07P647 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Se é certo que o recurso à figura do homicídio qualificado atípico há-de ser levado a cabo com alguma parcimónia, não é menos verdade que a exigência de um grau especialmente elevado de ilicitude ou de culpa, para se poder afirmar um homicídio qualificado de natureza atípica, constitui um importante critério quanto à decisão a tomar relativamente a casos cuja pena concreta se venha a situar no âmbito de justaposição das molduras penais do tipo simples e do tipo qualificado e, que, com tais exigências, parece posta de parte qualquer possibilidade de multiplicação de casos de homicídio qualificado atípico.

II- Verificando-se in casu um homicídio invulgar ou incomum, por um lado, porque cometido contra a pessoa com quem o arguido vivia em comunhão de vida, em situação análoga à dos cônjuges, há cerca de 25 anos, depois, porque cometido no interior da casa de morada do casal, em terceiro lugar, levado a cabo com uso de arma, no caso arma de fogo, usada contra pessoa indefesa; consumado com a vítima adormecida no quarto de dormir, e, assim, inteiramente à mercê do arguido, tanto mais que os factos tiveram lugar pela calada da noite, a hora em que naturalmente as defesas e cuidados de vigilância da vítima se encontravam esmorecidos. Cometido «à queima-roupa», com a arma declaradamente dirigida à zona do corpo da vítima de onde era de esperar com a maior certeza o efeito pretendido e a eficácia do disparo: a zona do coração, então verifica-se um caso de qualificação por especial censurabilidade do agente, embora não enquadrada em qualquer dos exemplos-padrão do artigo 132.º do Código Penal.

III- Se é certo que não ficaram provados factos integrantes da premeditação ou que o arguido tenha propositadamente escolhido para matar a sua companheira uma altura em que esta dormia, para que desse modo não reagisse ou esboçasse qualquer defesa com vista a tornar mais fácil a obtenção dos seus intentos, daqui não pode descartar-se uma actuação especialmente traiçoeira. Desde logo, porque ele «agiu com o propósito, que logrou alcançar, de retirar a vida à ofendida e sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei, agindo de modo livre e consciente». E quem está consciente dos seus actos e age livremente, como o fez o arguido, sabe que um disparo «à queima-roupa» com uma arma de fogo, dirigida à zona do peito não tem hipótese de defesa. Para mais, tratava-se de um caçador, com conhecimento adequado dos efeitos do manejamento da arma de fogo, podendo surpreender-se no disparo de curta distância contra o peito da mulher adormecida na cama uma particular tensão na voluntariedade do acto, robustecida pela certeza da sua eficácia total. Sobretudo, se inesperado, porque acontecido a hora morta, dentro de casa, no quarto de dormir, enfim a hora e em local altamente improváveis.O arguido pode não ter escolhido propositadamente o momento em que a vítima estava adormecida para a matar. Mas forçosamente sabia que, estando ela adormecida como era também do seu conhecimento, não tinha qualquer hipótese de defesa. É uma actuação anormalmente inesperada e traiçoeira, conhecida e aproveitada pelo arguido, que não deixa de se manifestar in casu, por isso, especialmente censurável.*

*Sumário elaborado pelo relator

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. A 2ª Vara Mista de Gaia, em 26/06/2006, condenou AA, devidamente identificado, como autor material de um crime de homicídio qualificado, p. p. artigos 131.º e 132.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 15 anos e 6 meses de prisão e na pena acessória de cassação da licença de uso e porte da arma de caça de que era titular, apreendida nos autos, a qual também foi declarada perdida a favor do Estado, com as respectivas munições».

Inconformado, o arguido recorreu à Relação do Porto que, no provimento parcial do recurso, em 29-11-2006, reduziu a pena, no quadro de um crime de homicídio simples, a 12 anos de prisão.

Foi então a vez de o Ministério Público se manifestar inconformado, pelo que recorre agora ao Supremo Tribunal de Justiça, em suma, pedindo a requalificação do homicídio como «qualificado» (alíneas h) e i) do n.º 2 do art. 132.º do CP: meio insidioso e frieza de ânimo) e a restauração da pena aplicada em 1.ª instância

Respondeu o arguido em defesa do julgado.

Subidos os autos, foi impulsionada a sua remessa para julgamento.

As questões a decidir centram-se:

1. Na qualificação dos factos – homicídio simples ou qualificado?

2. Medida concreta da pena

2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir, com mudança de relator, por vencimento do inicial.

Factos provados

1. Durante cerca de 25 anos, o arguido viveu, em situação análoga à dos cônjuges, com BB, tendo desta relação nascido um filho, CC, residindo todos na Rua da Estrada de Cima, em ..., Vila Nova de Gaia.

2. Desde há alguns anos que o casal tinha discussões frequentes, chegando por vezes a agredir-se mutuamente, motivadas essencialmente por questões financeiras, uma vez que um filho do arguido, nascido de um anterior casamento, havia causado um desfalque na empresa de metalurgia do pai, o que gerou dificuldades financeiras ao agregado familiar deste.

3. Por algumas vezes, BB afirmou que a casa onde habitava com o arguido e com o filho de ambos era dela, dizendo ao arguido que se fosse embora. BB, por várias vezes, referiu aos vizinhos que o arguido a agredia bem como a iria matar, tendo, no dia 16 de Agosto de 2005, exibido perante um vizinho a arma caçadeira dentro da respectiva caixa e dito “É com isto que ele me vai matar”.

4. O arguido e ela há mais de 12 anos que dormiam em quartos separados.

5. O arguido é proprietário de uma espingarda caçadeira de marca SKB com o nº de série S..., de dois canos sobrepostos, que se encontrava registada, manifestada e licenciada em seu nome, e que utilizava na caça, uma vez que era caçador.

6. Na noite de 15 para 16 de Agosto de 2005, o arguido montou a sua espingarda caçadeira, fazendo barulho com o qual acordou a companheira e o filho, tendo sido chamada a força policial por um vizinho. Nessa mesma noite, o arguido desmontou a caçadeira.

7. No dia 16 de Agosto de 2005, o arguido, uma vez que era o aniversário do filho de ambos, convidou a companheira a almoçar fora, o que esta recusou, tendo ido o arguido apenas na companhia do filho. Nessa noite, o arguido e a sua companheira tiveram uma discussão, e, quando o arguido se preparava para beber vinho do Porto, a vítima tirou-lhe a garrafa e escondeu-a, tendo feito o mesmo em relação a uma segunda garrafa que o arguido foi buscar.

8. Na madrugada de 17 de Agosto de 2005, cerca das 02:00, o arguido foi chamar o filho CC, que já se encontrava deitado, para dormir à beira dele.

9. CC deitou-se à beira do pai, que adormeceu de imediato.

10. Cerca das 04:00, o arguido foi buscar a caçadeira, que havia montado em momento que não se conseguiu apurar e deslocou-se ao quarto onde a companheira dormia sobre um colchão directamente deitado no chão.

11. Junto aos pés do colchão onde a ofendida dormia, o arguido apontou a arma em direcção à zona do tórax da mesma e desfechou um tiro.

12. Em consequência directa e necessária do tiro, a ofendida sofreu as lesões traumáticas, designadamente orifício de forma ovóide, localizado na parte anterior do hemitórax esquerdo e fractura com infiltração sanguínea dos bordos e tecidos adjacentes, do primeiro ao quinto arcos costais anteriores, à esquerda, e lacerações com infiltrações sanguíneas, múltiplas, de todo o coração, associado à presença de múltiplos chumbos, cujo trajecto seguiu da caixa torácica da frente para trás, da esquerda para a direita e de cima para baixo. As lesões descritas foram causa directa da sua morte.

13. Após ter disparado sobre a companheira, o arguido deu um tiro nele próprio que lhe causou um leve ferimento que não careceu de tratamento hospitalar.

14. O arguido agiu com o propósito, que logrou alcançar, de retirar a vida à ofendida.

15. Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei, agindo de modo livre e consciente.

16. Em sede de audiência de discussão e julgamento, o arguido assumiu ter disparado um tiro da sua caçadeira sobre a ofendida nas circunstâncias de tempo e lugar referidas.

17. O arguido sempre teve bom relacionamento com vizinhos e conhecidos.

18. Antes de preso, o arguido era empresário do ramo da metalurgia.

19. Tem dois filhos de um casamento anterior, um com 34 e outro com 35 anos.

20. Tem uma boa relação com o filho CC, preocupando-se com o seu bem-estar.

21. Na cadeia, desempenha o cargo de chefe dos faxinas e chefe de camarata.

22. Recebe visitas da família e do filho. Tem a 4.ª classe, tendo começado a trabalhar aos 11 anos.

23. Não tem antecedentes criminais.

Factos não provados

Não se provou:

a) Que o arguido consumisse álcool de forma excessiva;

b) Que, em face do mau relacionamento entre o arguido e a ofendida, aquele tenha decidido tirar-lhe a vida;

c) Que, na prossecução do objectivo identificado em 2) dos factos provados, o arguido, durante a noite de 15 para 16 de Agosto de 2005, tenha montado a espingarda caçadeira de que era proprietário e descrita em 6), para que a mesma se encontrasse em condições de ser imediatamente utilizada na altura em que pretendesse consumar a morte da companheira;

d) Que os factos provados referidos em 13) e 14) tenham ocorrido às 02h00 do dia 17 de Agosto de 2005;

e) Que o arguido tenha propositadamente escolhido para matar a sua companheira uma altura em que esta dormia, para que desse modo não reagisse ou esboçasse qualquer defesa com vista a tornar mais fácil a obtenção dos seus intentos, com premeditação de meios e persistência da vontade de a matar por mais de 24 horas;

f) Que a ofendida BB fosse pessoa muito nervosa e depressiva;

g) que a ofendida BB tenha adoptado vários comportamentos com a intenção de levar o arguido a abandonar a casa em que habitavam;

h) Que a ofendida BB provocasse de forma sistemática atritos e discussões com o arguido e que o insultasse de “bebedola”, “porco” e “filho da puta”;

i) Que a ofendida dissesse ao arguido que “fosse buscar o dinheiro a quem o roubou”, que a casa era dela e ele ali nada mandava, dizendo ainda que “lhe iria tramar a vida” e “havia de o ver na cadeia”;

j) Que a ofendida tenha dito aos vizinhos e demais pessoas com quem se relacionava que o arguido não lhe dava dinheiro para as necessidades de casa, passando a pedir emprestado dinheiro a vizinhos e conhecidos para a compra de alguns utensílios;

l) Que as agressões físicas mútuas fossem iniciadas pela ofendida.

Nesta matéria de facto não se vislumbram vícios capazes de afectarem a sua validade, mormente os referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, motivo por que se tem por definitivamente adquirida.

A qualificação dos factos

Sobre este ponto discorreu o tribunal recorrido:

«(…) Argumenta o recorrente que não decorre da factualidade provada qualquer circunstância reveladora de especial censurabilidade ou perversidade, nem o tribunal recorrido a conseguiu localizar no âmbito das diversas alíneas do n.º 2 do art. 132.º do Código Penal, e, por isso, o crime praticado é, apenas, o do tipo do art. 131.º do Código Penal. Vejamos. O arguido estava acusado da prática de um crime de homicídio qualificado pela verificação das circunstâncias referida nas al.s d), g) e i) do n.º 2 do art. 132.º do Código Penal, no pressuposto de que teria agido: “sem qualquer motivo válido para o fazer”, o que se fez equivaler a “motivo fútil” referido no segmento final da al. d); “com premeditação de meios e persistência da vontade de matar por mais de 24 horas”, a que alude o segmento final da al. i); e mediante a utilização de “meio particularmente perigoso”, por referência à arma do crime, a que alude a al. g). O acórdão recorrido, depois de caracterizar a norma do n.º 1 do art. 132.º do Código Penal como um “especial tipo de culpa” e as situações descritas nas diversas alíneas do nº 2 do mesmo artigo como “exemplos-padrão” de circunstâncias susceptíveis de revelar especial censurabilidade ou perversidade, neste domínio citando os ensinamentos de Figueiredo Dias, apreciou cada uma daquelas três situações apontadas pelo Ministério Público na acusação como qualificativas do homicídio, para concluir do seguinte modo: “Assim, não resta senão concluir que o arguido não preencheu com a sua conduta qualquer uma das alíneas enunciadas, reveladora de especial censurabilidade ou perversidade. Acresce que a conduta do arguido também não encontra acolhimento em nenhuma das restantes alíneas do referido n.º 2 do art. 132.º do Código Penal”. Ponderando, não obstante, o carácter meramente exemplificativo das hipóteses prefiguradas no nº 2 do art. 132º do Código Penal, considerou, na linha do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15/12/2005 (...), que (...) “podem ocorrer situações que, embora não consagradas em qualquer das alíneas do n.º 2 do art. 132.º, sejam reveladoras de uma especial censurabilidade ou perversidade traduzidas num especial juízo de censura formulado sobre o agente, que muitas das vezes têm que ver com o modo de execução do crime”. Trata-se, como se vê, de uma interpretação do preceito do art. 132.º do Código Penal que é aceite como pacífica na doutrina e na jurisprudência. Em abstracto, a prática do crime de homicídio pode estar associada a outras situações não descritas em qualquer das hipóteses prefiguradas nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 132.º mas por si reveladoras de uma imagem global do facto correspondente ao especial conteúdo de culpa agravada tido em conta no n.º 1 do art. 132.º, isto é, reveladoras de especial censurabilidade ou perversidade. Transpondo essa doutrina para o caso concreto, o acórdão recorrido veio a concluir pela verificação dessa especial culpa agravada com a seguinte fundamentação: «No caso de que ora se ocupa, o arguido disparou uma arma caçadeira contra a sua companheira durante a madrugada e enquanto aquela dormia, estando ainda em casa o filho menor do casal. Acresce que o arguido desfechou o tiro sobre a ofendida BB a curta distância, ou seja “à queima-roupa”. Ao aproveitar-se de uma altura em que a companheira se encontrava a descansar, com os sentidos em repouso, tanto que nem sequer se apercebeu de que o arguido entrou no seu quarto, o arguido adoptou uma atitude reveladora de uma censurabilidade e perversidade acrescidas. Além do mais, o arguido retirou-lhe qualquer possibilidade de defesa, de fuga ou de chamar por auxílio, o que acarreta, ao já incompreensível acto de matar outro ser humano, uma carga de censura e perversão acima do normal». Não nos parece, porém, que do quadro factual descrito como provado, e aqui transcrito, possa retirar-se a convicção segura da existência de alguma circunstância reveladora de um juízo de culpa especialmente agravado ou, na expressão da lei, especialmente censurável ou especialmente perverso. A não ser que se entenda que o arguido escolheu e preparou previamente esse momento ― o momento em que a mulher estava a dormir ― para a matar. O que, por certo, nos reconduziria à questão da premeditação que o acórdão recorrido havia concluído não se mostrar verificada. Objectivamente, não decorre dos factos provados que o arguido tenha planeado antecipadamente a prática do crime e tenha escolhido o momento em que a mulher estaria a dormir para a matar. Apenas revelam que o fez nesse momento. Ficando por responder dúvidas como: “Por que o fez nesse momento?...”; “O que terá passado pela cabeça do arguido para decidir, às 4 horas da madrugada, levantar-se, agarrar na arma e disparar contra a mulher?”. Faz-se notar que nenhuma relação de causalidade é estabelecida entre os acontecimentos da noite e do dia anteriores com os factos do crime. E um dos factos descritos refere expressamente que a arma foi montada e municiada em momento que não se conseguiu apurar. O que deixa em aberto a hipótese de tudo ter ocorrido, incluindo a decisão de matar, no próprio momento. E se assim é, não se vê que juízo de censura especialmente agravada pode revelar-se na conduta do arguido projectada nos factos provados. E, deste modo, haverá que concluir pela punição do arguido no âmbito do tipo genérico do designado homicídio simples do art. 131º do Código Penal, cuja moldura penal passa a ser, apenas, de 8 a 16 anos de prisão.»

Como ponderou este Supremo Tribunal, no acórdão de 3 de Outubro de 2002 proferido no recurso n.º 2709/02-5, com intervenção do ora relator e do Ex.mo Conselheiro ora primeiro adjunto, visando também um caso de «qualificação atípica» assente numa atípica «especial censurabilidade ou perversidade» retirada do quadro de facto tido no seu conjunto:

«(…) se é certo que as agravantes típicas constantes do “exemplos padrão” se não mostram verificados, como abundantemente demonstrou o tribunal recorrido, tal não impede que, não obstante o homicídio possa ser qualificado.

Basta que se configure em concreto uma especial censurabilidade ou perversidade.

Pois bem. Se é certo (1) termos presente que o recurso à figura do homicídio qualificado atípico há-de ser levado a cabo com alguma parcimónia, pois, no fim de contas, “é de facto uma ousadia criar homicídios qualificados... sobretudo na base da pirâmide normativa, onde actua o juiz, confrontado com o caso concreto e sem a legitimação (...) parlamentar em última instância, que tem o legislador penal” (2-3) , não é menos verdade que “a exigência de um grau especialmente elevado de ilicitude ou de culpa, para se poder afirmar um homicídio qualificado atípico, constitui um importante critério quanto à decisão a tomar relativamente a casos cuja pena concreta se venha a situar no âmbito de justaposição das molduras penais do tipo simples e do tipo qualificado” e, que, “com tais exigências, parece posta de parte qualquer possibilidade de multiplicação de casos de homicídio qualificado atípico” (4)

Se é certo ainda que será pensamento da lei, “o de pretender imputar à “especial censurabilidade” aquelas condutas que em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas, e à “especial perversidade” aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas (5), então não será de todo descabido o caminho seguido pelo tribunal recorrido, ao considerar, nas apontadas circunstâncias, de ilicitude extrema, o homicídio agravado, tendo em conta, no caso, uma realização do facto como ficou descrito, de forma especialmente desvaliosa, numa palavra, especialmente censurável.

É que se o uso da arma de fogo no homicídio não representará, em regra, a agravante do meio especialmente perigoso, não é menos que todos os elementos de facto do caso concreto hão-de ser devidamente conjugados entre si, de modo a poder concluir-se ou não por uma actuação merecedora de censura reforçada, ante a gravidade da ilicitude ou da culpa fora do comum na actuação do agente.

No caso, para além dos laços de parentesco entre ofendido e arguido, (bem desvalorizados pelo colectivo para efeitos de qualificação autónoma), e do uso da arma, também ele não bastante para qualificar a conduta, há que juntar uma actuação censuravelmente traiçoeira do arguido, que, em hora que seria de descanso, e local onde não poderia ser visto (pois que, convenientemente, de forma deliberada, se colocou às escuras), e de forma a que a vítima não pudesse fugir (não lhe deixando assim grandes hipóteses de defesa), de súbito, sem que nada o fizesse esperar, nomeadamente o local escolhido – no próprio estabelecimento comercial – atirou e repetiu, para matar (…)».

O caso que nos ocupa aproxima-se e porventura suplanta, em termos de especial censurabilidade o ali apreciado.

Estamos longe, de facto, de um homicídio vulgar ou comum.

Por um lado, porque cometido contra a pessoa com quem o arguido vivia em comunhão de vida, em situação análoga à dos cônjuges, durante cerca de 25 anos, o que implicaria necessariamente um reforçado dever de respeito para com a vítima, aliás, mãe de um filho comum.

Depois, porque se trata de homicídio cometido no interior da casa de morada do casal, enfim em lugar onde seria de esperar e exigir do arguido que as suas pulsões criminosas, e, sobretudo, as homicidas, fossem especialmente controladas, para mais, encontrando-se presente o filho do casal.

Em terceiro lugar trata-se de um crime levado a cabo com uso de arma, no caso arma de fogo, usada contra pessoa indefesa, colocando o agressor numa situação de superioridade indiscutível em relação ao desprendimento da vítima, naturalmente desarmada, no remanso do seu lar.

Crime consumado com a vítima adormecida no quarto de dormir, e, assim, inteiramente à mercê do arguido, tanto mais que os factos tiveram lugar pela calada da noite, a hora em que naturalmente as defesas e cuidados de vigilância da vítima se encontravam esmorecidos. E cometido «à queima-roupa», com a arma declaradamente dirigida à zona do corpo da vítima de onde era de esperar com a maior certeza o efeito pretendido e a eficácia do disparo: em suma, a zona do coração. Eficácia de tiro aqui a merecer reflexão, quando comparada com a falta dela manifestada no uso da arma contra o próprio arguido, a ponto de nem sequer haver tido necessidade de receber tratamento hospitalar…

Se é certo que não ficaram provados factos integrantes da premeditação ou que o arguido tenha propositadamente escolhido para matar a sua companheira uma altura em que esta dormia, para que desse modo não reagisse ou esboçasse qualquer defesa com vista a tornar mais fácil a obtenção dos seus intentos, daqui não pode descartar-se uma actuação especialmente traiçoeira.

Primeiro, porque obviamente, ele «agiu com o propósito, que logrou alcançar, de retirar a vida à ofendida e sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei, agindo de modo livre e consciente». Mas quem está consciente dos seus actos e age livremente, como o fez o arguido, sabe que um disparo «à queima-roupa» com uma arma de fogo, dirigida à zona do peito não tem hipótese de defesa. E, tendo em conta que se tratava de um caçador, com conhecimento adequado dos efeitos do uso da arma de fogo, pode surpreender-se no disparo de curta distância contra o peito da mulher adormecida na cama uma particular tensão na voluntariedade do acto, robustecida pela certeza da sua eficácia total. Sobretudo, se inesperado, porque acontecido a hora morta, dentro de casa, no quarto de dormir, enfim a hora e em local altamente improváveis.

O arguido pode não ter escolhido propositadamente o momento em que a vítima estava adormecida para a matar. Mas forçosamente sabia que, estando ela adormecida como era também do seu conhecimento, não tinha qualquer hipótese de defesa.

É uma actuação anormalmente inesperada e traiçoeira, conhecida e aproveitada pelo arguido, que não deixa de se manifestar in casu, por isso, especialmente censurável.

Por isso, ressalvando sempre o devido respeito por diversa posição, se têm como pertinentes as considerações a propósito vertidas na decisão de primeira instância, depois de ter como afastadas as agravantes de premeditação e meio particularmente perigoso, discorre:

«(…) Ao lado desse critério aferidor da qualificação assente na culpa e que recorta efectivamente o tipo incriminador, o legislador produz uma enumeração aberta, meramente exemplificativa pois, de indicadores ou sintomas de especial censurabilidade ou perversidade de funcionamento não automático, como o inculca a expressão usada na lei “é susceptível”. Indicadores que não esgotam a inventariação ou relevância de outros índices de especial censurabilidade ou perversidade que a vida real apresente, como resulta da expressão usada pelo legislador “entre outras” no segmento final do corpo do n.º 2» (STJ 15/12/2005, proc. 05P2987) (6) A enumeração exemplificativa prevista no n.º 2 fornece ao juiz os critérios a ponderar para aceitar a existência de uma especial censurabilidade ou perversidade do agente, nos termos do n.º 1. «A admissão de outras circunstâncias reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade do agente tem de limitar-se aos casos em que tais circunstâncias exprimam um grau de gravidade e possuam uma estrutura valorativa correspondente à imagem de cada um dos exemplos – padrão enunciados no n.º 2» (Teresa Serra, ob. cit., p. 157). No caso, o arguido disparou uma arma caçadeira contra a sua companheira durante a madrugada e enquanto aquela dormia, estando ainda, em casa, o filho menor do casal. Acresce que o arguido desfechou o tiro sobre a ofendida a curta distância, ou seja “à queima-roupa”. Ao aproveitar-se de uma altura em que a companheira se encontrava a descansar, com os sentidos em repouso, tanto que nem sequer se apercebeu que o arguido entrou no seu quarto, o arguido adoptou uma atitude reveladora de uma censurabilidade e perversidade acrescidas. Além do mais, o arguido retirou-lhe qualquer possibilidade de defesa, de fuga ou de chamar por auxílio, o que acrescenta, ao já incompreensível acto de matar outro ser humano, uma carga de censura e perversão acima do normal. Também, da análise de algumas das alíneas do art. 132.º, n.º 2, do Cód. Penal (designadamente as alíneas a, g e h), não restam dúvidas de que a circunstância de ser negada à vítima qualquer possibilidade de defesa é entendida como sendo capaz de revelar especial censurabilidade ou perversidade, pelo que a situação concreta em análise partilha das razões que apontam para uma especial censurabilidade ou perversidade contidas nos exemplos – padrão. Logo, praticou o arguido AA um crime de homicídio qualificado nos termos do n.º 1 do art. 132º do Cód. Penal.»

Procede o recurso neste conspecto, embora sejam outras as razões do decidido.

Medida da pena

A moldura penal abstracta para o crime de homicídio agravado (art.ºs 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal) é de prisão de 12 a 25 anos.

O tribunal recorrido decidiu-se pelo abaixamento da pena aplicada em 1.ª instância para 12 anos de prisão no pressuposto de que se estaria perante um crime de homicídio simples, p. e p. no artigo 131.º, punível com prisão de 8 a 16 anos.

Porém, regressando à qualificação inicial, logo se alcança que a pena fixada em 1.ª instância – 15 anos e 6 meses – se mostra adequada e dentro dos parâmetros fixados pelo artigo 71.º do Código Penal, mormente os graus elevados de ilicitude e culpa do agente.

As circunstâncias que o favorecem, nomeadamente a ausência de antecedentes criminais, a assumpção da prática dos factos mereceram do devido relevo na quantificação levada a cabo pelo tribunal de 1.ª instância, de resto benevolente, a situar essa medida significativamente abaixo do ponto médio da diferença entre o mínimo e máximo aplicáveis, e que seria o ponto óptimo a considerar em termos de moldura de prevenção:

«(…) O art. 132.º do Cód. Penal pune o homicídio qualificado com uma pena entre 12 e 25 anos de prisão. Cabe agora determinar, tendo por base a referida moldura legal abstracta, qual a pena concreta a aplicar ao arguido. Para tanto há que ter em conta os critérios previstos no art. 71.º do Cód. Penal, tendo como referência a culpa do agente e as exigências de prevenção. O n.º 2 do referido artigo estabelece que o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem contra ou a favor do agente, enunciado, algumas dessas circunstâncias nas suas alíneas. No caso, há desde logo a considerar a elevada ilicitude do facto bem como a grau de violação dos deveres impostos ao agente (…).

Milita também a contra o arguido o dolo, que surge na sua modalidade mais grave, ou seja, dolo directo.

A favor do arguido concorrem a ausência de antecedentes criminais, tendo também em atenção que o arguido tem 62 anos de vida sem haver notícia de que tenha praticado qualquer ilícito de natureza penal, ser uma pessoa socialmente integrada, bem como a confissão parcial dos factos feita em sede de audiência de julgamento. Porém, e assinalando mais uma vez o peso das circunstâncias agravantes e tendo em atenção o lapso que medeia entre a pena máxima e a pena mínima aplicável ao caso, julga-se adequado fixar ao arguido uma pena de 15 anos e 6 meses de prisão (…)».

Assim, pese embora alguma duplicidade de valoração a que este Supremo Tribunal não pode associar-se (art.º 71.º, n.º 2, do Código Penal), a medida concreta da pena encontra-se fixada nos parâmetros legais.

Neste aspecto, o recurso logra provimento.

3. Termos em que, embora por fundamentos não inteiramente coincidentes, concedem provimento ao recurso e revogam os aspectos impugnados do acórdão recorrido, assim ficando o arguido condenado, como autor material de um crime de homicídio qualificado, p e p. nos artigos 131.º e 132., n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na pena de 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Sem tributação.

Supremo Tribunal de Justiça, 29 de Março de 2007

Pereira Madeira, (relator por vencimento)

Simas Santos

Santos Carvalho

Carmona da Mota,( vencido, c/ declaração de voto em anexo) *

(1) Tal como se ponderou no acórdão deste Supremo Tribunal proferido com o mesmo relator no recurso n.º 226/02, oriundo da mesma comarca.

(2) Cfr. Maria Margarida Silva Pereira, Direito Penal II, os homicídios AAFDL, págs.67

(3) Com reticências sobre as vantagens desta técnica de ampliação do homicídio qualificado, se manifesta o Prof. Figueiredo Dias Direito Penal II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, págs. 204-205.

(4) Teresa Serra, Homicídio Qualificado Tipo d e Culpa e Medida da Pena, Almedina, págs. 75.

(5) Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial Tomo I, págs. 29 § 7

(6) «I - O n.º 1 do art. 132.º do CP contém uma cláusula geral, segundo a qual o homicídio é qualificado, ou agravado, sempre que a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade; e sendo essa a matriz da agravação, sem especial censurabilidade ou perversidade não ocorre a agravação. II - Ao lado desse critério aferidor da qualificação assente na culpa e que recorta efectivamente o tipo incriminador, o legislador produz uma enumeração aberta, meramente exemplificativa pois, de indicadores ou sintomas de especial censurabilidade ou perversidade, de funcionamento não automático, como o inculca a expressão usada na lei "é susceptível"; tais indicadores não esgotam a inventariação e relevância de outros índices de especial censurabilidade ou perversidade que a vida real apresente, como resulta da expressão usada pelo legislador: "entre outras" no segmento final do corpo do n.º 2. III - Nem sempre que se esteja presente algum dos indicadores das diversas alíneas do n.º 2 se verifica o crime qualificado, bastando para tanto que, no caso concreto, esse indicador não consubstancie a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o n.º 1; mas na presença deste último elemento, está-se perante um crime de homicídio qualificado mesmo que se não se verifique qualquer daqueles indicadores. IV - Independentemente de se verificar alguma das circunstâncias do n.º 2 do art. 132.º do CP, revela especial censurabilidade ou perversidade a conduta em que ocorre: - a futilidade do motivo que presidiu ao comportamento do arguido (o exercício legítimo por parte da vítima do seu direito de queixa face a uma agressão física do seu sobrinho com a bengala para cegos que usava); - a traição e deslealdade com que desferiu o ataque (disparando totalmente de surpresa, sem qualquer aviso, com uma pistola contra a vítima que se encontrava indefesa e vulnerável, sentada num automóvel que acabava de ser travado a tiro pelo arguido); - o tipo da arma usada e a forma como o foi (a arma de fogo resultante de transformação, usada de forma a não deixar qualquer hipótese à vítima e a não fazer qualquer risco ao arguido, num autêntico "fuzilamento"); - a frieza com que a conduta foi desencadeada e a reiteração, apesar da atitude de medo da condutora do veículo e de impotência da vítima. V - À falta de definição legal do que seja meio particularmente perigoso, deve entender-se por tal aquele que simultaneamente revele uma perigosidade muito superior à que normalmente anda associada aos meios comuns usados para matar e seja revelador de uma especial censurabilidade ou perversidade do agente. Não pode, pois, considerar-se especialmente perigosa a arma usada pelo arguido» (15-12-2005, proc. n.º 2987/05-5, Simas Santos, Santos Carvalho, Costa Mortágua)

* DECLARAÇÃO DE VOTO

Como primitivo relator, votei, vencido, a confirmação da decisão recorrida, que, na desqualificação do homicídio imputado ao arguido AA, lhe aplicara a pena – agora revogada (mas que eu confirmaria) – de 12 anos de prisão.

Eis as minhas razões:

1. O arguido foi acusado da prática de um crime de homicídio qualificado pelas circunstâncias d), g) e i) do n.º 2 do art. 132.º do Cód. Penal: «motivo torpe ou fútil» (al. d), «meio particularmente perigoso» (al. g) e «frieza de ânimo e reflexão sobre os meios empregues» (al. i).

2. O tribunal colectivo, porém, concluiu – sem contestação quer da acusação quer da defesa - que «o arguido não preencheu com a sua conduta qualquer uma das alíneas enunciadas» nem «nenhuma das restantes alíneas do referido n.º 2 do art. 132.º do Cód. Penal».

3. No entanto, «como podem ocorrer situações - muitas vezes relacionadas com o modo de execução do crime - que, embora não consagradas em qualquer uma das alíneas do art. 132.2, revelam uma especial censurabilidade ou perversidade do agente, o tribunal colectivo acabou por condenar o arguido «nos termos do n.º 1 do art. 132º do Cód. Penal»:

a) «O arguido disparou uma arma caçadeira contra a sua companheira durante a madrugada e enquanto aquela dormia, estando ainda em casa o filho menor do casal»;

b) «Acresce que o arguido desfechou o tiro sobre a ofendida a curta distância, ou seja, “à queima-roupa”;

c) «Ao aproveitar-se de uma altura em que a companheira se encontrava a descansar, com os sentidos em repouso, tanto que nem sequer se apercebeu que o arguido entrou no seu quarto, o arguido adoptou uma atitude reveladora de uma censurabilidade e perversidade acrescidas»;

d) «Além do mais, o arguido retirou-lhe qualquer possibilidade de defesa, de fuga ou de chamar por auxílio, o que acrescenta, ao já incompreensível acto de matar outro ser humano, uma carga de censura e perversão acima do normal»;

e) «A circunstância de ser negada à vítima qualquer possibilidade de defesa é entendida como sendo capaz de revelar especial censurabilidade ou perversidade»;

f) «A situação concreta em análise partilha das razões que apontam para uma especial censurabilidade ou perversidade contidas nos exemplos–padrão»

4. A Relação, em recurso suscitado pela defesa, negou a ocorrência de tais circunstâncias «atípicas» e, dado que as circunstâncias «típicas» já haviam sido arredadas pelo tribunal colectivo, considerou o arguido incurso, apenas, na autoria de um crime de homicídio simples.

5. Propôs-se agora o MP – que, oportunamente, não se insurgira contra o afastamento, pelo tribunal colectivo, de todas as «circunstâncias típicas» (7) – ressuscitar a circunstância i) [«frieza de ânimo»] do n.º 2 do art. 132.º e – a pretexto de que já assim o fizera a 1.ª instância - «subsumir a conduta do arguido [também] à alínea h)» [«meio insidioso»]:

«Afigura-se-me que a conduta deve ser subsumida, tal como o fez a 1ª instância, nas normas contidas nos art.s 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, al.s h) e i), do CP, devendo o arguido ser condenado como autor material de um crime de homicídio qualificado e mantida a pena arbitrada por aquela mesma instância»

6. Porém, estando definitivamente decidido que «o arguido não preencheu com a sua conduta (...) «nenhuma das (...) alíneas do n.º 2 do art. 132.º do Cód. Penal», não poderia agora perscrutar-se, de novo, se a conduta do arguido deve subsumir-se às alíneas h) e/ou i) do n.º 2 do art. 132.º do CP.

7. Mas já poderia controlar-se, em revista, se a Relação procedeu correctamente ao negar à conduta do arguido a subsunção que lhe fizera a 1.ª Instância, recorrendo a circunstâncias «atípicas» pretensamente susceptíveis de revelar «especial censurabilidade ou perversidade».

8. E, dentre as circunstâncias atípicas a que recorreu a 1.ª Instância, tão só haveria agora que reconsiderar as que – desvalorizadas pela Relação – pretendia o MP recuperar:

i. «Depois de tomar a decisão de tirar a vida à companheira, [o arguido] desferiu o ataque totalmente de surpresa, sem qualquer aviso, com uma arma de caça que disparou contra a vítima, quando esta se encontrava a dormir e, por isso, estava indefesa e vulnerável»;

ii. «Depois de deixar o filho a dormir no seu quarto, mune-se da espingarda de caça, que entretanto montara, e, aproveitando-se do facto de viver debaixo do mesmo tecto e de saber que a companheira estava adormecida, entra no quarto desta e mata-a, com um tiro disparado à “queima-roupa”».

9. No 1.º caso, o MP entreviu «insídia», «aleivosia», «traição» e «deslealdade» (assimiláveis – pois que um «autêntico fuzilamento» - a um «qualquer outro meio insidioso» que, a par da «utilização de veneno», a alínea h) do n.º 2 do art. 132.º do CP consideraria «susceptível de revelar especial censurabilidade ou perversidade»).

10. Insistiu o MP, assim, na verificação, em concreto, de um «outro meio insidioso», mas não decerto no sentido de «meio cuja forma de actuação sobre a vítima assuma características análogas à do veneno» (Comentário Conimbricense, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 38), pois que esse já a 1.ª instância arredara, com a complacência do próprio MP, em definitivo.

11. Referir-se-ia o MP, antes, à «traição da relação de confiança que tem de existir entre os membros de um agregado familiar, mesmo quando se trata de uma simples união de facto», e, no caso, «um aproveitamento de circunstâncias factuais que [mercê do acesso que, dentro de casa, os membros de um agregado familiar têm uns aos outros] facilitaram a execução do acto».

12. Mas, a ser assim, todo o homicídio dentro de portas seria, em regra, de «qualificar», pois que implicaria, de algum modo, a «traição da relação de confiança» que, normalmente, liga – até por viverem debaixo do mesmo tecto e uns à mercê dos outros - «os membros de um agregado familiar» (ou assemelhável).

13. Porém, «sob pena (...) de se poder subverter o inteiro método de qualificação legal e de se incorrer no erro político-criminal grosseiro de arvorar o homicídio qualificado em forma-regra de homicídio doloso» (Comentário Conimbricense, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 37), é «indispensável determinar com particular exigência e severidade» quais as circunstâncias – designadamente quando «atípicas» - susceptíveis de revelar uma especial censurabilidade da conduta ou uma especial perversidade do agente.

14. Além de que seria “de muito discutível bondade uma interpretação descritiva dos homicídios alinhados ao longo do art. 132.º, ou seja, uma sua concepção arredada de uma valoração penal de maior gravidade”. Pelo contrário, sempre se imporá “uma leitura normativa dos factores de qualificação, [ou seja,] uma leitura atenta à superioridade lesiva que hão-de exibir”: “Os fundamentos de agravação do art. 132.º pressupõem uma maior ilicitude, que só uma leitura restrita de teor normativo permite: não se trata aqui, portanto, de ignorar a maior ilicitude dos casos de homicídio qualificado; trata-se de observar esse degrau de ilícito, subi-lo devidamente, e só depois decidir que ele não tem importância autónoma; e isto acontece, obviamente, a benefício do delinquente, a quem nunca se imputarão consequências de uma “só superior ilicitude” (Maria Margarida Silva Pereira, Textos de Direito Penal II, Os Homicídios, volume II, AAFDL, 1998).

15. No 2.º caso, o MP divisou a tal «frieza de ânimo» que a 1.ª Instância – sem contestação sua – já arredara oportunamente. Mas, para aí chegar, permitiu-se extrair ilações de facto (que a Relação não corroborara e o Supremo, como tribunal de revista, não poderá agora perfilhar) de uma leitura muito pessoal – mas sem qualquer alicerce na matéria de facto provada – da «descrição nua e crua do que se passou entre as duas horas e as quatro horas daquele dia 17 de Agosto de 2005»: as de que tal «descrição» «deixaria perfeitamente antever uma resolução firme e decidida, tomada ao longo de pelo menos duas horas, o que lhe permitiu preparar a arma e escolher o momento que melhor lhe facilitaria a execução do acto, de uma forma calculada, decidida e reveladora da sua indiferença pela vida alheia».

16. Porém, não se provou quando e com que finalidade o arguido montara a sua arma caçadeira (sabido que, na noite anterior, a desmontara depois de a montar). E, mau grado a correspondente alegação da acusação, também não se provou que o arguido haja, premeditadamente, «decidido tirar a vida à companheira» e «montado a espingarda caçadeira de que era proprietário para que a mesma se encontrasse em condições de ser imediatamente utilizada na altura em que pretendesse consumar a morte [dela]» (8) .

17. Aliás, «a ideia fundamental [da al. i) do n.º 2 do art. 132.º do CP] é a da premeditação, pressupondo uma reflexão da parte do agente». Mas não uma qualquer «reflexão» (inerente a qualquer decisão), mas apenas aquela em que «a influência do factor tempo e o facto de se ter estudado a forma de preparar o crime demonstram uma atitude de maior desvio em relação à ordem jurídica», na medida em que «o decurso do tempo deveria fazer o agente cessar a sua vontade de praticar o crime» (9) «Nestes casos, o agente prepara o crime, pensa nele, reflecte sobre o acto e, mesmo assim, decide matar, combatendo a ponderação que se lhe impunha» ( 10)

18. De qualquer modo, não se provou que o arguido tenha agido «com premeditação de meios» e «persistência da vontade de a matar por mais de 24 horas» (Cfr., infra, nota 2).

19. E, quanto à premeditação materializada na chamada «frieza de ânimo», esta traduzir-se-ia «numa actuação calculada, em que de modo frio o agente toma a sua deliberação de matar e firma sua vontade (…)», situação em que «no fundo, o agente teve oportunidade de reflectir sobre o seu plano e ponderou toda a sua actuação, mostrando-se indiferente perante as consequências do seu acto» ( 11).

20. Mas a verdade é que dos factos provados não resulta ostensivamente que o arguido haja «de modo frio» tomado a sua deliberação de matar a companheira e firmado a vontade correspondente, ou seja, a de que, tendo tido «oportunidade de reflectir sobre o seu plano», «ponderou toda a sua actuação» e se «mostrou indiferente perante as consequências do seu acto».

21. E, quanto às ilações que, neste sentido, pudessem extrair-se dos demais factos, só as instâncias poderiam tê-las extraído (mas que uma e outra, sobretudo a Relação, não extraíram). Apesar de ser possível – e, até, provável, que – tendo o arguido, «após ter disparado sobre a companheira», dado «um tiro nele próprio» - o arguido se haja decidido, nessa madrugada (como, pelos vistos, já na madrugada anterior), matar a companheira e matar-se, ele próprio, logo de seguida. Mas, em tal situação, o «sofrimento» interior que tal decisão homicida/suicida comportaria não se ajustaria - a nível da culpa (pois que assim não agravada, muito pelo contrário) - a uma especial censurabilidade da conduta ou a uma especial perversidade do agente: «O art. 132.º do CP constitui “um tipo de culpa e de medida da pena que não se aplica, ainda que o agente realize a circunstância qualificadora, sempre que o comportamento não revele censurabilidade agravada”» (Maria Margarida Silva Pereira, ob. cit.).

22. Ao mesmo tempo que “não é de considerar uma culpa sem um suporte de aumentada ilicitude”, também não se poderão retirar de uma eventual “ilicitude maior” (decorrente de “circunstâncias susceptíveis de revelar a especial censurabilidade”) quaisquer efeitos (qualificativos), “a menos que a acompanhe um acréscimo de culpa”. Tanto mais que «a qualificação facultada pelo art. 132.º do CP não só exclui a “aplicação automática de circunstâncias indiciadoras de uma maior censurabilidade” (de tal modo que “quem preenche uma das alíneas do art. 132.º não entra automaticamente no âmbito da norma”) como - exigindo a “aferição da qualificação por um critério de culpa” - leva implícito um “comando dirigido ao intérprete/aplicador para que utilize o crivo normativo indicado, ou seja, para que ajuíze se há mesmo uma culpa especial e só depois, em coerência com o resultado obtido, defira ou indefira a aplicação da norma, significando o indeferimento o regresso à figura do homicídio simples”». Assim, sendo a aplicação do art. 132.º “incumbência judicial” (ibidem), não bastará, para se afirmar a qualificação do homicídio, a “verificação no comportamento [do homicida] de circunstâncias das alíneas qualificadoras”, tendo antes de se fazer “prova da maior censurabilidade de acordo com o princípio da culpa”» (ibidem).

23. Enfim, quanto ao facto de o arguido ter «desferido o [seu] ataque totalmente de surpresa, sem qualquer aviso, com uma arma de caça que disparou contra a vítima, quando esta se encontrava a dormir e, por isso, indefesa e vulnerável», não se poderia deixar de ter em conta - conquanto possa conjecturar-se que a morte da vítima teria sido possível mesmo com a vítima acordada - que esta, nesse estado vigil, sempre teria alguma hipótese adicional de defesa, por mais remota que fosse, «pois é facto notório que uma pessoa adormecida está particularmente mais indefesa do que em estado vigil» (STJ 24-11-2005, recurso 2991/05-5) (12)

24. No entanto, não poderia deixar igualmente de se considerar que, no caso, não se provou (cfr., supra, nota 2) que «o arguido tenha propositadamente escolhido para matar a sua companheira uma altura em que esta dormia, para que desse modo não reagisse ou esboçasse qualquer defesa com vista a tornar mais fácil a obtenção dos seus intentos».

25. Além de que – repete-se - seria «indispensável determinar, com particular exigência e severidade» a verificação da «qualificação», sob pena de se poder subverter o inteiro método de qualificação legal e de se incorrer no erro político-criminal grosseiro de arvorar o homicídio qualificado em forma-regra de homicídio doloso» (Comentário Conimbricense, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, 37).

26. De igual modo, insisto na afirmação – que, neste contexto, tenho por fulcral - de que “não se poderão retirar de uma eventual “ilicitude maior” (decorrente de “circunstâncias susceptíveis de revelar a especial censurabilidade”) quaisquer efeitos (qualificativos), “a menos que a acompanhe um acréscimo de culpa” (Maria Margarida Silva Pereira, ob. cit.).

27. Pois que, sendo a aplicação do art. 132.º “incumbência judicial” (ibidem), não bastará, para se afirmar a qualificação do homicídio, a “verificação no comportamento [do homicida] de circunstâncias das alíneas qualificadoras”, tendo antes de se fazer “prova da maior censurabilidade de acordo com o princípio da culpa” (ibidem).

28. Prova essa que, a meu ver, se não fez aqui.

(J. Carmona da Mota)

(7) «O arguido não preencheu, com a sua conduta, qualquer uma das alíneas enunciadas» nem «nenhuma das restantes alíneas do referido n.º 2 do art. 132.º do Cód. Penal»

(8) «Não provados os factos seguintes: (...) b) que, em face do mau relacionamento entre o arguido e a ofendida, aquele tenha decidido tirar-lhe a vida; c) que, na prossecução do objectivo identificado em 2) dos factos provados, o arguido, durante a noite de 15 para 16 de Agosto de 2005, tenha montado a espingarda caçadeira de que era proprietário e descrita em 6), para que a mesma se encontrasse em condições de ser imediatamente utilizada na altura em que pretendesse consumar a morte da companheira; d) que os factos provados referidos em 13) e 14) tenham ocorrido às 02h00 do dia 17 de Agosto de 2005; e) que o arguido tenha propositadamente escolhido para matar a sua companheira uma altura em que esta dormia, para que desse modo não reagisse ou esboçasse qualquer defesa com vista a tornar mais fácil a obtenção dos seus intentos, com premeditação de meios e persistência da vontade de a matar por mais de 24 horas (...)»

(9) Fernando Silva, Direito Penal, Crimes contra as Pessoas, Quid Juris, 2005, 73.

( 10) )Ibidem.

(11 )Ibidem.

(12) E daí que um homicídio cometido, em casa do agressor, contra pessoa adormecida, não integrando embora a qualificativa prevista na al. b) do n.º 2 do art. 132.º do CP («Prática do facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez»), fosse susceptível de integrar «outra» (art. 132.2) igualmente susceptível de revelar que «a morte foi produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade».