendo a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena que não se revele de todo desproporcionada.

Analisado o excerto do acórdão recorrido acima transcrito, não se vislumbra qualquer incorrecção, seja na indicação das molduras abstractas correspondentes aos ilícitos criminais em causa, seja na opção, adequadamente justificada, por penas de prisão nos casos em que aquelas prevêem penas compósitas, seja na concretização das circunstâncias relevantes para a determinação da medida das penas parcelares. As quais, fixadas não muito acima dos limites mínimos correspondentes, de modo algum se podem considerar desproporcionadas, tendo em conta as exigências de prevenção geral, o grau de ilicitude e da culpa e os antecedentes criminais registados e não obstante a invocada inserção familiar que, de pouca valia neste tipo de criminalidade, não deixou de ser objecto de ponderação. Inexiste, pois, fundamento para proceder a qualquer redução.

E o mesmo se diga no que toca à medida das penas únicas, que espelham a observância tanto dos limites estabelecidos no nº 2 do art. 77º do C. Penal e, onde aplicável, a regra relativa às penas de diferente natureza constante do nº 3 do mesmo preceito, como da ponderação, em conjunto, dos factos e da personalidade dos recorrentes, tal como estipulado na parte final do nº 1 do mesmo preceito, sendo de registar que foi seguido critério orientador genericamente seguido na prática jurisprudencial de fazer acrescer à pena parcelar mais grave 1/3 das demais e sem que enxerguem motivos para uma maior benevolência.

Devendo, pois, manter-se inalteradas as penas fixadas, e excedendo qualquer das penas únicas em apreciação os 5 anos de prisão[61], fica liminarmente arredada a possibilidade de ponderar a suspensão da sua execução.

4. Decisão

Por todo o exposto, julgam improcedentes os recursos, mantendo integralmente o acórdão recorrido.

Vai cada um dos recorrentes condenado em 4 UC de taxa de justiça.

Évora, 10 de Janeiro de 2017

(Maria Leonor Esteves)

(António João Latas)

(Fernando Cardoso, Presidente da Secção)

[1] MS, PB e DF que, tendo sido condenados:

- o primeiro, na pena única de 2 anos de prisão, com execução suspensa por 2 anos e subordinada ao regime de prova, resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas pela prática de 2 crimes de burla e de um crime de detenção de arma proibida, os 2 primeiros em co-autoria;

- o segundo, na pena de 280 dias de multa à taxa diária de 5€ pela prática de um crime de detenção de arma proibida;

- a terceira, na pena 1 ano e 6 meses de prisão e 200 dias de multa à taxa diária de 5€, sendo a de prisão com execução suspensa por 1 ano e 6 meses, subordinada ao regime de prova e ao dever de pagamento da quantia de 500€ à S.P.A.;

não interpuseram recurso.

[2] Cfr. acs. do STJ, de 07.01.2004, proc. 03P3213, e de 24.03.2004, proc. 03P4043, disponíveis in www.dgsi.pt.

[3] ( cfr. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal” III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).

[4] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.

[5] A fundamentação das decisões dos tribunais – excepção feita às que sejam de mero expediente -, na forma prevista na lei, constitui exigência que decorre em primeira linha da própria lei fundamental (art. 205º nº 1 da C.R.P.) - e, no âmbito do processo penal, constitui uma das garantias constitucionais de defesa, aludidas no nº 1 do art. 32º da nossa Lei Fundamental -, e em segunda linha da lei ordinária (art. 97º nº 4 do C.P.P.).

[6] Maia Gonçalves, CPP anotado e comentado, 12ª ed., p. 709

[7] “V - Com a exigência de fundamentação consegue-se que as decisões judiciais se imponham não em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz (Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 230). Ao mesmo tempo, permite-se a plena observância do princípio do duplo grau de jurisdição, podendo, desse modo, o tribunal superior verificar se, na sentença, se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 294), sem olvidar que, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1.ª instância aquele que está em melhores condições para fazer um adequado uso do princípio da livre apreciação da prova (Ac. do STJ de 17-05-2007, Proc. n.º 1608/07-5.ª).

VI- Como decidiu este Supremo Tribunal (Ac. de 03-10-2007, Proc. n.º 07P1779-3.ª), a fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.

VII- A obrigatoriedade de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e do seu exame crítico destina-se a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência. A integração das noções de “exame crítico” e de “fundamentação” de facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e concluir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.” cfr. Ac. STJ 15/10/08,proc. nº 08P2864.

[8] Como se refere no Ac. TC nº 198/2004 (citando um Ac. RC), “O acto de julgar é do Tribunal, e tal acto tem a sua essência na operação intelectual da formação da convicção. Tal operação não é pura e simplesmente lógico-dedutiva, mas, nos próprios termos da lei, parte de dados objectivos para uma formação lógico-intuitiva. (…)

Esta operação intelectual não é uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis).

Para a operação intelectual contribuem regras, impostas por lei, como sejam as da experiência a percepção da personalidade do depoente (impondo-se por tal a imediação e a oralidade) a da dúvida inultrapassável (conduzindo ao princípio in dubio pro reo).

A lei impõe princípios instrumentais e princípios estruturais para formar a convicção. O princípio da oralidade, com os seus corolários da imediação e publicidade da audiência, é instrumental relativamente ao modo de assunção das provas, mas com estreita ligação com o dever de investigação da verdade jurídico-prática e com o da liberdade de convicção; com efeito, só a partir da oralidade e imediação pode o juiz perceber os dados não objectiváveis atinentes com a valoração da prova.”

[9] Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, págs. 229-230

[10] “A fundamentação adequada e suficiente da decisão constitui uma exigência do moderno processo penal e realiza uma dupla finalidade: em projecção exterior (extraprocessual), como condição de legitimação externa da decisão, pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor, e motivos que determinaram a decisão; em outra perspectiva (intraprocessual), a exigência de fundamentação está ordenada à realização da finalidade de reapreciação das decisões dentro do sistema de recursos – para reapreciar uma decisão, o tribunal superior tem de conhecer o modo e o processo de formulação do juízo lógico nela contido e que determinou o sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular seu próprio juízo.” cfr. Ac. STJ 21/3/07, proc. nº 07P024.

[11] cfr. Ac. STJ 17/2/11, proc. nº 227/07.4JAPRT.P2.S1

[12] “I -Momento fundamental em processo penal é o julgamento com o objectivo de produzir uma decisão que comprove, ou não, os factos constantes do libelo acusatório e, assim, concretizar, ou não, a respectiva responsabilidade criminal. Nessa concretização o julgador aprecia livremente a prova produzida com sujeição às respectivas regras processuais de produção aos juízos de normalidade comuns a qualquer cidadão bem como às regras da experiência que integram o património comum e decide sobre a demonstração daqueles factos e, em seguida, extrai as conclusões inerentes à aplicação do direito.

II- Perante os intervenientes processuais, e perante a comunidade, a decisão a proferir tem de ser clara, transparente, permitindo acompanhar de forma linear a forma como se desenvolveu o raciocínio que culminou com a decisão sobre a matéria de facto e, também, sobre a matéria de direito. Estamos assim perante a obrigação de fundamentação que incide sobre o julgador, ou seja, na obrigação de exposição dos motivos de facto e de direito que hão-de fundamentar a decisão.

III- A mesma fundamentação implica um exame crítico da prova, no sentido de que a sentença há-de conter também os elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num sentido, ou seja, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido.

IV- A exigência de motivação responde a uma finalidade do controle do discurso, neste caso probatório, do juiz com o objectivo de garantir até ao limite do possível a racionalidade da sua decisão, dentro dos limites da racionalidade legal. Um controle que não só visa uma procedência externa como também pode determinar o próprio juiz, implicando-o e comprometendo-o na decisão evitando uma aceitação acrítica como convicção de algumas perigosas sugestões assentes unicamente numa certeza subjectiva.” cfr. Ac. STJ 7/4/10, proc. nº 83/03.1TALLE.E1.S1

[13] cfr. Ac. 21/3/07, acima cit.

[14] Vejam-se, a propósito, entre outros, os Acs. TC

nº 680/98: “Não sendo naturalmente uniformes as exigências constitucionais de fundamentação relativamente a todo o tipo de decisões judiciais (…), algumas destas hão-de ser objecto de um dever de fundamentar de especial intensidade. Entre elas, facilmente se convirá estarem as decisões finais em matéria penal, mormente as condenatórias, na primeira linha.

Atentos os fundamentos encontrados para o dever de fundamentação, é inelutável que abrange a decisão em matéria de facto e a decisão em matéria de direito. Ora a fundamentação das sentenças penais – especialmente das sentenças condenatórias, pela repercussão que podem ter na esfera dos direitos, liberdades e garantias das pessoas – deve ser susceptível de revelar os motivos que levaram a dar como provados certos factos e não outros, sobretudo tendo em conta que o princípio geral em matéria de avaliação das provas é o da sua livre apreciação pelo julgador, devendo também indicar as razões de direito que conduziram à decisão concretamente proferida. Afigura-se ser este o núcleo central da exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais.”;

e nº 281/2005: “Como é consabido (…), apesar do dever de fundamentação das decisões judiciais poder assumir, conforme os casos, uma certa geometria variável, o seu cumprimento só será efectivamente logrado quando permitir revelar às partes – e, bem assim, à comunidade globalmente considerada – o conhecimento das razões “justificativas” e “justificantes” que subjazem ao concreto juízo decisório, devendo, para isso, revelar uma “sustentada aptidão comunicativa ou compreensividade” sustentada na exteriorização do(s) critério(s) normativo(s) que presidem à sua resolução e do seu respectivo juízo de valoração de modo a comunicar, como condição de inteligibilidade, a intrínseca validade substancial do decidido.

Não se esquecendo que o juízo decisório (e por ser “juízo”...) envolve sempre uma “ponderação prudencial de realização concreta orientada por uma fundamentação”, é imprescindível que esta, como base desse juízo, seja exteriorizada em termos de permitir desvelar o iter “cognoscitivo” e “valorativo” justificante da concreta decisão jurisdicional.”

[15] Também Ana Maria Barata de Brito, in “Livre Apreciação da prova e prova indirecta”, CEJ 25/5/13, salienta que: “As exigências de fundamentação das decisões judiciais não são uniformes.

As decisões condenatórias devem ser objecto de um dever de fundamentar de especial intensidade, não se verificando o mesmo noutro tipo de decisões.

Os parâmetros de exigência da fundamentação da matéria de facto – provada e não provada – também variarão de acordo com a singeleza ou a complexidade do caso e o maior ou menor grau de evidência das provas.”

[16] “A obrigatoriedade de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e do seu exame crítico, destina-se a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência.

A integração das noções de “exame crítico” e de “fundamentação” facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.” cfr. Ac. STJ 3/10/07, proc. nº 07P1779.

[17] “(…) a lei não exige que em relação a cada facto se autonomize e substancie a razão de decidir, como também não exige que em relação a cada facto fonte de prova se descreva como a sua dinamização se desenvolveu em audiência, sob pena de se transformar o acto de decidir num tarefa impossível (Ac. do STJ de 30-06-1999, in SASTJ, n.º 32, pág. 92).” cfr. Ac. STJ 15/10/08, acima cit.

[18] “A disposição do art. 374.º, n.º 2, do CPP, sobre o exame crítico das provas não obriga os julgadores a uma escalpelização de todas as provas produzidas e muito menos a uma reprodução do tipo gravação magnetofónica dos depoimentos prestados na audiência, o que levaria a uma tarefa incomportável com sadias regras de trabalho e eficiência, e ao risco de falta de controlo pelos intervenientes processuais da transposição feita para o acórdão.” cfr. Ac. STJ de 30/1/02, proc. n.º 3063/01 da 3.ª Secção,

[19] “O rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte. (…) Não existe insuficiência da fundamentação se na decisão estão enunciados, especificadamente, os meios de prova que serviram à convicção do tribunal, permitindo, no contexto ambiental, de espaço e de tempo, compreender os motivos e a construção do percurso lógico da decisão segundo as aproximações permitidas razoavelmente pelas regras da experiência comum.” cfr. Ac. 21/3/07, acima cit.

[20] cfr. Ac. STJ 21/3/07, proc. nº 07P024.

[21] cfr. Ac. STJ 27/5/09, proc. nº 1511/05.7PBFAR.S1.

[22] Conforme considerado no Ac. RE 13/9/16, proc. nº 97/15.9PACTX.E1, em que a ora relatora interveio como adjunta.

[23] Diploma ao qual pertencerão todos os preceitos adiante citados sem menção especial.

[24] Cujos pressupostos se devem verificar “aquando da prolação do despacho que determina a escuta e sempre que este seja sindicado em sede de recurso é em função de tal momento que importa apreciar a legalidade de tal despacho, irrelevando, pois, alterações supervenientes, quer as que acabem por fundar tal legalidade, quer as que acabem por não confirmar os indícios que fundamentaram o referido despacho.”, como se refere no Ac. RG 11/7/11, proc. nº 438/07.2PBVCT.G1.

[25] Requisito introduzido pela redacção dada ao nº 1 do art. 187º pela Lei nº 48/2007 de 29/8 (em substituição do menos exigente de revelação de “grande interesse para a descoberta da verdade” com que a anterior redacção se contentava ), que faz subordinar as escutas ao princípio da subsidiariedade na medida que o recurso a este meio se deve limitar aos casos em que inexiste outro meio alternativo adequado e eficaz para alcançar o resultado visado ( a descoberta da verdade e a prova da prática do crime )

[26] Exigência que, como se faz notar no Ac. RC 25/10/06, proc. nº 433/05.6JACBR-A.C1., “na fase inicial do processo de investigação, não pode ser entendida a um grau de exigência equiparável aos fortes indícios.”

[27] Como se refere no Ac. RL 11/9/07, proc. nº 3554/2007-5, “É da sofisticação dos procedimentos, da reserva nos contactos e da dispersão dos suspeitos que advém a conclusão de que a tarefa de investigar fica “essencialmente dificultada” (Costa Andrade – Sobre as Proibições da Prova, 288) e que por isso há grande utilidade ou interesse na utilização das escutas telefónicas na consagração do princípio da subsidiariedade.”.

[28] A fundamentação, exigível em relação a qualquer despacho que não seja de mero expediente, deve consistir “no necessário para salvaguardar os interesses legalmente protegidos e salvaguardar a inexistência de dúvidas sobre a ponderação judicial sobre tais interesses”, como se refere no Ac. RC 15/2/06, proc. nº 4353/05.

[29] Não estabelecendo a lei pormenorizadamente – como sucede v.g. em relação à sentença – os requisitos para a fundamentação do despacho que autorizou ou ordena a intercepção de comunicações telefónicas, há-de aceitar-se que é suficiente qualquer fórmula, resumida ou sumária, da qual, em conjugação lógica e cronológica com outros actos processuais anteriores, se possa concluir que a) o julgador ponderou os motivos de facto e de direito da sua decisão – isto é, não agiu discricionariamente; b) a decisão tem virtualidade para os interessados e os cidadãos em geral se convencerem da sua correcção e justiça; e c) o controlo da legalidade não é prejudicado pela forma como foi proferido.” – cfr. Ac. RL 22/3/94, CJ ano XIX, t. II, págs. 144-146.

[30] No Ac. RG 27/6/04, proc. nº 1591/04-1, faz-se notar que o acompanhamento contínuo e temporal que a lei estabelece “não implica, obviamente, que o juiz seja obrigado a controlar permanentemente as escutas, o que seria (…) impraticável face à realidade portuguesa, que o legislador conhece e teve necessariamente em consideração, mas implica, porém, que o juiz faça um acompanhamento suficientemente próximo, que lhe permita ter um permanente controlo sobre o decorrer das escutas, da sua necessidade e legalidade.”

[31] Assim, v.g., Maia Gonçalves, Código de Processo Penal anot., 17ª ed., pág. 473, e Ac. RP 28/3/12, proc. nº 86/08.0GBOVR.P1,o qual se considera que “A violação das formalidades das operações de interceção e gravação de conversações telefónicas constitui nulidade dependente de arguição, a ser arguida até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito [art. 120º, nº 3, al. c), do CPP].”

[32] cfr. v.g. Acs. STJ 26/7/07, proc. nº 07P1890, 2/4/08, proc. nº 08P578 e 27/10/10, proc. nº 70/07.0JBLSB.L1.S1, e Código de Processo Penal comentado por Conselheiros do STJ, pág. 850 ss.

[33] Veja-se, também, articulando o regime de proibições de prova com a natureza das nulidades, o Ac. STJ STJ 11/2/15, proc. nº 182/13.1PAVFX.S1: “Considerando que o que está em causa é a proteção de um direito à reserva da vida privada e familiar, facilmente acabamos por subsumir o caso no âmbito do art. 126.º, n.º 3, do CPP; e considerar que estamos perante um método proibido de prova a impor a nulidade. Todavia, enquanto que as provas obtidas mediante tortura, coação, ou em geral, ofensa à integridade física ou moral das pessoas (art. 126.º, n.º 1 e 2, do CPP) são nulas, tratando-se de uma nulidade insanável a invalidar o ato e os subsequentes (de acordo com o disposto no art. 122.º, do CPP), as provas obtidas sem consentimento e com intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, são nulas, todavia constitui uma nulidade sanável.”

[34] Arguição que, para além de dever ser feita dentro do condicionalismo temporal estabelecido na lei, “o próprio dever de lealdade processual de todos os intervenientes no processo (…) impõe que a imperfeição seja suscitada por forma a causar o menor dano na tramitação processual e não como último argumento que se mantém resguardado para se utilizar como último recurso caso o resultado final não agrade”, como justamente se considera no Ac. STJ 2/4/08, proc. nº 08P578, já cit.

[35] cfr. Ac. STJ 26/3/14, proc. nº 15/10.0JAGRD.E2.S1, sendo nossos os sublinhados.

[36] Mesmo envolvendo comunicações em que os arguidos figurem como interlocutores, não constituem nem se equiparam às declarações que eles hajam prestado em sede de inquérito (a reprodução destas, sendo apenas as prestadas nos termos dos arts. 140º, 141º, 143º e 144º as visadas no art. 356º e a inerente admissibilidade da respectiva valoração como meio de prova está sujeita à disciplina traçada no art. 357º), antes constituindo prova documental, que vale em audiência de julgamento ainda que aí não se tenha procedido à sua leitura. Assim, v.g. Ac. 29/2/12, proc. nº 1109/09.0JACBR.C1, e RG 18/3/13, proc. nº 617/11.8JABRG.G1 ( contendo este abundante referência doutrinal e jurisprudencial sobre a questão ).

[37] Assim também, entre outros, os Acs. RC 12/7/00, proc. nº 1798/00 e RP 1/6/16, proc. nº 1345/10.7JAPRT.P1.

[38] Contrariamente ao que o recorrente afirma, afirmação essa que só se pode ter devido a uma flagrante desatenção.

[39] Como se refere no Ac. RG 5/6/06, proc. nº 765/05-1, “o erro de julgamento verifica-se:

- ou quando é dado como provado um facto sobre o qual não tenha sido feita qualquer prova e que, por isso, deveria ser dado como não provado;

- ou quando é dado como não provado um facto que, perante a prova produzida, deveria ser dado como provado.

Dito de outro modo, há erro de julgamento quando o juiz decide mal – ou porque decide contrariamente aos factos apurados ou contra lei expressa.”

[40] cfr. Ac. STJ de 24/3/99, C.J. ano VII, t. I, p. 247 :“…o erro notório na apreciação da prova, previsto no art. 410º, nº 2, al. c) do CPP, como se vem reafirmando constantemente, não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do próprio recorrente (carecendo esta de qualquer relevância jurídica, é óbvio que aquela desconformidade não pode deixar de ser, também ela, juridicamente, irrelevante), e só existe quando, do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta por demais evidente a conclusão contrária àquela a que chegou o tribunal.”

[41] cfr. Simas Santos e Leal Henriques, CPP, 2ª ed. V. II, pág. 740.

[42] Veja-se, a propósito, a síntese que se colhe do sumário do Ac. STJ 7/1/04, proc. nº 03P3213:

“1ª O princípio estabelecido no artigo 127° do CPP significa que o valor dos meios de prova não está legalmente pré-estabelecido, devendo o tribunal valorar os meios de prova de acordo com a experiência comum e com a concorrência de critérios objectivos que permitam estabelecer um substrato racional de fundamentação e convicção.

2ª O "erro notório na apreciação da prova" constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio.

3ª A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da ‘experiência comum’.

4ª Na dimensão valorativa das "regras da experiência comum" situam-se as descontinuidades imediatamente apreensivas nas correlações internas entre factos, que se manifestem no plano da lógica, ou da directa e patente insustentabilidade ou arbitrariedade; descontinuidades ou incongruências ostensivas ou evidentes que um homem médio, com a sua experiência da vida e das coisas, facilmente apreenderia e delas se daria conta.

5ª Na passagem de um facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) de um facto desconhecido, têm de intervir as presunções naturais, como juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinada facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.

6ª Na presunção deve existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido; a existência de espaços vazios no percurso lógico determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões.

7ª A compreensão e a possibilidade de acompanhamento do percurso lógico e intelectual seguido na fundamentação de uma decisão sobre a matéria de facto, quando respeite a factos que só podem ter sido deduzidos ou adquiridos segundo as regras próprias das presunções naturais, constitui um elemento relevante para o exercício da competência de verificação da (in) existência dos vícios do artigo 410°, n° 2, do CPP, especialmente do erro notório na apreciação da prova, referido na alínea c).”.

[43] Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2ª ed., págs. 1036 ss.

[44] “O conceito de erro notório na apreciação das provas tem que ser interpretado como o tem sido o conceito de facto notório em processo civil, ou seja, de que todos se apercebem directamente, ou que, observados pela generalidade dos cidadãos, adquire carácter notório” ( Ac. STJ de 6/4/1994, CJ, ano II, t.2, p. 186.

[45] Menos exigente ainda é a corrente representada pelo Ac. STJ 30/1/02 Proc. n.º 3264/01 - 3.ª Secção, (" stj.pt" ) , segundo o qual “para que se verifique o requisito da notoriedade do vício não é indispensável que o erro não passe despercebido ao comum dos observadores, isto é, que seja por eles facilmente apreensível. Atentos os fins judiciários visados com a previsão do vício e a regulação dos seus efeitos, a sua evidência deve ser aferida por referência à possibilidade de não passar despercebido, de ser facilmente detectável, por julgador com a preparação e a experiência pressupostas pelo exercício da função. Aquela visão de maior exigência para a verificação do vício - resultante de se referenciar a sua evidência à possibilidade da sua fácil percepção pela pessoa comum - diminuiria injustificadamente o efeito pretendido com a previsão do seu conhecimento, mesmo oficiosamente; efeito esse radicado no objectivo de evitar tanto quanto possível decisões de facto não consentâneas com a prova produzida, de forma a limitar o risco de decisões injustas.”

[46] Na sua generalidade - a única excepção que encontrámos foi no Ac. STJ 2/4708, proc. nº 08P578, no qual se considerou que “se forem observadas as regras de produção de prova legalmente consignadas nada impede que as intercepções telefónicas constituam o único meio de prova a fundamentar a convicção do tribunal” - , a jurisprudência vem considerando que o conteúdo das intercepções telefónicas, desacompanhado de qualquer outro meio de prova, é insuficiente para fundamentar a convicção do tribunal a respeito da ocorrência dos factos que nelas sejam referidos.

Assim, por amostragem:

“9ª Não constituindo a intercepção e gravação de conversações telefónicas, no sentido técnico, meios de prova, através exclusivamente do conteúdo de uma conversação interceptada, e sem a concorrência dos adequados meios de prova sobre os factos, não se poderá considerar directamente provado um determinado facto, que não seja a mera existência e o conteúdo da própria conversação.

10ª A aquisição processual que a intercepção permite - que pode ser muito prestável em termos técnicos e estratégicos na investigação sobre factos penais e na aquisição dos correspondentes meios de prova, em casos de criminalidade grave, organizada e de difícil investigação - não poderá, enquanto tal, na dimensão valorativa da prova penal em audiência, ser considerada mais do que princípio de indicação ou de interacção com outros factos, permitindo, então, deduções ou interpretações conjugadas no plano autorizado pelas regras da experiência para afirmação da prova de um determinado facto; os dados recolhidos na intercepção de uma conversação, apenas por si mesmos não podem constituir, nesta dimensão probatória, mais do que elementos da construção e intervenção das regras das presunções naturais como instrumentos metodológicos de aquisição da prova de um facto. “ – cfr. Ac. STJ 7/1/04, proc. nº 03P3213

“A transcrição duma escuta telefónica constitui um meio de prova documental. Como tal, apenas prova que numa precisa ocasião certa pessoa proferiu determinada locução, não que o facto a que se refere tenha efetivamente ocorrido. Porém, é apta a ser valorada pelo tribunal, em confronto com os demais elementos de prova, constituindo uma das premissas atendíveis na prova indireta.” – cfr. Ac. RG 18/3/13, proc. nº 617/11.8JABRG.G1.

“I- Sendo viável operar presunções naturais a partir do texto da transcrição de escutas telefónicas, a análise das relações de inferência deve ser particularmente rigorosa e exigente quando a condenação se baseie exclusivamente nesses elementos probatórios

II- Não existem regras da vivência comum que permitam, a partir unicamente das escutas telefónicas, concluir, para além duma dúvida razoável, que se concretizaram os negócios projetados nas conversas que foram objeto das escutas.” – cfr. Ac. RE 23/9/13, proc. nº 490/10.3JABRG.G1, sendo nosso o sublinhado.

[47] Note-se que o recorrente (tal como os demais arguidos que também apresentaram recurso) fez uso do direito ao silêncio que, se não o pode desfavorecer, também não o deve beneficiar, adoptando uma estratégia de defesa que, sendo lícita, também implica a aceitação das consequências daí advenientes, ou seja, a valoração da prova produzida sem o contributo da sua versão dos factos que a poderia infirmar, esclarecer ou pôr em dúvida.

Assim o vem entendendo a generalidade da jurisprudência, de que é exemplo o Ac. STJ 20/2/08, proc. nº 08P295, ao qual pertencem os excertos a seguir transcritos, sendo nossos os sublinhados:

“Sendo certo que a falta de assumpção dos factos cometidos e consequentemente a ausência de qualquer arrependimento não pode, atentos os princípios da legalidade e da presunção de inocência, ser valorada contra o arguido, pois este nem sequer é obrigado a falar sobre os factos que lhe são imputados, sem que o seu silêncio o possa desfavorecer - acórdão de 21-03-2007, processo 790/07-3ª - a verdade é que tal comportamento processual não pode reverter em seu favor, como se o silêncio tivesse a virtualidade de alcançar benefício idêntico ou semelhante à assunção do acto praticado, o que manifestamente não pode ocorrer.

Como se pode ler no acórdão de 21-02-2006, processo 260/06-5ª, o silêncio, sendo um direito do arguido, não pode prejudicá-lo, mas também dele não pode colher benefícios. Se o arguido prescinde, com o seu silêncio, de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem conhecimento pessoal, não pode, depois, pretender que foi prejudicado pelo seu silêncio.

No acórdão de 15-02-2007, processo 15/07-5ª, diz-se: “É certo que a circunstância de o arguido em julgamento se haver remetido ao silêncio não pode ser valorada em seu desfavor, na certeza de que o fez no exercício de um direito - art. 343º, nº 1 do CPP. Mas, como vem alertando o STJ, a opção pelo silêncio pode ter consequências, que não passam pela sua valorização indevida”, citando-se neste aresto vários outros, como os de 30-10-1996, processo 59/96, de 24-10-2001, processo 2762/01-3ª, de 10-03-2004, processo 258/04-3ª, de 20-10-2005, processo 2939/05-5ª, de 14-06-2006, processo 2175/06-5ª, de 14-07-2006, processo 3163/06-5ª (ao não falar o arguido prescinde de poder gozar de circunstâncias atenuantes de relevo, como sejam a confissão e ao arrependimento), dando –se conta no mesmo aresto do que lembra o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, tendo presente o artigo 6º da CEDH e a propósito do silêncio e das presunções judiciais: “3. As presunções legais (de culpa) e o juízo que se faça do silêncio do arguido não são, em regra e só por si, incompatíveis com a presunção de inocência, não sendo absolutamente interdito que os tribunais nacionais possam inferir uma conclusão do silêncio do arguido, mas tais deduções só serão admissíveis quando a prova reunida é de tal modo concludente que do silêncio do arguido, quando com ela confrontado, apenas se pode inferir que a não pode negar”

Também a propósito da valoração do direito ao silêncio, vejam-se as seguintes passagens, colhidas do sumário do Ac. STJ 6/10/10, proc. nº 936/08JAPRT-3º, sendo nossos os sublinhados:

“XXI- O tribunal não pode extrair consequências negativas para o acusado do exercício por este do direito ao silêncio. Porém, se do dito, ou do não dito, pelo arguido não podem ser directamente retirados elementos de convicção, o que disser, ou sobretudo o que não disser, não pode impedir que se retirem as inferências que as regras da experiência permitam ou imponham.

XXII- O direito ao silêncio e de não contribuir para a própria incriminação constituem normas internacionais geralmente reconhecidas e que estão no núcleo da noção de processo equitativo. O princípio nemo tenetur previne uma «coerção abusiva» sobre o acusado, impedindo que se retirem efeitos directos do silêncio, em aproximação a um qualquer tipo de ónus de prova formal, fundando uma condenação essencialmente no silêncio do acusado ou na recusa deste a responder a questões que o tribunal lhe coloque.

XXIII- Mas o princípio e seu conteúdo material não podem impedir o tribunal de tomar em consideração um silêncio parcial do interessado nos casos e situações demonstrados e evidentes e que exigiriam certamente, pelo seu próprio contexto e natureza, um explicação razoável para permitir a compreensão de outros factos suficientemente demonstrados imputados ao acusado (cf., v. g., acórdão do TEDH, de 08-02-96, caso John Murray v. United Kingdom, 46 e 47).

XXIV- Nos casos em que o tribunal pode e deve efectuar deduções de factos conhecidos (usar as regras das presunções naturais como instrumento de prova), o silêncio parcial do acusado, que poderia certamente acrescentar alguma explicação para enfraquecer uma presunção, não pode impedir a formulação do juízo probatório de acordo com as regras da experiência, deduzindo um facto desconhecido de uma série de factos conhecidos e efectivamente demonstrados.”

[48] Variante ibérica do romani, dialecto utilizado pelos elementos da etnia a que o recorrente pertence, sendo recorrente o surgimento de várias expressões em processos que envolvam ciganos, tais como “lacorrilho” e “paílho” (indivíduo não cigano), “pernon” (dinheiro), “verdon” (veículo), “arcani” (polícia), “puca” ou “pucani” (arma ou arma pequena), para além das que vêm aludidas no ponto.7 dos factos provados.

[49] Como se refere no Ac. STJ 10/1/08, proc. nº 07P4198, citando Cristina Líbano Monteiro, In Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997: “-«A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade»: «no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador - juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível». Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável (a doubt for which reasons can be given). Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal»

[50] Sendo nossos os sublinhados.

[51] cfr. Ac. STJ 29/10/08, proc. nº 1612/08-5ª

[52] Assim também o Ac. STJ 18/6/03, proc. nº 03P1668, que conclui não bastar a habitualidade, por si só, para integrar a circunstância qualificativa em causa.

[53] cfr. Ac. STJ 26/10/11, proc. nº 1441/07.8JDLSB.L1.

[54] cfr. RC 16/6/15, proc. nº 202/10.1PBCVL.C1.

[55] cfr. Maia Gonçalves, Código Penal Português anotado, 14ª ed. pág. 114.

[56] cfr. Ac STJ 7/6/06, proc. 06P763.

[57] cfr. Ac. RC de 3/10/00, CJ., ano 2000, t. IV, pág. 28

[58] Há que ter em devida conta que o princípio dubio pro reo não implica que todas as dúvidas devam ser resolvidas em favor do arguido; de facto, a imposição que dele dimana não cobre qualquer dúvida subjectiva, mas única e exclusivamente as dúvidas insanáveis, razoáveis e objectiváveis.

Conforme faz notar Cruz Bucho, “Notas sobre o princípio “in dubio pro reo”, CEJ, Comunicação apresentada em 6/5/98, numa sessão de Direito judiciário subordinada ao tema “A produção e valoração da prova”, a págs. 11 e 16, “A dúvida deve ser insanável, irredutível, irreparável, inultrapassável, invencível. Quer isto dizer que a falha no esclarecimento definitivo dos factos não pode ficar a dever-se a uma deficiente procura dos meios de prova (…) a dúvida só pode considerar-se razoável se for “a doubt for which reasons can be given”.

Também Cristina Líbano Monteiro, “Perigosidade de Inimputáveis e ‘In Dubio Pro Reo”, pág. 51, afirma que “a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir ‘pro reo’ tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária”.

[59] O princípio acolhido nesta norma implica que no processo penal, em regra (com algumas excepções, nomeadamente as que respeitam aos arts. 84º, 169º, 163º e 344º do C.P.P., integradas no princípio da prova legal ou tarifada), o julgador não se encontra vinculado à valoração das provas de acordo com regras rígidas, sendo livre de eleger aquelas às quais reconheça relevância e credibilidade para alicerçar a sua convicção, contanto que na respectiva apreciação tenha na devida conta as regras da experiência comum. Mas, como faz notar Maia Gonçalves ( CPP anot., 17ª ed., pág. 354 ), dando conta da orientação uniforme da doutrina ( e seguida igualmente pela jurisprudência ), a livre apreciação da prova “não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica”.

Assim, se a apreciação da prova é discricionária, esta discricionariedade tem limites, decorrentes do dever de perseguir a chamada "verdade material", de tal sorte que a apreciação há-de ser racional, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo.

A efectivação desse controlo implica que a apreciação da prova esteja sujeita ao dever de fundamentação que, no âmbito do processo penal, constitui uma das garantias constitucionais de defesa do arguido consagradas no nº 1 do art. 32º da C.R.P., e que é acrescido em relação ao dever geral estabelecido no nº 5 do art. 97º do C.P.P., encontrando-se concretizados na norma do nº 2 do art. 374º deste diploma os conteúdos exigidos para a fundamentação da sentença penal.

[60] A título de exemplo, cfr. Acs. STJ 14/5/09, proc. nº 19/08.3PSPRT:

“(…) na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores) como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.”;

RP 2/6/10, proc. nº 60/09.9GNPRT.P1:

“(…) no recurso dirigido à reacção penal aplicada, a pretensão recursiva apenas incidirá sobre os seus critérios fundamentais (culpa, prevenção especial ou geral) ou mesmos em relação às demais circunstâncias que rodearam o cometimento do crime, sejam pretéritas, contemporâneas ou posteriores a essa ocorrência, de tal modo que a pena aplicada se mostre inadequada quanto à escolha ou desajustada no que concerne ao seu quantitativo.

Nesta conformidade, esse desajustamento quantitativo terá que ser relevante, mostrando-se desproporcionado em função da culpa relevada ou das exigências de prevenção que se fazem sentir, impondo-se a sua correcção por via de recurso.

Mas já não passa pela precisão ou exactidão da reacção penal aplicada, definidos que estejam correctamente os respectivos parâmetros legais e judiciais, salvo, como já referimos, na falta de razoabilidade ou desproporcionalidade da reacção penal aplicada.

Assim, no recurso sobre a medida da pena o que poderá ser objecto do mesmo são a correcção dos critérios legais e judiciais de determinação da pena, de modo que seja aplicada uma reacção penal justa, mas não aquela pena exactamente justa.”

e RE 30/9/14, proc. nº 344/08.3GAOLH.E1 ( em que a ora relatora interveio como adjunta):

“(…) os recursos (quer em matéria de facto, quer em matéria de direito) não são re-julgamentos da causa mas tão só remédios jurídicos.

Assim, também em matéria de pena, o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico.

Daqui resulta que o tribunal da Relação deve intervir na pena, alterando-a, tão só quando detecta incorrecções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação ou aplicação das normas legais e constitucionais que regem a pena.

A Relação não decide da pena como se o fizesse ex novo, como se inexistisse decisão de 1ª instância. O recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de actuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do acto de julgar.

A sindicabilidade da pena em via de recurso situa-se, pois, na detecção de um desrespeito aos princípios que norteiam a pena ou de um desvio nas operações de determinação impostas por lei.

Daí que não abranja a determinação/fiscalização dum quantum exacto de pena que, decorrendo duma correcta aplicação das regras legais e dos princípios legais e constitucionais, ainda se revele proporcionado.”

[61] Refira-se, a latere, que, ainda que assim não fosse, à suspensão sempre se oporiam as exigências de prevenção geral.