2390/06.2TAFAR.E2 - Tribunal da Relação de Évora

1- O dano biológico é o dano “in natura”, cuja repercussão pode atingir, quer danos patrimoniais, quer danos morais.

2- A sua repercussão em sede patrimonial consubstancia, quando justificado, o direito à indemnização por danos futuros, ao abrigo do art. 564º, n.º 2, do CC (“Na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior”), sem prejuízo do seu eventual relevo não patrimonial.

3- Para o efeito, haverá de ter-se em conta a incapacidade geral permanente parcial que é, em si mesma, um dano patrimonial indemnizável, uma vez que acompanhará toda a vida de quem esteja incapacitado, traduzindo-se em dano corporal ou dano biológico, desde a incapacidade funcional ou fisiológica, na execução, com normalidade e regularidade, das tarefas próprias e habituais da vida diária à eminentemente profissional, consubstanciando-se, por isso, em diminuição da capacidade física e da resistência em geral.

4- Tal dano tem um sentido mais abrangente do que a incapacidade permanente profissional, não dependendo, assim, do efectivo exercício de uma profissão e/ou de prova de prejuízos imediatos nos rendimentos do trabalho da vítima.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

1. RELATÓRIO

Nos autos de processo comum, perante tribunal singular, com o número em epígrafe, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Faro, o Ministério Público deduziu acusação contra a arguida E., imputando-lhe, em autoria material e em concurso efectivo, um crime de condução perigosa de meio de transporte por água, p. e p. pelo art. 289.º, n.ºs 1 e 3, do Código Penal (CP) e um crime de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelo art. 148.º, n.º 1, do CP, pela prática dos factos descritos a fls. 177/179.

N. deduziu pedido de indemnização civil contra Companhia de Seguros..., S.A. e contra E. pedindo a condenação solidária dos mesmos no montante global de €128.656, 35 (cento e vinte e oito mil seiscentos e cinquenta e seis euros e trinta e cinco cêntimos), alegando, em síntese, que em consequência dos factos descritos na acusação (fls. 199/208):

- sofreu as lesões descritas na documentação clínica de fls. 57 a fls. 64 e fls. 120 a 122, cujo teor dá por reproduzido, nomeadamente traumatismo na bacia e no cúbito esquerdo, na grelha costal esquerda e na mão esquerda, que lhe provocaram, directa e necessariamente um período de doença de 318 dias, todos com incapacidade total para o trabalho geral e para o trabalho profissional;

- em consequência de tais lesões ficou incapacitado de poder continuar a nadar, tendo ficado em estado de semi-inconsciência e com o braço esquerdo paralisado pelas dores, e sem poder mexer a pernas, dado o traumatismo na bacia;

- apesar dessa semi-inconsciência, anteviu a sua morte por afogamento, o que imensamente o afligiu;

- foram momentos de grande pânico pessoal e de enorme aflição, que ainda hoje, recorrentemente recordados ainda que de forma involuntária, o assombram permanentemente e lhe perturbam a sua vida;

- anteviu a sua morte, aflitivamente, vendo-se incapaz de se debater com as águas por causa dos ferimentos e tendo consciência de que o barco que o atropelara se afastava entretanto;

- em virtude dos gritos das testemunhas que assistiram ao facto, a arguida voltou para trás e recolheu-o do mar, quando já todavia perdera todas as forças e efectivamente se deparava com a morte por afogamento como facto inevitável;

- todo este pânico e medo pela presença iminente da morte aliado às fortes dores e ao ter ficado abandonado no mar, são uma imagem e uma situação de grande desespero e pânico, que lhe causaram desde logo um profundo dano moral;

- ainda hoje esta imagem é um pesadelo recorrente que involuntariamente o aflige e assalta, em muitas noites, perturbando-lhe o sono e o descanso e deixando-o em grande intranquilidade;

- esta situação de antevisão da morte, duplamente ofensora da sua integridade física e psíquica e geradora de profunda aflição na altura e de sequelas psíquicas que existem desde então, merece tutela do direito e justifica para o seu ressarcimento uma indemnização que não deverá nunca ser inferior a €7.500;

- nesse dia, foi assistido nas urgências do Hospital Distrital de Faro;

- aí foi observado de urgência e internado, para ser submetido a intervenção cirúrgica, a qual teve lugar ao nível da bacia e do braço esquerdo, com colocação de material de osteossíntese;

- a intervenção e os tratamentos subsequentes foram dolorosos e angustiantes, sempre na incerteza de que pudesse recuperar de todo dos ferimentos e das suas consequências;

- passou todo esse período sob forte ansiedade e medo, sempre no receio de que fosse ficar defeituoso e/ou incapacitado;

- igualmente o afligia ter já acordado com a empresa VP-... Lda. Um contrato de trabalho, que deveria ser assinado em 1 de Setembro de 2006, em que seria Técnico de Vendas dessa empresa, mas que, dado o acidente, não iria certamente assinar;

- a partir de Setembro de 2006 teve alta hospitalar, cessando o internamento, mas manteve-se doente por um período de 318 dias, todos com incapacidade total para o trabalho profissional e para o trabalho geral;

- durante esse período, teve que se manter em permanente tratamento médico e medicamentoso, sem poder deslocar-se ou movimentar-se com autonomia;

- foi necessário alugar uma cadeira de rodas, na qual teve que se deslocar entre Agosto de 2006 e inícios de 2007 (Janeiro ou Fevereiro), pagando a quantia de € 10/mês, num total de, pelo menos, €60;

- na situação pós hospitalar, em face de se deslocar em cadeira de rodas, teve que ser permanentemente auxiliado pela mãe, irmão e namorada, na higiene pessoal, no vestir-se, em alimentar-se, na deslocação e nas idas ao hospital para efectuar os tratamentos;

- viu-se também forçado a aceitar ficar na Ilha do Farol, após Setembro de 2006, em casa de um amigo que lhe facultou esse favor, para aí convalescer num ambiente em que não existem carros nem trânsito e poder assim ser-lhe mais fácil a movimentação na cadeira de rodas e estar mais frequentemente acompanhado;

- não obstante isso, manteve-se sempre, naquele período, dependente do auxílio e assistência de terceiros e sujeito a deslocações diárias, umas ao Hospital de Faro, outras ao posto de enfermagem da Ilha do Farol, para mudança diária do penso dos ferimentos;

- mesmo após a data da alta na unidade hospitalar, teve necessidade de continuar a realizar tratamentos e a ingerir medicamentos e, após ter deixado a cadeira de rodas, teve que por mais de três meses se deslocar com auxílio de canadianas;

- todo este prologado estado doloroso e de afastamento, bem como a aflição, angústia e tristeza que daí resultaram, representam um dano moral e físico de extensa gravidade, que muito o afectou e ainda afecta, que justifica para o seu ressarcimento a quantia de €60.000;

- em consequência do acidente provocado pela arguida, ficou permanentemente afectado com lesões e sequelas:

- todas estas lesões e sequelas desvalorizam a sua imagem nas suas características físicas, na sua mobilidade, na sua evolução profissional e no relacionamento com terceiros a nível familiar e social, com profundos reflexos negativos na sua auto-estima;

- actos como pegar num garrafão de água ou numa botija de gás, pegar numa criança ao colo e mudar um móvel de lugar, são extremamente penosos para si;

- as dores são persistentes e muitas vezes incapacitantes;

- as cicatrizes representam uma diminuição estética, afectando-o negativamente na sua imagem, no seu equilíbrio emocional e na sua auto-estima;

- sente vergonha e embaraço em despir-se perante terceiros, por se sentir desfeado com as cicatrizes que ora ostenta no seu corpo, bem como se sente humilhado, vexado e envergonhado por ter que coxear, não poder utilizar o braço e a mão esquerda e não acompanhar o ritmo de andamento das outras pessoas;

- por esse motivo, sente profundo constrangimento que muito o angustia e faz sofrer nos períodos de Verão, quando deveria usar mangas curtas e calções, o que não consegue fazer face ao que deixou dito;

- Igualmente fica muito envergonhado e afectado psicologicamente quando tem que ir a uma praia, pois sente-se menorizado e afectado na sua auto-estima se tiver que se despir;

- ou se, não se despindo pelas razões invocadas, tiver que se manter vestido de calças e camisa, suportando intenso calor, quando toda a gente se encontra de calção de banho;

- tudo isto lhe produz acentuada tristeza e depressão;

- era pessoal jovial, alegre e bem-disposto e passou deste então a ser pessoa triste, reservada e amargurada e sem perspectivas de ver alterada esta situação;

- este dano futuro, representando para si uma profunda alteração negativa da sua qualidade de vida, deverá ser ressarcido em quantia não inferior a €45.000;

- previa assinar a 1 de Setembro de 2006 um contrato de trabalho com a empresa VP-... Lda., tendo tudo acertado com tal empresa desde o início de Julho para iniciar trabalho a 1 de Setembro de 2006 como técnico de vendas, a auferir a quantia de €1.000 mensais, mais subsídio de refeição;

- todavia, dado o acidente, não o pode fazer;

- ainda assinou o referido contrato a 21 de Setembro de 2006, supondo que poderia estar em condições ou ter alta entretanto, mas logo a 22 desse mês se viu forçado a comunicar à empregadora que, afinal, a doença seria bem mais prologada do que se supunha e que teria que dar por sem efeito o contrato;

- ficou assim impossibilitado de exercer aquelas funções e de auferir a remuneração prevista de €1.000 por mês, pelo período de 9 meses pelo menos, pelo que devem os demandantes pagar a quantia de €9.000, a título de lucros cessantes;

- há ainda uma diminuição da capacidade laboral do demandante, por não poder conduzir mais de uma hora, o que prejudica as suas aspirações de subida na carreira profissional que escolhera, pelo que devem os demandantes pagar a quantia de €3.000 por tal dano;

- em medicamentos e consultas gastou a quantia de €40,50 e €29,30 em taxas moderadoras;

- na cadeira de rodas e nas muletas gastou €368,55, que lhe foram adiantados por um amigo;

- em virtude do embate o seu fato de mergulho ficou inutilizado, valendo o mesmo €250; também os óculos e tuba de respiração, no valor de €50, as luvas, no valor de €13, o cinto de chumbos, no valor de €45 e uma arma de pesca personalizada, no valor de €500, ficaram inutilizados, apenas se salvando as barbatanas;

- pelo que devem os demandantes ser condenados a pagar a quantia global de €858,00 por esses danos patrimoniais;

- terá ainda de ser submetido a novas intervenções cirúrgicas para retirada do material de osteossíntese que representará, para lá do custo, necessidade de novo internamento do demandante, com as consequentes dores, períodos de angústia e afastamento da vida normal, pelo que deverão os demandantes pagar a quantia de €2.500, a título de danos morais pelas dores e angústia futuras;

- a primeira demandada é seguradora para qual a arguida transferiu a sua responsabilidade civil por contrato de seguro;

- ambas as demandadas devem ainda ser condenadas nos juros de mora, à taxa legal, desde a data da notificação do pedido e indemnização civil e até efectivo e integral pagamento.

Hospital Central de Faro também deduziu pedido de indemnização civil contra Companhia de Seguros..., S.A. e contra E., pedindo a condenação solidária dos mesmos no montante global de €2.516,21 (dois mil quinhentos e dezasseis euros e vinte e um cêntimos), alegando que, em consequência dos factos descritos na acusação, N. foi assistido no referido hospital, onde lhe foram prestados cuidados de saúde, descritos nas facturas que fez juntar aos autos, no valor peticionado (fls. 191/195).

Requerida instrução pela arguida, foi esta pronunciada nos exactos termos em que foi acusada (fls. 274/275).

A arguida deduziu contestação à acusação, constante de fls. 404/405, na qual, em síntese, alegou que o ofendido não se encontrava a mergulhar perto da sua embarcação, a cerca de 5 ou 6 metros da cabeça do molhe em direcção a leste, mas sim entre molhes ou pelo menos no seu alinhamento, mais concretamente junto ao molhe leste da barra comum Faro/Olhão. Por outro lado, que seguia dentro dos limites de velocidade legais. O ofendido encontrava-se a mergulhar em local proibido, tendo a arguida respeitado todas as regras de segurança que se impunham, tendo sido o ofendido que se colocou em perigo.

Consequentemente, concluiu pela absolvição dos crimes a si imputados.

A demandada Companhia de Seguros..., S.A. deduziu contestação relativamente as ambos os pedidos de indemnização civil, de fls. 343/357, na qual, em síntese, alegou que a culpa na produção do embate se ficou a dever a culpa exclusiva do demandante, porque o mesmo se encontrava entre molhes, sendo que nesse local não existia nenhuma bóia ou qualquer outra sinalização que assinalasse a sua presença. A arguida apenas se apercebeu da sua presença quando se encontrava a cerca de 1 metro de distância, junto à proa da embarcação, pelo que não teve tempo de esboçar qualquer reacção que possibilitasse o desvio da embarcação, de modo que se verificou o embate entre o demandante e a embarcação. O demandante encontrava-se a mergulhar em local proibido e a embarcação do mesmo também se encontrava fundeada em zona proibida e não apresentava a sinalização exigida. A arguida prestou auxílio ao demandante, pelo que não violou qualquer regra que a faça incorrer em responsabilidade civil. A data da alta hospitalar referida no pedido de indemnização deduzido pelo demandante não corresponde à verdade e a empresa para a qual refere que ia trabalhar só foi constituída após da data do início do referido contrato de trabalho. O valor dos danos, quer patrimoniais, quer não patrimoniais, são manifestamente excessivos.

Concluiu pela improcedência dos pedidos de indemnização civil e, consequentemente, pugnou pela sua absolvição dos mesmos.

Procedeu-se a julgamento e foi proferida sentença, segundo a qual, além do mais, se decidiu:

- em matéria criminal:

A) absolver E. da prática de um crime de condução perigosa de meio de transporte por água, p. e p. pelo art. 289.º, n.os 1 e 3, do CP;

B) absolver E. da prática de um crime de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelo art. 148.º, n.º 1, do CP;

- em matéria cível:

- julgar parcialmente procedente o pedido do demandante N. e, em conformidade,

A) absolver a demandada E. da totalidade do pedido;

B) condenar a demandada Companhia de Seguros ..., S.A. a pagar ao referido demandante:

B1) €32.500 (trinta e dois mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, assim descriminados:

- €5000,00 (cinco mil euros), pelo quantum doloris;

-€25.000,00 (vinte cinco mil euros) pelo dano biológico/prejuízo da afirmação pessoal;

- €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros), a título de dano estético;

B2) €3.927,80 (três mil novecentos e vinte e sete euros e oitenta cêntimos), a título de danos patrimoniais, assim descriminados:

- €927,80 (novecentos e vinte sete euros e oitenta cêntimos), a título de emergentes;

- € 3000,00 (três mil euros), a título de danos futuros;

B3) juros, à taxa anual de 4%, desde a notificação do pedido de indemnização civil relativamente aos danos patrimoniais e desde a prolação da decisão relativamente aos danos não patrimoniais;

C) absolver a demandada Companhia de Seguros ..., S.A. na restante parte do pedido;

- julgar parcialmente procedente o pedido do demandante Hospital Central de Faro e, em conformidade,

A) absolver a demandada E. da totalidade do pedido;

B) condenar a demandada Companhia de Seguros ..., S.A. a pagar ao referido demandante a quantia de €2.516,21 (dois mil quinhentos e dezasseis euros e vinte e um cêntimos), acrescida de juros, à taxa anual de 4%, desde a notificação do pedido de indemnização civil.

Inconformados com a decisão, interpuseram recurso, restrito à matéria cível:

1) – o demandante N., concluindo:

«I. O douto Tribunal “a quo” condenou as demandantes civilmente, mas não inclui entre os fundamentos de Direito da decisão a disposição do art. 41.º, do DL 124/2004 de 25 de Maio, que positivamente consigna que os proprietários e os comandantes de ER são solidariamente responsáveis, independentemente da culpa, pelo ressarcimento dos danos causados a terceiros pelas ER, salvo se o acidente se tiver ficado a dever a culpa exclusiva do lesado.

II. A douta decisão conclui (fls. 35) “(…) no que se refere à utilização das embarcações de recreio, não existe qualquer óbice de lógica formal que afaste a aplicação do disposto no nº 2 do art. 493º do CC”. Na verdade, assim é; mas existe ademais norma especial que regulamenta o exercício da condução das embarcações de recreio náutico - o DL 124/2004 de 25 de Maio (Regulamento da Náutica de Recreio – RNR), nomeadamente no seu art. 41º, norma que deve ser referida e sustentar a decisão.

III. Ao não incluir na sua fundamentação de Direito a referência a esta norma concreta, a douta Decisão viola assim o art. 41.º, do DL 124/2004 de 25 de Maio.

IV. A própria decisão profusamente elenca os danos sofridos, que estão totalmente dados por provados; mas face a eles, o cálculo indemnizatório é feita por defeito.

V. A extensão dos danos não patrimoniais e o seu reflexo na vida do Demandante são demasiado profundos para serem ressarcíveis com os valores que a Decisão fixa. O quantum doloris de 4 em 7, justificará uma indemnização nunca inferior a 15.000,00€; o dano biológico e de afirmação pessoal reclama uma indemnização nunca inferior a 35.000,00€; o dano estático provado, e avaliado em 3 em 7, deverá ser sempre ressarcido com, no mínimo, 7.500,00€.

VI. Pelo que, ao atribuir por estes danos não patrimoniais a quantia global de 32.500,00€, a douta decisão recorrida peca por defeito, violando os art. 562º, 564º e 566, nº 2 do C. Civil; devendo ser nessa parte substituída por outra que atribua ao Demandante de indemnização, por tais danos, a quantia global de 57.500,00€ (cinquenta e sete mil e quinhentos euros); devendo manter-se no mais a indemnização quanto aos danos patrimoniais, danos futuros e juros.

VII. Sendo a indemnização global assim calculada e fixada em 61.427,80€, mais juros como decidido.

Termos em que a douta decisão recorrida deve ser revogada na parte civil, e substituída por outra que determine a responsabilização das demandadas, por força daqueles artigos 493.º, n.º 2 do CC e art. 41.º do DL 124/2004 de 25 de Maio, a pagarem ao demandante, para ressarcimento dos seus danos provados, como peticionado, o valor de 61.427,80€, mais juros como decidido. »;

2) - a demandada Companhia de Seguros ... S.A., concluindo:

«I- O Venerando Tribunal da Relação de Évora entendeu através do douto Acórdão de 28 de Fevereiro de 2012 que não existia contradição insanável entre o apurado nos pontos 4 a 30 e o não apurado nos pontos g) e l) da fundamentação de facto da Sentença proferida pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial de Faro em 26 de Novembro de 2010, pelo que, neste ponto, considerou que seria de manter a decisão proferida sobre a matéria de facto,

II- Não obstante, na nova Sentença proferida, o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo decidiu eliminar o ponto l) da decisão de facto, relativo à matéria considerada como não provada,

III- Ora, tendo a matéria relativa ao ponto l) da decisão de facto e, designadamente, a sua suposta contradição insanável com o apurado nos pontos 4 a 30 da mesma fundamentação de facto, já sido apreciada pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora no douto Acórdão de 28 de Fevereiro de 2012, não podia agora o Tribunal a quo na nova Sentença que proferiu proceder a esta alteração da decisão de facto,

IV- Pois, quanto a esta matéria, salvo melhor opinião, esgotou-se o poder jurisdicional do Juiz do Tribunal a quo (cfr. artigo 666º, nº 1 e 3, do Código de Processo Civil aplicável ex vi do artigo 4º do Código de Processo Penal),

V- O douto Acórdão do Venerando Tribunal da Relação ao decidir a questão da matéria relativa ao ponto l) da decisão de facto apresenta força de caso julgado, dentro do processo e fora dele (cfr. artigos 671º a 673º, aplicáveis ex vi do artigo 4º do Código de Processo Penal),

VI- O Tribunal a quo ao ter decidido como o fez violou uma das questões que havia sido apreciada pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora no douto Acórdão de 28 de Fevereiro de 2012, pela que a nova Sentença proferida, neste ponto, é nula, por se ter pronunciado sobre questão de que não podia tomar conhecimento (cfr. artigo 379º, nº 1, alínea c) do Código de Processo Penal),

VII- O Tribunal a quo não se pronunciou sobre nenhuma das questões suscitadas pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora no douto Acórdão de 28 Fevereiro de 2012 como causa de nulidade da Sentença, relativas ao esclarecimento do “eventual culpabilidade do demandante na ocorrência do embate, isto é, se o mesmo mergulhou em local não permitido, sem qualquer advertência visível, e surgiu à superfície de forma inopinada perante a arguida, ou não”, isto quando o “poderia e devia, atenta a prova produzida em sede de audiência de julgamento”,

VIII- A Sentença ora proferida continua a padecer do mesmo vício que enfermava a Sentença primitiva, sendo nula, em face do disposto no artigo 379, nº 1, alínea c) do Código de Processo Penal, por não se ter pronunciado sobre as questões, que podia e devia apreciar, respeitantes à culpabilidade do Demandante.

IX- A Sentença ora recorrida decidiu condenar a Demandada, ora Recorrente, a pagar ao Demandante Hospital Central de Faro a quantia de €2.516,21, acrescida de juros à taxa de 4% desde a notificação do pedido cível, bem como as respectivas custas,

X- O Demandante Hospital Central de Faro, conformando-se com o teor da primitiva Sentença proferida pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial de Faro em 28 de Novembro de 2010, não interpôs qualquer recurso da mesma,

XI- Pelo que, esta primeira Sentença do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Faro constitui caso julgado quanto ao Demandante Hospital Central de Faro,

XII- Verificado o caso julgado parcial da primeira Sentença absolutória proferida pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial de Faro em relação ao não recorrente Demandante Hospital Central de Faro, nunca poderia a Sentença ora proferida ter condenado a Demandada, ora Recorrente, a pagar ao Demandante Hospital Central de Faro a quantia de € 2.516,21, acrescida de juros e custas,

XII- Ao ter decidido como decidiu, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 379º nº 1, alínea c) do Código de Processo Penal, ao se ter pronunciado sobre matéria de que já não podia tomar conhecimento, bem como o disposto nos artigos 671º e 677º do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do disposto no artigo 4º do Código de Processo Penal.

XIII- O Tribunal a quo apesar de ter considerado que não resulta da matéria de facto provada que a Demandada Arguida E. tenha praticado um facto ilícito, culposo e causal aos danos sofridos pelo Demandante N., entendeu que existe responsabilidade civil por factos ilícitos por parte da Demandada Arguida e, consequentemente, da sua seguradora, a ora Recorrente..., atenta a presunção de culpa do artigo 493º nº 2 do Código Civil (existência de culpa presumida),

XIV- Independentemente da questão da culpa presumida, o Tribunal a quo entende que não existe um facto ilícito (designadamente, inobservância de qualquer regra da navegação marítima ou outra) e que também não existiu um nexo de causalidade entre a conduta da Demandada Arguida E. e os danos sofridos pelo demandante, pelo que sempre se teria que considerar que não existe qualquer responsabilidade civil por factos ilícitos por falta destes dois pressupostos.

XV- No que respeita à condução da embarcação em causa nos autos existe um regime específico de responsabilidade consagrado para a actividade de náutica de recreio, previsto no artigo 41º do D.L. nº 124/2004, de 25 de Maio (Regulamento de Náutica de Recreio), pelo que o artigo 493º nº 2 do Código Civil não será de aplicar à presente situação,

XVI- Pois, tendo consagrado tal artigo 41º do D.L. nº 124/2004, um regime de responsabilidade pelo risco, nada permite crer, num plano de justa composição dos interesses em jogo, que a esta responsabilidade objectiva, a lei pretendesse aditar, como regra, a presunção (suplementar) de culpa sobre a mesma pessoa,

XVII- O Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 21/11/1979 (nº 1/80) pronunciou-se no sentido de que o artigo 493º nº 2 do Código Civil não tem aplicação em acidentes de circulação terrestre,

XVIII- Este mesmo entendimento, salvo melhor opinião, também será de aplicar ao presente caso, em que temos um regime específico relativo à actividade da náutica de recreio, previsto no aludido artigo 41º do D. L. nº 124/2004,

XIX- Não obstante o disposto no artigo 41º do Decreto-Lei 124/2004, na presente situação verifica-se a circunstância do acidente ser imputável a culpa exclusiva do lesado, o que exclui a responsabilidade objectiva do proprietário e comandante da embarcação e, consequentemente, da respectiva seguradora,

XX- A expressão “culpa” do lesado deve ser entendida em sentido muito amplo, pois que a indemnização deve ser negada desde que o acto do lesado tenha sido causa do prejuízo, mesmo que não tenha carácter ilícito ou corresponda à violação de um dever, nos termos em que o pressupõe um juízo de culpa em sentido estrito.

XXI- Os pontos 1. e 2. da fundamentação de facto da Sentença recorrida ao considerarem provado que o Demandante se encontrava a exercer pesca junto à sua embarcação que se encontrava a cerca de 5 a 6 metros da cabeça exterior do molhe ou entre os molhes ocidental e oriental da barra do Farol, dentro ou fora da Ria Formosa, demonstram, desde logo, que o Demandante se encontrava num local de passagem de embarcações, pelo que os danos verificados sempre seriam consequência de facto por si praticado (encontrar-se a pescar num local de passagem de embarcações junto ao acesso da barra).

Para além disso,

XXII- Na sequência do que já tinha sido alegado em Resposta ao recurso apresentado da primeira Sentença, e que não veio a ser apreciado pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora em face da declaração de nulidade daquela primitiva Sentença, a Demandada, ora Recorrente,...entende que existem factos que deveriam ter sido considerados provados pela douta Sentença recorrida e que foram considerados não provados ou nem sequer foram apreciados na fundamentação de facto, por não ter sido devidamente valorada a prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, verificando-se a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova (cfr. artigo 410º, nº 2, alíneas a) e c) do Código de Processo Penal),

XXIII- Não se concorda com a apreciação feita pelo Tribunal a quo, ao valorizar, de igual modo, a versão dos factos apresentada pela Demandada Arguida e pelas três testemunhas presenciais do acidente e de toda a dinâmica que este na origem do mesmo, e a versão apresentada pelo Demandante (cujas declarações deveriam suscitar as maiores reservas) e por uma testemunha que não presenciou o acidente,

XXIV- A ora Recorrente entende que ficou suficientemente provado em face dos depoimentos das testemunhas AF, , AB e RF, cujos depoimentos se encontram gravados através do sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal a quo, respectivamente, desde 12:29:55 a 13:00:17 (20100419122953_150413_64371), conforme acta de julgamento de 19/04/2010, desde 11:56:14 a 12:32:25 (20100504115613_150413_64371), conforme a acta de julgamento de 04/05/2010, e desde 15:48:12 a 16:17:26 (20100504154810_150413_64371), conforme acta de julgamento de 4/05/2010, que o Demandante efectuava a pesca entre os molhes ocidental e oriental da barra do Farol, dentro da Ria Formosa ou na boca de entrada da barra,

XXV- O ponto 2. da fundamentação da matéria de facto deveria ter a seguinte redacção: “Nesse mesmo dia e hora, encontrava-se o demandante N. a efectuar mergulho por apneia, não se tendo logrado apurar o exacto local em que efectuava tal actividade, nomeadamente, se o fazia entre os molhes ocidental e oriental da barra do Farol já dentro da Ria Formosa ou na boca da entrada da barra”

XXVI- O ponto 4. da fundamentação de facto deverá ter a redacção seguinte: “A dada altura do percurso que vinha sendo feito pelo “Taiat”, em local não concretamente apurado, nomeadamente, se o fazia entre os molhes ocidental e oriental da barra do Farol já dentro da Ria Formosa ou na boca da entrada da barra, o casco da “Taiat” embateu no braço esquerdo e na zona das costelas do demandante N. que, naquele momento, se encontrava à superfície da água”

XXVII- Os pontos bb), cc) e ff) da fundamentação da Sentença recorrida devem ser considerados provados, considerando os depoimentos das referidas testemunhas AF, AB e RF.

XXVIII- Relativamente aos pontos dd) e ee) da fundamentação da matéria de facto ficou pelo menos provado, em face das declarações da Demandada Arguida e dos referidos depoimentos das testemunhas AF, AB e RF, que não foi possível encetar uma manobra de desvio da embarcação de modo a evitar o embate com o mergulhador,

XXIX- Existem também factos alegados nos artigos 9., 10., 21., 37, 38. e 39., 2ª parte e 40. da Contestação da 1ª Demandada, ora Recorrente, que se mostram relevantes para a boa decisão da causa e que deveriam ter sido considerados provados, em face dos aludidos depoimentos das testemunhas AF, AB e RF,

XXX- Da prova produzida em sede de audiência de julgamento resulta que a Demandada Arguida agiu com todo o cuidado que seria exigível, pois confrontada com a embarcação do Demandante que se encontrava “a cerca de 5 a 6 metros da cabeça exterior do molhe oriental da barra do Farol do Cabo de Santa Maria, em direcção a leste” e da bóia sinalizadora que se encontra junto a esta, executou a manobra de navegação de entrada na barra de forma correcta, alargando a trajectória, dando o devido resguardo de segurança à embarcação do Demandante e à respectiva bóia;

XXXI- A ocorrência do acidente ficou-se a dever exclusivamente ao lesado Demandante, pois no local em que efectivamente se encontrava a exercer a actividade de pesca ou caça submarina, entre os molhes ocidental ou oriental da barra do Farol já no interior da Ria Formosa ou na boca da entrada da barra (no alinhamento dos molhes) não existia qualquer bóia ou outro elemento de sinalização que permitisse aferir da sua presença,

XXXII- O Demandante também não tomou o devido cuidado quanto à provável circulação de embarcações naquele local pois ou estava a emergir à superfície sem tomar os devidos cuidados ou se viu a embarcação conduzida pela Demandada Arguida podia ter mergulhado ou afastado da trajectória desta ou realizado qualquer sinal,

XXXIII- O Demandante, para além de não ter licença (cfr. Informação da Capitania do Porto de Olhão de fls. 431 dos autos), pois ficou provado que no ano de 2006, não existia na Capitania do Porto de Olhão qualquer licença de caça submarina em nome do Demandante N., estava a efectuar pesca (caça submarina) em local proibido pois, nos termos conjugados dos artigos 2º nº 2, 7º nº 2, alínea a), ponto 6) e 15º da Portaria 560/90, de 19 de Julho, é expressamente proibida a pesca (caça submarina) nas barras, respectivos acessos e embocaduras.

XXXIV- Ainda que não existisse uma proibição legal específica de exercício da pesca (caça submarina) no local da ocorrência, sempre teríamos uma actuação perigosa, temerária, reveladora de uma total falta de cuidado por parte do Demandante, que se encontrava a pescar na zona de acesso à barra, conforme resulta do depoimento da testemunha RA, que se encontra gravado através do sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal a quo desde 14:11:56 a 14:26:12 (ficheiro nº 20100524141154_150413_64371), conforme acta de julgamento de 24/05/2010,

XXXV- Esta circunstância sempre configuraria o preenchimento do conceito de culpa exclusiva do lesado, atenta a causalidade do acto do lesado para a verificação do acidente, inexistindo, assim, qualquer responsabilidade da condutora da embarcação (cfr. artigo 41º do D. L. nº 124/2004, de 25 de Maio),

XXXVI- Em qualquer caso, mesmo que se mostrassem verificados os pressupostos de responsabilidade civil da Arguida, o que não se concede e se aduz por mero dever de patrocínio, sempre seria de entender que a actuação do Demandante concorreu de forma decisiva para a produção dos danos, pelo que a indemnização peticionada deveria ser totalmente excluída ou substancialmente reduzida (cfr. artigo 570º do Código Civil).

XXXVII- Ainda que, por absurdo, e novamente sem conceder, a ora Recorrente pudesse vir a ser condenada a pagar ao Demandante N. qualquer quantia a título de indemnização, entende-se que o valor atribuído a título de danos futuros, no montante de €3.000,00 não se mostra devido, pois,

XXXVIII- O ponto 22.10 dos factos provados assente no respectivo Relatório Pericial de Clínica Médico-legal, não faz qualquer alusão à necessidade da realização de esforços acrescidos ou suplementares por parte do Demandante para o desempenho das profissões da sua área de formação técnico profissional ou qualquer outra actividade profissional,

XXXIX- Pelo que a incapacidade permanente de 9% de que o Demandante N. ficou afectado deverá apenas ser valorada, como o foi, em termos de incapacidade funcional geral, a título de dano biológico, por não se ter demonstrado que a mesma afecta o Demandante ao nível das profissões da sua área de formação técnico profissional ou de quaisquer outras;

Nestes termos e nos demais que Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser a Demandada, ora Recorrente, absolvida do pedido de indemnização civil deduzido e assim se fará JUSTIÇA».

Apresentaram resposta:

- o demandante N., que, não tendo formulado conclusões, entendeu que deve ser negado provimento ao recurso da demandada seguradora;

- a demandada Companhia de Seguros ..., S.A., concluindo:

«I- A 1ª Demandada ..., ora Recorrida, também interpôs recurso da douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, por entender que deveria ter sido absolvida do pedido formulado, uma vez que a responsabilidade pela ocorrência do acidente em causa nos presentes autos se ficou a dever, única e exclusivamente, ao Demandante N. e por a 2ª Demandada Arguida E. (segurada da 1ª Demandada) ter tomado todas as providências exigíveis pelas circunstâncias para evitar os danos,

II- Pelo que se entende que não é devida qualquer indemnização ao aludido Demandante, ora Recorrente, conforme o que se deixou invocado nas Motivações de recurso oportunamente apresentadas pela 1ª Demandada.... Em qualquer caso, à cautela, sempre se dirá o seguinte,

III- Quanto à circunstância da douta Sentença recorrida não incluir entre os fundamentos de Direito em que assenta, a disposição do artigo 41º do Decreto-Lei nº 124/2004, de 25 de Maio, estamos perante um aspecto da fundamentação da decisão que não interfere com a alteração da decisão propugnada pelo Recorrente (que se prende exclusivamente com o aumento dos valores indemnizatórios atribuídos a título de danos não patrimoniais);

IV- De modo que, baseando-se o recurso, nesta parte, apenas sobre meros fundamentos da decisão, sem qualquer pretensão de alteração da decisão recorrida, resulta que o Demandante, ora Recorrente, não tem legitimidade nem interesse para recorrer quanto a este aspecto da fundamentação (cfr. artigo 401º nº 1, alínea c) e nº 2 do Código de Processo Penal a contrario sensu),

V- Em qualquer circunstância, quanto à aplicação exclusiva do regime específico do artigo 41º do Decreto-Lei nº 124/2004, de 25 de Maio, ao presente caso (e designadamente, quanto à exclusão da responsabilidade da 2ª Demandada Arguida por o acidente se ter ficado a dever a culpa exclusiva do Demandante), por razões de economia processual, remete-se para o que a este propósito a 1ª Demandada..., ora Recorrida, referiu nas Conclusões XV. a XX. da Motivação de recurso oportunamente apresentada.

VI- Quanto à pretendida elevação do valor atribuído a título de danos não patrimoniais (quantum doloris, o dano biológico e de afirmação pessoal e o dano estético) de €32.500,00 para €57.500,00 carece a mesma, em absoluto, de fundamento, pois,

VII- O critério geral para a atribuição da respectiva indemnização é o da equidade (cfr. artigos 4º, alínea a), 494º, 496º nº 1 e 4 e 566º nº 3, todos do Código Civil) e o da uniformidade (cfr. artigo 8º nº 3 do Código Civil) conforme apelo a casos análogos da Jurisprudência,

VIII- Em face dos padrões jurisprudenciais utilizados pelos nossos Tribunais revela-se que o valor fixado a título de danos não patrimoniais, no montante de €32.500,00, se mostra adequado (apresentando-se até um pouco superior aos montantes habitualmente atribuídos em situações semelhantes), conforme, entre muitos outros, o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 21/06/2012, processo nº 1129/10.2T2ST.E1 (relator José António Penetra Lúcio), e o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29/06/2011, processo nº 345/06.6PTPDL.L1.S1 (relator Maia Costa), ambos disponíveis em www.dgsi.pt;

IX- Não obstante o critério fundamental para a determinação judicial da indemnização por danos não patrimoniais seja fixado pelo Código Civil, os critérios e valores que são definidos pela Portaria 377/2008, de 26 de Maio, com as alterações introduzidas pela Portaria 679/2009, de 25 de Junho, podem ser ponderados pelo Julgador, apresentando mesmo uma função adjuvante da avaliação equitativa;

X- A indemnização atribuída ao Demandante, ora Recorrente, a título de danos não patrimoniais no montante de €32.500,00, excede largamente os valores definidos pela Portaria 377/2008 (na redacção dada pela Portaria 679/2009), enquanto elemento auxiliar da avaliação equitativa realizada pelo Julgador, pois este diploma regulamentar estabelece um valor de indemnização até € 13.532,94,

XI- A pretendida elevação do valor atribuído a título de danos não patrimoniais para €57.500,00, ou seja, para um valor idêntico ao que vem sendo atribuído pelo dano não patrimonial em caso de perda do direito à vida (entre €50.000,00 a €60.000,00) sempre se revelaria manifestamente excessivo, mostrando-se o quantitativo determinado pela Sentença recorrida de €32.500,00 como equilibrado e proporcional aos danos;

XII- Em face dos critérios previstos no artigo 494º do Código Civil (e desde logo, o grau de culpabilidade - a existir - e a situação económica do agente) também resulta que a indemnização fixada, a título de danos não patrimoniais, não se mostra insuficiente.

Nestes termos e nos demais que Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, doutamente suprirão, deve ser negado provimento ao presente recurso e assim se fará JUSTIÇA».

Os recursos foram admitidos.

Neste Tribunal da Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto.

Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

O objecto dos recursos define-se, respectivamente, pelas conclusões que cada um dos recorrentes extraiu da motivação, de harmonia com o disposto no art. 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam, as previstas nos arts. 379.º, n.º 1, e 410.º, n.ºs 2 e 3, do mesmo diploma, designadamente conforme jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, publicado in D.R. I-A Série de 28.12.1995.

Delimitando-os, reside na apreciação das seguintes questões, sem embargo de que a decisão de alguma(s) possa prejudicar o conhecimento de outra(s):

1) – recurso de N.:

A) – se a sentença recorrida deveria ter sido juridicamente fundamentada, também, no art. 41.º do Dec. Lei n.º 124/2004, de 25.05;

B) – se o valor da indemnização atribuído a título de danos não patrimoniais deve ser superior;

2) – recurso de Companhia de Seguros..., S.A.:

A) – se a sentença recorrida padece das invocadas nulidades;

B) – se se verificam insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova;

C) – se os pontos de facto provados e não provados impugnados devem ser alterados;

D) – se, por isso, o acidente se deveu a culpa exclusiva do demandante ou, ainda que assim se não entenda, se a actuação deste concorreu de forma decisiva para a produção dos danos e a indemnização deve ser excluída ou substancialmente reduzida;

E) – em todo o caso, se a indemnização não deve incluir qualquer valor a título de danos futuros.

Na medida em que a tanto se reporta, pelo menos, a motivação do recurso de Companhia de Seguros..., S.A., há que considerar que, nos autos, foi inicialmente proferida sentença, que absolveu a arguida e a demandada recorrente (fls. 677/705), a qual, na sequência da interposição de recurso pelo demandante N, foi declarada nula, por acórdão desta Relação de Évora, de fls. 807/824, decorrente de omissão de pronúncia acerca de questões relevantes para a decisão em matéria cível.

Remetidos os autos ao tribunal recorrido e para o efeito do devido suprimento, a sentença agora sob recurso veio então a ser proferida.

Consta da sentença recorrida:

Factos provados:

Da acusação –

1. No dia 30 de Julho de 2006, cerca das 19 horas, a cerca de 5 a 6 metros da cabeça exterior do molhe oriental da barra do Farol do Cabo de Santa Maria, em direcção a leste, encontrava-se a embarcação denominada «Guapo» com a matrícula xxxx, com motor, junto à popa da qual se encontrava colocada uma bóia sinalizadora da presença de mergulhadores;

2. Nesse mesmo dia e hora, encontrava-se o demandante N. a efectuar mergulho por apneia, não se tendo logrado apurar o exacto local em que efectuava tal actividade, nomeadamente se o fazia junto do molhe oriental da referida barra, próximo da referida embarcação, ou se o fazia entre os molhes ocidental e oriental da barra do Farol, já dentro da Ria Formosa;

3. Ainda nesse mesmo dia e hora, vinda da praia do Farol em direcção à referida barra, a arguida conduzia, a uma velocidade não concretamente apurada, uma embarcação denominada «Taiat», com a matrícula xxxx, no interior da qual seguiam as testemunhas AF, RF e AB;

4. A dada altura do percurso que vinha sendo feito pela «Taiat», em local não concretamente apurado, nomeadamente se junto do molhe oriental da referida barra, próximo da embarcação «Guapo», ou se entre os molhes ocidental e oriental da barra do Farol, já dentro da Ria Formosa, o casco da «Taiat» embateu no braço esquerdo e na zona das costelas do demandante N. que, naquele momento, se encontrava à superfície da água;

5. N. ficou em estado de semi-inconsciência, tendo sido retirado do mar pela arguida e pelos demais ocupantes da embarcação por aquela conduzida, que, após o embate, voltaram para trás para o recolher;

6. Pessoas que se encontravam ali próximo gritaram quando viram o embate;

7. N foi conduzido nesse dia ao Hospital Distrital de Faro, onde foi assistido, tendo sofrido vários traumatismos na bacia, no cúbito esquerdo, na grelha costal esquerda e na mão esquerda, que lhe provocaram, directa e necessariamente, os períodos de doença e incapacidade para o trabalho referidos em 22.1 a 22.3;

8. A embarcação e a bóia sinalizadora eram visíveis para quem se dirigisse da praia para o molhe;

9. Estava sol e a visibilidade era boa;

10. A arguida sabe que tem de respeitar uma distância de segurança de menos 50 metros relativamente ao local onde se encontra a bóia sinalizadora da presença de mergulhadores;

Do pedido de indemnização civil do demandante N –

11. Por força das lesões descritas em 7, o demandante N ficou, logo após o embate, incapacitado de nadar;

12. Teve consciência de que o barco que nele embatera se afastava entretanto, pelo que anteviu a sua morte por afogamento, o que lhe causou pânico e enorme aflição;

13. Ainda hoje, tais momentos são por si recorrentemente recordados, ainda que de forma involuntária, o que o aflige, em muitas noites, perturbando-lhe o sono, deixando-o em grande intranquilidade;

14. No hospital o demandante foi submetido a intervenção cirúrgica, a qual teve lugar ao nível da bacia e do braço esquerdo, com colocação de material de osteossíntese;

15. A intervenção e os tratamentos subsequentes foram dolorosos e angustiantes, tendo o demandante sofrido forte ansiedade e medo, dado o receio que sentia em ficar defeituoso e/ou incapacitado;

16. No dia 11.8.2006 o demandante teve alta hospitalar, tendo nesse mesmo dia alugado uma cadeira de rodas, pelo valor de € 10;

17. Passou a deslocar-se na cadeira de rodas entre Agosto de 2006 até Janeiro/Fevereiro de 2007;

18. Em face de se deslocar em cadeira de rodas, o demandante teve que ser auxiliado pela mãe, irmão e namorada, na higiene pessoal, no vestir-se, em alimentar-se, na deslocação e nas idas ao hospital para efectuar os tratamentos;

19. Após Setembro de 2006 o demandante ficou na Ilha do Farol, em casa de um amigo, para aí convalescer num ambiente em que não existe trânsito rodoviário e poder assim ser-lhe mais fácil a movimentação na cadeira de rodas e estar mais frequentemente acompanhado;

20. Não obstante isso, manteve-se sempre, naquele período, dependente do auxílio e assistência de terceiros e sujeito a deslocações diárias, umas ao Hospital de Faro, outras ao posto de enfermagem da Ilha do Farol, para mudança diária do penso dos ferimentos;

21. Após ter deixado a cadeira de rodas, teve o demandante por mais três meses se deslocar com auxílio de canadianas;

22. Em consequência do embate referido em 4, o demandante:

22.1. Sofreu de uma incapacidade temporária geral total de 52 dias (entre 30.7.2006 e 20.9.2006);

22.2. Sofreu de uma incapacidade temporária geral parcial de 132 dias (entre 21.9.2006 e 30.1.2007;

22.3. Sofreu de uma incapacidade temporária profissional total de 184 dias (entre 30.7. e 30.1.2007);

22.4. Sofreu um quantum doloris de grau 4, numa escala de sete graus de gravidade crescente;

22.5. Apresenta cicatriz de aspecto operatório no bordo cubital do terço médio do antebraço esquerdo com 14 cm e área cicatricial escavada de forma circular com 3 cm de diâmetro na face anterior da anca esquerda e outra superficial de aspecto nacarado com 1,5 cm de diâmetro;

22.6. Sofre de uma limitação dos últimos graus da pronação do antebraço esquerdo;

22.7. Sofre de dor na compressão lateral da grelha costal esquerda;

22.8. Sofre de dor da crista ilíaca esquerda, sem alterações da mobilidade da anca esquerda;

22.9. As sequelas referidas em 22.5 a 22.8., não afectando o demandante em termos de autonomia e independência, são causa de sofrimento físico e geradoras de uma incapacidade permanente geral de 9 pontos;

22.10. O rebate profissional de tais sequelas é compatível com a actividade habitual do demandante, bem como com outras profissões da sua área de formação técnico-profissional;

22.11. O dano estético resultante das cicatrizes referidas em 22.5. é de grau 3, numa escala de sete graus de gravidade crescente;

22.12. O prejuízo de afirmação pessoal do demandante, resultante das referidas sequelas é de grau 1, numa escala de cinco graus de gravidade crescente, tendo em conta as limitações em actividades desportivas praticadas antes do embate referido em 4;

23. Também em consequência do embate e das sequelas acima referidas o demandante:

23.1. Sofre de dores nas ancas depois de conduzir algum tempo;

23.2. Sofre de dores na bacia ao deslocar-se de bicicleta;

23.3. Sofre de dores na bacia e no braço ao pegar em objectos mais pesados, nomeadamente garrafões de água ou botijas de gás ou a mudar um móvel de lugar;

23.4. Sofre de dores na bacia e no braço ao pegar numa criança ao colo;

24. O demandante sente vergonha e embaraço em despir-se perante terceiros, por se sentir desfeado com as cicatrizes que ora ostenta no seu corpo, bem como se sente humilhado, vexado e envergonhado por não poder utilizar o braço e a mão esquerda e não acompanhar o ritmo de andamento das outras pessoas;

25. Igualmente fica envergonhado e afectado psicologicamente quando tem que ir a uma praia, pois sente-se menorizado e afectado na sua auto-estima se tiver que se despir;

26. O demandante era pessoal jovial, alegre e bem-disposto e passou deste então a ser pessoa triste, reservada e amargurada;

27. No dia 21 de Setembro de 2006 o demandante assinou um contrato de trabalho com a empresa VP-..., Lda.;

28. No dia 22 de Setembro de 2006 o demandante entregou em mão à VP-..., Lda. com o teor de fls. 212, que aqui se dá por integralmente reproduzido, onde lá do mais, consta: «N. (…), que celebrou convosco contrato de trabalho ontem, para técnico de vendas, vem informar que afinal vai continuar de baixa, sem saber por quanto tempo. Por isso não pode assumir o trabalho e tem que dar o contrato sem efeito».

29. Em medicamentos e consultas gastou o demandante a quantia de € 40,50 e € 29,30 em taxas moderadoras;

30. Em virtude do embate o fato de mergulho do demandante ficou inutilizado, valendo o mesmo € 250; Também os óculos e tubo de respiração, no valor de € 50, as luvas, no valor de € 13, o cinto de chumbos, no valor de € 45 e uma arma de pesca personalizada, no valor de € 500, ficaram inutilizados, apenas se salvando as barbatanas;

31. E e Companhia de Seguros ..., S.A. celebraram um contrato de seguro de embarcações de recreio, titulado pela apólice n.º 771xxx, relativo à embarcação denominada «Taiat», com o n.º de registo D

, com início a 11.2.2005, mediante o qual a primeira transferiu para a segunda a responsabilidade civil de sinistros ocorridos com aquela embarcação pelo valor de € 250.000,00;

Do pedido de indemnização do demandante Hospital Central de Faro –

32. Hospital Central de Faro (HCF) é uma pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira;

33. Que presta cuidados de saúde à população em geral e sinistrados em particular;

34. Na sequência do referido em 7, o HCF prestou a N os cuidados de saúde discriminados nas facturas n.os 60131172 e 8000798, juntas a fls. 197 e fls. 198, cujo teor se dá por reproduzido, no valor global de € 2.516,21 (dois mil quinhentos e dezasseis euros e vinte e um cêntimos);

Da contestação da arguida e demandada seguradora -

35. A arguida é titular de carta de navegador de recreio, emitida a 26.8.1998 e válida até 27.6.2034, com a categoria de patrão da costa;

36. A referida categoria de patrão da costa permite à arguida efectuar a condução de embarcações de recreio, independentemente da sua potência, até uma distância de 25 milhas da costa;

37. A embarcação «Tait» encontrava-se vistoriada pela Delegação Marítima de Quarteira até 16 de Julho de 2007;

38. A empresa VP

L. da foi constituída a 21.9.2006;

Outros -

39. N. foi titular de licença de caça submarina em data não apurada;

40. No ano de 2006, não existia na Capitania do Porto de Olhão qualquer licença de caça submarina em nome de N;

41. No dia 30 de Julho de 2006 a preia-mar ocorreu às 18h45m (hora legal de verão UTC +1);

42. No dia 8 de Junho de 2006, pelas 20h00, no interior da Ria Formosa, mais propriamente junto ao molhe leste da barra comum Faro/Olhão e no interior da mesma, o demandante encontrava-se a efectuar caça submarina, o que constituiu contra-ordenação p. p. pelo artigo 15º e 17º da Portaria n.º 560/90, de 19 de Julho e artigo 14º, n.º 1, alínea f) do Decreto-Lei n.º 246/2000, de 29 de Setembro, tendo sido proferida decisão condenatória;

43. A arguida exerce a profissão de agente imobiliária, auferindo, entre retribuição fixa e comissões, € 1200 (mil e duzentos euros) líquidos;

44. Vive com o seu companheiro e três filhos menores, em casa própria;

45. O seu companheiro aufere uma retribuição mensal no valor de € 1200 (mil e duzentos euros) líquidos;

46. Todo o seu rendimento é gasto em despesas com alimentação, vestuário, electricidade, água, gás e ATL dos filhos;

47. Concluiu o 12º ano;

48. Não regista antecedentes criminais;

Factos não provados:

Relativos à acusação -

a) No dia e hora referidos em 1 dos factos provados, N estava a efectuar mergulho por apneia junto ao molho oriental da barra do Farol do Cabo de Santa Maria, próximo da embarcação denominada «Guapo»;

b) Essa embarcação era propriedade de N.;

c) O embate referido em 4 dos factos provados deu-se quando N estava a descansar, próximo da embarcação denominada «Guapo» e da bóia de sinalização;

d) N, quando avistou a embarcação conduzida pela arguida, mergulhou mas não conseguiu submergir na água, em virtude da velocidade que a arguida imprimiu à embarcação, sendo que a arguida não respeitou os 50 metros de distância;

e) A arguida e demais ocupantes da embarcação denominada «Taiat» voltaram para trás para recolher do arguido da água alertados pelos gritos de outras pessoas que estavam ali próximo;

f) As lesões sofridas por N determinaram para o mesmo um período de 318 dias de doença, todos com incapacidade total para o trabalho geral e para o trabalho profissional;

g) As lesões sofridas por N referidas em 7 dos factos provados resultaram da conduta da arguida;

h) A arguida deveria ter abrandado a velocidade que imprimia à embarcação por si conduzida e deveria ter levado a embarcação para um local mais afastado da zona do molhe situado a leste, e entrado pelo canal de entrada a meio de ambos os molhes;

i) A arguida previu que com a sua conduta poderia vir a provocar ofensas à integridade física de outrem, confiando que tal não viria a concretizar-se;

j) A arguida podia e devia ter previsto que, com a sua conduta, que sabia proibida, poderia provocar lesões em qualquer pessoa;

k) Agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que tais condutas lhe eram proibidas e punidas por lei;

Relativos ao pedido de indemnização do demandante N -

l) Quando a arguida voltou para trás e recolheu o demandante do mar, este já perdera todas as forças e efectivamente se deparava com a morte por afogamento como facto inevitável;

m) Igualmente o afligia ter já acordado com a empresa VP

Lda. um contrato de trabalho, que deveria ser assinado em 1 de setembro de 2006, em que o demandante seria Técnico de Vendas dessa empresa, mas que, dado o acidente, não iria certamente assinar;

n) A partir de Setembro de 2006 o demandante teve alta hospitalar;

o) O demandante despendeu, pelo menos, € 60 no aluguer da cadeira de rodas;

p) O demandante foi forçado a aceitar ficar na Ilha do Farol;

q) Em consequência do embate, o demandante ficou a padecer:

q1) de dificuldade na marcha, coxeando após andar 15 ou 20 minutos;

q2) Dores excruciantes na ancas, após um 1 hora em se manter sentado, o que lhe dificulta imenso a condução, obrigando-o a parar a cada hora e manter-se de pé ou a caminhar durante alguns minutos;,

q3) Cansaço extremo ao andar um pouco mais depressa e dores fortes ao correr;

q4) Dores agudas na bacia ao deslocar-se de bicicleta;

r) O demandante sofre de dores são persistentes e muitas vezes incapacitantes;

s) Sente-se humilhado, vexado e envergonhado por ter que coxear;

t) O demandante sente profundo constrangimento que muito o angustia e faz sofrer nos períodos de verão, quando deveria usar mangas curtas e calções, o que não consegue fazer face ao que deixou dito;

u) Ou se, não se despindo pelas razões invocadas, tiver que se manter vestido de calças e camisa, suportando intenso calor, quando toda a gente se encontra de calção de banho;

v) O demandante previa assinar a 1 de setembro de 2006 um contrato de trabalho com a empresa VP-..., Lda., tendo tudo acertado com tal empresa desde o início de julho para iniciar trabalho a 1 de setembro de 2006 como técnico de vendas, a auferi a quantia de € 1.000 mensais, mais subsídio de refeição;

w) Todavia, dado o acidente, não pode fazer;

x) Ainda assinou o referido contrato a 21 de Setembro de 2006, supondo que poderia estar em condições ou ter alta entretanto, mas logo a 22 desse mês se viu forçado a comunicar à empregadora que, afinal, a doença seria bem mais prologada do que se supunha e que teria que dar por sem refeito o contrato;

y) Na cadeira de rodas e nas muletas gastou € 368,55, que lhe forma adiantados por um amigo;

z) O demandante terá ainda de ser submetido as novas intervenções cirúrgicas para retirada do material de osteossíntese que representará, para lá do custo, necessidade de novo internamento do demandante, com as consequentes dores, períodos de angústia e afastamento da vida normal;

Relativos às contestações da arguida e demandada seguradora -

aa) Quando a arguida iniciou a manobra de entrada na barra de Olhão e durante a aproximação ao molhe oriental, a uma distância de 70 metros da extremidade deste, observou uma embarcação tipo semirígido que se encontrava amarrada, precisamente, na extremidade do molhe oriental;

bb) Imediatamente guinou a embarcação «Tait» para bombordo para dar resguardo à bóia de sinalização referida em 1 dos factos provados;

cc) Nesta manobra, a embarcação conduzida pela arguida descreveu um rumo circular de contorno do molhe oriental, a uma distância de cerca de 80 metros da ponto deste molhe, até encontrar o enfiamento do canal de entrada, altura que guinou para estibordo;

dd) Pouco antes de entrar entre os molhes da barra, já o canal de entrada da barra, a arguida verificou, subitamente, a presença de um objecto negro à superfície, junto à proa da embarcação, a cerca de 1 8um) metro de distância;

ee) E, embora se tivesse apercebido quase de imediato que se tratava de um mergulhador, dada a proximidade do mesmo, não teve qualquer tempo de reacção que possibilitasse o desvio da embarcação;

ff) O mergulhador encontrava-se numa posição entre os molhes, na entrada da barra, a uma distância de, pelo menos 50 (cinquenta) metros a oeste da ponta da parte leste do molhe oriental.

Motivação da decisão de facto:

Tendo presente o disposto no artigo 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, o qual impõe a “explicação do processo de formação da convicção do tribunal” [cf. Acórdão da Relação de Coimbra n.º 680/98, de 02 de Dezembro], por forma a permitir a decisão “do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório” [cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 406/99 3AS de 12 de Maio, ambos disponíveis in www.dgsi.pt.], consigna-se que o tribunal:

Relativamente aos factos provados n.os 1, 2 [até apneia], 3 [com excepção de velocidade não concretamente apurada], 4 [com excepção de local não concretamente apurado, nomeadamente se junto do molhe oriental da referida barra, próximo da embarcação «Guapo», ou se entre os molhes ocidental e oriental da barra do Farol], 5, 6, 7 [até mão esquerda], 8, 9 e 10 o tribunal fundou a sua convicção na valoração crítica das declarações da arguida, que admitiu a ocorrência de tais factos. Em sede de alegações ainda tentou o demandante fazer crer que, afinal, o embate tinha ocorrido por volta das 19H30, porque a arguida prestou declarações perante órgão de polícia criminal em sede de inquérito referindo tal hora. Porém, tais declarações da arguida não podem ser valoradas em sede de julgamento por força do disposto no artigo 356º, n.º 5, do CPP, dado que se não verificou o disposto na alínea b), do n.º 2, do mesmo preceito. Assim, só o que a arguida disse em sede de julgamento (onde referiu 19h00) pode ser valorado (cf. artigo 355º, n.º 1, do CPP). Acresce que, em sede de inquérito, nas primeiras declarações que prestou a arguida referiu 19h00 e, só em declarações posteriores (ou seja, em data mais remota, logo sujeita aos factores de distorção próprios da passagem do tempo que atingem as capacidades mnemónicas) referiu as 19h30. Por último, mas não menos importante (Last but not least, para usar a conhecida frase de raiz anglo-saxónica), o próprio demandante, nas declarações que prestou, confirmou que o embate ocorreu pelas 19h00. Termos que dúvidas não se suscitam que o embate se deu por volta das 19h00.

A prova dos factos n.os 2, 3 e 4 [não parte não referida supra] e ausência de prova relativamente aos factos vertidos nas alíneas a), c), d), e), f), g), h) , i), j), k), l), m), aa), bb), cc), dd), ee) e ff) resultou do funcionamento do princípio «in dúbio pro reo», pelo facto de o tribunal ter ficado na dúvida insanável sobre quais das versões dos factos é a verdadeira, se a apresentada pela arguida e pelas testemunhas AF, AB, RF, ou se a apresentada pelo demandante N, corroborada em parte, pela testemunha VF.

Assim, a arguida e as testemunhas AF, AB e RF, que vinham na embarcação com a arguida, relataram, no essencial, a versão que consta da contestação da demandada seguradora, ou seja, e em síntese, que a culpa na produção do embate se ficou a dever a culpa exclusiva do demandante, porque o mesmo se encontrava entre molhes, sendo que nesse local não existia nenhuma bóia ou qualquer outra sinalização que assinalasse a sua presença. A arguida apenas se apercebeu da sua presença quando se encontrava a cerca de 1 metro de distância, junto à proa da embarcação, pelo que não teve tempo de esboçar qualquer reacção que possibilitasse o desvio da embarcação, de modo que se verificou o embate entre o demandante e a embarcação. O demandante encontrava-se a mergulhar em local proibido, e a embarcação do mesmo também se encontrava fundeada em zona proibida e não apresentava a sinalização exigida. Após o embate ouviram o demandante gritar, pelo que voltaram para trás para o recolher. Também ouviram os gritos de outras pessoas, mas não foi por causa delas que socorreram o demandante, mas sim porque, após o embate, se aperceberam da sua presença.

Por sua vez, o demandante, relatou a versão que consta da acusação, no que foi corroborado, em parte, pela testemunha VF.

Nenhuma outra testemunha ouvida em julgamento presenciou o embate, pelo que os seus depoimentos não relevância quanto à dinâmica do acidente.

Analisando criticamente as declarações acima transcritas verifica-se que são antagónicas no que se refere à dinâmica do acidente.

Estamos bem cientes que não é qualquer antagonismo que conduz à dúvida insanável e consequente aplicação do princípio in dubio pro reo.

Com efeito, como refere Cristina Líbano Monteiro, numa expressão bem conseguida, a dúvida insanável é aquela que, esgotados todos os meios de investigação que visem a sua superação, se mostre resistente à prova (in Perigosidade de Inimputáveis e «in dubio por reo», Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 55).

Bem se compreende que assim seja, porque o princípio da investigação, enquanto elemento integrante de um processo penal de estrutura acusatória, traduz o modelo de juiz activo, com poder para requerer ulteriores meios de prova, sempre que repute insuficientes aqueles que já foram carreados para o processo pela acusação e pela defesa. Juiz investigador (neste sentido) não precisa de extrair a verdade sobre os factos do confronto de versões antagónicas e parciais; não é mero árbitro num conflito cujo conteúdo lhe parece necessariamente repartido em dois conjuntos de proposições que se contradizem, ao menos no núcleo principal [cf. Cristina Líbano Monteiro, in ob., cit.,, p. 54-55].

Sucede, porém que, no caso dos autos, mesmo recorrendo, ao abrigo do artigo 340º do CPP, a meios de prova que não foram carreados para os autos pela acusação e defesa, não foi possível superar a dúvida sobre quais das versões antagónicas corresponde à realidade dos factos.

E porquê?

- Porque da tabela das marés juntas aos autos quer pela Capitania do Porto de Olhão, quer pela demandada seguradora, se verifica que a preia-mar ocorreu às 18h45m, pelo que pelas 19h00, ainda poderia estar a ocorrer o «estofo da maré», isto é, período durante o qual o nível do mar fica praticamente estacionado; pode ser estofo de enchente (t d – t c) ou de vazante (t g – t f). Com efeito, no fim ou início dessas enchentes ou vazantes ocorrem períodos de paragem de água aos quais se dá o nome de estofo, sendo o mesmo mais prolongado nas marés mortas e mais curto nas marés vivas (cf. Faculdade de Ciências da Universidade de Lisboa, in webpages,fc,pt/~cmantunes/hidrografia/hidro_termos.html).

Em suma, a versão apresentada pela arguida de que o demandante se encontrava a efectuar pesca submarina entre molhes, àquela hora não é incompatível com os dados científicos, dado que no período do «estofo da maré» o demandante não corre o risco de ser arrastado pela corrente. É certo que ninguém sabe ao certo quando dura o estofo da maré, mas tal dúvida só pode beneficiar a arguida e não prejudicá-la.

- Outro factor que contribui para a dúvida insanável foi o facto de demandante já ter antecedentes de efectuar pesca submarina em local proibido na zona em causa, o que retira alguma idoneidade às suas declarações;

- Por último, não notámos quer na arguida, quer no demandante, quer nas testemunhas supra referidas hiatos, contradições ou nervosismo, que nos permitisse afirmar, para além da dúvida razoável, que uma parte estava a mentir e outra a dizer a verdade.

Termos que se não deram como provadas quaisquer das versões, apenas se provando que o embate existiu em local que não possível apurar.

Não se apurando o local concreto em que o embate se produziu, forçoso é concluir pela ausência de prova dos factos que consubstanciam o elemento subjectivo dos crimes imputados à arguida.

Porém, por força da presunção de culpa estabelecida no n.º 2, do artigo 493º, do Código Civil (matéria desenvolvida em sede de apreciação do pedido cível deduzido pelo demandante N, há que concluir que as lesões, incapacidades e sequelas de que padece o demandante são consequência da conduta da arguida/demandante, razão pela qual se altera a alínea l) dos factos não provados da primitiva sentença suprimindo-a. Em suma, em face da anulação da sentença, torna-se necessário apreciar as questões postas pelo demandante em recurso, nomeadamente a aplicação do n.º 2, do artigo 493º, do Código Civil. Ora, da aplicação de tal norma (pelas razões abaixo desenvolvidas), embora se não tenha provado a culpa efectiva, funciona a culpa presumida, pelo que as lesões sofridas pela demandante são imputáveis, por essa via, à arguida/demandada.

Relativamente ao facto provado n.º 7 (na parte em que se refere que lhe provocaram, directa e necessariamente, os períodos de doença e incapacidade para o trabalho referidos em 22.1 e 22.3) e facto não provado vertido na alínea f) o tribunal valorou as perícias médicos-legais junta a fls. 120/122 e fl. 448/453, sendo certo que a última das perícias, porque devidamente fundamentada e discriminada, é a que apresenta maior valor probatório.

A prova dos factos n.os 11 a 15 e 17 a 26 e 30 e ausência de prova relativamente aos factos vertidos nas alíneas n) e) a u) resultou das declarações do demandante, dos depoimentos do seu irmão (H), da sua mãe (NB) e sua namorada NL) e a perícia médico-legal junta a fls. 448/453. O demandante e as referidas testemunhas confirmaram os factos relativos ao pedido de indemnização civil dados como não provados e não confirmaram os que foram dados como não provados sobre os quais revelaram ter razão de ciência. Porém, no que se refere às dores, apenas as que são compatíveis com o relatório pericial (dai que não se pondo em causa que o demandante sofre de dores a andar de carro e bicicleta, não pode dizer, em face do exame pericial, que tais dores sejam excruciantes, agudas e persistentes e muita vezes incapacitantes (o quantum doloris atribuído foi de 4 e não de 7). Por outro lado, do exame pericial resulta que alta ocorreu no dia 11.8.2006 e não em Setembro de 2006;

A prova do facto n.º 16 e a ausência de prova dos factos vertidos nas alíneas o) e y) decorre do documento junto a fls. 209 (cf. faz prova do facto n.º 16) e o qual é contraditório com o documento junto a fls. 227 e o alegado no artigo 22º e 64º da contestação. Com efeito, ou bem que o demandante alugou a cadeira de rodas para poder reclamar € 60 (sendo certo que apenas junto um recibo de € 10) ou bem com comprou a cadeira de rodas, logo em Agosto 2006. Acresce que a factura da compra não está no nome do demandante, e não se percebe porque comprou uma muleta logo em Agosto de 2006, se só dele necessitou em Fevereiro de 2007.

A prova dos factos n.os 27 e 28 e ausência de prova dos factos vertidos nas alíneas m), v), w) e x) decorre da análise dos documentos juntos a fls. 210/211 e 212, que fazem prova dos factos 27 e 28, mas de forma alguma fazem prova dos restantes factos.

Com efeito, a empresa em causa só foi constituída a 21.9.2006. Então porque iniciar o trabalho a 1.9.2006? Acresce que o próprio demandante referiu que ia ganhar € 500, quando do contrato consta € 1.000, o que não se percebe. O demandante estava de cadeira de rodas a 21.9.2006, cheio de dores, dependente de terceiros até para a sua higiene, segundo o próprio alegou. Assim sendo, que evolução clínica favorável tão repentina poderia sofrer o demandante que lhe permitisse trabalhar nesse dia?

Razão pela qual a declaração do dia 22.9.2006, junta a fls. 212, que nem sequer está assinada, parece ter sido feita à medida para obter da seguradora lucros cessantes.

A prova do facto n.º 29 decorre dos recibos juntas pelo demandante a fls. 213 a fls. 226.

A prova do facto n.º 31 decorre da apólice de seguir junta aos autos a fls. 358 a fls. 367.

A prova dos factos n.os 32 a 34 decorre da análise das facturas juntas pelo HCF a fls. 197/198.

A prova dos factos n.os 35 a 38 decorre da análise dos documentos juntos a fls. 384, 385 e fls. 398.

A prova dos factos n.os 39 a 42 decorre da análise dos documentos juntos a fls. 27, 431, 584-A e fls. 602/605.

Relativamente aos factos provados n.os 43 a 47, a convicção resultou das declarações da arguida que, de forma credível, informou sobre a reparação dos danos e sobre a sua condição sócio-económica.

A prova do facto n.º 48 resultou do teor do certificado do registo criminal da arguida.

Relativamente ao facto não provado vertido na alínea b), o tribunal valorou as declarações do demandante N e o depoimento da testemunha B, donde resultou que o dono da embarcação «Guapo» não é o demandante, mas sim a referida testemunha.

Relativamente ao facto não provado vertido na alínea z), não foi feita qualquer prova sobre o mesmo.

Relativamente aos demais factos não referenciados não foram tidos em consideração por constituírem factos conclusivos, de direito ou sem interesse para a decisão da causa.

Qualificação jurídico-civil dos factos provados:

- Requisitos Formais para a dedução do pedido de indemnização civil:

Nos termos do artigo 129º, do Código Penal, a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil. Tal indemnização deve ser deduzida no processo penal respectivo (artigo 71º do Código de Processo Penal). Em conformidade, a sentença, ainda que absolutória, condena o arguido em indemnização civil sempre que o respectivo pedido vier a revelar-se fundado (cf. n.º 1, do artigo 337º, do Código de Processo Penal). Se o responsável civil tiver intervindo no processo penal, a condenação civil é proferida contra ele ou contra ele e o arguido solidariamente, sempre que a sua responsabilidade vier a ser conhecida (cf. n.º 2, do artigo 377º, do CPP).

Relativamente ao âmbito de aplicação do n.º 1, do artigo 337º, do CPP, o Assento 7/99 [D.R. n.º 179, Série I-A de 1999-08-03] fixou a seguinte jurisprudência:

«Se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377º, nº 1, do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual.»

O que o Acórdão do Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/99, decidiu e foi mantido pelo Acórdão de 20.4.2005 do Supremo Tribunal de Justiça, que não viu razões para reexame da jurisprudência, foi que se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual. Daqui resulta que absolvido o arguido, a condenação em indemnização civil por responsabilidade pelo risco não está vedada, pois o que se afasta e exclui na decisão Uniformizadora de Jurisprudência é apenas a responsabilidade civil contratual e a responsabilidade pelo risco não deixa de ser responsabilidade extracontratual. Aliás como refere o citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.5.2005 «esse é o largo campo de aplicação do preceito».

A solução legislativa do Código de Processo Penal, atendendo a patentes razões de economia processual, não quis, neste particular, romper com o pré-vigente desenho do art.º 12º do Decreto-Lei n.º 605/75 de 3 de Novembro, na parte em que dizia que «nos casos de absolvição da acusação crime, o juiz condenará o réu em indemnização civil, desde que fique provado o ilícito desta natureza ou a responsabilidade fundada no risco».

Em suma, na esteira do decidido pelo acórdão da Relação do porto de 1.7.2009 (in www.dgsi.pt), somos de parecer que o pedido de indemnização civil deduzido em processo penal tem sempre de ser fundamentado na prática de um crime (mormente nos factos que suportam a acusação ou a pronúncia ou resultem da contestação, ou resultem da discussão da causa). Se o arguido for absolvido desse crime, o pedido cível formulado só poderá ser considerado se existir ilícito civil ou responsabilidade fundada no risco (responsabilidade extracontratual). Não existe qualquer incompatibilidade entre esta solução e o “princípio de adesão obrigatória”.

Tendo presentes estas breves considerações, cumpre, então, abordar a decidir dos pedidos cíveis que, em concreto, foram deduzidos nos presentes autos.

- Do pedido de indemnização deduzido por N:

N, como já referido no relatório da presente sentença, deduziu pedido de indemnização civil contra a Companhia de Seguros xxx e E, no valor global de €128.656,35, sendo a seguradora responsável dentro dos limites contidos na apólice e arguida responsável na parte que exceda tais limites. Sustentou tal pedido na prática do crime pelo qual a demandada Evelyn Peitz (na qualidade de arguida) foi pronunciada.

Perante tal enquadramento, a factualidade dada como provada, as considerações teóricas expostas sob o item «verificação dos requisitos formais» e o decidido pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora no âmbito dos presentes autos, importa abordar e decidir as seguintes questões.

a) A conduta da demandada E dada como provada é susceptível de preencher os requisitos impostos pelo n.º1 do artigo 483º, do Código Civil?

b) Na negativa, poderá a demandada E. ser responsabilizada por via da presunção de culpa estabelecida no n.º 3, do artigo 493º, do Código Civil, isto é, responsabilizada por se encontrar praticar uma actividade perigosa?

c) Na negativa, estão reunidos os pressupostos que permitem a imputação do acidente à demandada E. por via da responsabilidade objectiva?

d) Afirmando-se a existência de responsabilidade civil nos termos referidos em c) ou d), devem ambas as demandadas responder pelos danos peticionados, ou a demandada seguradora é a única responsável?

e) Apurado quem deve ser responsabilizado, seja nos termos da culpa presumida, seja nos termos da responsabilidade objectiva, quais os critérios a ter em consideração para o cálculo da indemnização?

a) - A conduta da arguida/demandada preenche os pressupostos a que alude o n.º 1 do artigo 483º do Código Civil?

Nos termos do artigo 483º do Código Civil: “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.

Daqui se retira que os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos são os seguintes:

1) O facto do agente, ou seja, “ um facto dominável ou controlável pela vontade, um comportamento ou uma forma da conduta humana” (Antunes Varela, Obrigações em geral, Vol. I, pág. 517, 7ª Ed.) que pode ser uma acção ou omissão.

2) A ilicitude do facto, isto é, a violação de um direito alheio ou de uma disposição destinada a proteger interesses alheios. Na violação de direitos alheios inclui-se o direito à vida (art. 70º do CC).

3) O nexo de imputação do facto ao lesante, objectiva e subjectivamente. A culpa significa que sobre a conduta pessoalmente adoptada pode legitimamente incidir um juízo de censura e de reprovação, na perspectiva de que o comportamento é ilícito sendo que o autor podia e devia ter agido de forma diferente. Ínsito neste juízo de censura vai um juízo de imputabilidade, que é aferida com recurso ao estabelecido no artigo 488º do CC. A culpa deve ser apreciada em abstracto, uma vez que o padrão normativo (art. 487º/2 do CC) não é a diligência habitual do agente lesante, mas a do bom pai de família, com referência à questão de saber qual seria a conduta de um homem diligente, se situado nas circunstâncias precisas em que actuou o lesante.

4) O nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido. Quanto ao nexo causal, resulta do art. 563º do CC a consagração da teoria da causalidade adequada, segundo a qual só será causa jurídica do prejuízo sofrido a condição que, pela sua própria natureza e em função das circunstâncias, se revele apropriada e idónea para o negar.

5) A existência de dano ou prejuízo. O dano compreende a perda que o lesado sofreu em consequência de certo facto, nos interesses materiais ou espirituais, que o direito violado visa tutelar (Antunes Varela, ob. cit., pág. 591).

Da matéria de facto dada como provada não resulta que a demandada E. tenha praticado um facto ilícito, culposo e causal aos danos sofridos pelo demandante N., dado que não se apurou o local exacto do embate e se a mesma desrespeitou a distância de segurança (cf. referido na parte criminal). Assim sendo, pela via da culpa efectiva, não pode a arguida demandada ser responsabilizada pela produção do acidente. Pelas mesmas razões, isto é, por se não ter apurado o local exacto do embate, também não se pode afirmar que o demandante teve culpa na produção do acidente, pois o facto de o mesmo estar a superfície no momento do embate não constitui a prática de qualquer ilícito na ausência de conhecimento do local onde mesmo se encontrava à superfície. Assim sendo, e ao contrário do sustentado pela demandada seguradora, não tem aqui aplicação o n.º 1, do artigo 570º, do Código Civil.

Com isto estamos em crer que fica afastado o vício apontado pelo Tribunal da Relação de Évora no que se refere à indagação da culpa do demandante na produção do acidente.

b) - Encontram-se verificados os requisitos de funcionamento da presunção de culpa a que alude o n.º 2 do artigo 493.º do Código Civil?

Afastada a culpa efectiva quer do demandante, quer do demandado, vejamos agora se a demandada/arguida pode ser responsabilizada por via da culpa presumida, dado que se trata de questão levantada pelo recorrente demandante em sede de recurso.

Com efeito, em sede de recurso, o demandante veio sustentar que, pese embora não se tenha apurado o local do embate, sobre a demandada impendia a presunção de culpa a que alude o n.º 2, do artigo 493º, dado que a navegação marítima com embarcação de recreio se deve considerar uma actividade perigosa, não tendo a demandada mostrado que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.

Em resposta ao alegado pelo demandante, a demandada seguradora sustenta que tal presunção não é aplicável à actividade de condução de embarcação de recreio, dado que esta tem o seu regime próprio consagrado no artigo 41º, do Decreto-lei n.º 124/2004, de 25 de Maio. Para chegar a tal conclusão a demandada cita Antunes Varela a propósito da circulação de veículos automóveis, bem como o disposto no assento n.º 1/80 do STJ que excluiu a aplicação de tal norma à circulação automóvel, devendo o mesmo valer para a circulação de embarcações de recreio.

A resposta a tal questão não se nos afigura, de todo, linear, exigindo, por isso, algum aprofundamento.

O nosso artigo 493º nº 2 constitui uma reprodução quase literal do disposto artigo 2050º do Codice Civil Italiano, de 16 de Março de 1942, (que pode ser acedido em http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/Lib4.htm), o qual sob a epigrafe Responsabilità per l'esercizio di attività pericolose, dispõe: Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un'attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, e tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno.

O preceito remete para um conceito base, a perigosidade, que por sua vez caracteriza ou adjectiva a “actividade ou conduta”, e os “meios utilizados”.

A doutrina italiana entende que "actividades perigosas"- " são as que criam para terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda mais, a probabilidade de receber danos, uma probabilidade maior do que o normal derivada das outras actividades" e que "a perigosidade da actividade deve existir no exercício da actividade considerada em abstracto, sem se atender, portanto, à inexperiência de quem a exerce".

A doutrina portuguesa não se afasta da italiana no que se refere ao que deve entender-se por actividade perigosa. Assim, Pires de Lima e Antunes Varela, entendem que face aos termos genéricos do nº. 2 do artigo 493º. "é matéria a apreciar, em cada caso, segundo as circunstâncias" (Código Civil Anotado, Vol. I, 4º. Ed., pág. 495).Por sua vez, Almeida Costa entende que tal actividade há de revestir-se de uma natureza que, mercê da sua natureza ou da natureza dos meios utilizados "(...), tenha ínsita ou envolva uma possibilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral" (Almeida Costa, in Direito das Obrigações, 5ª. Ed., Coimbra, 1991, pág. 473).

Já Vaz Serra (BMJ, nº 85, pág. 378), escreve que: o nº 2 abrange toda a actividade que tem uma periculosidade intrínseca ou em relação aos meios de trabalho utilizados, perigosidade essa que deve existir no exercício da actividade considerada em abstracto.

Citando João António Álvaro Dias (in Dano Corporal - Quadro Epistemológico e Aspectos Ressarcitórios, págs.76 a 78) dir-se-á que "há dois critérios basilares que permitem definir o que é actividade perigosa: a intensidade da lesão em que a perigosidade se pode consubstanciar (critério qualitativo) e a especial probabilidade de a perigosidade da coisa ou actividade provocar um dano (critério quantitativo)".

Por outro lado, pode a perigosidade a que alude o nº. 2 do citado artigo 493º. "Resultar também de qualquer actividade complementar da principal, desde que indispensável e inerente a esta" (Ac. do S.T.J. de 2/11/1989, Proc. nº. 77212, a propósito do lançamento de detritos numa pedreira que explodiram e incendiaram, onde brincavam crianças, ficando duas delas com queimaduras graves e que foram a causa da morte de uma delas e deixaram a outra bastante desfigurada).

Além do acórdão citado, a jurisprudência tem vindo a preencher aquela cláusula geral, considerando como perigosas as actividades seguintes: o derrube de um pinheiro (Ac. Rel. Porto de 12/11/99), a caça com arma de fogo (Ac. STJ, 17/12/98), a explosão em terreno pedregoso (Ac. STJ 16/2/78), o uso de grua (Ac. STJ 30/6/98), a utilização de locomotiva a carvão (Ac. STJ 27/3/79), a utilização de uma empilhadora de toros de madeira (Ac. STJ, 27/10/92), o lançamento de foguetes (Ac. STJ 18/3/93), a prova de corrida de automóveis (Ac. STJ 12/5/81), a navegação marítima (Ac. STJ 12/7/94), o emprego de compressor com ponteiro de aço na construção civil (Ac. STJ 7/6/94), a condução de energia eléctrica em alta tensão por fios aéreos (Ac. STJ 25/3/2004).

Além do citado acórdão do STJ de 12.7.1994, assume especial revelo para o caso dos autos o acórdão do STJ de 30.11.2004 (in www.dgsi.pt), segundo o qual, a prática desportiva consistente na circulação das motos de água é actividade perigosa, o que torna aplicável o disposto no artigo 493, n.º 2 Código Civil.

Dizemos que assume especial revelo porque as motos de água integram, para efeitos de aplicação do Regulamento da Náutica de Recreio (RNR), o conceito de embarcações de recreio (ER), conforme alínea a), do artigo 2º, do RNR.

No entender do acórdão de 30.11.2004, atendendo às características das motos de água, de modo particular à sua acentuada potência e rapidez, ao tipo de contacto com a água quando em circulação e à grande mobilidade, trata-se de meio em que os perigos que genericamente a navegação comporta se encontram em grau fortemente elevado; reflexo disto ou não, o certo é ainda o RNR ter disposto a seu respeito de limitações que para as outras ER condicionou menos (cf. artigos 49º e 50º) deve considerar-se, como actividade perigosa, pela sua natureza, a prática desportiva consistente na sua circulação, o que torna aplicável o disposto no art. 493-2 CC.

É certo que a embarcação em causa não é uma moto de água e, como tal, está sujeita a menores condicionantes de circulação do que as mesmas. Mas ainda assim, trata-se de uma embarcação de recreio Tipo 5, isto é, concebida para navegar em zonas de fraca agitação marítima, junto à costa e em águas interiores (cf. n.os 1 e 3, do artigo do RNR). O seu governo, na navegação junto às praias é obrigatoriamente exercido na posição de pé e o trajecto nos dois sentidos não é efectuado apenas na direcção perpendicular à linha da costa (cf. n.º 2, do artigo 47º) e devem navegar entre o nascer e pôs do sol, desde que não tenha sinalização luminosa (cf. n.º 5, do artigo 8º do RNR). Por último, não se pode deixar de entender que também ela partilha das características de potência e rapidez, dado que é movida a motor.

Em suma, porque se trata de embarcação concebida para navegar junto à costa, nomeadamente junto às praias, onde existe o concreto perigo de se cruzar com banhistas, o RNR estabeleceu uma série de restrições à sua navegação, com intuito de evitar o perigo de acidente. Todo este conjunto de restrições apontam, a nosso ver, para a conclusão de que o legislador considera a atividade de navegação de ER como perigosa. Terá sido precisamente essa constatação que levou o legislador a consagrar a obrigatoriedade de celebração de contrato de seguro de responsabilidade civil por danos causados a terceiros (cf. artigo 42º do RNR) e consagrar a responsabilidade pelo risco no artigo 41º do citado diploma.

Argumentar-se-á, porém, como o faz a demandada seguradora, que tendo o legislador consagrado a responsabilidade pelo risco pela utilização de embarcações de recreio, então, por analogia de razões com a circulação automóvel, deveria valer aqui o entendimento que fez vencimento aquando da prolação do assento n.º 1/80, que afastou aplicação do n.º 2, do artigo 493º, do CC.

O decidido no assento em causa espelha a opinião de Antunes Varela (Das Obrigações em Geral, Vol. I. 7ª Edição, pp. 499/590), que sempre considerou que a doutrina mais defensável era a de que o artigo 493º/2 não seria de aplicar à circulação automóvel, “com fundamento de que a circulação e o estacionamento dos veículos automóveis, como eventual causa de danos ressarcíveis, se encontrar especialmente regulada, tanto na área da responsabilidade civil fundada na culpa (artigo 483º/1), como na zona negra da responsabilidade baseada no risco (por virtude da criação de um risco - social – em proveito próprio ou individual). E nada permite crer, num plano de justa composição dos interesses em jogo, que a esta responsabilidade objectiva, assente nos riscos próprios do veículo, posta a cargo de quem detém a direcção efectiva do caminhão, do automóvel, do motociclo ou da bicicleta, a lei pretenda aditar, como regra, a presunção (suplementar) de culpa sobre a mesma pessoa”.

Porém, esse entendimento não se afigura o mais correto, pelas razões que se passam a expor:

Como o próprio Antunes Varela refere na nota de rodapé n.º 1 da obra acima citada, Sousa Ribeiro, num estudo intitulado “O ónus da prova da culpa na responsabilidade civil por acidente de viação”, defendia vigorosamente que não há qualquer sobreposição entre a responsabilidade pelo risco e a presunção de culpa, tendo ambas o seu campo próprio de aplicação. Uma não tira a aplicação da outra, pois não estão numa relação de mútua exclusão, mas de complementaridade, apresentando-se “como manifestações paralelas de uma mesma preocupação de política legislativa” (estudo citado, p. 456). E a afirmação de que admitir-se a presunção de culpa do artigo 493º, n.º 2 deixaria sem aplicação o artigo 503º, n.º 1, também não é exacta: enquanto a responsabilidade pelo risco tem em vista as situações em que o elemento gerador do dano é a mera detenção do veículo, a sua existência, na responsabilidade subjectiva o que é problematizado é um dado comportamento humano.

Logo, há responsabilidade subjectiva quando o dano é imputável a um comportamento; há responsabilidade objectiva, quando ao dano é alheio o comportamento, e aquele resulta da mera detenção do veículo, dir-se-á mesmo, da sua existência.

E por isso não colhe o argumento de que o legislador não teria querido o agravamento da responsabilidade da condução de veículos, presumindo a culpa, porque já a onerara sobremaneira com a responsabilidade pelo risco. Dado que uma e outra se baseiam em pressupostos diversos, jamais haveria uma situação de sobreposição.

É certo que esta interpretação encontra um obstáculo de monta no artigo 503º/3, que prevê a presunção de culpa de quem conduz o veículo por conta de outrem. Assim, se o artigo 493º/2 abranger a condução automóvel, não terá de facto muita lógica que venha inserido, na subsecção da responsabilidade pelo risco, um preceito a prever igual presunção, mas para os condutores por conta de outrem: afinal, a presunção do artigo 493º/2 absorveria facilmente a do artigo 503º/3, pois o que importaria seria sempre o acto material de condução, independentemente de quem e por conta de quem ele era executado.

Porém tal obstáculo não encontra paralelo na utilização de embarcações de recreio, dado que o RNR não prevê norma que se possa equiparar à presunção de culpa estabelecida no n.º 3, do artigo 503º, do CC.

Assim sendo, no que se refere a utilização das embarcações de recreio, não existe qualquer óbice de lógica formal que afaste a aplicação do disposto no n.º 2, do artigo 493º, do CC.

Note-se que, como refere Sinde Monteiro (Acidentes de Viação, comentário ao Assento n.º 1/80, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, LVII, 1981, 232), existiu “logo no início da discussão o vício, que acabou por fazer vencimento”, de “uma preponderante preocupação de lógica formal, de encontrar soluções de que estivesse de todo ausente um princípio de contradição, mas talvez (em nossa opinião) uma insuficiente abertura às razões de justiça que militam a favor da tese contrária”

Ora, como acima ficou referido e reafirma-se, não existindo para a utilização de embarcações de recreio norma equivalente à prevista no artigo 503º do CC, as razões subjacentes à prolação do assento em causa não se verificam.

Por todo o exposto entende-se que, no caso dos autos, é aplicável o disposto no n.º 2, do artigo 493º. Note-se que, tal presunção de culpa, pelas razões já acima expostas, insere-se no âmbito da responsabilidade aquiliana e, como tal, o facto de a sentença penal ter sido absolutória, nada impede que se possa lançar mão da mesma.

Posto isto, cabe agora verificar se da matéria dada como provada se podem extrair factos a partir dos quais se possa concluir que o agente “empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias exigidas com o fim de os prevenir” (cf. n.º 2, do artigo 493º, do CC, in fine).

As hipóteses excludentes da responsabilidade são difíceis de preencher. A necessidade de provar a adopção da totalidade das providências exigidas e a sua idoneidade deixa pouca margem de justificação ao presuntivo culpado, e com tal rigor que dificilmente se verá aqui um conceito de culpa aferido pela “diligência de um bom pai de família”, mesmo “em função das circunstâncias de cada caso” (artigo 487º/2). Crê-se que estas exigências, assim requerendo uma prova do contrário tão sobre-humana, mais aproximam a responsabilidade por actividades perigosas da responsabilidade pelo risco, afastando-a de uma mera presunção de culpa. É que nesta responsabilidade o que está em evidência não é já tanto uma conduta negligente (que só não o é nas condições excepcionais e hercúleas de se terem adoptado todas as providências idóneas a evitar o dano), mas uma actividade perigosa (Cf. Albuquerque Matos, ob., cit., 482).

Postas estas considerações e atenta a factualidade dada como provada, forçoso é concluir que se não pode concluir, dado que não se apurou o local do embate, que a demandada arguida adoptou as providências exigidas pelas circunstâncias exigidas com o fim de os prevenir.

Por todo exposto, conclui-se que existiu culpa (presumida) da demandada E.

c) – O ressarcimento dos danos peticionados pelo demandante são da exclusiva responsabilidade da demandada seguradora ou desta e da demandada E?

(…)

d) – Do cálculo da indemnização:

Verificados os elementos constitutivos da responsabilidade civil da demandada seguradora cumpre fixar a obrigação indemnização devida, em função dos danos sofridos.

No caso, o demandante deduziu indemnização por danos não patrimoniais, onde englobam o «quantum doloris», o «dano biológico» (embora não seja usado este nome, os factos que o consubstanciam foram alegados), o «dano estético» e «prejuízo da afirmação pessoal» e por danos patrimoniais, onde incluem os «danos emergentes» e «perda de capacidade de ganho», pelo que, por força do princípio do pedido, consagrado no artigo 661º, n.º 1 do Código Civil, apenas cabe analisar os danos peticionados.

Analisemos, pois, cada um destes danos.

1. Danos não patrimoniais:

Os danos não patrimoniais são prejuízos (como as dores físicas, os desgostos morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação, os complexos de ordem estética) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem-estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização.

Com efeito, o dano não patrimonial não assume uma feição reparatória, mas antes compensatória ou sancionatória.

Compensatória, na medida em que não se está perante uma indemnização em dinheiro, de valor equivalente aos danos, mas antes perante uma compensação; assim com a atribuição de uma soma pecuniária, visa-se proporcionar ao lesado uma quantia pecuniária que lhe proporcione satisfações que de algum modo o façam esquecer a dor ou desgosto.

Mas com a atribuição desse montante visa-se também cumprir uma feição sancionatória, punindo-se através dos meios próprios civilistas a conduta do lesante.

O nosso ordenamento jurídico, sem individualizar concretamente quais os danos não patrimoniais atendíveis, usou de uma cláusula genérica considerando indemnizáveis os que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (art.496º, nº1, do Código Civil)

E a gravidade do dano mede-se por um padrão objectivo, embora atendendo às circunstâncias do caso concreto, afastando factores susceptíveis de sensibilidade exacerbada ou requintada.

Entre os danos não patrimoniais merecedores da tutela do direito, inclui-se necessariamente o dano corporal em sentido restrito, caracterizado como o prejuízo de natureza não patrimonial que recai na esfera do próprio corpo, dano à integridade física e psíquica.

Nesse âmbito, tem-se considerado tradicionalmente ser de valorar o pretium doloris ou dor física e dor moral ou psíquica, sofrida pelo lesado, por saber-se diminuído fisicamente.

A dor física está relacionada com diversos factores de natureza cultural e religiosa, a idade da vítima, factores psicossociais e tipo de personalidade e pelo tipo de lesão e tratamento que haja sido aplicado.

Por isso, a dor pode não ser proporcional à gravidade da lesão, podendo ser mais aguda em lesões menos graves.

Por esta razão, é fundamental o resultado da perícia médico-legal, já que o médico especialista em avaliação do dano corporal é quem melhor pode conhecer a medida aproximada da dor sofrida por uma pessoa em face de uma sequela concreta, através de manifestações externas do padecimento da vítima e que, pela sua específica preparação conhece a intensidade média ou normal das lesões e pode distinguir os casos de simulação de sensações dolorosas.

Além do quantum doloris a jurisprudência tem valorado autonomamente, com outro aspecto do dano não patrimonial, o chamado «dano biológico», que engloba “todo um cotejo de incapacidades funcionais provenientes de sequelas de um acidente de viação, representando uma alteração morfológica do lesado, limitativo da sua capacidade de viver a vida como a vivia antes do acidente, por violação da sua personalidade humana “que se traduz num prejuízo concreto, consistente na privação ou diminuição do gozo de bens espirituais, insusceptíveis de avaliação pecuniária, como a saúde, a inteligência, os sentimentos, a vontade, a capacidade afectiva e criadora, a liberdade, a reserva da privacidade individual e o prazer proporcionado pela vida e pelos bens materiais” (cf. Acórdão da Relação do Porto de 07-04-1997, in CJ, tomo II, pág. 204). Tal entendimento vale, por analogia de razões, para o caso de acidentes no mar.

Considerou-se, no referido acórdão, que este dano biológico representa um prejuízo, por consistir na privação da efectiva utilidade que um corpo são proporciona, que no caso se reporta a valores de ordem espiritual, ideal ou moral.

Tem-se também valorado autonomamente o dano estético, embora com a consideração de que o mesmo pode ser ressarcido também enquanto dano patrimonial, se tiver reflexo económico na vida da pessoa afectada, como é o caso de um modelo.

Também neste campo se realça o contributo precioso do perito médico, através da indicação da existência e importância do dano, com referência a factores como a idade da vítima, a zona da cicatriz e das possibilidades de ser corrigida mediante uma operação de cirurgia estética ou plástica, sem prejuízo de a quantificação do dano ficar ao livre arbítrio do tribunal.

Por último, a nossa jurisprudência tem caminhado no sentido de considerar merecedor de tutela o prejuízo de distracção ou de afirmação pessoal, valorando-se a diminuição ou anulação da capacidade do indivíduo para obter ou desfrutar os prazeres ou satisfações da vida como consequência directa do dano, desde que se aleguem e provem as actividades lúdicas que, praticadas antes do facto gerador do dano, ficam comprometidas por causa dele.

Descendo ao caso, após este breve excurso doutrinal e jurisprudencial, constata-se que, a perícia médico-legal, concluiu que o demandante sofreu o quantum doloris fixável no grau médio, correspondente ao grau 4, numa escala de 7 graus de gravidade crescente, tendo em consideração o tipo de traumatismo e os tratamentos efectuados, ou seja, o dado como provado em 14 e 15.

A perícia médico-legal concluiu ainda, no item incapacidade permanente geral (correspondente à afectação definitiva da integridade física e/ou psíquica da pessoa, com repercussão nas actividades da vida diária, incluindo as familiares, sociais, de lazer e desportivas), que foi valorizada:

- cicatriz de aspecto operatório no bordo cubital do terço médio do antebraço esquerdo com 14 cm e área cicatricial escavada de forma circular com 3 cm de diâmetro na face anterior da anca esquerda e outra superficial de aspecto nacarado com 1,5 cm de diâmetro- limitação dos últimos graus da pronação do antebraço esquerdo;

- dor na compressão lateral da grelha costal esquerda;

- dor da crista ilíaca esquerda, sem alterações da mobilidade da anca esquerda;

Tudo isto (que consta em 22.5 a 22.8 dos factos provados), não afecta o demandante em termos de autonomia e independência, mas são causa de sofrimento físico e geradoras de uma incapacidade permanente geral de 9 pontos;

Por último, o rebate profissional de tais sequelas é compatível com a actividade habitual do demandante, bem como com outras profissões da sua área de formação técnico-profissional;

Tais danos enquadram-se, face ao que acima ficou dito, ao dano biológico e prejuízo da afirmação pessoal. Além disso, no que se refere a tais danos, há ainda que ter em conta que resultou provado que o demandante:

- Ficou, logo após o embate, incapacitado de nadar;

- Teve consciência de que o barco que nele embatera se afastava entretanto, pelo que anteviu a sua morte por afogamento, o que lhe causou pânico e enorme aflição;

- Ainda hoje, tais momentos são por si recorrentemente recordados, ainda que de forma involuntária, o que o aflige, em muitas noites, perturbando-lhe o sono, deixando-o em grande intranquilidade;

Sofreu forte ansiedade e medo, dado o receio que sentia em ficar defeituoso e/ou incapacitado;

- Passou a deslocar-se na cadeira de rodas entre Agosto de 2006 até Janeiro/Fevereiro de 2007;

- Em face de se deslocar em cadeira de rodas, o demandante teve que ser auxiliado pela mãe, irmão e namorada, na higiene pessoal, no vestir-se, em alimentar-se, na deslocação e nas idas ao hospital para efectuar os tratamentos;

- Após Setembro de 2006 o demandante ficou na Ilha do Farol, em casa de um amigo, para aí convalescer num ambiente em que não existe trânsito rodoviário e poder assim ser-lhe mais fácil a movimentação na cadeira de rodas e estar mais frequentemente acompanhado;

- Não obstante isso, manteve-se sempre, naquele período, dependente do auxílio e assistência de terceiros e sujeito a deslocações diárias, umas ao Hospital de Faro, outras ao posto de enfermagem da Ilha do Farol, para mudança diária do penso dos ferimentos;

- Após ter deixado a cadeira de rodas, teve o demandante por mais três meses se deslocar com auxílio de canadianas;

- Sofre de dores nas ancas depois de conduzir algum tempo;

- Sofre de dores na bacia ao deslocar-se de bicicleta;

- Sofre de dores na bacia e no braço ao pegar em objetos mais pesados, nomeadamente garrafões de água ou botijas de gás ou a mudar um móvel de lugar;

- Sofre de dores na bacia e no braço ao pegar numa criança ao colo;

- Sente vergonha e embaraço em despir-se perante terceiros, por se sentir desfeado com as cicatrizes que ora ostenta no seu corpo, bem como se sente humilhado, vexado e envergonhado por não poder utilizar o braço e a mão esquerda e não acompanhar o ritmo de andamento das outras pessoas;

- Fica envergonhado e afectado psicologicamente quando tem que ir a uma praia, pois sente-se menorizado e afectado na sua auto-estima se tiver que se despir;

- Era pessoal jovial, alegre e bem-disposto e passou deste então a ser pessoa triste, reservada e amargurada;

No que se refere ao dano estético, refere-se na dita perícia que o mesmo é fixável no grau 3, numa escala de sete graus de gravidade crescente, tendo em conta as cicatrizes que apresenta.

Face ao exposto, entende-se ser de atribuir ao quantum doloris uma compensação no valor de €5.000,00 (cinco mil euros), e ao dano biológico e prejuízo da afirmação pessoal, que se interpenetram, uma compensação global no valor de €25000,00 (vinte mil euros), ao dano estético uma compensação no valor de € 2500,00 (dois mil e quinhentos euros), o que perfaz a quantia global de € 32500,00 (trinta e dois mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais.

2. Danos patrimoniais:

2.1. Dano emergente:

O dano patrimonial engloba o dano emergente, que corresponde aos prejuízos causados, incluindo os gastos efectivamente realizados.

Neste domínio e directamente relacionados com o dano corporal, tem a jurisprudência considerado ressarcíveis os gastos médicos, paramédicos, de farmácia e de reabilitação, bem como as roupas e objectos destruídos com o acidente.

O cálculo do dano emergente é por regra simples, já que obedece a uma pura operação aritmética.

No caso provou-se que, em consequência do acidente, o demandante gastou € 40,50 em consultas e medicamentos e € 29,30, em taxas moderadoras (facto n.º 29)

Por outro lado, provou-se que o fato de mergulho do demandante ficou inutilizado, assim como ficaram inutilizados, os óculos, o tubo de respiração, o cinto de chumbos e a arma de pesca personalizada, tudo no valor global de €858,00 (facto n.º 30), pelo que deve a demandada ser condenada a pagar tal quantia.

Assim sendo, tem o demandante direito ao valor global de € 927,80, a título de danos emergentes.

2.2. Lucro cessante:

Ainda no capítulo dos danos patrimoniais, o nosso ordenamento jurídico, no seu artigo 564º, nº1, consagra a ressarcibilidade do lucro cessante que, no dizer de Antunes Varela e Pires de Lima (Cód. Civil Anotado, I, 2ª Ed., pág.505), “abrange os benefícios que o lesado deixou de obter por causa do facto ilícito”, “as vantagens que, segundo o curso normal das coisas ou de harmonia com as circunstâncias especiais do caso, o lesado teria obtido, se não fora o acto lesivo”.

No caso dos autos, não resultou provado que demandante previa assinar um contrato de trabalho no dia 1.9.2006, onde iria auferir € 1000,00 mensais, não o tendo feito por causa do acidente (alíneas v) e w) dos factos não provados.

Assim sendo, nesta parte, o pedido do demandante improcede totalmente.

3.3. Danos futuros:

O demandante peticionou uma indemnização por danos futuros, na vertente diminuição da capacidade de ganho (cf. artigos 58º e seguintes do pedido de indemnização civil).

Vejamos se têm direito a tal indemnização.

O referido artigo 564º, no seu nº2, consagra a ressarcibilidade dos danos futuros, determinando que “na fixação da indemnização pode o tribunal atender os danos futuros desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior”, através da liquidação em execução de sentença.

O dano futuro previsível mais típico, prende-se com os casos de perda ou diminuição da capacidade de trabalho e da perda ou diminuição da capacidade de ganho, perda esta caraterizada como “efeito danoso”, de natureza temporária ou definitiva, que resulta para o ofendido do facto de ter sofrido uma dada lesão, impeditiva da sua obtenção normal de determinados proventos certos (…) como paga do seu trabalho (Neste sentido, Acórdão do STJ de 28/10/92, CJSTJ Tomo IV, pág.29).

Na perícia médico-legal, no que ao rebate profissional se refere, considerou-se que as sequelas de que o demandante padece são compatíveis com a actividade habitual do examinado bem como outras profissões da sua área de formação técnico profissional.

Tal significa que não tem o demandante direito a uma indemnização por danos futuros?

Em decisão proferida no Acórdão do STJ de 12/5/94 (CJSTJ Tomo II, pág.99), considerou-se que “a desvalorização permanente quando apenas avaliada em função de percentagem (20%), não caracterizou devidamente em que termos a actividade profissional da lesada foi atingida, deverá ser considerada no âmbito da actividade não profissional e dos danos morais”.

Também o Acórdão do STJ de 28/9/95, atrás referido, considerou que “a indemnização pelo dano resultante da definitiva perda da capacidade de ganho tem de ser encarada mais pelo lado não patrimonial (aumento do custo físico e psíquico para exercer a profissão e, porventura, para se dedicar completamente a outros trabalhos como forma de aumentar o seu rendimento) do que pelo lado puramente patrimonial de efectiva redução dos proventos provenientes da actividade profissional do lesado que, em geral, não só não existe como é pouco provável venha a existir dada a estabilizada política sócio-económica de integração dos deficientes e diminuídos (físicos e mentais).

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30/11/2006 (publicado in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf) defendeu ser discutível que haja lugar a indemnização quando da IPP não resulta diminuição dos proventos auferidos pelo sinistrado. Apenas se atribuiu tal indemnização por ser a orientação assumida pela jurisprudência, mas ainda assim se questionou a necessidade de reponderação do recurso ao vencimento auferido, como ponto de referência para cálculo da indemnização, por este conduzir a resultado injustamente diferenciado entre quem ganha muito e quem ganha pouco.

Este não é porém entendimento uniforme, nem, a nosso ver, o que melhor se adequa ao princípio da reparação integral do dano.

Sufragamos neste âmbito, a posição do Acórdão do STJ de 5 de fevereiro de 1987 (BMJ nº 364, pág.814 e ss.), que analisou um caso em que duas vítimas de acidente de viação sofreram, respectivamente, uma delas 58% de incapacidade para o trabalho e para a locomoção e a outra uma incapacidade para a locomoção e para o trabalho de 25%, (sem se ter demonstrado uma diminuição de proventos), onde se refere que, a par do dano não patrimonial, os lesados sofreram um dano patrimonial, consistente na redução da sua capacidade de trabalhar e de se locomover. Mais se refere que “encontram-se diminuídos na sua condição física, a sua resistência e a sua capacidade de esforços está reduzida, acham-se inferiorizados em relação às pessoas normais”.

Considerou-se por isso, que a indemnização por danos futuros resultantes de incapacidade física do lesado por acidente de viação não deve incluir-se nos danos não patrimoniais e é devida mesmo que não se prove ter dela resultado diminuição actual dos proventos profissionais do lesado.

O Acórdão da Relação de Coimbra de 14/10/97 (publicado na CJ Tomo IV, pág.36), debruçou-se sobre um caso de um lesado, agente da GNR, com 33 anos de idade, que sofreu uma incapacidade permanente parcial de 5%, considerando os senhores peritos que a mesma é compatível com a actividade específica do autor à data do acidente.

Considerou-se nesse Acórdão, que o autor, com essa desvalorização, sofreu um dano patrimonial indirecto, consistente na redução da sua capacidade de trabalho…”o autor ficou impedido de exercer determinadas actividades ou está sujeito a exercitá-las de modo deficiente e imperfeito”.

Defendeu-se nesse aresto, em termos que merece o nosso acordo, que o autor se encontra numa posição de inferioridade em relação às pessoas normais, no que tange ao mercado de trabalho e à capacidade de ganho e essa é uma consequência de natureza patrimonial.

Com idêntico entendimento, defendeu-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Fevereiro de 2002 que “na incapacidade funcional ou fisiológica vulgarmente designada por handicap, a repercussão negativa da respectiva IPP centra-se precisamente na diminuição da condição física, resistência e capacidade de esforços, por parte do lesado, o que se traduz numa deficiente ou imperfeita capacidade de utilização do corpo, no desenvolvimento das actividades pessoais, em geral, e numa consequente e, igualmente previsível maior penosidade, dispêndio e desgaste físico na execução de tarefas que, no antecedente, vinha desempenhando com regularidade”.

Tal vai traduzir-se na perda efectiva de rendimentos resultante da diminuição da capacidade para os angariar.

Salienta-se ainda, pelo seu especial interesse, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/03/2007, publicado in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf, onde se decidiu que a própria força do trabalho e de actuação do homem é um bem patrimonial, visto lhe permitir a obtenção de rendimentos e a resolução de problemas e satisfação de necessidades sem despesas determinadas pelo recurso aos serviços de terceiros, pelo que se tem que entender que a IPP é, em si, um dano presente, de carácter patrimonial, mesmo que não impeça que o lesado continue a trabalhar nem determine diminuição do seu vencimento, uma vez que este, para o manter, terá que despender maior esforço, e, a não existir incapacidade, o rendimento poderia então ser superior. Assim, não necessita sequer o lesado para lhe ser reconhecido o direito à indemnização pela IPP, de provar a perda de rendimentos laborais, visto que sofreu o prejuízo consistente na perda de capacidade laboral, só havendo necessidade de determinar os rendimentos laborais perdidos para efeito de cálculo indemnizatório.

Mais recentemente e seguindo a posição que temos por maioritária, em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22/03/2007 (www.dgsi.pt), decidiu-se que “o lesado não tem sequer que provar que da IPP lhe tenha resultado efectiva perda de rendimentos mas apenas que sofreu tal IPP, visto esta constituir, por si, um dano patrimonial de carácter autónomo, na medida em que a capacidade de trabalho corresponde a um autêntico capital produtor de rendimento, sendo o vencimento apenas um elemento que possibilita o cálculo do respectivo valor”.

Termos em que deve o demandante ser indemnizado por danos futuros, na vertente de diminuição de capacidade de ganho.

3.3.1. Avaliação do dano futuro:

A nossa lei ordinária não contém regras precisas destinadas à fixação da indemnização pelo dano futuro no caso de incapacidade permanente, de vítimas de acidente de viação.

O cálculo destes danos é sempre uma operação delicada, de solução difícil, porque obriga a ter em conta a situação hipotética em que o lesado estaria se não houvesse sofrido a lesão, o que implica a previsão pouco segura, dobre danos verificáveis no futuro. É por isso que tais danos se devem calcular segundo critérios de verosimilhança ou de probabilidade, de acordo com o que, no caso concreto, poderá vir a acontecer, seguindo as coisas o seu curso normal e, se mesmo assim, não puder apurar-se o seu valor exacto, deverá o tribunal julgar segundo a equidade, em obediência ao critério enunciado no art.566º, nº3 do CC (Neste sentido, cf., Vaz Serra, RLJ 112º, 339 e 114º, 287 e ss., Dário Martins de Almeida, Manual de Acidentes de Viação, pág.114 e Ac. do STJ de 10/2/98, CJSTJ Tomo I, pág. 67).

O princípio base de que se deve partir é o de que o cálculo da frustração de ganho, deverá conduzir a um capital que considere a produção de um rendimento durante todo o tempo de vida activa da vítima, adequado ao que auferiria se não fora a lesão correspondente ao grau de incapacidade e adequado a repor a perda sofrida.

Isto implica, na esteira do entendimento sufragado no Ac. do STJ de 8/6/93 (CJSTJ, Tomo II, pág.139), que se entre em linha de conta com a idade da vítima ao tempo do acidente, o prazo de vida activa previsível, rendimentos auferidos ao longo desta, os encargos, grau de incapacidade, entre os outros elementos.

Com base nestes factores, tem sido jurisprudência corrente, o recurso a cálculos de natureza matemática, designadamente com recurso às tabelas para formação de rendas vitalícias; tabelas correspondentes a acidentes de trabalho e remição de pensões e tabelas financeiras.

Todavia, no caso dos autos, como atrás ficou dito, o que está em causa é apenas o maior esforço para o desempenho da actividade, com maior dispêndio de energia, pelo que, como se defende Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09/11/2006 (publicado in www.dgsi.pt/jstj.nsf), as regras de cálculo da indemnização por via das tabelas não se ajustam a tal situação, impondo-se o recurso, apenas, à equidade.

Isto por porque, não há, elementos de facto relativos à profissão do demandante e sobre qual o salário que poderá perceber.

Por outro lado, admitindo que o demandante venha a empregar-se, fica também a dúvida sobre se as dificuldades no respectivo exercício irão ou não afectar negativamente o seu nível de vencimento normal.

Não há, pois, elementos de facto reveladores de que o demandante vai ser concretamente afectado no nível de vencimento pelo seu trabalho nem que justifique a consideração e algum salário médio.

Na realidade, como não resultou provado que o demandante exerça actividade profissional e, consequentemente, inexiste factualidade que permita um juízo sobre a perda previsível de rendimento de trabalho, não tem justificação o uso das fórmulas matemáticas atrás referidas.

Assim, há apenas que valorar o facto de incapacidade funcional do demandante ser susceptível de o forçar a exercer a actividade que se venha a dedicar, com maior esforço e, consequentemente, com maior dispêndio de energia, para superar as acrescidas dificuldades resultantes da mencionada incapacidade.

O cálculo da indemnização devida pelo referido dano funcional que afecta o demandante terá que ser essencialmente determinado à luz dos referidos factos e com base nos juízos de equidade a que se reporta o artigo 566º, nº 3, do Código Civil.

Com base nesses juízos de equidade afigura-se adequado o montante de € 3000,00, peticionado pelo demandante no artigo 61º.

Os Juros:

(…)

- Do pedido de indemnização deduzido pelo Hospital Central de Faro:

Dispõe o artigo 6º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 218/99, de 15 de Junho:

«As instituições e serviços integrados no Serviço Nacional de saúde podem constituir-se partes civis em processo penal relativo a facto que tenha dado origem à prestação de cuidados de saúde, para dedução do pedido de pagamento das respectivas despesas».

No caso, em face da culpa presumida da demandada E, há que concluir que a mesma deu a origem à prestação de cuidados de saúde referidos em 34.

Assim sendo, deve a demandada seguradora, para quem a demandada E. transferiu a responsabilidade, ser condenada a pagar ao Hospital central de Faro a quantia de €2.516,21.

(...)

Apreciando os recursos:

As questões suscitadas nos recursos serão apreciadas dentro de um critério lógico e de cronologia preclusiva, pelo que a sua ordem de análise a tanto obedecerá.

2) – recurso de Companhia de Seguros..., S.A.:

A) – se a sentença recorrida padece das invocadas nulidades:

A recorrente invoca a presença de várias nulidades que inquinarão a sentença “sub judice”, fundamentando-o no art. 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, por um lado, entendendo que o tribunal “a quo” se pronunciou acerca de questões de que não podia tomar conhecimento e, por outro, que omitiu pronúncia quanto a questão que devia apreciar.

Na vertente suscitada, assume relevo a oficiosidade da apreciação e o conhecimento de todas as questões que são pertinentes à decisão da causa, o que resulta da natureza dos interesses que se visam proteger, na realização de opções fundamentais de política criminal que o julgador não pode olvidar, sendo certo que a própria letra da lei, ao usar a expressão «devesse» nesse art. 379.º, n.º 1, alínea c), com significado literal de injunção, outro sentido não consente (acórdão do STJ de 07.12.1999, in CJ, ano VII, tomo III, pág. 234), bem como, identicamente, vedado é que, designadamente preterindo, como a recorrente alude, os limites desse conhecimento, mormente em violação do caso julgado, não respeite os efeitos deste.

Estribando-se, pois, em alegado caso julgado, a recorrente defende que o tribunal, ao ter eliminado o ponto l) da matéria de facto dada como não provada, que constava da anterior sentença proferida, não acatou a apreciação feita pelo acórdão desta Relação que se lhe seguiu.

Na verdade, resulta da sentença agora em análise, na respectiva motivação da decisão de facto, alusão à supressão desse ponto l) da matéria então dada por não provada (“o descrito em 11 a 26 e 29 e 30 dos factos provados é consequência da conduta da arguida”), sobre o qual a recorrente preconiza que, através daquele acórdão da Relação, se esgotou o poder de vir a ser reapreciada, como foi, em sentido diverso.

Traz à colação a noção de caso julgado, que, embora não expressamente prevista no CPP, se impõe claramente na decorrência do princípio “ne bis id idem”, consagrado no art. 29.º, n.º 5, da Constituição da República (CRP), comportando a dimensão subjectiva de garante ao cidadão de que não será julgado mais do que uma vez pelos mesmos factos e a vertente objectiva de que o legislador conformará o direito processual com essa exigência.

Conforme Eduardo Correia, in “A Teoria do Concurso em Direito Criminal, Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz”, Almedina, 1983, pág. 302, o fundamento central do caso julgado radica-se numa concessão prática às necessidades de garantir a certeza e a segurança do direito. Ainda mesmo com possível sacrifício da justiça material, quer-se assegurar através dele aos cidadãos a sua paz jurídica, quer-se afastar definitivamente o perigo de decisões contraditórias. Uma adesão à segurança com um eventual detrimento da verdade, eis assim, o que está na base do instituto.

Aplicando subsidiariamente as regras do processo civil que se harmonizam com o processo penal (art. 4.º do CPP), haverá lugar a caso julgado quando o objecto de decisão, dentro dos seus limites objectivos e subjectivos, já tenha sido antes apreciado e por decisão que não admita recurso ordinário, nos termos dos arts. 497.º, n.º 1, e 498.º do Código de Processo Civil (CPC).

Tem, assim, subjacente, no que ora interessa, a previsão dos arts. 666.º, n.º 1, 671.º, n.º 1, 673.º e 677º do CPC, “ex vi” mesmo art. 4.º do CPP, relativamente a questões já apreciadas e, assim, produzidos sobre elas os efeitos de se ter esgotado o poder jurisdicional.

Tal como a recorrente refere, o acórdão desta Relação apreciou a então suscitada contradição insanável entre os pontos provados em 4. a 30. e os pontos não provados em g) e l), tendo concluído não existir contradição alguma.

Quedou-se nessa apreciação ao âmbito limitado do art. 410.º, n.º 2, do CPP, enquanto conhecimento, aliás, oficioso, de eventuais vícios da decisão, vindo, depois, a configurar a nulidade da sentença por não se mostrar devidamente esclarecida quanto à culpabilidade do demandante na ocorrência do embate (fls. 823/824).

É manifesto que, desta decisão, não resulta que esse referido ponto não provado em l), não obstante tenha sido incluído nessa vertente da alegada contradição, se devesse manter inalterado, na medida em que, para tanto, necessário seria que tivesse procedido a uma reapreciação de facto, eventualmente mais alargada e não restrita a vícios da decisão, em conformidade com a faculdade de modificação à luz do art. 431.º do CPP.

Não decorre, pois, que sobre esse ponto, ou qualquer outro, a decisão estivesse coberta pela força de caso julgado, pelo que à recorrente, nesta parte, não assiste razão, já que a sentença agora recorrida conheceu de questão não analisada nesse acórdão da Relação.

Por seu lado, invoca que a sentença não se pronunciou sobre os aspectos que motivaram a nulidade da anterior sentença, mais uma vez com apelo a esse acórdão, ao mencionar este que não se vislumbra com clareza qual a eventual culpabilidade do demandante na ocorrência do embate, isto é, se o mesmo mergulhou em local não permitido, sem qualquer advertência visível, e surgiu à superfície de forma inopinada perante a arguida, ou não.

Ora, compulsada a sentença, verifica-se que, no essencial, da conjugação entre os pontos provados em 1., 2., 4., 8., 9. e 10 e os pontos não provados em a), c), d), g), h), i), j) e k), se retiram as conclusões acerca desses aportados aspectos, que ficaram dissecados na fundamentação que mereceram, de forma inteligível, independentemente da discordância da recorrente quanto à bondade da mesma.

Não se descortina que o tribunal tivesse descurado a necessidade de avaliação desses aspectos, mediante a qual extrairia as consequências ao nível da culpabilidade do demandante.

Assim o fez, pelo que inexiste nulidade.

Ainda, vem a recorrente alegar que, na parte atinente à condenação ao pagamento de quantia ao Hospital Central de Faro, porque na anterior sentença houve lugar a absolvição nesse âmbito e sem que essa entidade tivesse interposto recurso, não poderia agora ter-se entendido de outro modo.

Acrescenta que não é a circunstância da sentença anterior ter sido anulada que obsta a que, nessa parte, tenha transitado em julgado.

Sobre esta matéria, em concreto, naturalmente o acórdão desta Relação não se pronunciou, pois, na verdade, o referido hospital não interpôs recurso e, da decisão proferida, nenhuma consequência se poderia extrair para suportar essa condenação.

De qualquer modo, a sentença em causa, tendo sido cominada com a nulidade nos termos descritos, só transitou relativamente a questões que esta Relação expressamente tenha apreciado e não a outras, que impeçam que a prolação da nova sentença venha a merecer diferente tratamento do anteriormente decidido, além do mais, sabendo-se que, no caso, a matéria de facto não ficou, através do acórdão em via de recurso, considerada como fixada (sobre isso não se pronunciou) e que, como tal, a limitação dos efeitos dessa nulidade não obstavam (e até impunham) a que se extraíssem as devidas consequências relativamente a toda a nova decisão agora proferida.

Também, aqui, não há qualquer nulidade que inquine a sentença.

B) – se se verificam insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova:

Ainda que, nas conclusões do recurso, a recorrente aponte os vícios, na sentença, de insuficiência para decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova, previstos, respectivamente, nas alíneas a) e c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, afigura-se que suporta esse entendimento em elementos probatórios examinados e produzidos em audiência, conducentes, na sua perspectiva, a valoração diversa daquela por que o tribunal enveredou.

A existência desses vícios de julgamento, cuja exigência de conhecimento se insere no modelo de revista adoptado pelo CPP de 1987, com que, segundo Figueiredo Dias, em “Para Uma Reforma Global do Processo Penal Português - Para uma Nova Justiça Penal”, Almedina, 1983, se pretendeu instituir um recurso que (…) se não restringisse à tradicionalmente chamada «questão de direito», mas devesse ser admissível face a contradições insanáveis entre as comprovações constantes da sentença e a prova registada, a erros notórios ocorridos na apreciação da prova ou, em geral, a dúvidas sérias suscitadas contra os factos tidos como provados na sentença recorrida, só pode ser perspectivada através “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” (n.º 2 desse art. 410.º), ou seja, apenas com apelo a elementos a ela endógenos e em razão das máximas da experiência geralmente reconhecidas.

Para tanto, não colhe a alegação de elementos de prova que se pretende sejam apreciadas de forma diversa, no sentido de susceptíveis de modificar a matéria de facto por efeito de impugnação desta, como vem sendo pacificamente entendido pela doutrina e pela jurisprudência.

A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar solução de direito ou, nas palavras de Germano Marques da Silva, in ”Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 1994, vol. III, pág. 325, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito, ou seja, quando o tribunal “a quo” deixou de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar, dentro do objecto do processo, tal como este está enformado pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique, existindo, por isso uma lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, em que o juízo conclusivo formulado extravasa as premissas.

Mais expressivamente, assinalou-se no acórdão do STJ de 20.04.2006, no proc. n.º 06P363 (www.dgsi.pt), A insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista à sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena.

Nesta vertente, o que se pode dilucidar da motivação da recorrente é que defende que os factos por si alegados na contestação que apresentou nos seus artigos 9., 10., 21., 37. 38., 39. 2.ª parte e 40. são relevantes para a decisão da causa e deveriam ter sido considerados como provados.

Tudo estará em saber, para o efeito em análise, se acerca dos mesmos o tribunal se pronunciou, ou não, e, em caso negativo, se o deveria ter feito para lograr atingir decisão.

Acerca dos factos articulados em 9. e 10., que dizem respeito a que a arguida conduzia a embarcação, com os referidos ocupantes e a velocidade adequada às características da mesma e às condições do local, mostram-se reflectidos no ponto provado em 3., sendo que a menção a velocidade adequada se reputa de meramente conclusiva.

Quanto ao alegado em 21., refere-se a conduta posterior ao embate, sem relevo bastante e, também, de carácter conclusivo, a qual se mostra implicitamente afastada pelo constante dos pontos de facto provados em 1. e 8

Relativamente ao articulado em 37., 38., 39. 2.ª parte e 40., se, por um lado, identicamente, se revela prejudicado pelo referido anteriormente quanto aos outros, por outro, também insere, em si mesmo, proposições tendencialmente conclusivas e, inevitavelmente, a extrair do que quanto aos pontos de factos fixados na sentença decorra.

Deste modo, não se vê que o tribunal tivesse deixado de apreciar todos os factos relevantes para a boa decisão da causa e, por isso, que tenha incorrido no invocado vício.

Por sua vez, o erro notório na apreciação da prova deve ser interpretado como o tem sido o facto notório em processo civil, isto é, como o facto de que todos se apercebem directamente, ou que, observado pela generalidade dos cidadãos, adquire carácter notório (acórdão do STJ de 06.04.1994, in CJ Acs. STJ, ano II, tomo II, pág. 185).

E, melhor concretizando, deparar-se-á quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio (acórdão do STJ de 24.03.2004, no proc. n.º 03P4043, in www.dgsi.pt).

Reconduz-se a um vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciado de forma ostensiva e inquestionável, que nada tem a ver com a desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a de quem recorre, baseada numa diferente valoração, não se esquecendo que entre nós vigora o princípio da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP) e que só poderá falar-se desse erro quando, manifestamente, a convicção do tribunal contenda com as regras da experiência (Maria João Antunes, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, ano 4 (1994), pág. 120).

O mesmo é dizer, quando, perante o texto da decisão, se dá conta de que violou essas regras, por se ter baseado em juízos ilógicos, arbitrários ou, até, contraditórios, ou ter desrespeitado regras sobre o valor de prova vinculada ou das “leges artis”.

Todavia, a recorrente faz coincidir esse vício com essa sua diferente valoração, que defende, pelo que, sem necessidade de outras considerações, o coloca em plano de análise que excede claramente os limites para o efeito atendíveis.

Neste âmbito, o recurso não procede.

C) – se os pontos de facto provados e não provados impugnados devem ser alterados:

Constitui princípio geral que as Relações conhecem de facto e de direito, nos termos do art. 428.º do CPP.

A recorrente impugna matéria de facto, cumprindo minimamente os ónus de especificação impostos pelo art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, pelo que nada obsta à reapreciação da prova gravada, tendo em conta a motivação que apresentou.

Nesta, detecta-se que se insurge relativamente aos pontos de facto provados em 2. e 4. e aos pontos de facto não provados em bb), cc), dd), ee) e ff), convocando as declarações da arguida e os depoimentos de RF, VF, RA, AF e AB, no sentido de que os tidos como provados devam merecer alteração e que os restantes, não provados, devam considerar-se como provados.

Defende, no essencial, a perspectiva de que o demandante N se encontrava, aquando do embate, entre os molhes ocidental e oriental da barra do Farol, mas sem se saber se o fazia já dentro da Ria Formosa ou na boca de entrada da barra, e que estava sem qualquer bóia ou sinalização nesse local, além de que a arguida terá visto a embarcação «Guapo», terá guinado a sua embarcação para dar resguardo à bóia de sinalização desta e terá contornado o molhe oriental, até encontrar o enfiamento do canal de entrada, bem como que, pelo menos, se deverá considerar que o demandante se encontrava na zona de acesso à barra.

No tocante à localização exacta do demandante quando efectuava mergulho por apneia e se deu o embate, a recorrente admite essa incerteza, mas coloca-a apenas relativamente à circunstância daquele o fazer entre os molhes ocidental e oriental da barra, e já não, também, se junto do molhe oriental da barra, acrescentando a eventualidade de isso ocorrer na boca de entrada da mesma.

Trata-se de aspectos sobre os quais, como decorre da operada motivação fáctica, o tribunal não logrou superar a dúvida perante o conjunto dos elementos probatórios que indicou, confrontado com versões algo distintas.

Os alegados depoimentos não impõem diferente entendimento.

As mencionadas testemunhas que seguiam na embarcação conduzida pela arguida (RF, AF e AB), embora transmitindo a ideia de que esta fez anteriormente manobra a distância considerável relativamente ao molhe oriental e ao local onde estava a embarcação «Guapo» e que o embate no demandante se teria dado depois sensivelmente entre os molhes, eventualmente até já dentro da barra, de harmonia com a versão apresentada pela arguida, não denotaram suportar grau de verosimilhança que contendesse com as declarações do demandante e com o depoimento de VF e com o que regras da experiência, para o efeito, podem contribuir.

O demandante referiu que se encontrava a efectuar mergulho a não mais do que 6/7 metros da sua embarcação, esta próximo do molhe oriental, com bandeira e bóia sinalizadora, esta, por sua vez, a cerca de 15/20 metros da embarcação, acrescentando que não estava na boca da barra e que o local por onde a embarcação conduzida pela arguida circulou não era o normal corredor de entrada na barra. Mais relatou que a maré estava na vazante e que o mar não tinha ondulação, sendo que o local onde estava não era propriamente dentro da Ria Formosa.

A testemunha VF que estava no local, à pesca, e denotou conhecer bem a zona, por ser frequentador habitual da mesma, referiu que conversou com o demandante, a quem conhecia há vários anos, momentos antes deste mergulhar, vendo-o entrar na água, constatando que a embarcação deste estava a 7/12 metros do molhe oriental, sensivelmente para o lado da Ilha de Faro e, assim, afastado da entrada na barra, com a bóia sinalizadora a 3/4 metros do barco. Esclareceu que a bóia estava perfeitamente visível, tendo reparado que, após o embate, se encontrava sensivelmente na mesma posição, o que fundamentou em que normalmente nunca se afastará muito do barco, atendendo a que o percurso que faz é meramente giratório. Adiantou que a localização do demandante, na água, seria em frente ao molhe oriental, ligeiramente descaído para o lado esquerdo, de acordo com o que presenciou quanto à entrada na água daquele e a circunstância de que, no seu entender, seria impossível que se afastasse mais de 4/5 metros do barco, dado que o fazia por apneia, sem suporte bastante para afastar-se mais, transmitindo a ideia de que o demandante era pessoa experimentada na actividade de mergulho. Manifestou a impossibilidade de que tivesse sido colhido já na entrada da barra, a distância de cerca de 70 metros da embarcação.

Os excertos dos depoimentos invocados pela recorrente merecem algumas considerações.

No tocante à alusão feita (por RF) a que o demandante comentou com a arguida, junto de quem se encontrava, em visita que lhe fizeram ao hospital, que não podia estar no local onde mergulhava, não aparece minimamente suportada nas declarações do demandante ou no que decorre do depoimento de VF, resultando como expressão de uma assunção de responsabilidade não consentânea com a realidade que transmitiram em audiência.

Acerca da circunstância da testemunha VF não ter presenciado o embate, isso tem de ser devidamente avaliado, na medida em que, não obstante que assim possa ter sido, como decorre do que referiu, foi de imediato alertado pelas pessoas que chamaram a atenção para as outras que iam na embarcação conduzida pela arguida, não podendo dizer-se que não tivesse tido noção da aproximada localização do demandante, sendo que, ainda, relatou ter visto que a embarcação quando parou e, só algum tempo depois, estava sensivelmente entre molhes, à boca da barra.

As testemunhas AF e AB, embora tendo manifestado a convicção de que o demandante estaria longe da sua embarcação, aludiram diferentemente a aspectos dessa eventual localização, como sejam, se estava, ou não, entre molhes e se à boca da barra ou dentro desta.

No que respeita ao depoimento de RA, Capitão do Porto de Olhão, apenas relevou acerca de aspectos atinentes ao designado «estofo da maré», que ficou referido na motivação da sentença, importante, porém, para aferir se existia ondulação, mas sem virtualidade para fundamentar as alterações pretendidas pela recorrente.

Não se detecta fundamento bastante para modificar os pontos de facto provados em 2. e 4., realçando-se que a implícita admissibilidade, nestes vertida, que o demandante estivesse junto do molhe oriental não é afastada, de modo suficientemente seguro, pelos alegados elementos probatórios, além de se ter em conta que não são desprezíveis a normalidade das coisas e os dados da experiência para sufragar que o demandante não efectuasse mergulho em zona distante da sua embarcação, sendo que, quanto à localização desta, o ponto de facto provado em 1. reflete realidade sem merecer contestação.

Por seu lado, no que concerne à factualidade dada como não provada e agora impugnada, também os alegados elementos não contendem com a ausência de prova bastante.

Se é certo que as testemunhas RF, AF e AB aludiram a manobra efectuada pela arguida para contornar o molhe oriental e guinando depois para estibordo, dando a ideia de que se desviou bastante, quer da embarcação do demandante, quer da ponta do molhe, denotaram percepções sem o rigor necessário para poder extrair-se a que distância efectivamente o terá feito, sendo que esta seria a questão de relevo.

Quanto à concreta percepção da arguida relativamente ao demandante, os seus depoimentos nada adiantaram de forma minimamente concludente, já que não resulta que tenham detectado alguma atitude daquela que pudesse presumir que o tivesse realmente visto momentos antes. Bem pelo contrário, manifestaram a surpresa, extensiva à arguida, sobre a verificação, nas circunstâncias, do embate.

Afigura-se, pois, que a matéria de facto impugnada não deve ser modificada, bem como, diga-se, toda a restante fixada.

O tribunal “a quo” alicerçou-a em raciocínio lógico, devidamente fundamentado, apresentando-se como solução perfeitamente plausível, ainda que, no essencial, suportada em incertezas sérias e relevantes, que se revelaram conducentes a não poder estabelecer uma maior pormenorização quanto à exacta localização dos intervenientes.

Não excedeu os limites impostos à sua livre valoração (art. 127.º do CPP), vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum e da lógica e às regras de natureza científica (Cavaleiro de Ferreira, in “Curso de Processo Penal”, vol. I, pág. 211), sendo que não se revela arbitrária e/ou violadora do “favor rei”,

Aos seus limites, terá de corresponder a necessária fundamentação objectiva, inteligível e adequada à individualidade histórica do caso concreto, tal como ela foi adquirida representativamente no processo, pelas alegações, respostas, inquirições e outros meios de prova disponibilizados, sem perder de vista os critérios generalizadores da experiência que orientam os caminhos da descoberta da verdade, oferecendo probabilidades conclusivas, mas susceptíveis de motivação e controlo (acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1165/96, de 19.11, in BMJ n.º 461, pág. 93).

Conforme Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, Coimbra, 1974, pág. 205, a convicção judicial será suficientemente objectivável e motivável quando o tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável. “Não se tratará, pois, na «convicção», de uma mera opção «voluntarista» pela certeza de um facto e contra toda a dúvida, ou operada em virtude da alta verosimilhança ou probabilidade do facto, mas sim de um processo que só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável ao menos a posteriori, tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse”.

Quando a atribuição de credibilidade a uma dada fonte de prova se baseia numa opção do julgador assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só estará tendencialmente habilitado a exercer censura crítica se ficar demonstrado que o caminho de convicção trilhado ofende patentemente as regras da experiência comum.

Não resulta que o tribunal tenha descurado a apreciação de todas as questões relevantes para obter decisão ou que tenha assentado a sua convicção em proposições irredutíveis ou inconciliáveis ou que tenha enveredado por valoração sem fundamento no que a prova produzida e examinada lhe ofereceu.

Atentando no que se deixou expendido, a matéria de facto provada considera-se como assente.

D) - se, por isso, o acidente se deveu a culpa exclusiva do demandante ou, ainda que assim se não entenda, se a actuação deste concorreu de forma decisiva para a produção dos danos e a indemnização deve ser excluída ou substancialmente reduzida:

Decorre da motivação do tribunal que por se não ter apurado o local exacto do embate, também não se pode afirmar que o demandante teve culpa na produção do acidente, pois o facto de o mesmo estar à superfície no momento do embate não constitui a prática de qualquer ilícito na ausência de conhecimento do local onde o mesmo se encontrava à superfície. Assim sendo, e ao contrário do sustentado pela demandante seguradora, não tem aqui aplicação o n.º 1 do art. 570.º do Código Civil.

Por seu lado, excluiu, também, a culpa efectiva da arguida, com fundamento em não se ter provado que praticou facto ilícito, culposo e causal dos danos sofridos pelo demandante.

A alegação agora suscitada da culpa exclusiva do demandante assenta, no essencial, na preconizada alteração da matéria de facto, a qual não procedeu, pelo que estará relativamente prejudicada.

Sem embargo, não se provou, com efeito, que a conduta do demandante tivesse preterido as condições de segurança para o exercício da actividade de mergulho, descurando o dever de cuidado que, nas circunstâncias, lhe era imposto, com o sentido de fundar juízo de reprovabilidade desse comportamento, causal ao acidente, à luz de um critério da diligência exigível ao homem médio e normal nessas concretas circunstâncias.

Não obstante o provado em 40. (“No ano de 2006, não existia na Capitania do Porto de Olhão qualquer licença de caça submarina em nome de N”) – o demandante referiu que estava a fazer caça submarina, embora tal não conste dos factos provados -, o que, note-se, seria claramente insuficiente para atribuir culpa ao demandante, ainda que susceptível de reparo, o conjunto dos factos assente não permite concluir que efectuasse essa actividade em local proibido, em razão de que não se apurou que o fizesse em barra ou respectivos acessos e embocaduras.

Contrariamente à pretensão da recorrente, a sua conduta não é subsumível, quer ao art. 7.º, n.º. 2, alínea a), ponto 6), da Portaria n.º 560/90, de 19.07 (regulamenta a pesca na Ria Formosa), quer ao art. 6.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 868/2006, de 29.08 (define condicionalismos ao exercício da pesca - ou caça - lúdica).

Por seu lado, a referência a que estaria numa zona de passagem de embarcações não decorre dos factos provados e estriba-se inevitavelmente na circunstância de que se tivesse apurado que o demandante estivesse distante da sua embarcação e naquelas referidas zonas.

Afastada está, pois, a culpa do demandante e, por maioria de razão, a sua culpa exclusiva no acidente, pelo que, como consta da sentença, não é aqui de trazer à colação o disposto no art. 570.º do Código Civil (CC), quer na vertente de concorrência do seu comportamento para a produção ou agravamento dos danos, quer, se funcionando presunção de culpa como base da responsabilidade civil, para o efeito de que o dever de indemnizar possa ser excluído.

1) – recurso de N:

A) – se a sentença recorrida deveria ter sido juridicamente fundamentada, também, no art. 41.º do Dec. Lei n.º 124/2004, de 25.05:

O recorrente, sem discordar da fundamentação da sentença quanto aos pressupostos da responsabilização da arguida, que assentaram em presunção de culpa desta, entende que, ao caso, será directamente aplicável o art. 41.º do Dec. Lei n.º 124/2004, de 25.05, que prevê que “Os proprietários e os comandantes de ER são solidariamente responsáveis, independentemente da culpa, pelo ressarcimento dos danos causados a terceiros pelas ER, salvo se o acidente se tiver ficado a dever a culpa exclusiva do lesado” - sendo que ao mencionar ER se reporta a «embarcação de recreio» (seu art. 2.º, alínea a) -, reclamando que tal fundamento deveria ter sido referido pelo tribunal.

Não extrai consequência prática desta sua manifestação, atendendo a que, inevitavelmente, a conclusão a que se chegaria seria, de todo, idêntica à estabelecida na sentença, ou seja, de uma forma ou de outra, que a arguida viesse a ser, como foi, civilmente responsabilizada.

Daí que a demandada seguradora entenda que, no caso, o recorrente não tem, neste âmbito, legitimidade e interesse em agir.

Na verdade, compreende-se a perspectiva, já que a fundamentação operada pelo tribunal não importou em decisão proferida contra o recorrente, nem atingiu direito seu a proteger, se bem que tenha enveredado pela responsabilidade da arguida por culpa presumida, nos termos do disposto no art. 493.º, n.º 2, do CC, e não pela sua responsabilidade pelo risco, subjacente àquele art. 41.º do Dec. Lei n.º 124/2004, que define o regime jurídico da actividade da náutica de recreio.

A diferença reside em que, através da presunção da culpa, esta só é afastada se se provar que o causador dos danos empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir, enquanto que, pelo citado preceito especial, a exclusão da responsabilidade existirá quando se verificar culpa exclusiva do lesado, sendo que, porém, como é sabido, as disposições que regulam a responsabilidade por factos ilícitos (em que se insere aquele art. 493.º, n.º 2) são aplicáveis, na falta de preceitos legais em contrário, à responsabilidade pelo risco (art. 499.º do CC).

O tribunal não descurou, também, a existência desse art. 41,º, tendo feito alusão ao mesmo, mas, atendendo a que entendeu a aplicabilidade daquele art. 493, n.º 2, à actividade em causa, que qualificou como perigosa, afastou-o, como directamente aplicável, esclarecendo, no entanto, a complementaridade quanto aos pressupostos de responsabilidade, a qual, aliás, não contende com a posição assumida.

Nada impede, pois, que a presunção de culpa tenha sido, no caso, aplicável, não obstante se não tenha apurado a prática de factos ilícitos em sentido estrito pela arguida, mas sim em razão da solução da conduta ter sido perigosa por que se enveredou.

O interesse do recorrente em colocar a questão pode haver-se como justificado enquanto acautelando que a fundamentação operada na sentença seja discutível e que, a não ser acatada, devesse redundar na aplicação desse referido art. 41.º.

Tal fundamentação, contudo, afigura-se de aceitar, quanto ao sentido de que a actividade da arguida é perigosa, confortada em jurisprudência e doutrina que se dispensa aqui reproduzir, que, quer o recorrente, quer a demandada, não logram infirmar.

Na verdade, para além do expendido na sentença quanto àquele art. 493.º, n.º 2, tal como referem Antunes Varela e Pires de Lima, in “Código Civil Anotado”, Coimbra Editora, 2.ª edição, págs. 429 e segs., apenas se admite genericamente, que a perigosidade derive da própria natureza da actividade, como a navegação marítima ou aérea, o fabrico de explosivos, o comércio de substâncias ou materiais inflamáveis.

Tem-se entendido que “actividade perigosa” para os efeitos do referido preceito é aquela que, por força da sua natureza ou da natureza dos meios utilizados, tem ínsita uma probabilidade maior de causar danos do que verificada nas restantes actividades em geral, a apreciar segundo as concretas circunstâncias (entre outros, o acórdão do STJ de 15.01.2004, no proc. n.º 03B3074, in www.dgsi.pt).

Aqui relevam as apontadas considerações feitas na sentença:

É certo que a embarcação em causa não é uma moto de água e, como tal, está sujeita a menores condicionantes de circulação do que as mesmas. Mas ainda assim, trata-se de uma embarcação de recreio Tipo 5, isto é, concebida para navegar em zonas de fraca agitação marítima, junto à costa e em águas interiores (cf. n.os 1 e 3, do artigo do RNR). O seu governo, na navegação junto às praias é obrigatoriamente exercido na posição de pé e o trajecto nos dois sentidos não é efectuado apenas na direcção perpendicular à linha da costa (cf. n.º 2, do artigo 47º) e devem navegar entre o nascer e pôs do sol, desde que não tenha sinalização luminosa (cf. n.º 5, do artigo 8º do RNR). Por último, não se pode deixar de entender que também ela partilha das características de potência e rapidez, dado que é movida a motor.

Em suma, porque se trata de embarcação concebida para navegar junto à costa, nomeadamente junto às praias, onde existe o concreto perigo de se cruzar com banhistas, o RNR estabeleceu uma série de restrições à sua navegação, com intuito de evitar o perigo de acidente. Todo este conjunto de restrições apontam, a nosso ver, para a conclusão de que o legislador considera a atividade de navegação de ER como perigosa. Terá sido precisamente essa constatação que levou o legislador a consagrar a obrigatoriedade de celebração de contrato de seguro de responsabilidade civil por danos causados a terceiros (cf. artigo 42º do RNR) e consagrar a responsabilidade pelo risco no artigo 41º do citado diploma.

Acresce que, seguindo a posição tomada, a diferente fundamentação naquele art. 41.º não era, em concreto, justificada, prevalecendo a estabelecida presunção de culpa, sem que esta contenda com o Assento n.º 1/80, de 21.11.1979, que firmou a jurisprudência de que O disposto no artigo 493.º, n.º 2, do Código Civil não tem aplicação em matéria de acidentes de circulação terrestre.

B) – se o valor da indemnização atribuído a título de danos não patrimoniais deve ser superior:

Entende o recorrente que os danos não patrimoniais que sofreu e o reflexo na sua vida, por demasiado profundos, deveriam ter sido fixados em montante indemnizatório superior, pugnando para que o “quantum doloris”, de grau 4 em 7, justificará valor não inferior a €15.000,00, o «dano biológico» e de afirmação pessoal reclamará valor não inferior a €35.000,00 e, o dano estético, avaliado em 3 de 7, no mínimo de €7.500,00.

Não apresenta acrescida fundamentação, remetendo para as considerações efectuadas na sentença.

Ora, definida a responsabilidade civil da demandada seguradora, constituiu-se esta na obrigação de indemnizar o aqui recorrente, nos termos do art. 483.º do CC e, como tal, de reconstituir a situação que existiria se não se tivessem verificado os factos (art. 562.º do CC).

Aqui se abrangem, não só os danos patrimoniais, que são o reflexo dos danos reais sobre a situação patrimonial do lesado, medidos pela diferença entre a situação real actual deste e a situação em que ele se encontraria se não fosse a lesão, como também os danos patrimoniais, os quais se reportam às dores físicas, aos desgostos morais, aos vexames, às angústias, às perdas de reputação, aos complexos, que, insusceptíveis de avaliação pecuniária, podem ser compensados, como forma de satisfação legitimamente fundada.

Na realidade, nos termos do art. 496.º, n.º 1, do CC, “Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”.

Esses danos ou prejuízos de natureza não patrimonial correspondem àquilo a que, na linguagem jurídica, se costuma designar genericamente como pretium doloris, ou ressarcimento tendencial da angústia, da dor física, da doença ou do abalo psíquico-emocional, pressupondo, pois, que sejam atingidos bens como a saúde, o bem-estar, a beleza, a honra ou o bom nome.

Conforme Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, Almedina, 5.ª edição, pág. 568, a indemnização reveste, no caso dos danos não patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa compensar de algum modo mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente.

Visa, pois, proporcionar um certo grau de satisfação vivencial, em ordem a atenuar, tanto quanto possível, os sofrimentos de ordem moral, física ou afectiva do lesado em resultado da conduta ilícita do lesante.

Valendo, aqui, os pressupostos que condicionam a obrigação de indemnizar imposta ao lesante e decorrente de responsabilidade “aquiliana”, a medição da gravidade do dano há-de ser feita com ponderação das circunstâncias do caso concreto, à luz de critérios objectivos, e é apreciada em função da tutela do direito, isto é, o dano deve revelar tal gravidade que justifique a atribuição de uma satisfação de natureza pecuniária ao lesado.

Na determinação do quantum da compensação por danos não patrimoniais deve atender-se à culpabilidade do responsável, à sua situação económica e à do lesado, à flutuação do valor da moeda e à gravidade do dano, tendo em conta as lesões, as suas sequelas e o sofrimento físico-psíquico por ele experimentado, sob o critério objectivo da equidade (n.º 2 do referido art. 496.º), envolvente da justa medida das coisas, com exclusão da influência da subjectividade inerente a particular sensibilidade.

A sentença explicita as várias vertentes perspectivadas na noção de dano não patrimonial – o dano corporal em sentido restrito, recaindo na esfera do próprio corpo, nos aspectos físico e psíquico, traduzindo o “quantum doloris”; o dano biológico, como cotejo de incapacidades funcionais provenientes das sequelas na vida do lesado e enquanto prejuízo de afirmação pessoal, traduzido este na diminuição ou anulação da capacidade do indivíduo para obter ou desfrutar os prazeres ou satisfações da vida como consequência directa do dano e na impossibilidade estrita e específica para se dedicar a certas actividades culturais, desportivas ou de lazer, praticadas previamente ao evento responsável pelas sequelas e que representavam, para esta, um amplo espaço de realização pessoal; e o dano estético, na parte em que não tenha directo reflexo económico na vida da pessoa afectada, apreciado nas suas duas vertentes, a ontológica e a sociológica.

Acompanhando parte do sumário do acórdão do STJ de 19.10.2004, revista n.º 2897/04 - 6.ª Secção (acessível em www.stj.pt - jurisprudência temática, bem como todos os que adiante se indicarão):

«V- Os componentes mais importantes do dano não patrimonial, de harmonia com a síntese feita em anterior acórdão deste Tribunal, são os seguintes: o dano estético - que simboliza o prejuízo anátomofuncional associado às deformidades e aleijões que resistiram ao processo de tratamento e recuperação da vítima; o prejuízo de afirmação social - dano indiferenciado que respeita à inserção social do lesado, nas suas variadas vertentes (familiar, profissional, sexual, afectiva, recreativa, cultural, cívica); o prejuízo da "saúde geral e da longevidade" - em que avultam o dano da dor e o défice de bem-estar, e que valoriza os danos irreversíveis na saúde e bem-estar da vítima e o corte na expectativa de vida; o pretium juventutis - que realça a especificidade da frustração do viver em pleno a chamada primavera da vida; e o pretium doloris - que sintetiza as dores físicas e morais sofridas no período de doença e de incapacidade temporária. ».

Decorrem da sentença os aspectos considerados, perante os factos dados como provados, sem que reparo mereçam, aos quais se acrescenta que, à data dos factos, o aqui recorrente tinha 33 anos de idade, não existem elementos acerca da sua actividade pessoal e profissional e as lesões e sequelas se apresentam de importância não reduzida.

Aliás, não se vê, de modo algum, que o tribunal as tenha desvalorizado e para o efeito do cálculo dos danos não patrimoniais, sendo certo que, em geral, se deve atender, entre os factores a relevar, aos valores tendencialmente definidos pela jurisprudência para casos relativamente similares em termos de gravidade.

Neste âmbito, a título de exemplo, podem apontar-se:

- o acórdão do STJ de 27.04.2006, revista n.º 914/06, - 6.ª Secção:

Provando-se que, em consequência do acidente, o Autor, nascido no dia 5-01-1974, sofreu traumatismo craniano, fracturas múltiplas dos membros superiores, fractura do joelho direito, esfacelo com fractura dos ossos do nariz, isquémia por lesão vascular no membro superior esquerdo e, ainda, diversas cicatrizes, nomeadamente no braço, antebraço e coxa esquerdas, alterações funcionais do membro superior esquerdo e de sensibilidade por parésia do nervo radial e mediano, além de grave perturbação emocional e psicológica, tendo sido submetido a duas intervenções cirúrgicas e tratamentos de reabilitação, suportado dores intensas, ficando com uma IPP de 20%, considera-se equilibrada e equitativa a indemnização de € 30.000 arbitrada a título de danos não patrimoniais:

- o acórdão do STJ de 04.12.2008, revista n.º 3234/08 - 2.ª Secção:

Considerando que o autor, em consequência do acidente, sofreu lesões várias no seu corpo, designadamente, traumatismo da anca esquerda, escoriações e feridas na mão esquerda e fractura basicervival do fémur esquerdo, esteve internado em três ocasiões, foi sujeito a duas intervenções cirúrgicas, padeceu de uma incapacidade absoluta temporária de cerca de 4 meses durante a qual experimentou dores que, medidas em termos de quantum doloris, atingiram o grau 4 (numa escala de 1 a 7), apresenta ainda hoje queixas de coxalgia à esquerda e anca dolorosa nos limites máximos de movimento, ficou com uma cicatriz operatória na perna esquerda, passou a sofrer de abalo psicológico, tristeza, tem dificuldade em se sentar, calçar, subir ou descer escadas, ficou privado de actividades lúdicas, como correr, jogar à bola e praticar ténis, que antes do acidente fazia duas vezes por semana, sofreu um prejuízo de afirmação pessoal de grau 4 (numa escala de 1 a 5) e um dano estético de grau 4 (numa escala de 1 a 7), tem-se por ajustada e equitativa a indemnização de 45.000,00 € fixada a título de danos não patrimoniais;

- o acórdão do STJ de 24.11.2009, revista n.º 637/05.1TBVVD.S1 - 6.ª Secção:

No capítulo dos danos não patrimoniais, considerando que o autor sofreu dores intensas durante o período de internamento que durou alguns dias, suportou um engessamento do braço e da perna esquerdos durante um mês e meio e se sujeitou a um alongado período de tratamento ambulatório até à consolidação das lesões, ficando com encurtamento do membro inferior esquerdo em 1,5 cm, com claudicação da marcha, e redução da mobilidade do membro superior esquerdo; depois da alta e por ter ficado afectado no uso da perna e de um braço, sofre com tal situação, por ela implicar uma dificuldade de afirmação social, bem como inúmeras cicatrizes que o desfeiam, posto que em grau moderado, sendo certo tratar-se de um jovem de 27 anos, antes sem qualquer defeito físico e saudável, mostra-se ajustado o valor de € 25 000, a título de indemnização;

- o acórdão do STJ 09.12.2008, revista n.º 3606/08 - 6.ª Secção:

Mostra-se equitativa a indemnização de 32.500€ (acrescida de juros desde a data do acórdão), fixada pela Relação para compensar os seguintes danos não patrimoniais sofridos pelo Autor: uma fractura exposta da tíbia direita, que lhe determinou 904 dias de doença, e como sequela definitiva, um acentuado afundamento e perda de massa e força musculares da perna direita, bem como cicatriz e calosidade com 10 cm na referida perna, determinantes da IPP referida em I e de dano estético fixável no grau 4 numa escala de 7; sujeição a 4 intervenções cirúrgicas, internamentos, tratamentos e sessões de curativos durante 3 anos; tudo acompanhado de dores físicas, que persistem por ocasião das mudanças climatéricas.

A indemnização global fixada pelo tribunal, por danos patrimoniais, é no valor de €32.500,00, afigurando-se equilibrada e equitativa.

Quanto à atribuição parcelar configurada para os diversos danos incluídos, teve ponderadamente em conta os factores respectivos a que haveria de atender.

Não se mostra, pois, justificada a elevação do “quantum” indemnizatório, contrariamente ao pretendido pelo recorrente.

2) – recurso de Companhia de Seguros...., S.A.:

E) – em todo o caso, se a indemnização não deve incluir qualquer valor a título de danos futuros:

A recorrente insurge-se contra a circunstância do tribunal ter atribuído, em favor do demandante, valor indemnizatório a título de danos futuros, fundamentando que, a propósito da questão do rebate profissional, se provou em 22.10, que “é compatível com a actividade habitual do demandante, bem como com outras profissões da sua área de formação técnico-profissional” e que, na ausência de alusão ao seu maior esforço ou dispêndio de energia para o exercício de actividade profissional, a sua incapacidade permanente de 9 % (facto provado em 22.9), apenas deveria ter relevado para compensação do dano biológico, sem se autonomizar deste.

A sentença, embora atentando nos factores invocados, fundamentou a atribuição de indemnização por danos futuros, citando, aliás, jurisprudência vária.

Desde já se diga que o alegado dano biológico, a que já anteriormente se aludiu em 1 – B), é o dano “in natura”, cuja repercussão pode atingir, quer danos patrimoniais, quer danos morais.

A sua repercussão em sede patrimonial consubstancia, quando justificado, o direito à indemnização por danos futuros, ao abrigo do art. 564º, n.º 2, do CC (“Na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior”), sem prejuízo do seu eventual relevo não patrimonial.

Para o efeito, haverá de ter-se em conta a incapacidade geral permanente parcial que é, em si mesma, um dano patrimonial indemnizável, uma vez que acompanhará toda a vida de quem esteja incapacitado, traduzindo-se em dano corporal ou dano biológico, desde a incapacidade funcional ou fisiológica, na execução, com normalidade e regularidade, das tarefas próprias e habituais da vida diária à eminentemente profissional, consubstanciando-se, por isso, em diminuição da capacidade física e da resistência em geral.

Como tal, é-lhe conferido um sentido mais abrangente do que à incapacidade permanente profissional, não dependendo, assim, do efectivo exercício de uma profissão e/ou de prova de prejuízos imediatos nos rendimentos do trabalho da vítima (acórdão do STJ de 26.10.2004, revista n.º 2112/04 - 6.ª Secção).

Segundo sumário do acórdão do STJ de 12.01.2006, revista n.º 3548/05 - 7.ª Secção:

I- A limitação da condição física, que a deficiência, dificuldade ou prejuízo de certas funções ou actividades do corpo, ou seja, o handicap que a IPP sempre envolve ou acarreta, determina necessariamente, até pelas suas consequências psicológicas, diminuição da capacidade laboral genérica e dos níveis de desempenho exigíveis.

II- Mesmo quando não tanto assim na actividade profissional até então exercida, de considerar também outra qualquer, isso coloca o lesado em posição de inferioridade no confronto com as demais pessoas no mercado de trabalho.

III- Ferida a integridade psicossomática plena, as sequelas permanentes que integram o dano corporal importam, pois, normalmente, diminuição, pelo menos, da capacidade geral de ganho do lesado.

IV- Como assim, mesmo se não perspectivada de imediato diminuição dos seus conjecturais proventos futuros, o dano corporal ou biológico importa, de per si, prejuízo indemnizável, consoante art.ºs 564, n.º 2, e 566, n.º 3, do CC, a título de dano patrimonial futuro, independentemente da perda efectiva, actual, de rendimento.

A indemnização em dinheiro atribuída em função de incapacidade permanente corresponde, como tal, a uma compensação por dano patrimonial e a um capital produtor do rendimento que a vítima não irá auferir e que se extinguirá no final do período provável de vida (acórdão do STJ de 08.06.2006, revista n.º 1331/06 - 2.ª Secção).

Bem como pelo acórdão do STJ de 19.03.2009, revista n.º 3745/08 - 2.ª Secção:

VI- A indemnização do dano patrimonial futuro decorrente de incapacidade permanente deve corresponder a um capital produtor do rendimento que o lesado não irá auferir e que se extinga no final do período provável de vida deste, ou seja, um capital que se extinga no fim da vida provável da vítima e que seja susceptível de garantir, durante essa vida, as prestações periódicas correspondentes ao rendimento perdido.

VII- Mas os resultados deste critério não podem ser aceites de forma abstracta e mecânica, devendo ser temperados por juízos de equidade.

O que está em causa, pois, não é só o maior esforço despendido na actividade laboral, enquanto trabalhador, mas também a actividade do lesado como pessoa afectado por uma incapacidade física.

Na fixação da indemnização por perda de ganhos futuros atender-se-á, em geral e entre outros critérios, à idade do lesado, à esperança de vida, ao período de vida activa, ao tipo de profissão exercida ou que o lesado pretendia abarcar ao longo da sua vida, o momento em que iniciaria previsivelmente esse tipo de actividade profissional ou outra conexa e/ou idêntica e a respectiva remuneração, a evolução dos salários, a evolução da taxa de inflação e as possibilidades de subida na carreira.

Relativamente à perda da capacidade de ganho, apenas se apurou que o demandante ficou a padecer de uma incapacidade permanente geral de 9 pontos (facto provado em 22.9), por referência às sequelas referidas como provado em 22.5 a 22.8.

Não obstante se desconhecer que exercesse qualquer actividade laboral, essa incapacidade haverá, contudo, de considerar-se para a generalidade das profissões, como incapacidade genérica para utilizar o corpo enquanto prestador de trabalho e produtor de rendimento e a possibilidade da sua utilização em termos correspondentemente deficientes ou penosos.

Constitui, por isso, uma situação de dano patrimonial futuro, na medida em que se consubstancia numa diminuição das suas condições físicas, resistências e capacidades de esforços e se traduzirá numa deficiente ou imperfeita capacidade de utilização do corpo no desenvolvimento das actividades pessoais, em geral, e numa consequente e igualmente previsível maior penosidade da execução das diversas tarefas que normalmente se lhe depararão no futuro.

Deste modo, de harmonia com o vertido na sentença, deve o demandante ser indemnizado por danos futuros.

O valor fixado para esta indemnização (€3.000,00) revela-se equilibrado, assente em critérios de equidade, reputando-se, até, em termos gerais, como relativamente reduzido, pelo que não merece alteração.

3. DECISÃO

Em face do exposto e concluindo, decide-se:

- negar provimento aos recursos interpostos pelo demandante N e pela demandada Companhia de Seguros ..., S.A. e, consequentemente,

- manter integralmente a sentença recorrida.

Custas (cíveis) pelos recorrentes, na proporção do respectivo decaimento.

Processado e revisto pelo Relator.

Évora, 19 de Março de 2013

(Carlos Berguete Coelho)

(João Gomes de Sousa)