1080/11.9BELRA - Tribunal Central Administrativo Sul

I. Estando em causa um procedimento administrativo de autorização de instalação (ou de manutenção de instalação já efectuada) de uma infra-estrutura de telecomunicações, regulado pelo Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro, é aplicável, por força do disposto no nº 5 do artigo 15º, o regime especial de audiência prévia, enunciado no artigo 9º, todos daquele diploma legal, qualquer que seja o fundamento da proposta de indeferimento;

II. O artigo 8º do Decreto-Lei nº 11/2003, que prevê o deferimento tácito, não é aplicável às estações já instaladas, pois assim não o determina o artigo 15º, do mesmo diploma, norma transitória que permite aplicar àquelas o regime da autorização municipal à instalação de infra-estrutruras de telecomunicações, e por não estar em causa um licenciamento de obra particular trata-se de situação não se enquadra nas taxativamente enunciadas no artigo 108º do CPA;

III. A infra-estrutura de telecomunicações, em causa nos autos, composta por um contentor pré-fabricado e por uma torre metálica de altura útil de 30 metros, cuja base foi aplicada no solo a maciço de betão, através de chumbadouros de alta resistência, e aí permanece por legalizar desde Julho de 2003, é juridicamente qualificável como edifício e é susceptível de violar a servidão non aedificandi, prevista na alínea b) do nº 1 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 294/97, de 24 de Outubro.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

T….., S.A. (T….. ou Recorrente), autora nos autos de acção administrativa especial instaurada contra o Município de Leiria (Recorrido), inconformada veio interpor recurso jurisdicional da sentença, de 17.3.2017, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que julgou a acção improcedente e absolveu a Entidade demandada dos pedidos de anulação do acto impugnado e de condenação à prática do acto de autorização municipal da estação de radiocomunicação dos autos, nos termos e para os efeitos previstos no Decreto-Lei nº 11/2003.

Nas respectivas alegações, a Recorrente formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem: “

1. A ora Recorrente intentou a presente acção pedindo a anulação do acto de indeferimento com fundamento em incumprimento do dever de audiência prévia, violação da lei, violação de deferimento tácito, falta de fundamentação e incorrecto enquadramento jurídico-legal, pedidos que a sentença recorrida julgou improcedentes, não se conformando a Recorrente com o decidido, pois considera ter existido erro de julgamento pelo doutro Tribunal a quo.

2. Entende o Mmo. Juiz a quo que não houve na situação em crise nos autos violação do dever da audiência prévia qualificada exigida pelo art° 9º do Decreto-Lei n° 11/2003, por se tratar de um indeferimento motivado por alegada violação de zona non aedificandi, mas a verdade é que não possui fundamento legal tal entendimento.

3. Exige o art° 9° do Decreto-Lei n° 11/2003 que quando o sentido provável da decisão for o de indeferimento, o presidente da câmara, em sede de audiência prévia, definirá uma localização alternativa num raio de 75 metros e caso não seja possível encontrar tal localização, o presidente terá que deferir o pedido, sendo exigível esta especificidade sempre que se trate de infraestrutura já instalada na data do pedido.

4. Tal exigência tem fundamento na capilaridade das redes de radiocomunicações em causa e tendo em conta a necessidade de interconexão entre as infraestruturas instaladas e o facto de se tratar de uma infraestrutura que já se encontra há muito instalada e em funcionamento.

5. Essa obrigação incumbe ao presidente relativamente a qualquer tipo de infraestrutura já instalada e independentemente do motivo do indeferimento, conforme consta de modo expresso no n° 2 do artº 9° do Decreto-Lei n° 11/2003, obrigatoriamente aplicável à situação dos autos por força do n° 5 do art° 15°. por ser o Presidente da Câmara quem melhor está habilitado a indicar uma solução alternativa que considere autorizável de acordo com os seus critérios e exigências urbanísticas e/ou estéticas ou que não viole qualquer outro normativo de ordenamento do território, exigindo- se assim em qualquer circunstância uma verdadeira proactividade das câmaras municipais no sentido de realmente serem encontradas soluções que dentro da legalidade.

6. É assim indiscutível que este normativo não estabelece qualquer limitação ou excepção da obrigatoriedade de o Presidente da Câmara cumprir esta indicação, não a condicionando ou impondo restritivamente consoante o motivo do indeferimento que propõe produzir no procedimento, pelo que mal andou o Mmo. Juiz a quo a entender existir tal excepção no caso de indeferimento por zona non eadificandi.

7. A lei determina no art° 9o do Decreto-Lei n° 11/2003, face à necessidade de encontrar uma solução conciliadora dos interesses antagónicos de defesa do território e exigências da sociedade de informação, a exigência uma audiência prévia mais exigente que a comum e necessariamente pró-activa, ie, exige que o Presidente indique sempre e em qualquer circunstância de proposta de indeferimento uma solução alternativa no raio de 75m, independentemente do motivo pelo qual entende ser de indeferir o pedido de autorização municipal para a infraestrutura em apreço, conforme resulta também expressamente do próprio n° 5 do art° 15° do Decreto-Lei n° 11/2003.

8. Destarte, mal andou o Mmo. Juiz o quo ao ter entendido que in casu a Câmara Municipal de Leiria deu devido cumprimento ao dever de audiência prévia que não lhe era exigida que a cumprisse nos termos e com os elementos exigidos no Decreto-Lei n° 11/2003 sem ter efectuado aquela indicação, tendo deste modo incorrido em erro de julgamento.

9. Por outro lado, vem o Mmo. Juiz a quo entender não se ter constituído deferimento tácito no procedimento em crise nos Autos por se tratar de infraestrutura cujo pedido havia sido formulado nos termos ao artº 15º do Decreto-Lei n° 11/2003 e que por isso o regime de deferimento tácito previsto no art° 8º deste diploma não se lhe aplicaria mas tal entendimento não possui suporte legal.

10. Dispõe o n° 4 do art° 15° do Decreto-Lei n° 11/2003 que o presidente da Câmara Municipal profere decisão final no prazo de um ano a contar da entrega do processo pela operadora, tramitando esse processo de acordo com as regras do processo para infraestruturas novas, e o artº 8º nesse procedimento determina que decorrido o prazo legal para apreciação do pedido de autorização municipal sem que o presidente da câmara decida quanto ao pedido apresentado ocorre o deferimento tácito da pretensão.

11. O regime legal no que respeita ao valor do silêncio do presidente da Câmara Municipal, decorrido o prazo de decisão, não pode ser mais restritivo para as antenas já instaladas e em funcionamento à data da entrada em vigor no Decreto-Lei n° 11/2003 do que para as antenas a instalar de novo, sendo certo que para estes também terá que se aplicar o deferimento tácito previsto no diploma - assim decidiu expressamente numerosa jurisprudência, v.g. Ac. do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 4/10/2006, proferido no proc. 1080/04.5BEBRG. Ac. proferido em 07/05/2009 pelo Tribunal Central Administrativo do Norte no proc. 1547/06.08EPRT, E ainda pelo Tribunal Administrativo Central do Sul no dia 06-05-2010 no Proc. 05820/10, Ac. do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 29 de Janeiro de 2009, proferido no proc. 15/07.5BRBGR.

12. Ora, o Presidente da Câmara Municipal de Leiria não se veio a pronunciar em definitivo quanto ao pedido formulado pela Recorrente para a infraestrutura dos Autos no prazo a que estava legalmente adstrito a fazê-lo, o que conduziu ao deferimento tácito do pedido.

13. Destarte, mal andou o Mmo. Juiz a quo ao ter entendido que não se aplica in casu o regime do deferimento tácito consagrado no artº 8º do Decreto-Lei n° 11/2003 de 18 de Janeiro, pois resulta quer espirito do diploma que se pretende aplicar a todas as infraestruturas já existentes o mesmo tipo de licenciamento das novas a instalar futuramente, bem como de se pretender que ficassem regularizadas todas as situações pré-existentes, o que é perfeitamente compatível com o deferimento tácito do pedido dessas infraestruturas

14. Mal andou também o Mmo. Juiz a quo ao ter entendido que o acto impugnado se encontrava devidamente fundamentado por se fundamentar por remissionem no parecer da BRISA, que refere que a estação se encontrará em zona non eadificandi, e que tal fundamentação foi devidamente compreendida pela Recorrente.

15. Acontece que o esforço interpretativo do administrado no sentido de entender a motivação do acto permitir presumir qual ser a motivação legal para o sentido do acto não significa de modo algum que a Administração não tivesse tido que dar cumprimento escrupuloso às obrigações ínsitas no Código de Procedimento Administrativo relativas â fundamentação dos actos, o que de facto não fez in casu, pois: i) o normativo legislativo invocado pela BRISA é claramente inaplicável à situação em apreço, pelo que a decisão contém incorrectos valoração jurídica e enquadramento jurídico-legal do comportamento em causa, ii) não foi feito qualquer enquadramento, explicação ou comprovação do motivo pelo qual se entende que a infraestrutura viola a zona non eadificandi, não tendo sido alegado que se encontra enquadrada nas definições legais de tal proibição ou demostrado que as distâncias legais exigidas se encontravam violadas.

16. Assim, a decisão padece do vicio de falta de devida fundamentação, porquanto à fundamentação insuficiente ou ininteligível equipara o CPA a falta de fundamentação.

17. Por outro lado, diferentemente do entendido pelo Mmo. Juiz a quo, não é ao administrado que cabe efectuar o esforço interpretativo do acto administrativo, antes cabendo à entidade administrativa fundamentar convenientemente de facto e de direito as suas decisões, conforme determina o n° 1 do art° 153° do NCPA, o que ao caso não ocorreu, pelo que mal andou o Mmo. Juiz a quo ao entender que o acto impugnado não padece do vício de falta de fundamentação.

18. A fundamentação invocada pelo Recorrido para proferir o indeferimento impugnado nos Autos consiste no alegado facto de não a infraestrutura em causa se encontrar proibida no local em causa por violar a zona non eadificandi da A1, motivação esta com a qual o Mmo. Juiz a quo concordou, mas com a qual a Recorrente não se pode conformar, pois na tal circunstância não se verifica, uma vez que a BRISA e o Recorrido entidades suportam tal entendimento no facto de a infraestrutura em apreço ser uma obra de construção civil, atenta a que apenas estas se encontram proibidas na zona legal non eadificandi legalmente determinada para o local em apreço, e a infraestrutura em crise nos Autos não ser para nenhum efeito obra de construção civil.

19. Com efeito, estes equipamentos não podem ser considerados uma edificação, nos termos e para os efeitos da lei, seja pela sua natureza, seja pela sua composição, seja pela sua finalidade, pois não se destinam a utilização humana e têm localização precária e provisória, inexistindo a permanência que o Mimo. Juiz o quo vem alegar possuírem e serem consubstanciadoras das infraestiuturas como obras de construção civil.

20. Assim sendo, não se compreende porque vem o Mmo. Juiz a quo referir que a infraestrutura em causa será obra de construção civil, quando lhe faltam todas as características exigidas para tal, quer nos termos do Decreto-Lei n° 555/99, que estabelece o Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, quer do Decreto-Lei n° 11/2003 de 19 de Janeiro, que as exclui expressamente dessa definição e regime legal, quer do Decreto Regulamentar n° 9/2009, publicado em 29 de Maio, que define fixa os conceitos técnicos nos domínios do ordenamento do território e do urbanismo a utilizar pelos instrumentos de gestão territorial.

21. De igual modo decidiu expressamente larga jurisprudência, nomeadamente os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, disponíveis em www.dqsi.pt de 17.03.04 proferido no proc. 80/04, de 14.04.05 proferido no proc. n° 214/05 e de 15.03.05 proferido no proc. n° 108/05 e expressamente referido por Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs in "Regime Jurídico de Urbanização e Edificação Comentado", 2a ed, Almedina 2008.

22. Assim as antenas de radiocomunicações não podem ser consideradas como edifícios ou construções, dadas as suas características peculiares e conforme resulta da Lei (Decreto-Lei n" 11/2003) e tem sido entendido de modo pacífico na jurisprudência, o que tem como consequência não se poder considerar abrangida pelas previsões legais que proíbem construções nas zonas non eadificandi - nesse sentido, por ex., vg. Ac Trib. Central. Adm. do Norte de 02.07.20009. proc. n° 1533/06.0BEPT, Ac Trib. Central. Adm. do Norte de 01.07.20011 proc. n° 1541/06.1 BEPRT, Ac Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, de 29/01/2013. proc. n° 570/05 7BEALM.

23. Por conseguinte, conclui-se de modo inequívoco e de acordo com a jurisprudência nacional no sentido de que não é a antena dos autos uma construção ou edificação, pelo que não se lhe pode aplicar a alegada disposição do Decreto-Lei n° 294/97 e por sua via, o art° 8° do Decreto-Lei n° 13/71, pois não se encontra a mesma incluída na respectiva previsão que estabelece a proibição de edificação em zona non eadificandi.

24. Em suma e pelo exposto, não se verifica nem poderia se verificar pela Recorrente a violação de tal diploma, pelo que o acto administrativo impugnado que indefere o pedido de autorização municipal não possui fundamento legal, sofrendo assim de vicio de lei, o que tem por consequência a sua anulabilidade, nos termos do art° 135° do CPA, uma vez que não estão reunidos os pressupostos que permitam o indeferimento nos lermos do Decreto-Lei n° 11/2003 - pelo que o Mmo. Juiz a quo ter deixado de concluir pela ilegalidade da decisão impugnada nos presentes Autos, na medida em que se funda em violação de diploma não aplicável à situação in casu.

25. Por outro lado, mal andou o Mmo. Juiz o quo ao ter entendido que não existia parecer favorável do Instituto de Infraestruturas Rodoviárias por não ser aplicável à situação em causa o disposto no art° 6º do Decreto-Lei n° 11/2003, pois na verdade consta do n° 4 do art° 15º que este processo especial único é tramitado na totalidade de acordo com as regras estabelecidas no respectivo regime estabelecido nesse diploma, apenas com as particularidades especialmente ressalvadas nos remanescentes números desse art° 15°, incluindo-se assim nesse procedimento naturalmente o disposto no art° 6°.

26. Ora, atendendo a que nos termos do n° 7 do art° 6º do Decreto-Lei n° 11/2003 a ausência de resposta por parte das entidades consultadas no prazo de 10 dias vale como concordância das mesmas com a pretensão apresentada, e que ao acaso esse prazo não foi respeitado pelo Instituto de Infraestruturas Rodoviárias, este Instituto proferiu parecer favorável à instalação da antena dos autos, pelo que se conclui que não se verifica o fundamento invocado para o indeferimento da autorização municipal.

27. Donde, em conclusão do supra, o acto administrativo objeto dos presentes autos enferma de vicio de violação de lei, o que tem por consequência a sua anulabilidade, nos termos do art° 135° do CPA, uma vez que não estão reunidos os pressupostos legais que fundamentem o indeferimento proferido pelo Recorrente.

28. Na ausência de verdadeiro fundamento legal para indeferimento da autorização municipal requerida para a antena dos Autos - o que acontece in casu, conforme supra explanado - esta tem que se considerar deferida para todos os legais e devidos efeitos, pelo que mal andou o Mmo. Juiz a quo ao ter julgado improcedente a presente acção administrativa especial e absolvido o ora Recorrido dos pedidos formulados pela Recorrente, pelo que deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que considere procedentes os pedidos formulados pela Recorrente”.

O Recorrido, notificado para o efeito, contra-alegou, apresentando as seguintes conclusões:

I. “O Recorrido não incumpriu as exigências legais em matéria de audiência prévia impostas pelo artigo 9.º do Decreto-Lei 11/2003, de 18 de Janeiro.

II. Através do ofício n.º ….., datado de 03/05/2011, com o intuito de ser tomada a decisão final, a Recorrente foi notificada para efeitos de exercício do direito de audiência prévia, nos termos do artigo 121º e ss. do CPA, sendo certo que o fundamento de tal indeferimento prendeu-se com o parecer desfavorável emitido peia Brisa, Autoestrada de Portugal, S.A., cuja cópia se anexou à sobredita notificação (cf. Ponto 30 da factualidade dada como provada).

III. A Recorrente optou por não se pronunciar (cf. factualidade dada como provada).

IV. Atento o motivo que fundamentou a proposta de indeferimento - parecer desfavorável emitido pela Brisa, Autoestrada de Portugal, S.A. - não era exigível ao Recorrido realizar uma audiência prévia que tivesse por objetivo a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 9.º, n.º 1 do Decreto-Lei 11/2003, de 18 de janeiro).

V. O disposto no artigo 9.º, n.º 2 do mesmo diploma legal (que estipula que o presidente da câmara municipal pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75m) consubstancia uma faculdade que o Presidente da Câmara pode ou não usar.

VI. No caso concreto, perante o parecer desfavorável emitido pela Brisa, Autoestrada de Portugal, S.A., o disposto no artigo 9.º, n.º 2 do mesmo diploma legal necessariamente tinha de conduzir ao indeferimento do pedido de autorização municipal (cfr. artigo 9.º, n.º 3 do referido diploma legal).

VII. Assim, ainda que, por mera hipótese de raciocínio e sem conceder, se entendesse que o Presidente da Câmara estava vinculado a fazê-lo, atento o circunstancialismo fático e de direito verificado (proposta de indeferimento face ao parecer desfavorável emitido pela Brisa, Autoestrada de Portugal, S.A.), não havia que propor uma localização alternativa nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do art.º 9.º citado.

VIII. Destarte, tendo em atenção o circunstancialismo fático e de direito verificado, não pode deixar de considerar-se que foi cumprida a finalidade, com a audiência prévia, de dar a conhecer à Recorrente o sentido decisório pugnado pelo Recorrido, permitindo-lhe apresentar pronúncia escrita; faculdade que optou por não exercer.

IX. Não se formou deferimento tácito à luz da disciplina jurídica contida no Decreto-Lei 11/2003, de 18 de Janeiro. Sobre tal questão, o Tribunal Central Administrativo Sul (TCA SUL) foi já chamado a decidir por diversas vezes, existindo jurisprudência firmada em sentido contrário ao defendido pela Recorrente.

X. Basta atentar no doutamente expendido nos Acórdãos do TCA Sul de 12/02/2015, proferido no Processo n.º 4866/09 e de 23/02/2012, proferido no Processo n.º 3253/07 (ambos disponíveis em www.dgsi.pt), para daí se extrair que o decurso do prazo de 1 ano fixado no artigo 15.º, n.º 4 do Decreto-Lei 11/2003, de 18 de janeiro não origina a formação de ato silente, isto é, não origina o deferimento tácito do pedido, porque a valoração jurídica do silêncio da Administração apenas se encontra prevista no mesmo diploma no âmbito da fixação do prazo de 30 dias consignado no art.º 6.º, n.º 8, prazo que rege para o procedimento de instalação de novas infraestruturas nos termos do artigo 8.º do citado diploma.

XI. E para o procedimento relativo à autorização de infraestruturas já instaladas, como é o caso dos Autos, previsto no artigo 15.º, a lei não estabelece nenhum sentido jurídico de exteriorização declarativa e unilateral de efeitos jurídicos positivos ao silêncio que persista, atingido que seja o termo ad quem do prazo de 1 ano consignado nesse artigo 15.º, n.º 4.

XII. De acordo com o referido no artigo 15.º, n.º 4 do citado diploma legal, no tocante ao procedimento relativo a infraestruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem emissão de deliberação ou decisão municipal favorável, a Administração tem sempre de se pronunciar mediante a emanação de um ato administrativo expresso.

XIII. A existir dever de decidir, e considerando que este tipo de ato envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa (cfr. art.º 15.º-6-b-c do referido decreto-lei), poderá o Tribunal, quanto muito, explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido.

XIV. Pelo que, além de o ato em crise não padecer de qualquer vício determinante da respetiva invalidade, não podia o Tribunal a quo deferir a pretensão da Recorrente, com referência ao pedido de condenação do Recorrido à autorização da estação de radiocomunicações.

XV. A decisão de indeferimento da autorização municipal não padece de vício de falta de fundamentação gerador da respetiva anulabilidade.

XVI. O ponto de vista relevante para avaliar se o conteúdo da fundamentação é adequado ao imperativo imposto pelos artigos 268.º, nº 3 da CRP e pelos artigos 152.º e 153.º do CPA é o da compreensibilidade por parte do destinatário normal, colocado na concreta situação em apreço. A fundamentação é um conceito relativo que varia consoante o tipo de ato e as circunstâncias do caso concreto, tal como assinalado em abundante jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA).

XVII. Assim, há que entender a exigência legal em termos hábeis, dada a funcionalidade do instituto e os objetivos essenciais que prossegue: habilitar o destinatário a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respetiva lesividade. Ou seja, relevante para avaliar se o conteúdo da fundamentação é ou não adequado é a compreensibilidade por parte do destinatário normal, colocado na situação concreta, de modo que deve dar-se por cumprido tal dever se a motivação textualmente externada lhe permitir perceber quais as razões de facto e de direito que determinaram o autor do ato a agir ou a escolher a medida adotada.

XVIII. O que equivale a dizer, como se afirma no Acórdão do STA de 25-01-2005/Rec. 01423/02, que o dever de fundamentação se cumpre sempre que o discurso justificativo da decisão administrativa seja apto a realizar aquele esclarecimento e que a fundamentação tem uma dimensão formal autónoma que se satisfaz com tal objetivo (vide, neste sentido, Vieira de Andrade, "O Dever de Fundamentação Expressa de Atos Administrativos", pp. 11 e 236 e Acórdão do STA, de 04-07-2002, Rec. 616/02).

XIX. A Recorrente confunde a não concordância com a fundamentação apresentada, com falta de fundamentação do ato sub judice. Tanto mais que a Recorrente se apercebeu e compreendeu as razões, de facto e de direito, que motivaram o ato ora em litígio. De tal forma que, não convencida da "bondade" do ato objeto dos presentes autos, decidiu contra ele reagir contenciosamente, encontrando nele os fundamentos que lhe permitiram elaborar eficazmente a referida reação.

XX. Acresce que, o referido ato contém uma fundamentação suficiente e completa de todos os factos e razões de direito que lhe serviram de base, verificando-se assim o requisito plasmado no artigo 153.º, n.º 1, 1.ª parte do CPA. Assim, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante do despacho sub judice, qualquer destinatário normal ficaria a saber por que se decidiu despachar naquele sentido e não noutro. Ou seja, a fundamentação do ato em crise foi enunciada de forma clara, precisa e completa, podendo a Recorrente determinar inequivocamente o seu sentido e alcance e os efeitos jurídicos do mesmo, nos termos do artigo 151.º, n.º 2 do CPA.

XXI. Aliás, basta atentar na factualidade em apreço para dela se retirar, de forma clara e inequívoca, que o despacho, ora impugnado, satisfaz em absoluto a exigência de fundamentação, pois que aquele despacho se traduziu numa remissão para o parecer desfavorável emitido pela Brisa, Autoestrada de Portugal, S.A., cuja cópia se anexou. Com efeito, deve dar-se por cumprido o dever de fundamentação, visto que o conteúdo dispositivo e o sentido decisório do ato impugnado ressaltam perfeitamente percetíveis da remissão efetuada. Trata-se de uma fundamentação por remissão, que, não obstante, se afigura clara, precisa e completa, sendo certo que, ex vi do estipulado no artigo 153.º, n.º 1, in fine do CPA "a fundamentação pode consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão, neste caso, parte integrante do respetivo ato".

XXII. O Recorrido fundamentou a intenção e o ato de indeferimento da pretensão no parecer desfavorável e vinculativo - emitido pela Brisa - Autoestrada de Portugal, S.A., cuja cópia anexou, conforme a prerrogativa legal conferida pela alínea a) do nº 6 do artigo 15.º do Decreto-Lei 11/2003, de 18 de janeiro, pelo que não se verifica no ato impugnado o alegado vício de falta de fundamentação.

XXIII. Face ao que antecede, o conteúdo dispositivo e o sentido decisório do ato impugnado ressalta perfeitamente percetível do ato, em si mesmo, e das remissões operadas, pelo que se deve concluir que foi dado cumprimento ao dever de fundamentação imposto pelos citados artigos 268.º, n.º 3 da CRP e 151.º e 152.º do CPA.

XXIV. Tanto mais que o parecer da Brisa, Autoestrada de Portugal, S.A. se encontra devidamente fundamentado de facto e de direito.

XXV. A Recorrente limita-se a arguir um mero lapso de escrita, na parte em que se refere “Decreto-Lei 247/97, de 24 de Outubro”. Na verdade, resulta por demais claro e evidente que a Brisa, Autoestrada de Portugal, S.A. antes pretendia, na verdade, referir-se ao Decreto-Lei 294/97, de 24 de Outubro. Aliás, a própria Recorrente o compreendeu de forma clara e inequívoca, pois alega isso mesmo no artigo 53.º da Petição Inicial.

XXVI. A Recorrente poderia ter feito uso do seu Direito de Audiência Prévia - o que, como supra explicitámos, não aconteceu - para pedir esclarecimentos quer no que se refere ao lapso de escrita invocado, quer no que tange à integração da situação factual na disposição legal invocada pela Brisa, Autoestrada de Portugal, S.A.

XXVII. As infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respetivos acessórios consubstanciam construções incorporadas no solo com carácter de permanência, assim preenchendo o conceito de “edificação" (cfr. artigo 2.º, alínea a) do RJUE); pode ser recusada a instalação das infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações, designadamente caso estejamos perante a violação de servidão administrativa, com fundamento na alínea b) do n.º 6 do artigo 15.º do mesmo diploma legal) - vide o Parecer da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro (CCDRC), datado de 07/12/2010, número DSAJAL 221/10; vide Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, in Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, Comentado, 3.3 edição, 2011, Almedina, a páginas 49 e 50.

XXVIII. In casu, estamos perante a violação de zonas de servidão non aedificandi, pelo que o indeferimento se encontra devidamente sustentado e falece de razão o alegado pela Recorrente.

XXIX. A Memória Descritiva da Estação de Radiocomunicações em apreço nos Autos e, em especial, o Termo de Responsabilidade pela Execução dos Trabalhos de Construção Civil vêm corroborar a tese acima propugnada, no sentido de as estações de radiocomunicações e respetivos acessórios consubstanciarem construções incorporadas no solo com carácter de permanência e preencherem o conceito de “edificação".

XXX. Tanto mais que a infraestrutura em apreço encontra-se instalada há, pelo menos, oito anos. E, nos termos do n.º 2 do Código do IMI, "presumem-se o carácter de permanência quando os edifícios ou construções estiverem assentes no mesmo local por um período superior a um ano".

XXXI. Ainda que assim se não entendesse (sem conceder!), a terminologia utilizada na redação do artigo 2.º, alíneas a) e b) e do artigo 4.º, alínea d) do Decreto-Lei 11/2003, de 18 de Janeiro, aponta clara e indubitavelmente para a circunstância de infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respetivos acessórios consubstanciarem construções incorporadas no solo com carácter de permanência, sendo certo que, dos referidos preceitos legais extrai-se que existem dois tipos de estruturas de suporte das estações de radiocomunicações: 1) permanentes; 2) temporárias. Atenta a circunstância de a infraestrutura em apreço nos presentes Autos não representar uma instalação específica destinada a prestar serviço em situações de emergência ou em eventos limitados no tempo, a contrario e por maioria de razão, tal infraestrutura terá de ser considerada como uma estrutura permanente.

XXXII. Destarte, não se verifica o alegado vício de falta de fundamento legal.

XXXIII. Não padece, pois, a douta decisão recorrida de qualquer vício, razão pela qual o Recorrido secunda, nesta sede, os argumentos vertidos na mesma.”

Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, o processo vem à Conferência para julgamento.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem, no essencial, em saber se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao ter julgado a acção improcedente, quando:

- foi violado o dever de audiência prévia, previsto no artigo 9º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro;

- ocorreu a constituição de deferimento tácito do pedido de autorização municipal;

- o acto de indeferimento do pedido de autorização municipal carece de fundamentação;

- não se verifica, como resulta da fundamentação do acto de indeferimento, a violação da servidão non aedificandi;

- e existiu parecer favorável do Instituto de Infra-estruturas Rodoviárias.

A sentença recorrida, tendo em conta a prova documental produzida, considerou provados os seguintes factos:

“1. A Autora instalou uma infraestrutura de telecomunicações em terreno florestal no Lugar de Cruz de Melo, freguesia de Santa Eufémia, concelho de Leiria, ao lado da portagem do Nó de Leiria da Autoestrada A1, com a designação de Casal Ladeira e o Código 98BL136 – cfr. fls. 01 a 44 do Processo Administrativo (PA) apenso.

2. A instalação em causa é constituída por um contentor pré-fabricado e por uma torre metálica de altura útil de 30 metros, cuja base foi aplicada a maciço de betão, adequadamente dimensionado e construído (betão B20, aço A400 NR), através de chumbadouros de alta resistência (aço ST 37.2, DIN 17100) – cfr. memória descritiva da estação de radiocomunicações em causa e peças desenhadas constantes de fls. 24 a 39 do PA apenso.

3. A Autora apresentou em 09 de julho de 2003 pedido de autorização municipal de instalação da estação referida ao Presidente da Câmara Municipal de Leiria – cfr. fls. 01 a 18 do PA apenso, que se dão por integralmente reproduzidas e doc. n.º 2 junto com a petição inicial.

4. O pedido de autorização referenciando no ponto antecedente originou o processo de obras n.º ….., que correu os seus termos no Departamento de Obras Particulares da Câmara Municipal de Leiria – cfr. fls. 51 a 53 do PA apenso.

5. No dia 01 de agosto de 2003, o Departamento de Obras Particulares da Câmara Municipal de Leiria prestou informação no âmbito do processo de obras n.º ….., com o assunto “PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA INFRAESTRUTURAS DE SUPORTE DE ESTAÇÕES DE RADIOCOMUNICAÇÕES JÁ INSTALADAS” e com o seguinte teor:

“Oficiar ao requerente, para no prazo de 90 dias apresentar elementos para instrução do pedido, face ao disposto nos pontos 2 e 3 do art.º 15.º do D.L. 11/03 de 18/01, nomeadamente os elementos previstos nas alíneas c) e d) do n.º 1 do art.º 5 do referido diploma (os quais deverão ser individualizados para cada uma das estações).

Nota: Deverá ainda ser enviada uma cópia do requerimento carimbado pela CML ao requerente” – cfr. fls. 19 do PA apenso.

6. Sobre a informação referida no ponto anterior recaiu despacho, datado de 01 de agosto de 2003, com o seguinte teor:

“De acordo” – cfr. fls. 19 do PA apenso.

7. Por ofício remetido pela Entidade Demandada com o n.º ….. e assunto “AUTORIZAÇÃO PARA INFRA-ESTRUTURAS DE SUPORTE DE ESTAÇÕES DE RADIOCOMUNICAÇÕES JÁ INSTALADA/LOCAL DA OBRA: MUNICÍPIO DE LEIRIA”, foi a Autora notificada em 18 de agosto de 2003, nos seguintes termos:

“Relativamente ao assunto em epígrafe, remeto em anexo comprovativo da entrada do requerimento nestes Serviços em 2003/07/09, devendo Vossa Exa no prazo de noventa dias, contados a partir da data de recepção do presente ofício, apresentar os elementos necessários para a correcta instrução do pedido, face ao disposto nos pontos 2 e 3 do art.º 15.º do Decreto Lei n.º 11/03, de 18 de Janeiro, nomeadamente os previstos nas alíneas c) e d) do n.º 1 do art.º 5.º do referido diploma, os quais deverão ser individualizados para cada uma das estações” – cfr. fls. 20 e 21 do PA apenso e doc. n.º 3 junto com a petição inicial.

8. Por missiva com a referência ….., datada de 16 de outubro de 2003, em resposta ao ofício mencionado no ponto antecedente, a Autora requereu à Entidade Demandada um prazo adicional de noventa dias para apresentação dos elementos solicitados – cfr. fls. 22 do PA apenso e doc. n.º 4 junto com a petição inicial.

9. Por ofício n.º ….., datado de 14 de novembro de 2003, a Entidade Demandada notificou a Autora de que “[...] lhe foi concedida a prorrogação de prazo por noventa dias, contados a partir da data recepção do presente ofício, para dar cumprimento ao solicitado através do ofício ….. de 2003/08/14” – cfr. fls. 23 do PA apenso e doc. n.º 5 junto com a petição inicial.

10. Por missiva com a referência 40/DEN/GIR/04, datada de 15 de janeiro de 2004, a Autora remeteu à Entidade Demandada os seguintes elementos:

- Memória descritiva da estação de radiocomunicações de Casal Ladeira;

- Termo de responsabilidade do respetivo engenheiro pela execução dos trabalhos de construção civil da referida estação de radiocomunicações;

- Termo de responsabilidade do respetivo engenheiro pela instalação das infraestruturas elétricas de baixa tensão da estação de radiocomunicações em causa – cfr. fls. 24 a 50 do PA apenso, que se dão por integralmente reproduzidas e doc. n.º 6 junto com a petição inicial.

11. No âmbito do processo de obras n.º ….., o Departamento de Operações Urbanísticas da Câmara Municipal de Leiria prestou informação com o assunto “AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE INFRA-ESTRUTURAS DE SUPORTE DE ESTAÇÕES DE RADIOCOMUNICAÇÕES E RESPECTIVOS ACESSÓRIOS”, datada de 20 de agosto de 2007, com o seguinte teor:

“Consultar as seguintes entidades, nos termos do Decreto-Lei n.º 11/2003 de 18/01:

• Junta de Freguesia de Santa Eufémia;

• EP – Estradas de Portugal” – cfr. fls. 57 do PA apenso.

12. Sobre a informação referenciada no ponto antecedente recaiu despacho datado de 30 de agosto de 2007, com o seguinte teor:

“Visto.

Proceda nos termos da informação” – cfr. fls. 57 do PA apenso.

13. Por ofício n.º ….., datado de 10 de setembro de 2007, com a referência Procº ….. e assunto “PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE UMA ESTAÇÃO DE BASE DE RADIOCOMUNICAÇÕES/LOCAL DA OBRA: CRUZ DO MELO – CASAL DA LADEIRA – SANTA EUFEMIA/REQUERENTE: T….., S.A. [...]”, a Entidade Demandada notificou a Freguesia de Santa Eufémia nos seguintes termos:

“Relativamente ao processo em epígrafe, solicito a V.ª Ex.ª a apreciação do adjunto projecto e a prestação do correspondente parecer” – cfr. fls. 58 do PA apenso.

14. Por ofício n.º ….., datado de 10 de setembro de 2007, com a referência Procº ….. e assunto “PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE UMA ESTAÇÃO DE BASE DE RADIOCOMUNICAÇÕES/LOCAL DA OBRA: CRUZ DO MELO – CASAL DA LADEIRA – SANTA EUFEMIA/REQUERENTE: T….., S.A. [...]”, a Entidade Demandada notificou as Estradas de Portugal, E.P.E. nos seguintes termos:

“Relativamente ao processo em epígrafe, solicito a V.ª Ex.ª a apreciação do adjunto projecto e a prestação do correspondente parecer” – cfr. fls. 59 do PA apenso.

15. Em resposta ao mencionado no ponto anterior, as Estradas de Portugal, E.P.E. apresentaram ofício n.º ……, datado de 14 de setembro de 2007, com a referência …., com o seguinte teor:

“No âmbito do assunto referenciado e em resposta ao ofício n.º ….., de 2007-09-10, vimos informar V.Exa, que dado a implantação da instalação da estação de base de radiocomunicações, não respeitar relativamente à A1, o afastamento a que se refere a subalínea ii) da alínea b) do número 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro, não podemos emitir parecer favorável” – cfr. fls. 60 do PA apenso e doc. n.º 7 junto com a petição inicial.

16. A Autora foi notificada em 04 de outubro de 2007, por ofício n.º ….., do parecer emitido pelas Estradas de Portugal, E.P.E. e transcrito no ponto antecedente – cfr. fls. 62 e 63 do PA apenso e doc. n.º 7 junto com a petição inicial.

17. No dia 29 de outubro de 2009, o Departamento de Operações Urbanísticas da Câmara Municipal de Leiria prestou informação no âmbito do processo de obras n.º ….., com o assunto “AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE INFRA-ESTRUTURAS DE SUPORTE DE ESTAÇÕES DE RADIOCOMUNICAÇÕES E RESPECTIVOS ACESSÓRIOS”, na qual se consignou que:

“Da análise do processo, constata-se que o pedido em epígrafe obteve o parecer desfavorável do EP – Estradas de Portugal (página 60) pelo que se propõe o indeferimento da autorização em epígrafe ao abrigo da alínea a) do n.º 6 do art.º 15.º do Decreto Lei n.º 11/2003 de 18 de Janeiro de 2003” – cfr. fls. 65 do PA apenso.

18. Sobre a informação referida no ponto 17. que antecede recaiu despacho do vereador do pelouro, datado de 14 de dezembro de 2009, com o seguinte teor:

“Indefiro nos termos da Informação” – cfr. fls. 65 do PA apenso.

19. Por ofício n.º ……, com a referência Procº ….. e o assunto “PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO INFRA-ESTRUTURAS DE SUPORTE DE ESTAÇÃO DE RADIOCOMUNICAÇÕES E RESPECTIVOS ACESSÓRIOS/LOCAL DA OBRA: CRUZ DO MELO – CASAL DA LADEIRA – SANTA EUFEMIA”, a Entidade Demandada notificou a Autora, em 20 de janeiro de 2010, nos seguintes termos:

“Relativamente ao assunto acima mencionado, e de acordo com o despacho do Senhor Vereador datado de 2009/12/14, cumpre-me informar V.ª Ex.ª de que foi manifestada a intenção de indeferir o projecto referente ao processo em epígrafe, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 6 do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 16 de Janeiro, uma vez que a pretensão obteve parecer desfavorável das Estradas de Portugal, o qual já é do seu conhecimento.

A fim de ser tomada a decisão final, e conforme disposto nos artigos 100.º e 101.º do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro, fica V.ª Ex.ª notificado que, caso assim o pretenda, tem prazo de 30 dias, contados a partir da data da recepção do presente ofício, para dizer o que se lhe oferecer sobre o assunto.

[...]” – cfr. fls. 66 e 67 do PA apenso e doc. n.º 8 junto com a petição inicial.

20. A Autora apresentou em 04 de fevereiro de 2010 requerimento de resposta à intenção de indeferimento do pedido de autorização de instalação da estação de telecomunicações em causa, no qual consignou que:

“[...]

1. A infraestrutura de telecomunicações em causa apresenta, pela própria natureza e finalidade a que se destina, características amovíveis e reutilizáveis.

2. Para poderem desempenhar adequadamente a função a que se destinam, estas infraestruturas têm de ser colocadas de forma estratégica relativamente às zonas cujo objectivo é a cobertura de rede telemóvel.

3. Quando o objecto de cobertura é uma via de comunicações, como no caso em apreço, é fundamental que a referida colocação estratégica seja observada, sob pena de total ou parcial ineficácia.

4. Por outro lado a infraestrutura de telecomunicações em causa, ainda pela sua natureza constitutiva, não pode ser classificada como «edifício», pelo que são aplicáveis as disposições da alínea b) do art.º 5.º do Decreto-Lei 13/94 de 15 de Janeiro.

5. Além do mais, a instalação deste tipo de infraestruturas de telecomunicações inscreve-se nas preocupações de segurança decorrentes do n.º 1 do art.º 8.º do mesmo diploma legal.

6. Não obstante este facto, a T….. assume o compromisso de, mediante um período de pré-aviso razoável, proceder a todas as alterações na infraestrutura (inclusivamente relocalização, se for necessário), caso a mesma venha a interferir com o natural desenvolvimento ou condições de operacionalidade da via de comunicação adjacente.

Nestas circunstâncias, propomos a V.ª Ex.ª que seja reconsiderada a intenção de indeferimento, tendo em atenção, não só os esclarecimentos supra produzidos, mas igualmente a inegável necessidade de assegurar na via de comunicações em causa uma cobertura telemóvel adequada quer ao conforto, quer à observação das condições de segurança na sua utilização.

[...]” – cfr. fls. 68 do PA apenso.

21. Em 17 de fevereiro de 2010, o Departamento de Operações Urbanísticas da Câmara Municipal de Leiria prestou informação sobre o requerimento apresentado pela Autora em audiência prévia, na qual consignou que:

“Face à exposição apresentada pelo requerente em sede de audiência prévia, no seguimento da comunicação da intenção de indeferimento do projecto referente ao processo em epígrafe, propõe-se que a mesma seja enviada à EP – Estradas de Portugal, para que esta entidade se pronunciar no sentido de manter ou alterar o parecer emitido pelo seu ofício n.º ….. de 14/09/2007, relativo ao seu processo n.º …..” – cfr. fls. 69 do PA apenso.

22. Sobre a informação referida no ponto antecedente recaiu despacho datado de 01 de março de 2010, com o seguinte teor:

“Enviar e dar conhecimento ao requerente” – cfr. fls. 69 do PA apenso.

23. Em cumprimento do referido despacho, foram as Estradas de Portugal, E.P.E. notificadas por ofício n.º ….., datado de 05 de março de 2010, com a referência Proc.º ….. e assunto “PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE UMA ESTAÇÃO DE BASE DE RADIOCOMUNICAÇÕES/LOCAL DA OBRA: CRUZ DO MELO – CASAL DA LADEIRA – SANTA EUFEMIA/REQUERENTE: T….., S.A. [...]”, nestes termos:

“Relativamente ao assunto em epígrafe, e face à exposição apresentada pelo requerente (da qual se anexa cópia), solicito a V.ª Ex.ª, se digne informar se mantém ou altera o parecer emitido através do ofício n.º ….., datado de 2007/09/14, relativo ao seu processo n.º …..” – cfr. fls. 70 do PA apenso.

24. Em resposta ao expediente referido no ponto anterior, as Estradas de Portugal, S.A. apresentaram ofício com a referência ….., com o número de saída ….., datado de 19 de março de 2010, no qual explanou à Entidade Demandada que:

“No âmbito do processo em referência, serve a presente para informar V. Exa. que, com a publicação do Decreto-Lei n.º 132/2008 de 21 de Julho, que procedeu à alteração ao Decreto-Lei n.º 148/2007 de 27 de Abril (criação do InIR – Instituto de Infra-estruturas Rodoviárias, I.P.), os poderes e competências atribuídos à EP no contrato de concessão da Brisa – Auto-Estradas do Norte, SA, passaram a ser exercidos pelo InIR [...]

Assim, o processo foi enviado a este Instituto para que o mesmo se pronuncie relativamente à pretensão em assunto” – cfr. fls. 73 do PA apenso e doc. n.º 9 junto com a petição inicial.

25. Atento o ofício remetido pelas Estradas de Portugal, S.A., o Departamento de Operações Urbanísticas da Câmara Municipal de Leiria prestou, em 26 de março de 2009, informação no âmbito do processo de obras n.º ….., com o seguinte teor:

“Na sequência do ofício enviado pela EP, em 19/03/2010, será de aguardar parecer do InIR – Instituto de Infra-estruturas Rodoviárias, I.P.

O requerente deverá ser informado do procedimento tomado e do ofício enviado pela EP, folha 73” – cfr. fls. 74 do PA apenso.

26. Por mensagem de correio eletrónico de 01 de outubro de 2010, a Entidade Demandada solicitou parecer ao InIR sobre a pretensão da Autora – cfr. fls. 76 do PA apenso.

27. O InIR apresentou resposta ao solicitado pela Entidade Demandada por ofício datado de 26 de outubro de 2010, com a referência ….., na qual juntou “cópia da carta da BRISA, SA com a refª ….. de 22 de Outubro de 2010 dirigida ao Sr. Presidente da Câmara Municipal de Leiria” com o seguinte teor:

“Assunto: Concessão BRISA.

A1 – Nó de Leiria, Cruz de Melo, Santa Eufémia.

Pedido de Autorização para Instalação de uma Estação de Base de Radiocomunicações.

Processo n.º …

Requerente: T….., S.A.

Exmo. Senhor Presidente,

Reportamo-nos ao vosso pedido de autorização para instalação do equipamento acima referenciado, enviado à EP através do vosso ofício ref.ª Proc. ….., de 05.MAR.2010.

O assunto foi apresentado a esta concessionária pelo InIR, através da sua ref.ª ….., de 13.ABR.2010, solicitando que o parecer fosse enviado directamente à Câmara Municipal.

Assim, em relação ao pedido de parecer de viabilidade da construção supra mencionada, informamos que a Brisa não pode emitir parecer favorável pelo facto da localização do edifício se encontrar na zona non aedificandi, tendo em consideração o disposto no artigo 3.º do Dec. Lei n.º 247/97, de 24 de Outubro.

Da presente vamos dar conhecimento ao InIR” – cfr. fls. 77 a 80 do PA apenso.

28. No dia 07 de abril de 2011, o Departamento de Operações Urbanísticas da Câmara Municipal de Leiria prestou informação no âmbito do processo de obras n.º ….., com o assunto “AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE INFRA-ESTRUTURAS DE SUPORTE DE ESTAÇÕES DE RADIOCOMUNICAÇÕES E RESPECTIVOS ACESSÓRIOS”, na qual se consignou:

“Enquadramento:

- Por despacho do Sr. Vereador de 14/12/2009 foi manifestada a intenção de indeferir o pedido de autorização de instalação da infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações em causa;

- Em 05/02/2010, a requerente apresenta elementos, em sede de audiência prévia, com vista a obstar aos motivos que estiveram na origem da proposta de indeferimento;

- Em 05/03/2010, os mesmos elementos foram enviados à EP – Estradas de Portugal, S.A., com vista a emissão de parecer;

- Em 23/03/2010, a EP, informa que enviou o presente pedido de novo parecer ao INIR;

- Em 04/11/2010, a Brisa, emite parecer desfavorável à pretensão.

Pelo exposto e considerando que a Brisa, Auto-Estradas de Portugal, S.A., mantém o parecer desfavorável à pretensão descrita em epígrafe, não obstante a exposição apresentada pelo requerente em sede de audiência prévia, propõe-se que o pedido de autorização da instalação de infra-estrutura de suporte da estação de radiocomunicações seja indeferido definitivamente, com base no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 11/03 de 18/01.

Enviar ao requerente cópia do parecer da Brisa (folha 79).

Nota: Nos termos do art.º 6 do Decreto-Lei n.º 11/2003 de 18 de Janeiro, a decisão que vier a ser tomada no presente processo é da competência do Ex.mo Sr. Presidente da Câmara de Leiria” – cfr. fls. 81 do PA apenso.

29. Sobre a informação referida no ponto antecedente recaiu despacho do Presidente da Câmara Municipal de Leiria, datado de 21 de abril de 2011, com o seguinte teor:

“Indefiro nos termos da informação” – cfr. fls. 81 do PA apenso.

30. A Autora foi notificada pela Entidade Demandada por ofício n.º ….., datado de 03 de maio de 2011, com a referência Procº ….. e assunto “PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO INFRA-ESTRUTURAS DE SUPORTE DE ESTAÇÃO DE RADIOCOMUNICAÇÕES E RESPECTIVOS ACESSÓRIOS/LOCAL DA OBRA: CRUZ DO MELO – CASAL DA LADEIRA – SANTA EUFEMIA”, nos seguintes termos:

“Relativamente ao assunto acima mencionado, e de acordo com o despacho do Senhor Presidente datado de 2011/04/21, cumpre-me informar V.ª Ex.ª de que foi manifestada a intenção de indeferir o pedido de autorização da instalação de infra-estrutura de suporte da estação de radiocomunicação, com base no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 11/03 de 18/01, face ao parecer desfavorável emitido pela Brisa, Auto-Estrada de Portugal, S.A., cuja cópia se anexa.

A fim de ser tomada a decisão final, e conforme disposto nos artigos 100.º e 101.º do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro, fica V.ª Ex.ª notificado que, caso assim o pretenda, tem prazo de 30 dias, contados a partir da data da recepção do presente ofício, para dizer o que se lhe oferecer sobre o assunto” – cfr. fls. 82 do PA apenso e doc. n.º 10 junto com a petição inicial.

31. Em 30 de junho de 2011, o Departamento de Operações Urbanísticas da Câmara Municipal de Leiria prestou informação no âmbito do processo de obras n.º ….., com o assunto “AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE INFRA-ESTRUTURAS DE SUPORTE DE ESTAÇÕES DE RADIOCOMUNICAÇÕES E RESPECTIVOS ACESSÓRIOS”, na qual consignou que:

“Relativamente ao processo em epígrafe, e considerando que requerente não se pronunciou, dentro do prazo estabelecido para o efeito, quanto ao teor da notificação que lhe foi efectuada, em sede de audiência prévia, deverá a pretensão ser indeferida ao abrigo do disposto no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 11/03, de 18 de Janeiro, pelos motivos já referidos na informação técnica datada de 08/04/2011 (fls. 81), transmitidos à requerente através do ofício n.º ….., de 03/05/2011” – cfr. fls. 83 do PA apenso.

32. Sobre a informação referida no ponto anterior recaiu despacho do Presidente da Câmara Municipal de Leiria, datado de 15 de julho de 2011, com o seguinte teor:

“Indeferido conforme os termos propostos” – cfr. fls. 83 do PA apenso.

33. A Autora foi notificada da decisão de indeferimento mencionada nos pontos 31. e 32. que antecedem, por ofício n.º ….., datado de 15 de julho de 2011 – cfr. fls. 84 e 85 do PA apenso e doc. n.º 1 junto com a petição inicial.

FACTOS NÃO PROVADOS

Inexistem factos não provados, com interesse para a solução da causa, atenta a causa de pedir.

MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

A decisão da matéria de facto, efetuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais constantes dos autos e do processo administrativo apenso, conforme o especificado nos vários pontos da factualidade dada como provada, que não foram impugnados e que, pela sua natureza e qualidade, mereceram a credibilidade do tribunal, em conjugação com a livre apreciação da prova.”

Considerada a factualidade assente, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso.

i) Da violação do dever de audiência prévia, nos termos do artigo 9º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro:

Alega a Recorrente que o artigo 9° do referido Decreto-Lei exige que, quando o sentido provável da decisão for o de indeferimento, independentemente do motivo e relativamente a qualquer tipo de infra-estrutura a instalar ou instalada, o presidente da câmara, em sede de audiência prévia, defina, numa atitude de pró-actividade, tendente a obter uma solução conciliadora dos interesses antagónicos verificados, uma localização alternativa num raio de 75 metros, por ser quem melhor está habilitado a indicar uma outra solução que considere autorizável de acordo com os seus critérios e exigências urbanísticas e/ou estéticas ou que não viole qualquer outro normativo de ordenamento do território, e caso não seja possível encontrar tal localização, o presidente terá que deferir o pedido. Não tendo assim entendido, a sentença recorrida incorre em erro de julgamento.

O Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro, regula a autorização municipal inerente à instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios definidos no Decreto-Lei nº 151-A/2000, de 20 de Julho, aplicando-se também, por força da norma transitória contida no artigo 15º, às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas que ainda não tenham obtido deliberação ou decisão camarária favorável.

O nº 5 do referido 15º dispõe que: “Nos casos em que exista projecto de decisão no sentido de indeferir a pretensão, aplica-se a todo o tipo de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações o regime previsto no artigo 9.º”.

O artigo 9º, com a epígrafe “Audiência prévia”, estabelece que:

“1. Quando existir projecto de decisão no sentido do indeferimento do pedido de autorização, deve ser realizada uma audiência prévia que tenha por objectivo a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido.

2. Quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações existentes, o presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m.

3. Caso não seja possível encontrar nova localização nos termos do n.º 2, o presidente da câmara municipal defere o pedido, excepto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes.”

O juiz a quo considerou que este regime especial de audiência prévia não é aplicável no caso vertido nos autos, em que o pedido de autorização de instalação de infra-estrutura de suporte de estações de radiocomunicações foi indeferido com fundamento na violação da servidão non aedificandi, prevista na alínea b) do nº 1 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 294/97, de 24 de Outubro, partilhando do entendimento vertido no acórdão deste Tribunal, de 4.12.2014, proc. nº 11053/14, pelo que, tendo sido assegurada a participação da autora/Recorrente na formação da decisão administrativa impugnada, nos termos dos artigos 100º e seguintes do CPA (de 1991), improcede o vício alegado.

O referido acórdão de 4.12.2014 decide o recurso interposto do acórdão, proferido em primeira instância, que julgou improcedente a acção administrativa especial de impugnação do “acto proferido pelo Director de Estradas do Porto da Estradas de Portugal, E.P.E, notificado através de ofício datado de 17 de Novembro de 2006, nos termos do qual foi determinada a remoção da infra-estrutura de suporte de telecomunicações que a ora recorrente instalou na freguesia de Vilar do Pinheiro, Vila do Conde, junto à E.N. 13, ao Km 12.360, margem esquerda”.

A saber, não se tratava de um acto administrativo decisório praticado no âmbito de um procedimento de autorização de instalação de infra-estrutura de suporte de estações de radiocomunicações já instalada, regulado pelo Decreto-Lei nº 11/2003, mas a impugnação de um acto de remoção de uma infra-estrutura de suporte de telecomunicações, praticado pela Estradas de Portugal [EP], por violação da servidão non eadificandi, prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro – que estabelece(ia) faixas com sentido non aedificandi junto das estradas nacionais, constantes do Plano Rodoviário Nacional, sob jurisdição da JAE e depois da EP que lhe sucedeu.

Já no litígio em apreciação no presente recurso está em causa um procedimento administrativo de autorização de instalação (ou de manutenção de instalação já efectuada) de uma infra-estrutura de telecomunicações, regulado pelo Decreto-Lei nº 11/2003, por força do já referido artigo 15º.

Significando que lhe é aplicável o regime de audiência prévia enunciado no artigo 9º, como resulta do teor do nº 5 desse artigo 15º: aplicável a todo o tipo de infra-estruturas qualquer que seja o fundamento da proposta de indeferimento.

Apesar do termo “pode” [o presidente da câmara definir uma localização alternativa], previsto no nº 2 do mesmo artigo, a leitura conjugada deste com o nº 3, que prevê o deferimento do pedido caso não seja possível encontrar nova localização, leva a que aquele “pode” tenha de ser lido como “deve” indicar uma nova localização ou admitir negociação com o requerente da autorização para encontrar uma localização alternativa àquela em que a estrutura se encontra instalada e que tem proposta de indeferimento.

Conforme resulta do preâmbulo do Decreto-Lei nº 11/2003 o processo autorizativo consagrado visa assegurar que a “intervenção municipal inerente à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território [seja] conciliável com o respeito pela imperiosa necessidade de incentivo e apoio à prossecução e promoção do desenvolvimento da sociedade de informação e muito em especial do serviço público desenvolvido pelo sector das telecomunicações”

Neste mesmo sentido v. o acórdão do TCAN, de 18.5.2018, proc. 01634/11.3BEPRT, in dgsi.pt, de que se extrai: “(…), o legislador entendeu conferir ao trâmite em causa [audiência prévia] uma particular importância, pois é nesse momento que se concretiza a criação das condições que permitam a minimização do impacte visual e ambiental e que podem conduzir ao deferimento do pedido (cfr. art. 9º, nº 1 do DL nº 11/2003), quando for o caso ou, quando a localização pretendida se afigure inviável na perspectiva da entidade que concede a autorização, através da busca de uma localização alternativa, tratando-se assim de um momento de negociação, promovido pelo Presidente da Câmara, que se encontra vinculado à respectiva promoção, nos termos expostos. (…)” [sublinhado meu].

De acordo com a factualidade considerada assente: a Recorrente instalou uma infra-estrutura de telecomunicações em terreno florestal no Lugar de Cruz de Melo, freguesia de Santa Eufémia, concelho de Leiria, ao lado da portagem do Nó de Leiria da Auto-estrada A1, com a designação de Casal Ladeira; o Recorrido notificou a Recorrente da intenção de indeferir o pedido de autorização formulado, com fundamento no parecer desfavorável da EP por “a implantação da instalação da estação de base de radiocomunicações, não respeitar relativamente à A1, o afastamento a que se refere a subalínea ii) da alínea b) do número 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro”, bem como para dizer o que se lhe oferecer sobre o assunto, conforme artigos 100º e 101º do CPA; a Recorrente pronunciou-se, invocando o interesse na manutenção da infra-estrutura de telecomunicações em referência atenta a sua colocação estratégica na rede de cobertura telemóvel em que se insere, manifestando o compromisso de proceder às alterações que se imponham, incluindo com a sua relocalização, se necessário, requerendo a reconsideração da decisão a proferir; o Recorrido remeteu a pronúncia da Recorrente à EP para o efeito de manter ou alterar o parecer anteriormente dado; a qual remeteu a questão ao InIR que, por sua vez, a remeteu à BRISA; a BRISA manteve o parecer desfavorável “pelo facto da localização do edifício se encontrar na zona non aedificandi, tendo em consideração o disposto no artigo 3.º do Dec. Lei n.º 247/97, de 24 de Outubro”; o Recorrido indeferiu o pedido da Recorrente por a BRISA manter o parecer desfavorável (factos 19. a 32.).

Pelo que, tendo obtido o parecer desfavorável da EP e da Brisa, deveria o Recorrido ter sugerido localização alternativa num raio de 75m ou convidar a Recorrente a indicar essa localização (neste sentido v. o acórdão do TCAS, de 23.2.2012, no proc. 0253/07, in www.gdsi.pt).

O que não aconteceu, não tendo inclusive o Recorrido aproveitado a pronúncia da Recorrente que, apesar de também não propor um local alternativo específico, se comprometeu a efectuar as alterações necessárias a obter o deferimento da sua pretensão, como as de relocalização da instalação.

O parecer desfavorável da EP-Estradas de Portugal e da BRISA foi motivado pelo facto de a estação de base da infra-estrutura de telecomunicações [“instalação” para a EP e “edifício” para a BRISA], objecto do pedido de autorização, se encontrar instalada sem respeitar, relativamente à A1, o afastamento a que se refere a subalínea ii) da alínea b) do nº 1 do artigo 3º [para a EP] ou se encontrar em zona non aedificandi, tendo em consideração do disposto no artigo 3º [para a BRISA] do Decreto-Lei nº 294/97, de 24 de Outubro (factos 15. e 27.).

O Decreto-Lei nº 294/97 aprovou modificações ao contrato de concessão da construção, conservação e exploração de auto-estradas outorgado à BRISA e no artigo 3º, no que à situação em apreciação interessa, prevê o seguinte:

“1- Em relação aos lanços de auto-estrada constantes da base I anexa ao presente diploma, são fixadas as seguintes zonas de servidão non aedificandi:

a) Desde a aprovação do estudo prévio até à aprovação da planta parcelar do projecto de execução, 200 m para cada lado do eixo da estrada e, centrado em cada nó de ligação, um círculo com 1300 m de diâmetro;

b) A partir da aprovação da planta parcelar do projecto de execução, os limites fixados pelas alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, passarão a ser os seguintes:

i) Edifícios, a menos de 40 m a contar do limite definitivo previsto das plataformas das auto-estradas, dos ramos dos nós e dos ramais de acesso e ainda das praças de portagem e das zonas de serviço, e nunca a menos de 20 m da zona da auto-estrada;

ii) Instalações de carácter industrial, nomeadamente fábricas, garagens, armazéns, restaurantes, hotéis e congéneres, e, bem assim, igrejas, recintos de espectáculos, matadouros e quartéis de bombeiros, a menos de 70 m a contar dos limites da plataforma considerados na alínea anterior, e nunca a menos de 50 m da auto-estrada.

2. (…).”

Ora, desconhecendo a localização exacta da infra-estrutura de telecomunicações da Recorrente relativamente ao limite de 50m da auto-estrada [A1], aplicando a subalínea ii) da alínea b) do nº 1 do artigo 3º, ou a entender-se que a Brisa ao usar o termo “edifício” sem especificar a norma concreta aplicável, pretendeu referir-se à subalínea i) da mesma alínea b), do nº 1 do artigo 3º, e o limite de 20m da zona da auto-estrada, e podendo/devendo o Recorrido indicar uma localização alternativa a encontrar num raio até 75m (do local concreto da instalação, eventualmente ainda dentro do mesmo terreno florestal), não resulta evidenciado que tal não fosse possível ou que qualquer local no raio de 75m ficaria dentro dos terrenos limítrofes da A1 sujeitos à/s referida/s proibição/ões.

Sendo que se fosse possível negociar uma nova localização fora daqueles limites de proibição, deixaria de haver justificação para o parecer desfavorável emitido, nos termos em que foi emitido (independentemente da averiguação sobre se a instalação em referência pode ser qualificada como uma edificação).

Não esquecer que está em causa uma estrutura instalada que faz parte de uma rede de postos de telecomunicações que assegura a cobertura de telemóvel que importa manter.

Pelo que procede o apontado vício violação dos nºs 2 e 6 do artigo 9º por força do nº 5 do 15º, do Decreto-Lei nº 11/2003, incorrendo a sentença recorrida em erro de julgamento.

ii) Da constituição de acto de deferimento tácito do pedido de autorização municipal:

Neste aspecto andou bem a sentença recorrida ao entender que não se constituiu deferimento tácito no procedimento em análise nos autos por se tratar de infra-estrutura cujo pedido havia sido formulado nos termos ao artigo 15º do referido Decreto-Lei n° 11/2003 e, por isso, o regime de deferimento tácito previsto no artigo 8º do mesmo diploma não lhe é aplicável.

Assim tendo vindo a entender este Tribunal, como se constata dos acórdãos de 15.9.2011, proc. 04752/09, de 6.11.2014, proc. 03999/08 e do já referido de 23.2.2012, proc. 03253/07, de cujo sumário se extrai: “(…)

V. O artº 8º do D.L. nº 11/2003, que prevê a figura do deferimento tácito, não é aplicável às estações já instaladas, pois só se forma deferimento tácito nos casos previstos em disposição legal específica ou nas situações taxativas enunciadas no artigo 108º do CPA, o que não constitui o caso, pois não está em causa um licenciamento de obra particular, mas sim um processo de autorização específico, definido em diploma próprio, o D.L. nº 11/2003, de 18/01.

VI. Fora dos casos do artº 108º do CPA, é necessária uma norma específica que preveja o deferimento tácito, o que não se configura no caso de estações já instaladas, por a norma do artº 8º do D.L. nº 11/2003 ter o seu âmbito de aplicação limitado às estações a instalar.

VII. Não só o citado artº 8º se refere, expressamente, ao prazo referido no nº 8 do artº 6º, ou seja, ao prazo de 30 dias, como a razão de ser do deferimento tácito, que é a defesa do interesse do particular em iniciar uma atividade ou uma obra, face à inércia da Administração, não se justifica no caso de uma estação já instalada, pois o particular, precisamente porque a estação já está instalada e em funcionamento, não se vê confrontado com a paralisação da atividade que pretende empreender, enquanto a Administração está inerte e se atrasa a decidir.

”

Com efeito, e ao contrário do que ocorre no referido nº 5 do artigo 15º do Decreto-Lei n° 11/2003, que remete expressamente para o regime previsto no artigo 9º, nenhuma remissão é feita neste artigo para o disposto no artigo 8º e o nº 6 do mesmo artigo 15º enuncia de forma taxativa os fundamentos de indeferimento expresso dos pedidos de autorização de infra-estruturas de telecomunicações instaladas.

Assim, na falta de disposição especial que preveja o deferimento tácito no Decreto-Lei n° 11/2003 e atendendo à data em que este foi aprovado, o decurso do prazo legal previsto no nº 4 do artigo 15º sem que a autoridade administrativa competente proferisse decisão determinava, pelo contrário, o indeferimento tácito do pedido, ao abrigo do disposto no artigo 109º do CPA, então vigente.

Razão porque não procede este fundamento do recurso.

iii) Da falta de fundamentação do acto de indeferimento do pedido de autorização municipal

Alega a Recorrente que o esforço interpretativo do administrado no sentido de entender a motivação do acto permitir presumir qual ser a motivação legal para o sentido do acto não significa de modo algum que a Administração não tivesse tido que dar cumprimento escrupuloso às obrigações ínsitas no CPA relativas à fundamentação dos actos, o que de facto não fez in casu, pois: i) o normativo legislativo invocado pela BRISA é claramente inaplicável à situação em apreço, pelo que a decisão contém incorrectos valoração jurídica e enquadramento jurídico-legal do comportamento em causa, ii) não foi feito qualquer enquadramento, explicação ou comprovação do motivo pelo qual se entende que a infra-estrutura viola a zona non eadificandi, não tendo sido alegado que se encontra enquadrada nas definições legais de tal proibição ou demostrado que as distâncias legais exigidas se encontravam violadas.

Por concordarmos com a (boa) argumentação expendida na sentença recorrida a propósito do invocado vício de forma, aqui sé dá por reproduzida a mesma.

Assim, é de concluir que se percebe claramente que o fundamento do indeferimento é o parecer vinculativo desfavorável da EP-Auto-Estradas de Portugal e da BRISA, que considerou a infra-estrutura de telecomunicações em referência nos autos como uma edificação que se encontra em zona non aedificandi, em violação da norma contida no artigo 3º do Decreto-Lei nº 294/97, nos termos do nº 6 do artigo 15º do Decreto-Lei n° 11/2003.

E tão bem que a Recorrente entendeu o iter cognoscitivo percorrido pelo Recorrido até à prolação da decisão de indeferimento, que reagiu contenciosamente contra a esta nos termos em que o fez.

Pelo que não se verifica este fundamento do recurso.

iv) Da não violação da servidão non aedificandi:

Da factualidade assente resulta que: a Recorrente instalou a infra-estrutura de telecomunicações a autorizar em terreno florestal ao lado da portagem do Nó de Leiria da Auto-estrada A1; a referida instalação é constituída por um contentor pré-fabricado e por uma torre metálica de altura útil de 30 metros, cuja base foi aplicada a maciço de betão, adequadamente dimensionado e construído (betão B20, aço A400 NR), através de chumbadouros de alta resistência (aço ST 37.2, DIN 17100); o pedido de autorização da Recorrente foi indeferido com fundamento no parecer desfavorável da EP-Estradas de Portugal “(…) dado a implantação da instalação da estação de base de radiocomunicações, não respeitar relativamente à A1, o afastamento a que se refere a subalínea ii) da alínea b) do número 1 do artigo 4.º [por certo pretendeu referir o artigo 3º] do Decreto-Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro, não podemos emitir parecer favorável” [sublinhado nosso]; reiterado pela BRISA “(…) em relação ao pedido de parecer de viabilidade da construção supra mencionada, informamos que a Brisa não pode emitir parecer favorável pelo facto da localização do edifício se encontrar na zona non aedificandi, tendo em consideração o disposto no artigo 3.º do Dec. Lei n.º 247[294]/97, de 24 de Outubro” [sublinhado nosso]; por despacho de 15.7.2011, do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Leiria foi indeferido o pedido da Recorrente, “(…) ao abrigo do disposto no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 11/03, de 18 de Janeiro, pelos motivos já referidos na informação técnica datada de 08/04/2011 [Pelo exposto e considerando que a Brisa, Auto-Estradas de Portugal, S.A., mantém o parecer desfavorável à pretensão descrita em epígrafe, não obstante a exposição apresentada pelo requerente em sede de audiência prévia, propõe-se que o pedido de autorização da instalação de infra-estrutura de suporte da estação de radiocomunicações seja indeferido definitivamente, com base no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 11/03 de 18/01] (fls. 81), transmitidos à requerente através do ofício n.º ….., de 03/05/2011 (factos 1., 2. 15., 27, 28., 29., 31. e 32.).

A invocada [no parecer desfavorável da EP] subalínea ii) da alínea b) [que altera as alínea d) e e) do nº 1 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro] do nº1 do já mencionado artigo 3º do Decreto-Lei nº 294/97 refere-se a instalações de carácter industrial, nomeadamente fábricas, garagens, armazéns, restaurantes, hotéis e congéneres, e, bem assim, igrejas, recintos de espectáculos, matadouros e quartéis de bombeiros, e não a uma infra-estrutura de suporte de telecomunicações, como a em análise.

Já a subalínea ii) da alínea b) do nº 1 do mesmo artigo 3º refere-se de forma genérica a “edifícios”.

Acresce que, no Decreto-Lei nº 13/94, de 15 de Janeiro [que estabelece faixas com sentido non aedificandi junto de estradas nacionais, constantes do Plano Rodoviário Nacional], o nº 1 do artigo 8º prevê que: “Nos IP [itinerários principais] e IC [itinerários complementares] é proibida a ocupação da zona da estrada a título definitivo ou precário, com excepção de equipamentos ou serviços de telecomunicações relacionados com a exploração e, em especial, com a segurança das rodovias.” [sublinhado nosso].

O parecer desfavorável, em que se suporta o acto de indeferimento, qualifica a infra-estrutura em referência como uma construção, um edifício situado na zona non aedificandi sem mais, havendo que presumir que considera a mesma como não relacionada com a exploração e a segurança da A1, junto da qual se encontra (se não teria emitido parecer favorável).

A sentença recorrida considerou que ocorre violação da zona non aedificandi, nos seguintes termos:

«Quanto ao conceito urbanístico de “edifício”, importa referir que as “[...] infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações, instalações e respectivos acessórios, não fora o caso de se mostrarem submetidas a procedimento de controlo preventivo especial, o do DL 13/71, incluir-se-iam no âmbito de previsão do art. 2° do RJUE, por se tratar de uma operação urbanística subsumível no conceito técnico de obras de construção” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 05 de setembro de 2012, processo n.º 01070/11, disponível em www.dgsi.pt).

Efetivamente, são entendidos como obras de construção “[...] todos os conjuntos erigidos pelos homem, com quaisquer materiais reunidos e ligados artificialmente ao solo ou a um imóvel, com carácter de permanência, com individualidade própria e distinta dos seus elementos. Daqui pode concluir-se que se toda a edificação é uma construção, nem toda a construção se traduz necessariamente numa edificação. [...] No entanto, ao contrário do que seria normal, o presente diploma utiliza o termo edificação como tendo um sentido mais amplo que o de construção, fazendo integrar nele não só as construções relativas a edifícios, mas todas as construções que se incorporem no solo com carácter de permanência” (cfr. FERNANDA PAULA OLIVEIRA, MARIA JOSÉ CASTANHEIRA NEVES, DULCE LOPES, FERNANDA MAÇÃS, Regime Jurídico de Urbanização e Edificação – Comentado, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 41-42).

Daqui se retira que este conceito de edificação, com o conteúdo que lhe é dado no RJUE em sede de controlo preventivo de operações urbanísticas a cargo da Administração municipal, é exatamente o mesmo que cumpre levar em consideração no domínio das mesmas atribuições que são atribuídas aos municípios pelo regime especial consagrado pelo Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro, e, nesse sentido, deve ser tomado o conceito de “edifícios”, como reportando-se a operações urbanísticas de edificação no tocante a zonas de proteção de estradas (ou autoestradas) oneradas com proibições por servidão “non edificandi” em faixas.

Destarte, a instalação de infraestruturas de suporte de estações de radiocomunicações e respetivos acessórios são subsumíveis no conceito de “edifícios” do art. 3.º, n.º 1, alínea b), subalínea i) do Decreto-Lei n.º 294/97, e, por essa via, do art. 8.º, n.º 1, alínea d) do Decreto-Lei n.º 13/71, como obras de edificação, desde que exista uma incorporação no solo com carácter de permanência.

Aplicando o exposto à matéria de facto levada ao probatório, conclui-se que a infraestrutura de suporte das instalações de radiocomunicações instalada pela Autora é subsumível ao referido conceito de “edifícios”, uma vez que a torre metálica (de altura útil de trinta metros) que a corporiza, a par de um contentor pré-fabricado, tem a sua base aplicada a maciço de betão, através de chumbadouros de alta resistência [ponto 2. dos factos provados], existindo, porquanto, uma incorporação no solo com caráter de permanência, isto é, com potencialidade de perdurar sem qualquer limite temporal.

(…)».

Com o que concordamos, acrescentando que do disposto nas alíneas a) e b) do artigo 2º e do artigo 4º do Decreto-Lei nº 11/2003 resulta evidenciada a diferença entre as infra-estruturas de suporte de estação de telecomunicações instaladas/incorporadas no solo com carácter permanente das que são temporárias (referidas expressamente na alínea a) do artigo 2º e na alínea d) do artigo 4º).

A infra-estrutura instalada da Recorrente é constituída por um contentor pré-fabricado e por uma torre metálica de altura útil de 30 metros, cuja base foi aplicada a maciço de betão, adequadamente dimensionado e construído, através de chumbadouros de alta resistência e encontra-se por legalizar, ao abrigo deste Decreto-Lei nº 11/2003, desde Julho desse ano, pelo que se pode afirmar que não visou necessidades temporárias e foi instalada para perdurar no local em que se encontra. A saber, enquadra-se nas referidas estruturas com caracter permanente.

Sendo juridicamente qualificável como edifício, nos termos enunciados, a infra-estrutura em referência é susceptível de violar a servidão non aedificandi, prevista na alínea b) do nº 1 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 294/97.

Em face do que não procede este fundamento do recurso.

v) Do parecer favorável do Instituto de Infra-estruturas Rodoviárias:

Alega, por fim, a Recorrente que mal andou o Mmo. Juiz o quo ao ter entendido que não existia parecer favorável do Instituto de Infra-estruturas Rodoviárias por não ser aplicável à situação em causa o disposto no artigo 6º do Decreto-Lei n° 11/2003, uma vez que consta do nº 4 do artigo 15º que este processo especial único é tramitado na totalidade de acordo com as regras estabelecidas no respectivo regime estabelecido nesse diploma, apenas com as particularidades especialmente ressalvadas nesse artigo, pelo que nos termos do nº 7 do artigo 6° a ausência de resposta por parte daquela entidade consultadas, no prazo de 10 dias, valeu como concordância da mesma com a pretensão apresentada, pelo que não se verifica o fundamento invocado para o indeferimento da autorização municipal.

Mas não lhe assiste razão.

Com efeito, o nº 4 do artigo 15º dispõe: “O presidente da câmara municipal profere decisão final no prazo de um ano a contar da entrega do processo, de acordo com as normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis.”.

Mas a alínea a) do no 6 do mesmo artigo 15º, prevê que o indeferimento da pretensão de obter autorização de infra-estruturas de telecomunicações já instaladas na data em que entrou em vigor este diploma, “só pode ser sustentado em pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades competentes no sentido desse indeferimento”.

Donde, o presidente da câmara competente, recebido um parecer desfavorável vinculativo, terá, como necessariamente decorre dessa qualificação, obrigatoriamente de indeferir a pretensão do particular, o que não é compatível com a regra contida no nº 7 do artigo 6º de considerar que a entidade consultada, decorrido o aí referido prazo de 10 dias, concorda com a pretensão do particular e já não pode emitir parecer desfavorável ou se o emitir o mesmo não deve relevar para a decisão a proferir no procedimento de autorização, como defende a Recorrente.

Pelo que também não pode proceder este fundamento do recurso.

Atendendo ao exposto, não pode manter-se a sentença recorrida, que deve, por isso, ser revogada.

Em substituição, porque se considerou verificado o vício de forma por não observância do regime especial de audiência prévia, previsto no artigo 9º, ex vi nº 5 do artigo 15º, do Decreto-Lei nº 11/2003, deve a acção ser julgada procedente e, em consequência, anulado o acto de indeferimento impugnado.

Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, revogando sentença recorrida, e, em substituição, julgar procedente a acção, anulando o acto impugnado.

Custas pelo Recorrido em ambas as instâncias.

Registe e Notifique.

Lisboa, 18 de Junho de 2020.

(Lina Costa – relatora)

(Carlos Araújo)

(Sofia David)