Quem foi o relator do acórdão 064/08?

O relator foi Jorge Manuel Lopes de Sousa, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 064/08?

O acórdão foi proferido em 27 de novembro de 2008.

064/08 - STA

Sumário

Não se verifica a identidade essencial de situações fácticas necessária para o prosseguimento do recurso com fundamento em oposição de acórdãos, previsto na alínea b) do n.º 1 do art. 24.º do ETAF de 1984, se no acórdão fundamento foi ponderada, para concluir que um acto está suficientemente fundamentado, a existência de fichas pessoais de avaliação dos candidatos a um concurso para instalação de nova farmácia que não se provou existirem na situação apreciada no acórdão recorrido.

Texto

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO (INFARMED) interpôs recurso para este Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do acórdão da 2.ª Subsecção de 21-8-2008, que negou provimento ao recurso jurisdicional que interpusera da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A… da deliberação daquele Conselho que homologou a lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de …, concelho de Oeiras. A deliberação impugnada foi anulada por vício de falta de fundamentação. O Recorrente jurisdicional invoca como fundamento do recurso oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 5-6-2007, proferido no recurso n.º 476/06. Admitido o recurso, o recorrente apresentou alegação preliminar do prosseguimento do recurso, de que consta, além do mais o seguinte: – O Acórdão Fundamento e o Acórdão Recorrido apreciaram, no âmbito da aplicação do direito, decisões de primeira instância relacionadas com concursos para a instalação de farmácias, nos quais o Recorrente homologou a lista de classificação final dos concorrentes proposta pelo Júri dos respectivos concursos ao abrigo dos critérios descritos no artigo 10.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro. – No acórdão recorrido entendeu-se que, por da acta do Júri não resultarem (i) as razões pelas quais a Recorrente nos autos obteve um total de 14 pontos, (ii) a pontuação fundamentada e foi atribuída e (iii) o raciocínio no qual o Júri fundamentou o seu acto, este padece do vício de forma por falta de fundamentação, inquinando acto homologatório; – no Acórdão Fundamento, entendeu-se que a remissão para os critérios previstos no artigo 10.º da Portaria n.º 936-A/99 permite a fundamentação da lista de classificação, não se verificando, assim, o vício de forma por falta de fundamentação; – Como no caso do acórdão fundamento, a Recorrente Contenciosa compreendeu perfeitamente o sentido e alcance do acto recorrido. Não foram apresentadas contra-alegações. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos: No presente recurso é recorrido o acórdão da 2.ª Subsecção, desta Secção, que, negou provimento ao recurso jurisdicional que o INFARMED tinha interposto da sentença do TAF de Lisboa que anulou a deliberação do seu Conselho de Administração, de homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia no Lugar e Freguesia de …, concelho de Oeiras. Alega o Recorrente que este acórdão está em oposição com o acórdão deste STA, de 5/6/07, proferido no Rec. 476/06. De acordo com o disposto nas als. b) e b)', do art. 24º do ETAF /84, verificam-se os requisitos da oposição de julgados quando, no domínio do mesmo quadro jurídico e perante idênticas situações de facto, os acórdãos em confronto tenham perfilhado soluções jurídicas divergentes sobre a mesma questão fundamental de direito. Da análise dos acórdãos recorrido e fundamento resulta que a questão fundamental que neles se discutiu foi a mesma, qual seja a de saber se as deliberações sindicadas, do Conselho de Administração do INFARMED que homologaram as listas de classificação final dos candidatos a concursos para a instalação de farmácias, estavam devidamente fundamentadas. E, enquanto o acórdão recorrido confirmou a sentença do TAF, por considerar procedente o alegado vício de forma, por falta de fundamentação, o acórdão fundamento decidiu que a deliberação homologatória estava devidamente fundamentada. No entanto, da leitura dos dois acórdãos em causa, parece-me que estas duas decisões contraditórias resultam de um outro elemento de facto, a existência das fichas dos candidatos e o respectivo conteúdo, que o acórdão fundamento considerou assente no seu probatório e valorou decisivamente e que o acórdão recorrido não refere, ignora. Este dado leva-me a concluir não existir identidade da matéria de facto subjacente aos acórdãos em confronto. E que, foi essa diversidade da matéria de facto, e não a divergente interpretação jurídica acerca do que se deve entender por fundamentação e sua densidade, a determinar a contradição de julgados. Pelo que, na minha perspectiva, não se verificam os pressupostos da alegada oposição de acórdãos, devendo, consequentemente, ser julgado findo o presente recurso. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. 2 – Por força do disposto nos arts. 2.º da Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro. e 4.º, n.º 2, da Lei n.º 107-D/2003, de 31 de Dezembro) e 5.º e 7.º da Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, na redacção da Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, ao presente processo, iniciado antes de 1-1-2005, é aplicável o regime do ETAF de 1984 e da LPTA. O Pleno da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que, apesar da revogação dos arts. 763.º a 770.º do CPC operada pelos arts. 3.º e 17.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, a tramitação dos recursos com fundamento em oposição de julgados continua a fazer-se de acordo com as mesmas normas, especialmente os arts. 765.º a 767.º, por inexistirem normas aplicáveis nas leis processuais administrativas e tributárias. Neste sentido podem ver-se também os acórdãos do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo de 24-4-1996, proferido no recurso n.º 36643 (publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 456, página 253), e de 7-5-1996, proferido no recurso n.º 36829. Esta jurisprudência foi seguida nos acórdãos do Pleno da mesma Secção de 25-6-97, proferido no recurso n.º 33061, e de 31-3-98, proferido no recurso n.º 41058, e, depois, pacificamente. A confirmação da vigência daquelas regras foi feita com os arts. 22.º, alínea b), 24.º, alínea c), e 30.º, alínea c), do E.T.A.F. (com a redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 229/96, de 29 de Novembro, já depois da revogação dos arts 763.º a 770.º do CPC), que prevêem uma decisão autónoma sobre o seguimento dos recursos por oposição de julgados e partem do pressuposto de que é aplicável a estes recursos o regime previsto no art. 765.º do CPC, já que é esta a única norma processual que prevê a tramitação relativa a tal decisão preliminar. A existência de uma decisão autónoma sobre o seguimento dos recursos com fundamento em oposição de julgados é também pressuposta no n.º 2 do art. 109.º e na alínea e), do n.º 1 do art. 111.º da L.P.T.A.. Por isso, deverá entender-se que as normas dos arts. 765.º a 767.º do CPC são aplicáveis aos recursos baseados em oposição de acórdãos no âmbito do contencioso administrativo. 3 – Os recursos com fundamento em oposição de julgados apenas são admitidos quando no acórdão recorrido e no acórdão invocado como fundamento, foram perfilhadas soluções opostas, relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência de alteração substancial de regulamentação jurídica [art. 24.º, n.º 1, alíneas b) e b’), do E.T.A.F.]. A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem sido uniforme no sentido de ser exigível também que o acórdão invocado como fundamento tenha transitado em julgado, exigência que consta do n.º 4 do art. 763.º do CPC e se justifica por os recursos com fundamento em oposição de julgados no contencioso administrativo, visarem, primacialmente, assegurar o tratamento igualitário e só relativamente a uma decisão transitada em sentido oposto à que foi proferida no processo se poder colocar a questão de desigualdade de tratamento, uma vez que uma decisão não transitada em sentido contrário à proferida no processo pode vir a ser alterada no sentido desta. No entanto, em sintonia com o preceituado no n.º 4 do art. 763.º do CPC, deve entender-se que se deve partir do pressuposto que o trânsito em julgado ocorreu, se o recorrido não alegar que o acórdão não transitou. É também exigível que os acórdãos recorrido e fundamento tenham sido proferidos em processos diferentes ou incidentes diferentes do mesmo processo, como se prevê no n.º 3 do art. 763.º do CPC e é corolário do preceituado no art. 675.º do mesmo Código. Por outro lado, apenas é relevante para fundamentar o recurso por oposição de julgados a oposição entre soluções expressas, como vem sendo uniformemente exigido pelo Supremo Tribunal Administrativo ( Neste sentido, entre outros, podem ver-se os acórdãos deste Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo de 27-6-1995, proferido no recurso n.º 32986, de 7-5-1996, proferido no recurso n.º 36829; e de 25-6-1996, proferido no recurso n.º 35577. Ainda no mesmo sentido, os acórdãos do Pleno da Secção do Contencioso Tributário de 13-7-1988, proferido no recurso n.º 3988, publicado no Apêndice ao Diário da República de 10-10-1989, página 29; e de 19-6-1996, proferido no recuso n.º 19426.), exigência esta que é formulada com base na referência a «solução oposta», inserta nos arts. 22.º, alíneas a), a’) e a’’), 24.º, n.º 1, alíneas b) e b’), e 30.º, alíneas b) e b’), do E.T.A.F.. (Neste sentido, a propósito da expressão idêntica contida no art. 763.º, n.º 1, do CPC, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 7-5-1994, proferido no recurso n.º 85910, de 11-10-1994, proferido no recurso n.º 86043, e de 26-4-1995, proferido no recurso n.º 87156.) 4 – Os acórdãos recorrido e fundamento foram proferidos em processos diferentes e não é posto em dúvida o trânsito em julgado do acórdão fundamento, pelo que se deverá partir do pressuposto de que ele ocorreu. Por isso, há apenas que apreciar se foi a mesma a questão fundamental de direito apreciada no acórdão recorrido e no acórdão fundamento, com pressupostos de facto essencialmente idênticos. 5 – Em ambos os acórdãos estava em causa a apreciação de vícios de falta de fundamentação, imputados a deliberações do INFARMED que homologaram listas de classificação final de concursos para a instalação de novas farmácias. Ambos os concursos foram realizados com aplicação do regime previsto na Portaria n.º 936-A/99, de 21 de Outubro, baseando-se as deliberações do júri que foram objecto de homologação no seu art. 10.º, que estabelece o seguinte: 10.º Classificação 1 - A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação: a) Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos; b) Candidato com residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos. 2 - No caso de sociedade, a pontuação referida no ponto anterior será a que resultar da média aritmética da pontuação de cada um dos candidatos sócios. 3 - Em caso de igualdade de pontuação, tem preferência o concorrente de menor idade; se a idade for a mesma, tem preferência o concorrente que tiver melhor classificação de curso. No acórdão recorrido, para se concluir que o acto de homologação da deliberação do júri enferma de vícios de falta de fundamentação, ponderou-se, essencialmente, o seguinte: – naquela deliberação refere-se: “Em relação ao ponto 1.º da ordem de trabalhos, o Júri estudou e analisou as candidaturas individualmente, respeitantes aos candidatos admitidos ao concurso, tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro.” “Relativamente ao ponto 2º da ordem de trabalhos, foram seriados os candidatos por ordem decrescente de pontuação, de acordo com a apreciação realizada anteriormente, sendo incluída a data de nascimento, para o caso de haver empate na pontuação obtida por dois ou mais candidatos, de acordo com os critérios descritos na Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro. Foi elaborada a lista de classificação final dos candidatos, que faz parte integrante desta acta. Com base nessa lista, foi elaborado o documento para envio ao Diário da República para publicação no mesmo. Os candidatos vão ser notificados do envio desta lista para Diário da República. Nada mais havendo a tratar, encerrou-se a reunião elaborando-se a presente acta que vai ser assinada pelos três membros do Júri.”. – a lista de classificação final anexa à referida acta, apenas contém a pontuação numérica global atribuída a cada candidato, onde figura a recorrente contenciosa com a pontuação “14”; – sendo assim, o essencial da fundamentação relativamente à pontuação atribuída a candidato, resume-se apenas ao seguinte: “o Júri estudou e analisou as candidaturas individualmente, respeitantes aos candidatos admitidos ao concurso, tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro”; – tal fundamentação é de todo insuficiente face às exigências do dever de fundamentação impostas nomeadamente pelo art. 125º nº 1 do CPA, para dar a conhecer aos respectivos destinatários os motivos ou as razões “de facto” da decisão, ou que determinaram a atribuição daquela pontuação à impugnante; – mesmo que os critérios de classificação previstos na citada norma tenham carácter objectivo, como sustenta a entidade recorrente, tendo à impugnante sido atribuídos 14 pontos numa pontuação máxima de 15, a deliberação impugnada nada esclarece relativamente a qual das alíneas do citado preceito o júri não atribuiu à candidata a pontuação máxima, sendo certo que, como resulta da petição de recurso, é essa precisamente a discordância da recorrente, que considera dever ser-lhe atribuída a pontuação máxima em ambos os “itens” a que se reporta o citado preceito. No acórdão fundamento, perante uma deliberação do júri essencialmente idêntica, para concluir que a deliberação do júri estava suficientemente fundamentada ponderou-se o seguinte: “O preenchimento da ficha individual de avaliação, de modelo estandardizado, na qual são tomados em consideração todos os elementos referidos nas alíneas a) a h) do nº 1 do art. 70º do DL nº 343/99, engloba já a fundamentação do acto. (...) Ora, relativamente à candidata/recorrente contenciosa fez-se constar da respectiva ficha de candidata: “A candidata exerce funções no Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos na Sucursal do Porto, sito na rua da Boavista n.º 240 Porto, desde 08.06.1989. O Laboratório Militar é uma entidade que não vende ao público, não tem estatuto de farmácia de oficina e é detentor de uma autorização de aquisição directa de medicamentos para consumo próprio”, sendo que foi de 0 a sua pontuação exercício (tendo a sua pontuação global, e máxima, de 5, derivado naturalmente do aludido factor residência). Em contraposição relativamente à candidata classificada em 1º lugar (recorrida particular), pontuada de 10 no mesmo item, na respectiva ficha, fez-se constar: “a candidata possui vinte e cinco anos, dez meses e quinze dias na carreira Ramo de Farmácia do Hospital de S. João do Porto”. Como bem refere o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, a existência destas fichas de candidatos, que se deu como provado existirem no acórdão fundamento, mas não no acórdão recorrido, é um elemento fáctico diferenciador com relevo para afastar a identidade essencial de situações fácticas que é pressuposto do recurso com fundamento em oposição de julgados. Na verdade, a existência destas fichas, foi um elemento decisivo para a posição adoptada no acórdão fundamento, como ressalta do trecho transcrito. Assim, assentando o acórdão fundamento num elemento fáctico que não se provou existir na situação apreciada no acórdão recorrido, tem de se concluir que não se verifica a identidade substancial de situações fácticas, necessária para o prosseguimento do recurso com fundamento em oposição de acórdãos. Termos em que acordam neste Pleno da Secção do Contencioso Administrativo em julgar findo o recurso. Sem custas, por o Recorrente jurisdicional esta isento, no presente processo (art. 2.º da Tabela de Custas) Lisboa, 27 de Novembro de 2008. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – Rosendo Dias José – José Manuel da Silva Santos Botelho – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges.

Sumário

Texto Integral

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO (INFARMED) interpôs recurso para este Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do acórdão da 2.ª Subsecção de 21-8-2008, que negou provimento ao recurso jurisdicional que interpusera da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto por A… da deliberação daquele Conselho que homologou a lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de …, concelho de Oeiras.

A deliberação impugnada foi anulada por vício de falta de fundamentação.

O Recorrente jurisdicional invoca como fundamento do recurso oposição entre o acórdão recorrido e o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 5-6-2007, proferido no recurso n.º 476/06.

Admitido o recurso, o recorrente apresentou alegação preliminar do prosseguimento do recurso, de que consta, além do mais o seguinte:

- O Acórdão Fundamento e o Acórdão Recorrido apreciaram, no âmbito da aplicação do direito, decisões de primeira instância relacionadas com concursos para a instalação de farmácias, nos quais o Recorrente homologou a lista de classificação final dos concorrentes proposta pelo Júri dos respectivos concursos ao abrigo dos critérios descritos no artigo 10.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.

- No acórdão recorrido entendeu-se que, por da acta do Júri não resultarem (i) as razões pelas quais a Recorrente nos autos obteve um total de 14 pontos, (ii) a pontuação fundamentada e foi atribuída e (iii) o raciocínio no qual o Júri fundamentou o seu acto, este padece do vício de forma por falta de fundamentação, inquinando acto homologatório;

- no Acórdão Fundamento, entendeu-se que a remissão para os critérios previstos no artigo 10.º da Portaria n.º 936-A/99 permite a fundamentação da lista de classificação, não se verificando, assim, o vício de forma por falta de fundamentação;

- Como no caso do acórdão fundamento, a Recorrente Contenciosa compreendeu perfeitamente o sentido e alcance do acto recorrido.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

No presente recurso é recorrido o acórdão da 2.ª Subsecção, desta Secção, que, negou provimento ao recurso jurisdicional que o INFARMED tinha interposto da sentença do TAF de Lisboa que anulou a deliberação do seu Conselho de Administração, de homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia no Lugar e Freguesia de …, concelho de Oeiras.

Alega o Recorrente que este acórdão está em oposição com o acórdão deste STA, de 5/6/07, proferido no Rec. 476/06.

De acordo com o disposto nas als. b) e b)', do art. 24º do ETAF /84, verificam-se os requisitos da oposição de julgados quando, no domínio do mesmo quadro jurídico e perante idênticas situações de facto, os acórdãos em confronto tenham perfilhado soluções jurídicas divergentes sobre a mesma questão fundamental de direito.

Da análise dos acórdãos recorrido e fundamento resulta que a questão fundamental que neles se discutiu foi a mesma, qual seja a de saber se as deliberações sindicadas, do Conselho de Administração do INFARMED que homologaram as listas de classificação final dos candidatos a concursos para a instalação de farmácias, estavam devidamente fundamentadas.

E, enquanto o acórdão recorrido confirmou a sentença do TAF, por considerar procedente o alegado vício de forma, por falta de fundamentação, o acórdão fundamento decidiu que a deliberação homologatória estava devidamente fundamentada.

No entanto, da leitura dos dois acórdãos em causa, parece-me que estas duas decisões contraditórias resultam de um outro elemento de facto, a existência das fichas dos candidatos e o respectivo conteúdo, que o acórdão fundamento considerou assente no seu probatório e valorou decisivamente e que o acórdão recorrido não refere, ignora.

Este dado leva-me a concluir não existir identidade da matéria de facto subjacente aos acórdãos em confronto.

E que, foi essa diversidade da matéria de facto, e não a divergente interpretação jurídica acerca do que se deve entender por fundamentação e sua densidade, a determinar a contradição de julgados.

Pelo que, na minha perspectiva, não se verificam os pressupostos da alegada oposição de acórdãos, devendo, consequentemente, ser julgado findo o presente recurso.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Por força do disposto nos arts. 2.º da Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro. e 4.º, n.º 2, da Lei n.º 107-D/2003, de 31 de Dezembro) e 5.º e 7.º da Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, na redacção da Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, ao presente processo, iniciado antes de 1-1-2005, é aplicável o regime do ETAF de 1984 e da LPTA.

O Pleno da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que, apesar da revogação dos arts. 763.º a 770.º do CPC operada pelos arts. 3.º e 17.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, a tramitação dos recursos com fundamento em oposição de julgados continua a fazer-se de acordo com as mesmas normas, especialmente os arts. 765.º a 767.º, por inexistirem normas aplicáveis nas leis processuais administrativas e tributárias.

Neste sentido podem ver-se também os acórdãos do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo de 24-4-1996, proferido no recurso n.º 36643 (publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 456, página 253), e de 7-5-1996, proferido no recurso n.º 36829.

Esta jurisprudência foi seguida nos acórdãos do Pleno da mesma Secção de 25-6-97, proferido no recurso n.º 33061, e de 31-3-98, proferido no recurso n.º 41058, e, depois, pacificamente.

A confirmação da vigência daquelas regras foi feita com os arts. 22.º, alínea b), 24.º, alínea c), e 30.º, alínea c), do E.T.A.F. (com a redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 229/96, de 29 de Novembro, já depois da revogação dos arts 763.º a 770.º do CPC), que prevêem uma decisão autónoma sobre o seguimento dos recursos por oposição de julgados e partem do pressuposto de que é aplicável a estes recursos o regime previsto no art. 765.º do CPC, já que é esta a única norma processual que prevê a tramitação relativa a tal decisão preliminar.

A existência de uma decisão autónoma sobre o seguimento dos recursos com fundamento em oposição de julgados é também pressuposta no n.º 2 do art. 109.º e na alínea e), do n.º 1 do art. 111.º da L.P.T.A

Por isso, deverá entender-se que as normas dos arts. 765.º a 767.º do CPC são aplicáveis aos recursos baseados em oposição de acórdãos no âmbito do contencioso administrativo.

3- Os recursos com fundamento em oposição de julgados apenas são admitidos quando no acórdão recorrido e no acórdão invocado como fundamento, foram perfilhadas soluções opostas, relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência de alteração substancial de regulamentação jurídica [art. 24.º, n.º 1, alíneas b) e b’), do E.T.A.F.].

A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem sido uniforme no sentido de ser exigível também que o acórdão invocado como fundamento tenha transitado em julgado, exigência que consta do n.º 4 do art. 763.º do CPC e se justifica por os recursos com fundamento em oposição de julgados no contencioso administrativo, visarem, primacialmente, assegurar o tratamento igualitário e só relativamente a uma decisão transitada em sentido oposto à que foi proferida no processo se poder colocar a questão de desigualdade de tratamento, uma vez que uma decisão não transitada em sentido contrário à proferida no processo pode vir a ser alterada no sentido desta.

No entanto, em sintonia com o preceituado no n.º 4 do art. 763.º do CPC, deve entender-se que se deve partir do pressuposto que o trânsito em julgado ocorreu, se o recorrido não alegar que o acórdão não transitou.

É também exigível que os acórdãos recorrido e fundamento tenham sido proferidos em processos diferentes ou incidentes diferentes do mesmo processo, como se prevê no n.º 3 do art. 763.º do CPC e é corolário do preceituado no art. 675.º do mesmo Código.

Por outro lado, apenas é relevante para fundamentar o recurso por oposição de julgados a oposição entre soluções expressas, como vem sendo uniformemente exigido pelo Supremo Tribunal Administrativo ( Neste sentido, entre outros, podem ver-se os acórdãos deste Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo de 27-6-1995, proferido no recurso n.º 32986, de 7-5-1996, proferido no recurso n.º 36829; e de 25-6-1996, proferido no recurso n.º 35577.

Ainda no mesmo sentido, os acórdãos do Pleno da Secção do Contencioso Tributário de 13-7-1988, proferido no recurso n.º 3988, publicado no Apêndice ao Diário da República de 10-10-1989, página 29; e de 19-6-1996, proferido no recuso n.º 19426.), exigência esta que é formulada com base na referência a «solução oposta», inserta nos arts. 22.º, alíneas a), a’) e a’’), 24.º, n.º 1, alíneas b) e b’), e 30.º, alíneas b) e b’), do E.T.A.F.. (Neste sentido, a propósito da expressão idêntica contida no art. 763.º, n.º 1, do CPC, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 7-5-1994, proferido no recurso n.º 85910, de 11-10-1994, proferido no recurso n.º 86043, e de 26-4-1995, proferido no recurso n.º 87156.)

4- Os acórdãos recorrido e fundamento foram proferidos em processos diferentes e não é posto em dúvida o trânsito em julgado do acórdão fundamento, pelo que se deverá partir do pressuposto de que ele ocorreu.

Por isso, há apenas que apreciar se foi a mesma a questão fundamental de direito apreciada no acórdão recorrido e no acórdão fundamento, com pressupostos de facto essencialmente idênticos.

5- Em ambos os acórdãos estava em causa a apreciação de vícios de falta de fundamentação, imputados a deliberações do INFARMED que homologaram listas de classificação final de concursos para a instalação de novas farmácias.

Ambos os concursos foram realizados com aplicação do regime previsto na Portaria n.º 936-A/99, de 21 de Outubro, baseando-se as deliberações do júri que foram objecto de homologação no seu art. 10.º, que estabelece o seguinte:

10. º

Classificação

1- A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação:

a) Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos;

b) Candidato com residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos.

2- No caso de sociedade, a pontuação referida no ponto anterior será a que resultar da média aritmética da pontuação de cada um dos candidatos sócios.

3- Em caso de igualdade de pontuação, tem preferência o concorrente de menor idade; se a idade for a mesma, tem preferência o concorrente que tiver melhor classificação de curso.

No acórdão recorrido, para se concluir que o acto de homologação da deliberação do júri enferma de vícios de falta de fundamentação, ponderou-se, essencialmente, o seguinte:

- naquela deliberação refere-se:

“Em relação ao ponto 1.º da ordem de trabalhos, o Júri estudou e analisou as candidaturas individualmente, respeitantes aos candidatos admitidos ao concurso, tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro.”

“Relativamente ao ponto 2º da ordem de trabalhos, foram seriados os candidatos por ordem decrescente de pontuação, de acordo com a apreciação realizada anteriormente, sendo incluída a data de nascimento, para o caso de haver empate na pontuação obtida por dois ou mais candidatos, de acordo com os critérios descritos na Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro.

Foi elaborada a lista de classificação final dos candidatos, que faz parte integrante desta acta.

Com base nessa lista, foi elaborado o documento para envio ao Diário da República para publicação no mesmo.

Os candidatos vão ser notificados do envio desta lista para Diário da República.

Nada mais havendo a tratar, encerrou-se a reunião elaborando-se a presente acta que vai ser assinada pelos três membros do Júri.”.

- a lista de classificação final anexa à referida acta, apenas contém a pontuação numérica global atribuída a cada candidato, onde figura a recorrente contenciosa com a pontuação “14”;

- sendo assim, o essencial da fundamentação relativamente à pontuação atribuída a candidato, resume-se apenas ao seguinte: “o Júri estudou e analisou as candidaturas individualmente, respeitantes aos candidatos admitidos ao concurso, tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro”;

- tal fundamentação é de todo insuficiente face às exigências do dever de fundamentação impostas nomeadamente pelo art. 125º nº 1 do CPA, para dar a conhecer aos respectivos destinatários os motivos ou as razões “de facto” da decisão, ou que determinaram a atribuição daquela pontuação à impugnante;

- mesmo que os critérios de classificação previstos na citada norma tenham carácter objectivo, como sustenta a entidade recorrente, tendo à impugnante sido atribuídos 14 pontos numa pontuação máxima de 15, a deliberação impugnada nada esclarece relativamente a qual das alíneas do citado preceito o júri não atribuiu à candidata a pontuação máxima, sendo certo que, como resulta da petição de recurso, é essa precisamente a discordância da recorrente, que considera dever ser-lhe atribuída a pontuação máxima em ambos os “itens” a que se reporta o citado preceito.

No acórdão fundamento, perante uma deliberação do júri essencialmente idêntica, para concluir que a deliberação do júri estava suficientemente fundamentada ponderou-se o seguinte:

“O preenchimento da ficha individual de avaliação, de modelo estandardizado, na qual são tomados em consideração todos os elementos referidos nas alíneas a) a h) do nº 1 do art. 70º do DL nº 343/99, engloba já a fundamentação do acto.

(...)

Ora, relativamente à candidata/recorrente contenciosa fez-se constar da respectiva ficha de candidata:

“A candidata exerce funções no Laboratório Militar de Produtos Químicos e Farmacêuticos na Sucursal do Porto, sito na rua da Boavista n.º 240 Porto, desde 08.06.1989. O Laboratório Militar é uma entidade que não vende ao público, não tem estatuto de farmácia de oficina e é detentor de uma autorização de aquisição directa de medicamentos para consumo próprio”, sendo que foi de 0 a sua pontuação exercício (tendo a sua pontuação global, e máxima, de 5, derivado naturalmente do aludido factor residência). Em contraposição relativamente à candidata classificada em 1º lugar (recorrida particular), pontuada de 10 no mesmo item, na respectiva ficha, fez-se constar:

“a candidata possui vinte e cinco anos, dez meses e quinze dias na carreira Ramo de Farmácia do Hospital de S. João do Porto”.

Como bem refere o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, a existência destas fichas de candidatos, que se deu como provado existirem no acórdão fundamento, mas não no acórdão recorrido, é um elemento fáctico diferenciador com relevo para afastar a identidade essencial de situações fácticas que é pressuposto do recurso com fundamento em oposição de julgados.

Na verdade, a existência destas fichas, foi um elemento decisivo para a posição adoptada no acórdão fundamento, como ressalta do trecho transcrito.

Assim, assentando o acórdão fundamento num elemento fáctico que não se provou existir na situação apreciada no acórdão recorrido, tem de se concluir que não se verifica a identidade substancial de situações fácticas, necessária para o prosseguimento do recurso com fundamento em oposição de acórdãos.

Termos em que acordam neste Pleno da Secção do Contencioso Administrativo em julgar findo o recurso.

Sem custas, por o Recorrente jurisdicional esta isento, no presente processo (art. 2.º da Tabela de Custas)

Lisboa, 27 de Novembro de 2008. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – Rosendo Dias José – José Manuel da Silva Santos Botelho – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges.

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