417/17.1T9ETR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A instrução destina-se a obter o reconhecimento jurisdicional da legalidade ou ilegalidade processual da decisão do Ministério Público, ou do assistente, no final do inquérito.

II- Pese embora a decisão recorrida omita qualquer referência ao crime de falsidade informática, não pode tal circunstância consubstanciar uma omissão de pronúncia face à abrangência da confirmação do despacho de arquivamento que também sobre ele se pronunciou.

III- Não havendo norma que determine a nulidade como consequência da omissão ou deficiência da fundamentação das decisões jurisdicionais em geral, nem qualquer norma específica que comine com a nulidade a omissão ou deficiência de fundamentação da decisão instrutória de não pronúncia que conhece de mérito, essa omissão configura apenas uma irregularidade, cuja reparação deve ser ordenada sempre que puder afectar o valor do acto praticado.

IV- Sendo a decisão instrutória um despacho, deve a mesma ser fundamentada, por força do disposto no artigo 97º, nº 5 do Código de Processo Penal.,

V- É inquestionável que o despacho de pronúncia tem que conter a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.

VI- Já quanto ao despacho de não pronúncia, e quanto a este o dever de fundamentação existe, mas decorre do citado nº 5 do artigo 97º que não alude ou exige concretamente a enunciação de factos.

VII- Assim sendo, pode dizer-se que o despacho de não pronúncia mostra-se fundamentado se, mesmo sem uma enumeração formal, deixar claro ao declaratário comum quais os factos que se consideram como estando e como não estando indiciados suficientemente e os motivos ou razões de facto e de direito que levam o Juiz de Instrução a não submeter o arguido a julgamento.

VIII- O tipo objetivo do crime de falsidade informática é integrado pela introdução, modificação, apagamento ou supressão de dados informáticos ou por qualquer outra forma de interferência num tratamento informático de dados, de que resulte a produção de dados ou documentos não genuínos, consumando-se o crime apenas com a produção deste resultado.

IX- Já do ponto de vista subjetivo, o tipo legal supõe o dolo, sob qualquer das formas previstas no artigo 14º do Código Penal, exigindo, enquanto elemento subjetivo especial do tipo, a intenção de provocar engano nas relações jurídicas, bem como, relativamente à produção de dados ou documentos não genuínos, a particular intenção do agente de que tais dados ou documentos sejam considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se fossem genuínos.

X- Estamos assim perante ilícitos penais que tutelam bens jurídicos de natureza diversa: no da burla informática, visando-se, essencialmente, proteger o património e, no de falsidade informática, a proteção não do património, mas, sim, da integridade dos sistemas de informação, através do qual se pretende impedir os actos praticados contra a confidencialidade, integridade e disponibilidade de sistemas informáticos, de redes e dados informáticos, bem como a utilização fraudulenta desses sistemas de redes e dados.

Processo nº 417/17.1T9ETR.P1

Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1. RELATÓRIO

No âmbito do processo nº 417/17.1T9ETR que corre termos pelo Juízo de Instrução Criminal de Aveiro (J1) do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, foi em 07.06.2022 proferido despacho de não pronuncia do arguido AA, pela prática, em abril de 2017, de 1 (um) crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217º, n.ºs 1 e 2, e 218º, n.º 1, al. a), por referência ao artigo 202º, al. c), todos do Código Penal (CP), que lhe era imputado pela assistente “A..., SA.”, no requerimento de abertura de instrução apresentado em 28.4.2021 em reação ao despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público em 24.3.2021.

Inconformada com a referida decisão, dela interpôs recurso a assistente “A..., SA.” para este Tribunal da Relação, com os fundamentos descritos na respectiva motivação e contidos nas seguintes conclusões, que se transcrevem:

“I- Discordando da prolação do despacho de arquivamento, a recorrente abriu instrução, visando que o Meritíssimo Juiz de Instrução escrutinasse a decisão de arquivamento por entender existirem indícios, não apenas da prática do crime de burla qualificada, mas também da prática do crime de falsidade informática, p. e p. pelo disposto no artigo 3.º, n.ºs 1, 3 e 5 da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, requerendo, a final, que fosse proferido despacho de pronúncia com vista a que o recorrido fosse julgado pela prática de ambos os crimes.

II- Lida e relida a douta decisão instrutória, constata-se, prima facie, que a mesma omite a narração dos factos considerados suficientemente indiciados e de outros não tidos como indiciados com suficiência, o que consubstancia nulidade, decorrente do disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 283.º, reportada ao n.º 2 do artigo 308.º, ambas as normas do Código de Processo Penal. - cfr. entendimento perfilhado, a título exemplificativo, pelo douto Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 16-06-2015 e pelo douto Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 2-11-2015.

III- Acresce que, injustificadamente, a decisão recorrida não tomou qualquer posição sobre a questão da existência de indícios da prática do crime de falsidade informática, omitindo, assim, qualquer consideração decorrente da apreciação deste tipo de ilícito, sendo certo que tal tomada de posição expressa se impunha, pois não estamos perante factos instrumentais ou secundários e/ou de meros argumentos jurídicos, revelando-se antes essenciais para a boa decisão da causa, mais concretamente com vista à apreciação de todos os pedidos formulados pela recorrente e para que os seus destinatários possam apreender e compreender claramente os juízos de valoração e de apreciação da prova, bem como a atividade interpretativa da lei e sua aplicação e, por outro lado, possibilitar ao tribunal superior a fiscalização e o controlo da atividade decisória, fiscalização e controlo que se concretizam através do recurso (cfr. artigo 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, por aplicação analógica à decisão instrutória).

IV- A decisão instrutória deve, assim, ser inequívoca: em caso algum pode ficar a dúvida sobre qual a posição real do tribunal sobre determinado facto. É que, se sobre determinada questão não há pronúncia expressa (o tribunal nada diz), pergunta-se:

O tribunal não se pronunciou, por mero lapso?

Não se pronunciou porque não indagou essa questão?

Não se pronunciou porque considerou a questão irrelevante?

Não se pronunciou porque sobre essa questão nada resulta indiciado?

V- Ora, declarando-se nula a decisão recorrida, impõe-se que a mesma seja reformulada pelo tribunal a quo através da prolação de nova decisão, expurgada já da apontada nulidade, o que se requer. - cfr. nesse sentido, a título meramente exemplificativo, o douto Acórdão da Relação de Guimarães de 03/12/2012 (485/10.7GCBRG, que correu seus termos na Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Braga), in www.dgsi.pt e artigos 122.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, alínea c), ambos do Código de Processo Penal.

VI- Reportando-nos ao caso em concreto e revisitando todos os elementos probatórios já constantes dos autos, quer aqueles que já constavam do inquérito, quer ainda da prova que foi, entretanto, produzida em sede de instrução, não conseguimos compreender, nem aceitar a douta decisão instrutória, que manteve a decisão de arquivamento tomada pelo Ministério Público, com o fundamento de, alegadamente, não existirem indícios suficientes da prática de qualquer crime por parte do recorrido.

VII- Resulta, desde logo, demonstrado que o recorrido foi admitido ao serviço da recorrente, por contrato de trabalho, para aí, sob as suas ordens, direção e fiscalização, exercer as funções de chefe de secção de recursos humanos, mediante retribuição, competindo ao recorrido, no âmbito destas funções, como Diretor dos Recursos Humanos, de entre outros aspetos, ser o único responsável pelo processamento de vencimentos e demais créditos laborais dos colaboradores ao serviço da Recorrente e ordenar o respetivo pagamento, o que não era posto em causa pelo departamento financeiro. - cfr. declarações tomadas em sede de inquérito à testemunha BB, ao legal representante da recorrente e ao próprio recorrido, decorrendo da própria decisão instrutória o teor dos respetivos autos de inquirição – reproduzidos na Motivação, para onde se remete por razões de economia processual.

VIII- A relação laboral entre as partes cessou os seus efeitos, por iniciativa do recorrido, no mês de abril de 2017. – cfr. autos de declarações tomadas em sede de inquérito da testemunha BB, do legal representante da recorrente e do próprio recorrido, corroboradas pelas declarações em sede de instrução, da testemunha CC, Diretor de Compras da A... e membro do conselho executivo da empresa (cujas declarações foram prestadas em 26 de novembro de 2021 e que se encontram gravadas no ficheiro 20211126113914_4059662_2870274), dos 2m40s aos 2m56s; da testemunha DD, responsável dos Recursos Humanos da A..., inquirida na mesma sessão do dia 26 de novembro de 2021, dos 3m05s aos 3m23s das suas declarações que estão gravadas no ficheiro áudio 20211126104001_4059662_2870274 e da testemunha EE, que trabalha na Direção de Projeto da A..., dos 2m02s aos 2m16s das suas declarações obtidas na sessão do dia 26 de novembro de 2021, cujo registo áudio está gravado no ficheiro 20211126115653_4059662_2870274.

IX- Resulta, ainda, suficientemente indiciado que, em momento prévio à cessação das suas funções, o recorrido, sem ter consultado um qualquer superior hierárquico ou sem que para isso tivesse recebido autorização/consentimento, introduziu no sistema informático destinado para o efeito, de entre outros, os seguintes valores, como lhe sendo devidos, que foram pagos:

A) 328,95€ (trezentos e vinte e oito euros e noventa e cinco cêntimos), alegadamente relativos a crédito de horas formação IS;

B) 1.583,73€ (mil quinhentos e oitenta e três euros e setenta e três cêntimos), que seriam devidos como compensação por 27,50 (vinte e sete) dias de férias não gozadas;

C) 5.068,05€ (cinco mil e sessenta e oito euros e cinco cêntimos), supostamente referentes a um saldo positivo a favor do recorrido de 693 (seiscentas e noventa e três) horas no “Banco de Horas” e

D) 766,80€ (setecentos e sessenta e seis euros e oitenta cêntimos), devidos por alegadas deslocações em viatura própria.

- cfr. teor do recibo de vencimento reportado ao mês de Abril de 2017, que foi junto aos autos com a queixa sob Doc. 1 - a fls. 5 a 7 -, documentos comprovativos dos pagamentos pela recorrente dos vencimentos dos seus trabalhadores, reportados ao mês de Abril de 2017, onde se inclui o valor do recibo referente ao recorrido, e que instruíram o requerimento de abertura de instrução, juntos como Docs. 1 e 2, conjugados, mais uma vez, com as declarações da testemunha BB, as declarações do legal representante da Recorrente e as declarações do próprio recorrido, tomadas em sede de inquérito, cujo teor foi reproduzido na decisão instrutória, reproduzido na Motivação e para onde se remete por razões de economia processual.

Acontece que,

X- Quanto ao alegado CRÉDITO DE HORAS DE FORMAÇÃO, o recorrido bem sabia que nenhum valor lhe era devido, pois a recorrente sempre fomentou a formação dos seus funcionários, permitindo e custeando em concreto ao recorrido a sua licenciatura (tendo pago a quantia de 1.500,06€ à Escola Superior de Estudos Industriais e de Gestão) e concedendo-lhe dispensa e os meios para a frequência de formações da sua área técnica, como seminários, conferências, entre outros. – cfr. documentos de fls. 8 e 9, juntos sob os n.ºs 2 e 3 com a queixa e os documentos 2 a 6 juntos com o requerimento remetido para os autos em 30 de Novembro de 2021, conjugados com as declarações da testemunha BB (auto de declarações de fls…), as declarações do legal representante da Recorrente (auto de declarações de fls. 52) e ainda com os testemunhos de DD, cujas declarações, gravadas no ficheiro 20211126104001_4059662_2870274, foram prestadas no dia 26 de Novembro de 2021, dos 1m22s aos 2m14s; dos 40m10s aos 45m38s e dos 55m35s aos 56m17s, de CC, inquirido no mesmo dia, dos 3m50s aos 6m05s das suas declarações gravadas no ficheiro áudio 20211126113914_4059662_2870274 e de EE, também inquirida na mesma sessão, cujas declarações estão gravadas no ficheiro áudio 20211126115653_4059662_2870274, dos 3m12s aos 5m12s (todas reproduzidas na Motivação).

XI- Por outro lado, à data da cessação do contrato de trabalho, o recorrido não dispunha dos 27,5 DIAS DE FÉRIAS NÃO GOZADOS que inseriu no sistema, que pudessem ser convertidas em créditos laborais, já que, quanto aos anos transatos, o recorrido havia gozado efetivamente todos os dias de férias que a cada ano lhe cabiam por direito, pois era política da recorrente que as contas quanto às férias fossem acertadas no final de cada ano – cfr. dos 2m57s aos 3m22s das declarações da testemunha CC, gravadas no ficheiro áudio 20211126113914_4059662_2870274, do dia 26 de Novembro de 2021 -, e quanto ao ano de 2017, o recorrido havia já gozado 17 dias de férias, apenas estando em falta 5 dias (e não os 27,5 dias que o recorrido colocou no seu recibo), sendo tal facto do seu pleno conhecimento! - cfr. Doc. 1 junto com o requerimento apresentado nos autos em 30 de Novembro de 2021 e depoimentos de várias testemunhas que atestaram que no ano de cessação do seu contrato de trabalho, o recorrido já tinha gozado férias (declarações da testemunha DD, que estão gravadas no ficheiro áudio 20211126104001_4059662_2870274, dos 3m20s aos 4m16s, dos 15m06s aos 15m30s, dos 21m48s aos 22m30s e dos 5m24s aos 5m30s; declarações da testemunha EE, dos 2m17s aos 2m50s, gravadas no ficheiro áudio 20211126115653_4059662_2870274).

XII- Sabia, igualmente, o recorrido que a recorrente nada lhe devia a título de um alegado CRÉDITO DE “BANCO DE HORAS” E TRABALHO SUPLEMENTAR, já que, como resultou inequivocamente demonstrado, em primeiro lugar, o regime de horas extra e banco de horas não se aplicava ao recorrido por ser um colaborador administrativo, sendo apenas destinado aos trabalhadores do setor da produção. - cfr. declarações da testemunha DD, inquirida no dia 26 de Novembro de 2021, dos 5m50s aos 7m33s e dos 8m57s aos 10m25s das suas declarações, gravadas no ficheiro áudio 20211126104001_4059662_2870274 e da testemunha CC, inquirido na mesma sessão, cujas declarações estão gravadas no ficheiro 20211126113914_4059662_2870274, dos 14m20s aos 15m40s, ambas corroboradas pela testemunha EE, que dos 00m55s aos 1m55s das suas declarações, gravadas no ficheiro áudio 20211126115653_4059662_2870274, ainda afiançou que, caso o recorrido precisasse de prestar trabalho suplementar era BB, como seu superior, que tinha que o autorizar (sendo que em face das declarações da testemunha BB em sede de inquérito, tal autorização nunca foi prestada ao recorrido!).

XIII- Por outro lado, dos registos de picagem de ponto do recorrido, reportados aos anos de 2015 e 2016, resulta que a este não lhe assiste nenhum crédito relativo a horas suplementares - cfr. documentos de fls. 10 a 31 dos autos, juntos sob os n.ºs 4 e 5 com a queixa -, pois o recorrido apenas cumpria 8 (oito) horas diárias de laboração, sendo que o controlo apontado era realizado (em termos matemáticos) com referência a 9 (nove) horas diárias, por nele ser incluída 1 (uma) hora para almoço (durante a qual o recorrido efetivamente descansava), isto porque o mesmo tomava o almoço nas instalações da recorrente, mas não picava à entrada e saída da cantina como acontecia com todos os colaboradores administrativos (cfr. testemunho de CC, dos 12m05s aos 13m00s das suas declarações prestadas no dia 26 de Novembro de 2021 e testemunho de DD, dos 32m12s aos 33m10s das suas declarações prestadas na mesma sessão do dia 26 de Novembro de 2021).

XIV- Para além disso, nem seria possível o recorrido exercer as suas funções para além do seu horário normal de trabalho, porque o mesmo fazia o trajeto de casa-trabalho-casa sempre de comboio e estava dependente de boleia de uma administrativa para o levar da estação de comboios para o local de trabalho (às 9h da manhã) e vice-versa (por volta das 18h da tarde), o que, só por si, inviabilizaria a realização de qualquer trabalho suplementar, mormente das mais de 600 horas elencadas no recibo ajuizado (vejam-se as declarações prestadas no dia 26 de Novembro de 2021, quer pela testemunha EE, gravadas no ficheiro áudio 20211126115653_4059662_2870274, dos 5m47s aos 7m45s e dos 11m54s aos 12m56s, quer pela testemunha DD, gravadas no ficheiro áudio 20211126104001_4059662_2870274, dos 13m14s aos 14m32s).

XV- De resto, como confirmado pela testemunha BB e pelo legal representante da Recorrente (cfr. autos de declarações prestadas em sede de inquérito), a verdade é que, para o recorrido alcançar o valor de 693 horas em banco de horas, teria de ter trabalhado, em horas suplementares, o equivalente a mais de 4 meses, do que não existe registo e, diga-se, é manifestamente impossível de ter ocorrido!

XVI- E foi precisamente pelo valor exorbitante de banco de horas que constava no recibo do recorrido referente ao mês de Abril de 2017 que, de acordo com o testemunho da testemunha DD, se detetou a desconformidade nos valores pagos ao recorrido pois, para além de ser um valor demasiado elevado, no ano de 2017 a recorrente nem sequer tinha feito banco de horas, clarificando ainda esta testemunha que, mesmo que houvesse crédito de banco de horas – o que só acontece quanto aos colaboradores produtivos -, o mesmo é sempre gozado até ao final do ano civil a que respeita, pelo que nunca poderia haver uma acumulação de tantas centenas de horas de crédito a título de “banco de horas”! (dos 54m40s aos 55m12s e dos 56m43s aos 57m28s das suas declarações, gravadas no ficheiro áudio 20211126104001_4059662_2870274).

XVII- Da análise dos registos de picagem de ponto do recorrido, conclui-se ao invés, que, em 2015, o recorrido laborou menos 32 (trinta e duas) horas do que aquelas que resultariam do estrito cumprimento do horário de trabalho fixado e, em 2016, menos 59 (cinquenta e nove horas) do que as previstas, o que foi corroborado pela testemunha DD, dos 13m14s aos 14m32s e dos 27m28s aos 31m42s e ainda dos 36m56s aos 40m00s.

XVIII- Finalmente, também não é devido o valor de €766,80 ínsito no recibo do mês de Abril de 2017 a título de DESPESAS DE DESLOCAÇÃO EM VIATURA PRÓPRIA, pois, como acima já mencionado, várias testemunhas vieram esclarecer que o recorrido se deslocava sempre de comboio, no trajeto casa-trabalho-casa, dependendo inclusivamente da boleia de uma administrativa para o levar da estação de comboios para o local de trabalho e vice-versa, o que conduz à conclusão de que aquele valor foi ilicitamente incluído pelo recorrido no seu recibo de vencimento de Abril de 2017. – cfr. declarações da testemunha EE, inquirida no dia 26 de Novembro de 2021, dos 5m47s aos 7m45s das suas declarações gravadas no ficheiro áudio 20211126115653_4059662_2870274 e declarações da testemunha DD, dos 13m14s aos 14m32s do seu depoimento, gravado no ficheiro áudio 20211126104001_4059662_2870274.

XIX- Indiciado que está, de forma suficiente, que o recorrido não tinha direito aos créditos laborais ajuizados (com base nos elementos que constam da contabilidade, os únicos valores corretos no recibo de vencimento do recorrido seriam os €1.266,90 a título de vencimento; €1.266,90 a título de proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal e €575,85 a título de férias vencidas e não gozadas e respetivo subsídio, o que daria um total de €3.109,65 e nunca os €11.548,23 processados pelo recorrido), do que, necessariamente o mesmo tinha pleno conhecimento (não apenas porque dizia respeito ao seu próprio trabalho, como também considerando os conhecimentos que tinha na área, dadas as funções que desempenhava junto da recorrente como Diretor dos Recursos Humanos), ao introduzir tais elementos no sistema de processamento dos vencimentos, usando da sua posição dentro da estrutura operativa da Recorrente, o recorrido sabia que, de forma enganosa e astuta, estava a levar esta a proceder ao respetivo pagamento, assim se apropriando indevidamente das quantias ajuizadas, o que logrou fazer.

XX- Tal consciência resulta do facto de o recorrido bem saber que o departamento financeiro e a recorrente não fiscalizariam tal ordem de pagamento, por não ser usual tal verificação ocorrer, já que o mesmo, em face do cargo que detinha na empresa e dos vastos anos ao seu serviço, era o único responsável pela área dos recursos humanos quanto à preparação dos documentos a enviar ao departamento financeiro para serem processados todos os pagamentos devidos aos trabalhadores da recorrente, levando, em face da relação de confiança, a que se assumisse a bondade dos valores ínsitos nos recibos ao longo dos anos. (o que foi atestado pela testemunha DD, inquirida no dia 26 de Novembro de 2021, dos 52m10s aos 52m35s das suas declarações).

XXI- Acresce que o recorrido tinha também consciência que seriam processados, em simultâneo, os vencimentos de mais de três dezenas de trabalhadores, pois o que o recorrido enviava ao departamento financeiro era o ficheiro SEPA apenas com o valor global a pagar e o IBAN de cada trabalhador – o que resulta evidenciado dos documentos juntos como Docs. 1 e 2 aquando da apresentação do requerimento de abertura de instrução -, bem sabendo que seria muito difícil à recorrente aperceber-se em concreto da existência de divergências nos valores a pagar em concreto ao recorrido. (aqui mais uma vez relevantes as declarações da testemunha DD, inquirida no dia 26 de Novembro de 2021, dos 24m30s aos 27m00s).

XXII- O tipo objetivo no crime de burla qualificada consiste na determinação de uma pessoa, por meio de erro ou engano sobre factos que o agente astuciosamente provocou, à prática de atos que causem prejuízo patrimonial a essa pessoa ou a um terceiro. Conforme vem sendo entendido, o engano ou erro consiste na provocação de uma falsa representação da realidade. O engano pode ser provocado de várias formas: por palavras, gestos ou actos concludentes do agente do crime. São actos concludentes aqueles que têm um sentido social inequívoco, que não corresponde à vontade do agente do crime, mas que ele aproveita para enganar o burlado. – cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, 2ª Edição atualizada, Universidade Católica Editora, pág. 678 e seguintes. O nexo de adequação é aferido nos termos gerais, tendo em conta as características de especial fragilidade da vítima da conduta enganosa, como a sua debilidade intelectual, doença, inexperiência ou relação de confiança com o agente (Sousa e Brito, 1983, 151, Leal-Henriques e Simas Santos, 2000, 837 e 838; Fernanda Palma e Rui Pereira, 1994, 328, António Barreiros, 1996, 173 e Almeida Costa, anotação 14ª ao artigo 217º, in CCCP, 1999). - cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, 2ª Edição atualizada, Universidade Católica Editora, pág. 681.

Por outro lado, o tipo subjetivo admite as formas de dolo direto e necessário, implicando a intenção/vontade de obter, para si ou para terceiro, enriquecimento ilegítimo.

XXIII- Ora, de todos os indícios recolhidos em sede de inquérito e também em sede de instrução, revela-se insofismável que o recorrido, de forma indevida e em claro abuso da relação de confiança decorrente das funções que vinha exercendo, por sua própria iniciativa, com o viso de enganar a recorrente, introduzindo elementos falsos e fazendo uso da confiança que os seus superiores depositavam em si - bem sabendo que por regra não era alvo de qualquer escrutínio -, lançou em seu próprio proveito valores na sua folha de vencimento, que bem sabia que não tinha direito, levando a que a recorrente pagasse tais montantes, encontrando-se indiciados, assim, os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal do crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1, 218.º, n.º 1 e artigo 202.º, alínea a), todos do Cód. Penal.

Por seu turno,

XXIV- Dos testemunhos dos técnicos oportunamente inquiridos em sede de inquérito, e reproduzidos na douta decisão instrutória (FF, a fls. 87 e 88; GG, a fls. 97 e HH, a fls. 108 e 109), resultou que é possível a introdução de informação e alteração de dados, tais como horas ou valores de vencimentos, nos sistemas informáticos utilizados pela recorrente (seja o sistema B... ou o sistema S..., ambos passíveis de manipulação), o que foi igualmente corroborado, em sede de instrução, pela testemunha DD, inquirida no dia 26 de Novembro de 2021, dos 10m27s aos 12m00s das suas declarações, gravadas no ficheiro áudio 20211126104001_4059662_2870274, avançando que pese embora o sistema de picagem de ponto fosse biométrico, os registos poderiam ser alterados manualmente.

XXV- Em face do que se deixou acima alegado – para onde se remete na íntegra por razões de economia processual – mormente das próprias declarações do recorrido, e bem assim das declarações da testemunha BB e do legal representante da recorrente, prestadas em inquérito – resulta mais que evidenciado que foi o recorrido que introduziu no sistema informático os valores constantes - indevidamente - do seu recibo de vencimento reportado ao mês de Abril de 2017.

XXVI- Ora, o Recorrido, ao agir como agiu, produzindo documento não genuíno a partir de dados informáticos que foram objeto de introdução e/ou modificação, com a intenção de que estes fossem considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se fossem verdadeiros, e de, assim, obter um benefício ilegítimo em prejuízo direto do património da recorrente, fê-lo de forma livre e consciente, bem sabendo que tais valores não lhe eram devidos, pelo que também se encontram indiciados, in casu, os requisitos do tipo legal do crime de falsidade informática, p. e p. pelo artigo 3.º, n.ºs 1, 3 e 5 da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro.

XXVII- Ora, para afastar os supra elencados indícios, não bastaria ao recorrido vir dizer – como seria esperado - que estava convicto que tinha direito aos valores introduzidos no recibo de Abril de 2017, pois assim nunca estaríamos perante crimes de burla, havendo que fazer uma análise conjugada de todos os elementos já constantes dos autos, quer dos documentos, quer da prova testemunhal, sendo que nesta fase não se visa alcançar a demonstração da realidade dos factos porque “para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige, pois, a prova, no sentido de certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido.” – cfr. Germano Marques da Silva, in “Curso de Direito Processual Penal”, Editorial Verbo, 1994, páginas 182/183.

SEM CONCEDER, ainda que assim se não entendesse,

XXVIII- De todos os indícios a que acima já fizemos referência - e para onde remetemos integralmente por razões de brevidade e economia processual - sempre resultaria indiciada a prática do crime de Burla informática e nas comunicações, previsto e punido no artigo 221.º do Código Penal.

XXIX- Prescindindo do erro ou engano em relação a uma pessoa, este ilícito criminal prevê, no entanto, atos com conteúdo material e final idênticos: manipulação dos sistemas informáticos, ou utilização sem autorização ou abusiva determinando a produção dolosa de prejuízo patrimonial. – cfr. entendimento perfilhado, a título exemplificativo, pelo douto Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 26-06-2012, e pelos doutos Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 14-03-2012, CJ, T2, 2012, pág.315, Erro! A referência da hiperligação não é válida., disponíveis in www.dgsi.pt, sendo certo que, como defendido no douto Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 14.09.2016: “Entre os crimes de burla informática (art.º 221.º CP) e o crime de falsidade informática (artº 3º da Lei 109/2009 de 15/9 Lei do Cibercrime) existe concurso real de infrações.”.

XXX- Ainda que na queixa e no requerimento de abertura de instrução, a recorrente não tenha expressamente defendido podermos estar perante este tipo de ilícito criminal mas antes perante um crime de burla qualificada e um crime de falsidade informática, certo é que o próprio Código de Processo Penal determina no seu art. 303.º, n.º 5, a possibilidade de alteração da qualificação jurídica na instrução – mesmo em casos em que foi proferido despacho de acusação pelo Ministério Publico por crime distinto -, tendo sido definido um regime idêntico ao da alteração na fase de julgamento, previsto no art. 358.º, n.º 3 do mesmo diploma legal, porque o Juiz de Instrução não está limitado pela qualificação jurídica trazida quer pelo Assistente, quer pelo próprio Ministério Público. - cfr. entendimento do Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 24.09.2007.

XXXI- Razão pela qual, verificando-se – como demonstrado - indiciariamente preenchidos os pressupostos de qualquer destes tipos de ilícito, poderia – e deveria – o Juiz de Instrução ter proferido despacho de pronúncia, pelo que as conclusões que extraímos não são de todo coincidentes com as do Tribunal a quo, concluindo-se, assim, que a douta decisão instrutória, ao manter a decisão de arquivamento do Ministério Público, ignorou ostensivamente, por um lado, a forma como a prova foi produzida em sede de inquérito e de instrução – quer documental, quer testemunhal -, para além de que fez uma incorreta interpretação dos indícios existentes - mormente não retirando as necessárias consequências dos documentos juntos e das declarações das testemunhas inquiridas.

XXXII- A douta decisão recorrida denuncia a violação, de entre outros normativos legais, do artigo 217.º, n.º 1; artigo 218.º, n.º 1; artigo 202.º, alínea a) e artigo 221.º, todos do Código Penal; do artigo 3.º, n.º 1 e 3 da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro; do artigo 122.º, n.º 1; alínea b) do n.º 3 do artigo 283.º, reportada ao n.º 2 do artigo 308.º; artigo 298.º; artigo 303.º, n.º 5; artigo 307.º; artigo 308.º, n.º 1, primeira parte; artigo 374.º, n.º 2 e artigo 379.º, n.º 1, alínea c), todas normas do Código de Processo Penal e ainda do artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, padecendo, por via disso, de ilegalidade, cuja apreciação e reconhecimento se pretende ver declarada por este Venerando Tribunal, com as legais consequências.

NESTES TERMOS e nos melhores de direito aplicáveis, deve julgar-se procedente o presente recurso, e, em consequência:

a) ser declarada, com fundamento nos argumentos melhor explicitados no Ponto I da Motivação, a nulidade da douta decisão instrutória por omissão de pronúncia quanto aos factos denunciados pela recorrente, suscetíveis de integrar, em abstrato, a prática de um crime de falsidade informática, previsto e punido pelo disposto no artigo 3.º, n.º 1 e 3 da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro.

Sem prescindir,

b) sindicada a douta decisão instrutória recorrida, atendendo aos argumentos esgrimidos no ponto II da Motivação, declarar-se que se verifica suficientemente indicada a prática pelo recorrido de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, 218.º, n.º 1 a 202º, alínea a), todos do Cód. Penal e ainda um crime de falsidade informática, p. e p. pelo disposto no artigo 3.º, n.ºs 1, 3 e 5 da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro.

Sem conceder,

c) entendendo-se estarmos antes perante um crime de burla informática, previsto e punido pelo artigo 221.º do Código Penal, proceder-se à alteração da qualificação jurídica, uma vez verificados nos autos os indícios suficientes da prática deste tipo de ilícito criminal,

devendo, em qualquer dos casos, ser revogada a douta decisão instrutória, substituindo-se por outra que pronuncie o recorrido, para ser julgado em processo comum e perante tribunal singular, pela prática dos ilícitos criminais a que nos reportamos nas alíneas b) e c) supra, com as legais consequências.

Assim decidindo farão, V. Exas., a habitual JUSTIÇA!”

Por despacho proferido em 18.10.2022 foi o recurso admitido com regime de subida imediata, nos próprios autos, e com efeito suspensivo.

A Magistrada do Ministério Público junto do tribunal a quo, apresentou resposta, na qual sustenta que deve ser negado provimento ao recurso com a manutenção da decisão recorrida, e aduziu as seguintes conclusões que se transcrevem:

“1. Como resulta daa própria lei, o que se impõe ao julgador, na fase de instrução, é a verificação da prova recolhida e o seu exame em ordem a verificar se, indiciariamente, se mostram ou não verificados os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança”.

2. Toda a factualidade objeto de discussão foi sujeita a análise e, na sequencia de tal análise, a M.ª Juiz de Instrução dispunha de todos os elementos necessários para poder decidir no sentido de proferir despacho de pronúncia ou não pronúncia e, sendo neste caso, no sentido da não pronúncia, a omissão da análise da eventual prática de um crime de falsidade informática não se traduz em omissão de pronúncia.

3. Não havendo norma que determine a nulidade como consequência da omissão ou deficiência da fundamentação das decisões jurisdicionais em geral, nem qualquer norma especifica que comine com a nulidade a omissão ou deficiência de fundamentação da decisão instrutória de não pronúncia que conhece de mérito, essa omissão configura apenas uma irregularidade.

4. Atento o disposto no art. 123º, nº 1, do Código de Processo Penal, tal irregularidade tinha que ser arguida nos três dias seguintes a contar daquele em que a assistente e o respetivo mandatário foram notificados da decisão instrutória, o que não aconteceu, pelo que sempre se teria que concluir pela extemporaneidade da arguição de tal vício, já que o recurso foi interposto após o decurso de tal prazo.

5. Se os indícios não forem bastantes para persuadirem da culpabilidade do arguido, fazendo nascer a convicção de que virá a ser condenado, o Magistrado do Ministério Público ou o Juiz de Instrução não devem proferir despacho acusatório ou de pronúncia.

6. As conclusões o que a M.ª Juiz de Instrução chegou são os que estão conformes com a prova recolhida no inquérito e, posteriormente, na instrução, pelo que, não existindo indícios suficientes da prática pelo arguido do crime de burla e/ou de falsidade informático, a decisão proferida teria necessariamente que ser um despacho de não pronúncia.

7. Analisando as conclusões o que a M.ª Juiz de Instrução chegou, quanto aos factos que considerava que não estavam indiciados, não vislumbramos qualquer motivo para que, considerando-se não estar indiciada a prática do crime de burla, se pudesse chegar a conclusão diversa quanto ao crime de burla informática pois aquilo que resulta de tais conclusões é que não está indiciado que estaríamos perante um enriquecimento que serio ilegítimo, pelo que também quanto a esta questão entendemos não assistir razão à assistente, ora recorrente.

8. A decisão de não pronúncia não merece qualquer reparo, devendo manter-se nos termos em que foi proferida.

Pelo exposto, deve o presente recurso ser julgado improcedente e, em consequência, manter-se o despacho de não pronúncia do arguido AA, nos exatos termos em que o fez o tribunal a quo.

No mesmo sentido respondeu o arguido AA com o seguinte quadro conclusivo:

“1. Como resulta do art. 308, número 1 do C.P.P, a finalidade da Instrução é verificar se se existem ou não, fortes indícios de que se praticou ou não um crime.

2. Tal verificação ocorreu em sede de Inquérito e, posteriormente, em sede de Instrução, em ambas se concluindo sempre pela não verificação dessa forte probabilidade da prática de um crime.

3. Não se verifica qualquer omissão de analise da eventual prática de um crime de falsidade informática porque não se pode desassociar um crime do outro, dado que ambos andariam de mão dada.

4. A existir qualquer omissão ou irregularidade, conforme dispõe o art. 123, numero 1 do C.P.P, tal deveria de ter sido arguido nos três dias posteriores à notificação da decisão instrutória, o que, manifestamente, não se verificou.

5. A decisão de não pronuncia não merece qualquer reparo devendo ser mantida nos exactos termos em que foi proferida.

Assim decidindo, farão V. Exas. a habitual Justiça!”

Foram os autos remetidos a este Tribunal da Relação, e o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no qual defende que o recurso da assistente merece provimento, devendo, consequentemente, a decisão recorrida ser revogada por se verificar, in casu, uma nulidade insanável ou, no mínimo, uma irregularidade de conhecimento oficioso que a afeta e a todos os atos processuais posteriores, sendo assim substituída por outra que discrimine os factos suficientemente indiciados e não indiciados, e, após, em função deles, decida pela pronúncia ou não pronúncia do arguido, relativamente a ambos os crimes imputados, com o reenvio do processo à 1ª instância.

Na sequência da notificação a que se refere o art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, o arguido AA reitera os fundamentos da resposta ao recurso, manifesta discordância para com o Parecer e subscrevendo as razões do Ministério Público na resposta ao mesmo recurso, conclui pela manutenção e confirmação da decisão recorrida.

Procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Conforme vêm considerando a doutrina e a jurisprudência de forma uniforme, à luz do disposto no art. 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões que o recorrente extraiu da sua motivação, em que resume as razões do pedido, sem prejuízo, naturalmente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.

Face às conclusões extraídas pelo recorrente/assistente das motivações apresentadas, colocam-se à apreciação deste tribunal as seguintes questões:

- omissão de pronúncia quanto ao crime de falsidade informática que a assistente também imputara ao arguido

- omissão de discriminação dos factos suficientemente indiciados e não indiciados, nos termos dos arts. 374º, nº 2, 379º, n.º 1, c), 283, n.º 3, al. b), 307º, 308º e 122º do CPP.

- saber se se verifica suficientemente indicada a prática pelo recorrido de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º, 218º, n.º 1 e 202º, alínea a), todos do Cód. Penal e ainda de um crime de falsidade informática, p. e p. pelo disposto no art. 3º, nºs 1, 3 e 5 da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, ou ainda em derradeira análise crime de burla informática e nas comunicações, previsto e punido no artigo 221.º do Código Penal.

Aqui chegados importa reproduzir as seguintes decisões:

Despacho de arquivamento proferido pelo Magistrado do Ministério Público de Estarreja em 24.03.2021:

“Declaro encerrado o inquérito – cfr. Art.276.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

I. Do objeto do inquérito:

O presente inquérito trata da queixa apresentada pela sociedade A... S.A. contra AA, em virtude dos factos que aqui resumidamente se expõem:

O denunciado foi admitido ao serviço da queixosa, por contrato de trabalho, para aí, sob as suas ordens, direção e fiscalização, exercer funções de chefe de secção de recursos humanos, o que fez até abril de 2017, altura em que, por sua iniciativa, cessou a relação laboral com a queixosa.

No âmbito de tais funções competia ao mesmo, para além do mais, elaborar o processamento de vencimentos e demais créditos laborais dos colaboradores ao serviço da queixosa e de ordenar o respetivo pagamento.

Sucede que, antes de cessar tal vínculo e sem qualquer tipo de autorização/consentimento, em abuso de funções que lhe haviam sido confiadas, ordenou o pagamento, fazendo constar elementos falsos em tal recibo, à sua pessoa do recibo de vencimento que elaborou por referência ao mês de abril de 2017, sendo que, ilegitimamente, fez com que lhe fossem pagas que sabia não lhe serem devidas, a saber:

- 328,95€ (trezentos e vinte e oito euros e noventa e cinco euros) alegadamente relativos a créditos de horas de formação IS;

- 1583,73€ (mil quinhentos e oitenta e três euros e setenta e três cêntimos) alegadamente devidos com compensação por vinte sete dias de férias não gozadas;

- 5.068,05€ (cinco mil e sessenta e oito euros e cinco cêntimos), supostamente referentes a um saldo positivo a favor do denunciado de seiscentas e noventa e três horas no “Banco de Horas”.

Na verdade, o denunciado bem sabia que tais quantias não lhe eram devidas, tanto mais que, no que à formação diz respeito a queixosa procedeu ao pagamento direto, em 2014, da quantia de 1500,06€ à Escola Superior de Estudos Industriais como comparticipação de uma licenciatura aí obtida pelo denunciado, assim como lhe foram concedidos os meios e as dispensas necessárias, nos anos de 2015/2016, para que o mesmo frequentasse seminários da sua área técnica.

Por outro lado, o denunciado gozou todas as suas férias, pelo que é falso que dispusesse de dias férias convertíveis em créditos laborais.

Ademais, verificados os registos constantes do sistema de picagem de ponto da empresa, verifica-se que o denunciado terá trabalhado menos 32 horas em 2015 e menos 59 horas do que aquelas que resultariam do estrito cumprimento do horário de trabalho, pelo que inexiste qualquer “crédito de horas”, muito menos de 693 horas, o que representaria o equivalente a mais de 4 meses em horas suplementares.

Efetuada a ponderação jurídico-criminal dos factos assim descritos, considera-se que os mesmos se revelam suscetíveis, em abstrato, de traduzirem a prática, pelo arguido AA, em autoria material e em concurso efetivo de 1 (um) crime de burla qualificada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 217.º, n.º1, 218.º, n.º1 e 202.º, alínea a), do Código Penal e de 1 (um) crime de falsidade informática, p. e p. pelo disposto no art.3.º, n.ºs1 e 3, da Lei n.º109/2009, de 15 de setembro.

II. Das diligências de inquérito:

Foi junto a fls.5-7 cópia do recibo de vencimento do denunciado a que se refere na queixa, relativo ao mês de abril de 2007, onde se observam os valores descritos.

A fls.8, foi junta cópia da nota de lançamento referente ao pagamento de 1500,06€ como alegada comparticipação pela licenciatura frequentada pelo arguido, cuja cópia do certificado de matrícula se mostra junto a fls.9.

A fls.10-31 foi junta documentação referente aos registos do arguido, mormente no sistema de picagem de ponto existente na empresa referente aos anos de 2015 e 2016.

Procedeu-se à inquirição na qualidade de testemunha de BB, administrador delegado da empresa queixosa, tendo resumidamente começado por confirmar o teor da queixa apresentada. Esclareceu que em meados de maio de 2017, após o denunciado ter cessado a sua atividade como Diretor de Recursos Humanos da referida empresa, o depoente consultou o recibo de vencimento em causa nos autos. Adiantou que em fevereiro o denunciado informou o depoente da existência de uma nova proposta de trabalho que iria aceitar, tendo dado dois meses “à casa” até efetivar a sua saída. Que no âmbito da sua competência o denunciado era o único elaborava todos os vencimentos da referida empresa, quer de operários fabris, quer de administrativos ou de diretores da empresa. Que após a elaboração do recibo de vencimento, o mesmo remetia o ficheiro para a direção financeira que remetia de imediato para o banco para que este pudesse proceder aos vencimentos. Explicou que a ordem de pagamento é dada pela financeira, cabendo porém, ao denunciado construir/elaborar o mapa dos vencimentos, com os valores mensais, faltas, prémios, banco de horas, e demais elementos). Disse que consultou em maio o recibo de vencimento do denunciado por mera casualidade, tendo verificado que o mesmo havia colocado quantias que não lhe eram devidas, designadamente as referidas na queixa, conclusão a que chegou após ter consultado o sistema de picagem deste trabalhador na empresa entre 2015 e 2016. Mais referiu que o denunciado era responsável pela área dos recursos humanos da empresa há mais de 10 anos, sendo o único que preparava o ficheiro a ser remetido à financeira, o que não era, aquando da efetivação do pagamento posto em causa pelo departamento financeiro, por desde logo não ser sua competência.

Procedeu-se à inquirição na qualidade de testemunha de II a fls.52, representante legal da sociedade queixosa, que resumidamente começou por corroborar o teor da queixa apresentada. Referiu que em meados de maio de 2017 foi informado pelo Engenheiro BB para tal recibo e para as suas desconformidades por este último transmitidas. No mais, corroborou o teor do declarado por aquela testemunha, designadamente quanto às competências do arguido na empresa e como se processavam os vencimentos dos colabores. Mais disse que a financeira nunca iria colocar em causa o que o diretor dos recursos humanos fazia, até porque não era sua função, o que aliás era sabido pelo arguido.

Procedeu-se à constituição/interrogatório do denunciado AA a fls.70-71, tendo o mesmo e resumidamente começado por referir ter sido funcionário da queixosa durante 21 anos e por confirmar ter sido o próprio a introduzir as quantias referidas na queixa. Explicou que era o responsável pelo departamento de recursos humanos da sociedade e que no âmbito das suas funções tinha obrigação de introduzir os dados relativos a pagamento de remunerações a funcionários. Que após, tais dados eram remetidos ao departamento de contabilidade a fim de verificação e validação, sendo posteriormente remetidos para o departamento financeiro que não colocava em causa os dados que eram apresentados a pagamento. Disse que o procedimento que teve com a sua saída foi o mesmo que teve com outros trabalhadores que, entretanto, saíram da empresa. Confrontado com o facto de 2015 ter trabalhado menos de 32 horas do que era estipulado, o mesmo referiu não ser verdade, o mesmo referiu relativamente às 59 horas a menos alegadas e reportadas ao ano de 2016. Explicou que a referência a 693 horas correspondem a todo o período em que laborou na empresa (01/12/1995 a 30/04/2017). Confrontado com o documento de fls.5-7 confirmou corresponder ao seu recibo de vencimento. Explicou ainda que no que diz respeito às horas de formação, não considera workshops ou seminários como formação, uma vez que não é emitida qualquer certificação, tendo confirmado que o valor que fez constar correspondente ao remanescente a que tinha direito, tendo em conta a formação efetuada e certificada nos autos. Relativamente aos dados relativos a 2015 constantes de fls.10 a 19 (tendo reiterando relativamente aos documentos atinentes aos anos seguintes), o arguido referiu tratar-se de uma tabela alterada e que não corresponde às tabelas constantes do sistema S.... Trata-se de um ficheiro de Excel exportado do sistema, sempre passível de alterações. Disse ainda que o registo de entradas através de relógio de ponto é efetuado por um programa B..., fornecido por esta empresa. Disse que o S... é o sistema que faz o processamento dos salários e gestão dos tempos, indo buscar os dados ao B... de forma automática, ainda que com alguns erros que muitas vezes precisavam de ser corrigidos. Tal como no S... também é possível alterar os dados do B.... Respondeu que relativamente ao doc.4, nunca escreveu a referência “DOENTE” ou “SIM”, pelo que põe em causa a autenticidade do aludido documento. Quanto a este aspeto referiu que quando um documento é exportado do S... ficam, em rodapé, os dados relativos a exportação. Confirmou ter introduzido, quatro dias antes do seu processamento (ficando disponíveis para a contabilidade), os dados por estar legitimado para o efeito e que ninguém pôs em causa a sua correção. Terminou dizendo que nunca intentou qualquer ação contra a sociedade no Tribunal de Trabalho uma vez que se sentiu ressarcido com o valor pago, apesar de, ter referido que se fosse completamente rigoroso as horas introduzidas seriam colocadas como horas extraordinárias e não como banco de horas, o causaria mais custo para a empresa.

Procedeu-se à inquirição na qualidade de testemunha de FF a fls.87-88, tendo resumidamente começado por referir ser responsável pela equipa de desenvolvimento da empresa B..., um sistema de controlo de assiduidade. Referiu que não obstante as marcações “automáticas” os dados daí resultantes podem ser alterados manualmente por quem tenha autorização para tal. Tal mecanismo é previsto para suprir várias circunstâncias, designadamente a título de exemplo, o trabalhador estar efetivamente ao serviço mas ter esquecido de validar a sua presença. Referiu que é o sistema B... que envia os dados ao sistema S..., esclarecendo que poderá haver necessidade de fazer correções de dados, relativo às marcações, quando estas não são feitas automaticamente. Sendo que, tais correções deveriam ser efetuadas no sistema S..., uma vez que é neste sistema que se processa assiduidade. Afirmou, porém, desconhecer o procedimento adotado pela queixosa. Confrontado com o teor de fls.10 a 32 dos autos, o ora depoente referiu que não é possível concluir que a informação que aí consta não tenha sido extraída integralmente do sistema B... sem ter existido qualquer tipo de manipulação, sendo que, quanto a este aspeto, referiu que a informação extraída de tal sistema não tenha o aspeto colorido que aí consta. Terminou dizendo que relativamente à informação extraída do sistema B..., a mesma pode ser retirada através do envio de dados para um ficheiro Excel ou através de criação de um ficheiro PDF, ambos passíveis de manipulação.

Procedeu-se á inquirição de GG a fls.97, que resumidamente começou por referir ser responsável de consultoria da empresa que comercializa o sistema S..., sistema este que tem como objetivo ajudar uma empresa a gerir questões logísticas, financeiras, entre outras. Referiu que vendeu este sistema à empresa queixosa. Esclareceu que apesar de ser impossível, não sabe se o sistema S... interagiu com outros sistemas. Referiu que é possível fazer prints do sistema S..., sendo certo que, quando confrontado com o teor de fls.10 a 32, referiu que tais prints não lhe parecem dizer respeito ao sistema S..., parecendo ser uma folha Excel, não obstante os dados aí constantes poderem ter sido extraídos do sistema S.... Confrontado com o teor de fls.5-7, concebe a possibilidade de terem sido extraídos do sistema S... já que se tratam de recibos de vencimento e que o tipo de impressão indicia tal facto.

Procedeu-se à inquirição de HH a fls. 108-109, tendo resumidamente explicado o modo de funcionamento do sistema S..., com o qual trabalha, por ser funcionária na área dos recursos humanos da C... consultores, empresa que comercializa tal sistema operativo. Disse que de tal sistema é possível extrair prints do mesmo. Confrontada com o teor de fls. 0 a 32, a ora depoente admitiu, como hipótese, uma vez que não exclui que tal informação tenha sido tratada em Excel, que poderão ser prints e informações retiradas diretamente do S..., uma vez que este permite que o cliente a partir de um modelo inicial o configure de acordo com as suas necessidades e gostos. Aquilo que observa a fls. 10 a 32 mostra-se compatíveis com a conclusão de que estamos perante informação extraída diretamente do S..., em atenção ao seu teor. Confrontada com o recibo de fls. 5 e 6, a mesma referiu que pelo tipo de estrutura, parece-lhe corresponder ao S..., o que pode afirma com alguma segurança pelos códigos dos respetivos recibos. Questionada disse que é possível a alteração de horas ou vencimentos a inserir no S... por parte de um agente concreto, em função das permissões que o colaborador tenha para o efeito ou através da password de um colega que tenha tais permissões. Disse que o sistema em causa está pensado para receber a informação que lhe é dada e trata-la, não sendo um sistema pensado para detetar eventuais informações falsas aí colocadas, inexistindo forma de controlo, podendo, porém, dar de notícia de erro, quando o sistema de mostra integrado com outros, designadamente com os de registo de tempo.

A fls. 117 e seguintes, foi junto documentação relativa às funcionalidades do sistema S

A fls. 122 e seguintes, foi junta certidão permanente da sociedade ofendida e a fls. 140-141, veio o assistente dar conta da relação laborar existente entre o arguido e a sociedade ofendida, designadamente o modo da sua integração na empresa, assim como a ausência, desde logo por desnecessidade, de contrato de trabalho escrito.

III. Da apreciação jurídico-penal e processual penal:

Aqui chegados e porque nenhuma outra diligência útil se vislumbra realizável que pudesse alterar o que nesta sede deixaremos dito, importará analisar os factos tal como noticiados à luz da qualificação jurídica oferecida, decidindo assim sobre o destino processual a dar ao presente inquérito.

Para esta abordagem o primeiro foco da nossa atenção terá de centrar-se no disposto no art.277.º n.º1 do Código de Processo Penal, ao aí estatuir-se que “o Ministério Público procede, por despacho, ao arquivamento do inquérito logo que tiver recolhido prova bastante de se não ter verificado o crime, de o arguido não o ter praticado a qualquer título ou de ser legalmente inadmissível o procedimento”.

Uma vez e se ultrapassada esta primeira “triagem processual”, teremos de nos debruçar sobre a pergunta que logo se põe, ou seja, saber se os elementos recolhidos para o processado nos permitem afirmar ou não, pela existência de indícios suficientes (Os indícios são considerados suficientes quando, nos termos do n.º2 do art.283.º do Código de Processo Penal, deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança. A este propósito refere o Prof. Figueiredo Dias que os indícios, cuja apreciação deve ser efetuada no plano fáctico, são considerados suficientes quando houver alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição (in “Direito Processual Penal”, ano 1974, Coimbra Editora., página 133) da verificação e autoria dos crimes em referência. Sendo que, não se mostrando suficientes, deverá o inquérito ser de igual forma arquivado, agora por via do n.º2 do art.277.º do Código de Processo Penal.

Os indícios são suficientes quando dos elementos probatórios carreados, é possível afirmar-se, uma vez ultrapassada a dúvida razoável, que houve crime, que o arguido foi o seu agente e que, num juízo de previsão com base naquilo que nos é dado a conhecer, que há altíssima probabilidade de condenação em fase de julgamento.

Revertendo ao caso dos autos e prescindindo de considerações teóricas sobre os tipos de ilícito em apreço, porque inúteis face ao que ficará deixado escrito neste despacho, impõe-se-nos debruçar, desde já, a nossa atenção nos factos vertidos nos autos, em confronto com os elementos de prova para eles carreados.

Assim dito e antecipando o entendimento que procuraremos fundamentar, importa concluir pela ausência de produção de prova suscetível de afirmar, com a segurança exigível, a autoria de um concreto comportamento com significação criminal imputável ao aqui arguido, capaz de se mostrar subsumível aos tipos de ilícito nestes autos perfilados.

Ora, como primeira abordagem de análise, nenhuma dúvida nos ocorre de que foi o arguido, o próprio não o deixa de reconhecer, o responsável pela inserção dos elementos que vieram a figurar no seu recibo de vencimento respeitante a abril de 2017.

Por outro lado, pese embora a prudência e até a necessidade de algum distanciamento, pudesse apelar a que fosse outro agente a fazê-lo ou que, optando o arguido por assumir tal incumbência (como sempre terá feito sem oposição da entidade patronal relativamente a recibos passados), solicitasse a presença de algum superior que afastasse quaisquer futuras divergências, (em razão desde logo de estarmos perante um último recibo, onde tantas vezes se procedem a acertos nem sempre pacíficos entre o trabalhador e a entidade empregadora), certo é que, tal incumbência cabia, de facto, ao arguido e que, aquando da sua feitura se encontrava em pleno exercício de funções e por isso, aparentemente legitimado para tal.

Dito isto, a eventual ilicitude a conhecer assenta fundamentalmente na inserção do conteúdo, objeto de toda a discórdia nestes autos, que terá levado ao pagamento dos montantes em referência ao arguido.

A este respeito, temos duas versões em conflito nos autos, a da assistente -assente no acervo documental junto e nos depoimentos prestados pelo seu administrador e pelo seu representante legal – e a do arguido, que admitindo a elaboração do recibo de vencimento e sua autenticidade, alega insuficiências de registo e de ausência de correspondência entre o que se mostra documentalmente informado nos autos e o de facto ocorrido, alega diferenças de entendimento sobre o que é formação ou não, explicando ainda o adjetivado como impossível por parte da assistente, com o facto de tais bancos de horas dizerem respeito a um período temporal mais alargado do que o tido conta pela primeira.

Ora, tais divergências, para mais circunscritas a um momento de rutura laboral aparentemente não querido por ambas as partes, sendo tantas vezes fundamento legítimo para impulsos processuais e para a prática de factos ilícitos típicos direcionados contra o seu “opositor”, obriga por outro lado, a uma maior exigência e reserva na análise e na credibilidade a oferecer à fonte da imputação de tais factos ilícitos típicos.

Ora, neste quadro, é consabido que o compromisso com a verdade histórica, mesmo que involuntariamente poderá ficar um pouco mais desfocado, até porque a ânsia de comprometer o denunciado com as consequências da apresentação da queixa, muitas vezes prevalecem sobre o purista interesse em o ver, somente e nada mais, comprometido com as consequências dos seus atos.

Com isto não se pretenderá dizer que o noticiado e declarado pelo denunciante e pelo arguido não nos merecem qualquer credibilidade, significa é que é preciso algo mais que os sustente, algo mais que possa objetiva e desapaixonadamente atribuir uma maior predominância, na sua plausibilidade e verosimilhança, entre as duas versões antagónicas, como sucede no presente, que se nos oferecem.

E assim é, porque o que está nesta fase em causa, é a decisão de sujeitar um cidadão à solenidade e gravidade de uma acusação pública e de um expetável julgamento.

Ora, regressando novamente aos autos, constata-se que nenhuma das testemunhas alheias às partes e inquiridas nestes autos consegue oferecer, com o grau de certeza que se exige nesta fase, qualquer predominância a uma das versões apresentadas, tanto mais que, no que concerne aos documentos de fls.10 e seguintes, também tais testemunhas deixam em aberto a possibilidade dos mesmos não terem como fonte direta os sistemas informáticos em referência ou tendo, uma vez que os registos dependerão necessariamente da intervenção dos colaboradores e o seu registo inicial pode ser objeto de correção e alteração manual posterior, não repercutir (seja por erro do sistema, esquecimento, displicência ou outro motivo mais “ardiloso” do próprio ou de terceiro) a realidade efetivamente ocorrida e que poderá legitimar ou não, os montantes auferidos pelo arguido e pagos pela assistente.

É certo que se poderia conjeturar a estranheza pelo facto do arguido ter “acumulado” tantos créditos de horas e férias por gozar e, por isso, estarmos aqui perante um aproveitamento por parte deste de, no seu último recibo de vencimento, fazê-lo “rechear” com “suplementos” indevidos.

Sucede que, se tal último vencimento poderia apelar a esta oportunidade penalmente sancionável, pode justificar também, como dissemos, a derradeira oportunidade de acertos de contas que, por uma ou outra razão, foram sendo adiados.

Por seu lado, tal estranheza plausível esbate-se/”equilibra-se” com o “risco” demasiadamente primário que se configuraria, caso não estivesse o arguido convicto da sua legitimidade, em fazer algo aparentemente tão ostensivo, para mais com registos (como seja o próprio recibo) que o mesmo não poderia ignorar nem controlar e que necessariamente seriam

apresentados a terceiros, mesmo que pouco escrutinadores, como seja a contabilidade, o departamento financeiro e, em última análise e como sucedeu, a própria administração.

Ora perante esta nebulosidade probatória e na ausência de dados suficientemente seguros, objetivos e alheios às duas versões/intervenientes nestes autos em litígio, que corroborem a versão denunciada em detrimento da outra versão apresentada pelo arguido, que nega a atividade delituosa que lhe é imputada, é de concluir como não preenchido o conceito de indícios suficientes impulsionador da dedução de uma acusação pública pelos crimes que aqui se perfilavam, desde logo por não nos conseguirmos libertar dos limites da dúvida.

Com efeito, as dúvidas que, eventualmente possam existir acerca da prática dos ilícitos criminais, terão que ser relevadas em favor dos arguidos.

Neste caso, e em todos os outros que se apresentem com esta configuração, o Ministério Público deve arquivar, dado que, existindo dúvidas acerca de uma certa conduta incriminadora do(s) arguido(s), delas deve(m) ele(s) “beneficiar”.

Tal entendimento não se apresenta como uma opção, mas antes uma imposição do princípio in dubio pro reu que vigora no processo penal português, por força da sua consagração no art.32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa – “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação”.

Ademais, a presunção da inocência é, também, identificada por muitos autores com o princípio in dubio pro reu, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem também de ser sempre valorado a favor do(s) arguido(s).

IV. Da decisão:

Por tudo o que ficou exposto:

a) por não terem sido recolhidos indícios suficientes da prática dos crimes que se perfilavam, segundo a definição que lhe é dada pelo n.º 2 do art.283º do Código de Processo Penal,

b) e não se vislumbrando outras diligências úteis a efetuar, determina-se o arquivamento do presente inquérito, nos termos do disposto no art. 277.º, n.º2, do Código de Processo Penal.

Cumpra o disposto no art.277.º n.º3 do Código de Processo Penal.

(…)”

Com data de 07.06.2022 foi proferido o seguinte despacho de não pronúncia- que constitui o objecto do recurso - pela Sra. Juiz de Instrução Criminal de Aveiro (J1)

“Declaro encerrada a instrução.

O Tribunal é competente.

O Ministério Público tem legitimidade para a ação penal.

A assistente tem legitimidade para requerer a abertura da instrução.

Não existem nulidades ou outras questões prévias ou incidentais que cumpra conhecer e que obstem ao conhecimento do mérito da causa.

A. .. S.A., veio apresentar queixa contra AA, imputando-lhe a prática de factos suscetíveis de integrarem um crime de burla qualificada, p. e p. pelos art.ºs 217º e 218º, n.º 2, al. a), ambos do Código Penal.

Na sequência da aludida queixa-crime, foi aberto processo de Inquérito, no âmbito do qual se efetuaram as diligências de investigação pertinentes, com o objetivo de determinar a existência do ilícito, apurar a identidade e responsabilidade dos seus agentes e descobrir e recolher as provas necessárias à prolação de uma eventual acusação.

Por despacho proferido, o Digno Magistrado do Ministério Público determinou o arquivamento dos autos, nos termos do disposto no artigo 277º, n.º 2, do Código de Processo Penal por entender não ter sido colhida prova suficiente da prática pelo arguido de tal crime.

Inconformado com o aludido despacho de arquivamento e no uso da faculdade que lhe é concedida pelo art.º 287.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Penal, a assistente veio requerer a abertura de instrução, tendo então alegado, em síntese, que o arguido deve ser pronunciado pelo crime de burla e requereu a inquirição das testemunhas que indicou. Juntou documentos.

Foi proferido despacho a declarar aberta a instrução e designou-se data para a inquirição das testemunhas designadas.

Realizou-se o debate instrutório com observância de todo o formalismo legal, conforme decorre da análise da correspondente ata.

Não foram requeridas nem se me afiguram necessárias quaisquer outras diligências.

Com vista à prolação de decisão instrutória cumpre, pois, aferir se dos autos resulta ou não a existência de indícios suficientes da prática pelo arguido do crime de burla.

A instrução, nos termos do n.º 1 do art.º 286º do Código de Processo Penal, visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.

Havendo requerimento de abertura de instrução pelo assistente – como sucede in casu –, o juiz «comprova a acusação formal ou implícita» deste modo deduzida pelo assistente, decidindo se esta deve legalmente ser submetida à fase de julgamento (cfr. FIGUEIREDO DIAS, in “Para uma Reforma Global do Processo Penal Português, Para uma Nova Justiça Penal”, Coimbra, 1983, página 225).

De acordo com o disposto no art.º 308.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, «se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respetivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia».

Por sua vez, nos termos do art.º 283.º, n.º 2, aplicável por via do art.º 308.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar «uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança».

Daqui decorre que na instrução não se visa alcançar a demonstração da realidade dos factos, porque «para a pronúncia, como para a acusação, a lei não exige, pois, a prova, no sentido de certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais de ocorrência de um crime, donde se pode formar a convicção de que existe uma

possibilidade razoável de que foi cometido o crime pelo arguido» (cfr. GERMANO MARQUES DA SILVA, in “Curso de Direito Processual Penal”, Editorial Verbo, 1994, páginas 182/183).

Não obstante a lei não definir o que sejam «indícios suficientes», a Doutrina e a Jurisprudência têm entendido que os indícios são suficientes quando permitem a formação de um juízo de probabilidade sobre a culpabilidade do arguido, com a produção da convicção de que ele poderá vir a ser condenado.

Aliás, a referência que o art.º 308.º, n.º 1, do Código de Processo Penal faz à natureza indiciária da prova para efeitos de pronúncia, conjugada com a noção de «indícios suficientes» do art.º 283.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, inculca precisamente essa ideia de um mero juízo de probabilidade – neste sentido, leia-se o Acórdão da Relação de Coimbra, de 31.03.1993, in CJ, 1993, Tomo II, página 66.

Ressalve-se, no entanto que, não obstante nesta fase se exija apenas o aludido juízo de probabilidade, este há-de ser sempre um juízo objetivo, inevitável e necessariamente fundamentado nas provas dos autos.

Por outro lado, a probabilidade razoável de que aqui se fala há-de traduzir-se uma possibilidade mais positiva que negativa. Ou seja: «o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido» (GERMANO MARQUES DA SILVA, in ob. citada, página 183), sendo que a «alta probabilidade, contida nos indícios recolhidos, de futura condenação tem de aferir-se no plano fáctico e não no plano jurídico» – cfr. FIGUEIREDO DIAS, in “Direito Processual Penal”, I, Coimbra Editora, 1974, página 133.

Por outras palavras, dir-se-á ainda que «os indícios só serão suficientes e a prova bastante, quando, já em face dela, seja mais provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição» – cfr. Autor e obra citados, pág. 133.

E também que «para a pronúncia não é preciso uma certeza da existência da infração, mas os factos indiciários devem ser suficientes e bastantes, por forma a que, logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo de culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do que lhe é imputado» (cfr. Acórdão da Relação de Coimbra, de 31.03.93, in CJ, 1993, Tomo II, página 65; e ainda os Acórdãos da Relação do Porto, de 24.03.76, in CJ, 1976, Tomo I, página 131; e de 20.10.93, in CJ, 1993, Tomo IV, página 261.

Ora, para avaliar da existência dos referidos indícios, teremos que nos socorrer do material probatório recolhido nos autos e das disposições legais que preveem e punem os tipos de crimes imputados aos arguidos, efetuando uma apreciação conjunta de ambos, com vista a verificar se os indícios eventualmente existentes são suscetíveis de integrar todos os elementos do crime, pois só com base na indiciação do seu total preenchimento poderá com segurança, afirmar-se que, com razoabilidade, ao arguido poderá vir a ser aplicada, em sede de julgamento uma pena ou medida de segurança.

No caso em análise, relembre-se, o que se visa é aquilatar da existência de indícios suficientes da prática pelo arguido de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos art. 217º, n.º1, 218º, n.º 2, al. a) e 202º, alínea c), todos do Código Penal.

Deste normativo resulta que o objeto deste crime é o património do lesado. A burla é um crime de dano, na medida em que a respetiva consumação demanda um prejuízo.

O sujeito ativo, bem como o passivo, pode ser qualquer pessoa. No que concerne ao sujeito passivo, importa distinguir entre sujeito imediato e mediato. O primeiro é a pessoa sobre quem incide o processo enganatório e é determinado a agir por causa disso. O segundo é o sujeito lesado pela conduta do agente, sendo aquele que induzido em erro, pratica o ato danoso.

As pessoas coletivas, apesar de não poderem ser naturalmente sujeitos passivos imediatos, podem figurar como sujeitos passivos mediatos do crime de burla, ao praticarem o ato danoso, em função do erro ou engano em que foi induzido o respetivo representante.

No que concerne ao elemento objetivo exige-se que a ação ou execução do agente se materialize ou corporize em o agente provocar, através de astúcia, um erro ou engano sobre factos, determinando, assim, outrem à prática de atos lesivos.

A distinção entre erro e engano assenta na atitude psicológica do agente passivo.

Em linguagem comum a expressão engano designa a ação de fazer crer a alguém, com palavras ou de qualquer outro modo, algo que não corresponde à verdade, ou seja equivale à própria mentira. O sujeito passivo decidirá em conformidade com o juízo que irá formular por si, mas parte de pressupostos viciados pelo engano.

No que respeita ao erro, este manifesta-se numa ideia falsa, numa falsa representação da realidade, que surge em consequência da provocação astuciosa - com comportamentos ou expressões do agente - e causa do dano lesivo.

Tanto o erro como o engano podem consubstanciar-se em simulações ou dissimulações, na inveracidade do que se diz ou faz crer, na afirmação de factos falsos ou na desfiguração de verdadeiros.

O agente ativo para enganar ou induzir em erro deve atuar de forma astuciosa.

A astúcia, no sentido vulgar, traduz-se em enganar alguém, sem que este se aperceba, para daí retirar qualquer benefício. Traduz-se em quaisquer comportamentos que falseiem uma realidade existente ou ficcionem uma realidade não existente.

Torna-se ainda necessário que através do engano ou erro, se determine outrem à prática de atos que lhe causem, ou causem a outra pessoa prejuízo patrimonial. Enfim, o crime de burla necessita da participação da própria vítima.

O prejuízo patrimonial pode traduzir-se na lesão de qualquer bem, interesse ou direito, pessoal ou real, mobiliário ou imobiliário, sendo certo que o prejuízo patrimonial da vítima (burlado) corresponde, em regra, ao enriquecimento ilegítimo, apesar de não se exigir tal equivalência.

A vantagem ilegítima pode traduzir-se num aumento do ativo, numa diminuição do passivo ou numa poupança de despesas.

A consumação deste crime dá-se quando sobrevem um prejuízo ou empobrecimento do património do lesado, não sendo necessário que o património do agente ou de terceiro enriqueça. O que é necessário é que a conduta astuciosa seja causa determinante do engano ou erro de outrem, que por sua vez deve ser a causa da prática do ato do qual deve resultar a entrega da vantagem patrimonial, consagra-se aqui a doutrina da causalidade adequada, ou seja a conduta deve ser idónea para em termos de normalidade, produzir o evento tipificado (António Barreiros, in Crimes contra o património, Universidade Lusíada, 1996, p. 176).

Em suma pune-se a ação não só pelo facto de lesar o património, mas também pela forma como essa lesão é conseguida (desvalor da ação).

No que concerne ao tipo subjetivo exige-se um dolo específico, traduzido na intenção de o agente obter, para si ou para terceiro, um enriquecimento ilegítimo à custa do património alheio. Ou seja, ao conhecimento ou consciência por parte do agente de que atua provocando astuciosamente o erro ou engano e que assim determina outrem à prática de atos lesivos (elemento intelectual) e à sua vontade de praticar o ato (elemento volitivo), nestes dois elementos se traduz o dolo genérico, acresce a particular intenção do agente em obter, para si ou para outrem, um lucro ou vantagem patrimonial ilegítima, pois não atua na convicção de estar a fazer valer um direito seu.

O enriquecimento ilegítimo é aquele que não tem apoio em qualquer direito ou interesse protegido por lei ou não é autorizado ou permitido por um preceito legal.

No artigo 218º previnem-se circunstâncias qualificativas do crime de burla.

Nos termos do artigo 202, al. b) do Código Penal é valor consideravelmente elevado aquele que exceder 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.

Verificados que sejam estes elementos, está-se perante um crime de burla.

Expostos que estão os princípios basilares que nos vão nortear na apreciação jurídica da situação em análise, faça-se incidir a nossa atenção sobre o caso vertente.

A factualidade sobre a qual importa analisar traduz-se na questão essencial de saber se, dos elementos indiciados nos autos, resulta que o arguido, cometeu o crime de burla em investigação nos presentes autos.

Veja-se, então, o que resulta dos elementos probatórios recolhidos:

A assistente A... S.A. apresentou queixa contra AA, alegando, em suma, que o arguido foi admitido ao seu serviço, por contrato de trabalho, para aí, sob as suas ordens, direção e fiscalização, exercer funções de chefe de secção de recursos humanos, o que fez até abril de 2017, altura em que, por sua iniciativa,

cessou a relação laboral. No âmbito de tais funções competia ao arguido, para além do mais, elaborar o processamento de vencimentos e demais créditos laborais dos colaboradores ao serviço da assistente e de ordenar o respetivo pagamento. Todavia, antes de cessar tal vínculo e sem qualquer tipo de autorização/consentimento, em abuso de funções que lhe haviam sido confiadas, ordenou o pagamento, fazendo constar elementos falsos em tal recibo, à sua pessoa do recibo de vencimento que elaborou por referência ao mês de abril de 2017, sendo que, ilegitimamente, fez com que lhe fossem pagas quantias que sabia não lhe serem devidas, a saber:

- 328,95€ (trezentos e vinte e oito euros e noventa e cinco euros) alegadamente relativos a créditos de horas de formação IS;

- 1583,73€ (mil quinhentos e oitenta e três euros e setenta e três cêntimos) alegadamente devidos com compensação por vinte sete dias de férias não gozadas;

- 5.068,05€ (cinco mil e sessenta e oito euros e cinco cêntimos), supostamente referentes a um saldo positivo a favor do denunciado de seiscentas e noventa e três horas no “Banco de Horas”.

O arguido bem sabia que tais quantias não lhe eram devidas, tanto mais que, no que à formação diz respeito a assistente procedeu ao pagamento direto, em 2014, da quantia de 1500,06€ à Escola Superior de Estudos Industriais como comparticipação de uma licenciatura aí obtida por aquele, assim como lhe foram concedidos os meios e as dispensas necessárias, nos anos de 2015/2016, para que o mesmo frequentasse seminários da sua área técnica.

Por outro lado, o arguido gozou todas as suas férias, pelo que é falso que dispusesse de dias férias convertíveis em créditos laborais. Ademais, verificados os registos constantes do sistema de picagem de ponto da empresa, verifica-se que este terá trabalhado menos 32 horas em 2015 e menos 59 horas do que aquelas que resultariam do estrito cumprimento do horário de trabalho, pelo que inexiste qualquer “crédito de horas”, muito menos de 693 horas, o que representaria o equivalente a mais de 4 meses em horas suplementares.

Na fase de inquérito foram juntos:

- a fls.5-7 cópia do recibo de vencimento do arguido a que se refere na queixa, relativo ao mês de abril de 2017, onde se observam os valores descritos.

- a fls.8, cópia da nota de lançamento referente ao pagamento de 1500,06€ como alegada comparticipação pela licenciatura frequentada pelo arguido, cuja cópia do certificado de matrícula se mostra junto a fls.9.

- a fls.10-31 documentação referente aos registos do arguido, mormente no sistema de picagem de ponto existente na empresa referente aos anos de 2015 e 2016.

Foi inquirido na qualidade de testemunha de BB, administrador delegado da assistente, tendo confirmado o teor da queixa apresentada. Explicou que em meados de maio de 2017, após o arguido ter cessado a sua atividade como Diretor de Recursos Humanos da referida empresa, consultou o recibo de vencimento em causa nos autos. Adiantou que em fevereiro o arguido informou o depoente da existência de uma nova proposta de trabalho que iria aceitar, tendo dado dois meses “à casa” até efetivar a sua saída. Que no âmbito da sua competência o arguido era o único que elaborava todos os vencimentos da referida empresa, quer de operários fabris, quer de administrativos ou de diretores da empresa, após a elaboração do recibo de vencimento, o mesmo remetia o ficheiro para a direção financeira que remetia de imediato para o banco para que este pudesse proceder aos vencimentos. Explicou que a ordem de pagamento é dada pela financeira, cabendo, porém, ao arguido construir/elaborar o mapa dos vencimentos, com os valores mensais, faltas, prémios, banco de horas, e demais elementos). Expôs que consultou em maio o recibo de vencimento do arguido, por mera casualidade, tendo verificado que o mesmo havia colocado quantias que não lhe eram devidas, designadamente as referidas na queixa, conclusão a que chegou após ter consultado o sistema de picagem deste trabalhador na empresa entre 2015 e 2016. Mais referiu que o arguido era responsável pela área dos recursos humanos da empresa há mais de 10 anos, sendo o único que preparava o ficheiro a ser remetido à financeira, o que não era, aquando da efetivação do pagamento, posto em causa pelo departamento financeiro, por desde logo não ser sua competência.

Procedeu-se à inquirição da testemunha de II, representante legal da sociedade queixosa, que resumidamente começou por corroborar o teor da queixa apresentada. Referiu que em meados de maio de 2017 foi informado pelo Engenheiro BB para tal recibo e para as suas desconformidades por este último transmitidas. No mais, corroborou o teor do declarado por aquela testemunha, designadamente quanto às competências do arguido na empresa e como se processavam os vencimentos dos colabores. Referiu ainda que a financeira nunca iria colocar em causa o que o diretor dos recursos humanos fazia, até porque não era sua função, o que aliás era sabido pelo arguido.

Procedeu-se à constituição/interrogatório do denunciado AA, tendo o mesmo principiado por referir ter sido funcionário da assistente durante 21 anos e por confirmar ter sido o próprio a introduzir as quantias referidas na queixa. Explicou que era o responsável pelo departamento de recursos humanos da sociedade e que no âmbito das suas funções tinha obrigação de introduzir os dados relativos a pagamento de remunerações a funcionários, sendo que após tais dados eram remetidos ao departamento de contabilidade a fim de verificação e validação, sendo posteriormente remetidos para o departamento financeiro que não colocava em causa os dados que eram apresentados a pagamento. Adiantou ainda que o procedimento que teve com a sua saída foi o mesmo que teve com outros trabalhadores que, entretanto, saíram da empresa. Confrontado com o facto de 2015 ter trabalhado menos de 32 horas do que era estipulado, o mesmo referiu não ser verdade, afirmando que relativamente às 59 horas a menos alegadas e reportadas ao ano de 2016. Explicou que a referência a 693 horas correspondem a todo o período em que laborou na empresa (01/12/1995 a 30/04/2017). Confrontado com o documento de fls.5-7 confirmou corresponder ao seu recibo de vencimento. Explicou ainda que no que diz respeito às horas de formação, não considera workshops ou seminários como formação, uma vez que não é emitida qualquer certificação, tendo confirmado que o valor que fez constar correspondente ao remanescente a que tinha direito, tendo em conta a formação efetuada e certificada nos autos. Relativamente aos dados relativos a 2015 constantes de fls.10 a 19 (tendo reiterando relativamente aos documentos atinentes aos anos seguintes), o arguido referiu tratar-se de uma tabela alterada e que não corresponde às tabelas constantes do sistema S.... Trata-se de um ficheiro de Excel exportado do sistema, sempre passível de alterações. Disse ainda que o registo de entradas através de relógio de ponto é efetuado por um programa B..., fornecido por esta empresa. Expôs que o S... é o sistema que faz o processamento dos salários e gestão dos tempos, indo buscar os dados ao B... de forma automática, ainda que com alguns erros que muitas vezes precisavam de ser corrigidos. Tal como no S... também é possível alterar os dados do B.... Respondeu que relativamente ao doc.4, nunca escreveu a referência “DOENTE” ou “SIM”, pelo que põe em causa a autenticidade do aludido documento. Quanto a este aspeto referiu que quando um documento é exportado do S... ficam, em rodapé, os dados relativos a exportação. Confirmou ter introduzido, quatro dias antes do seu processamento (ficando disponíveis para a contabilidade), os dados por estar legitimado para o efeito e que ninguém pôs em causa a sua correção. Terminou dizendo que nunca intentou qualquer ação contra a assistente no Tribunal de Trabalho uma vez que se sentiu ressarcido com o valor pago, apesar de, ter referido que se fosse completamente rigoroso as horas introduzidas seriam colocadas como horas extraordinárias e não como banco de horas, o que causaria mais custo para a empresa.

Procedeu-se à inquirição na qualidade de testemunha de FF, tendo resumidamente começado por referir ser responsável pela equipa de desenvolvimento da empresa B..., um sistema de controlo de assiduidade. Referiu que não obstante as marcações “automáticas” os dados daí resultantes podem ser alterados manualmente por quem tenha autorização para tal. Tal mecanismo é previsto para suprir várias circunstâncias, designadamente a título de exemplo, o trabalhador estar efetivamente ao serviço, mas ter esquecido de validar a sua presença. Referiu que é o sistema B... que envia os dados ao sistema S..., esclarecendo que poderá haver necessidade de fazer correções de dados, relativo às marcações, quando estas não são feitas automaticamente. Sendo que, tais correções deveriam ser efetuadas no sistema S..., uma vez que é neste sistema que se processa assiduidade. Afirmou, porém, desconhecer o procedimento adotado pela assistente. Confrontado com o teor de fls.10 a 32 dos autos, referiu que não é possível concluir que a informação que aí consta não tenha sido extraída integralmente do sistema B... sem ter existido qualquer tipo de manipulação, sendo que, quanto a este aspeto, a informação extraída de tal sistema não tenha o aspeto colorido que aí consta. Terminou dizendo que relativamente à informação extraída do sistema B..., a mesma pode ser retirada através do envio de dados para um ficheiro Excel ou através de criação de um ficheiro PDF, ambos passíveis de manipulação.

Procedeu-se á inquirição de GG, que resumidamente começou por referir ser responsável de consultoria da empresa que comercializa o sistema S..., sistema este que tem como objetivo ajudar uma empresa a gerir questões logísticas, financeiras, entre outras. Referiu que vendeu este sistema à empresa queixosa. Esclareceu que apesar de ser impossível, não sabe se o sistema S... interagiu com outros sistemas. Referiu que é possível fazer prints do sistema S..., sendo certo que, quando confrontado com o teor de fls.10 a 32, referiu que tais prints não lhe parecem dizer respeito ao sistema S..., parecendo ser uma folha Excel, não obstante os dados aí constantes poderem ter sido extraídos do sistema S.... Confrontado com o teor de fls.5-7, concebe a possibilidade de terem sido extraídos do sistema S... já que se tratam de recibos de vencimento e que o tipo de impressão indicia tal facto.

Do depoimento da testemunha HH, resulta explicado o modo de funcionamento do sistema S..., com o qual trabalha, por ser funcionária na área dos recursos humanos da C... consultores, empresa que comercializa tal sistema operativo. Disse que de tal sistema é possível extrair prints do mesmo. Confrontada com o teor de fls.10 a 32, a ora depoente admitiu, como hipótese, uma vez que não exclui que tal informação tenha sido tratada em Excel, que poderão ser prints e informações retiradas diretamente do S..., uma vez que este permite que o cliente a partir de um modelo inicial o configure de acordo com as suas necessidades e gostos. Aquilo que observa a fls.10 a 32 mostra-se compatíveis com a conclusão de que estamos perante informação extraída diretamente do S..., em atenção ao seu teor. Confrontada com o recibo de fls.5 e 6, a mesma referiu que pelo tipo de estrutura, parece-lhe corresponder ao S..., o que pode afirmar com alguma segurança pelos códigos dos respetivos recibos. Questionada disse que é possível a alteração de horas ou vencimentos a inserir no S... por parte de um agente concreto, em função das permissões que o colaborador tenha para o efeito ou através da password de um colega que tenha tais permissões. Afiançou que o sistema em causa está pensado para receber a informação que lhe é dada e trata-la, não sendo um sistema pensado para detetar eventuais informações falsas aí colocadas, inexistindo forma de controlo, podendo, porém, dar de notícia de erro, quando o sistema de mostra integrado com outros, designadamente com os de registo de tempo.

A fls.117 e seguintes, foi junto documentação relativa às funcionalidades do sistema S

A fls.122 e seguintes, foi junta certidão permanente da sociedade assistente e a fls.140-141, veio a assistente dar conta da relação labora existente entre o arguido e a sociedade, designadamente o modo da sua integração na empresa, assim como a ausência, desde logo por desnecessidade, de contrato de trabalho escrito.

Vejamos, agora, da prova em instrução

A testemunha DD, funcionária da assistente desde abril de 2017, a qual substituiu o arguido AA, responsável dos recursos humanos. Disse que a assistente proporcionou horas de formação ao arguido, licenciatura (valores pagos), mas não viu os documentos foi a direção da empresa que lhe transmitiu. Relativamente a férias do arguido que saiu a 26 ou 27 de abril, quando saiu o arguido fez o gozo de férias, mas não sabe quanto tempo de férias é que gozou, não sabe se as gozou a totalidade. Não sabe se gozou as férias vencidas em 1 de janeiro e os proporcionais. Quanto a horas extras e trabalho suplementar a empresa tem várias modalidades, para o arguido o regime de horas extras e banco de horas não se aplicava por ser administrativo, só em situações excecionais era permitido o trabalho suplementar pelo administrador, ou seja, só com a autorização da administração expressa é que poderia ser aprovada horas extraordinárias. Todos os colaboradores têm que picar o ponto que era biométrico e os registos podem ser alterados manualmente. O arguido ao regista as 600 e tal horas no banco de horas acha estranho ter todas essas horas. Mais explicou que os valores de salários a pagar não são controlados pela administração, por isso só depois o BB, administrador, achou estranho o recibo do arguido. Quando foi assumir funções verificou que o arguido ainda tinhas horas a dar à empresa. O arguido não picava na hora do almoço só picava a entrada e saída.

CC, diretor de compras da assistente há 20 anos, e membro do conselho executivo desde 2016/17. Afirmou que o arguido saiu da empresa antes de férias. A empresa pagou ao arguido ou licenciatura ou pós-graduação, não sabe ao certo. Não sabe se o arguido tinha crédito de formação. Não se recorda de banco de horas para os administrativos. Por fim, afirmou que não é habitual os administrativos fazerem horas extras.

A testemunha EE, funcionária da assistente há 23 anos, adiantou que não sabe se o arguido fez trabalho suplementar, sendo que o banco de horas era só para os trabalhadores da produção. Explicou que se o arguido precisasse de prestar trabalho suplementar o BB é que tinha que dar a autorização. Questionada disse que não sabe se o arguido gozou férias no ano em que saiu. A assistente pagou ao arguido um curso de pós-graduação. Por fim, disse que por regra os administrativos não fazem horas extraordinárias.

Urge apreciar se dos elementos recolhidos para o processado nos permitem afirmar ou não, pela existência de indícios suficientes da verificação e autoria do crime em referência.

Da prova produzida resulta apurado que foi o próprio arguido, o responsável pela inserção dos elementos que vieram a figurar no seu recibo de vencimento respeitante a abril de 2017.

Ademais, era ao arguido que incumbia, com o acordo da sua entidade patronal, à elaboração dos recibos emitidos, o que aconteceu com o recibo em causa nos autos em que o arguido e encontrava em pleno exercício de funções e por isso, aparentemente legitimado para a sua feitura.

In casu o que mostra divergências é o último recibo de vencimento do arguido em que a assistente entende que nesse recibo foram insertos montantes a que o arguido alegadamente não teria direito.

A este respeito, temos duas versões em desacordo nos autos, a da assistente e a do arguido.

A verdade é que o arguido admite a elaboração do recibo de vencimento e sua autenticidade, alega insuficiências de registo e de ausência de correspondência entre o que se mostra documentalmente informado nos autos e o de facto ocorrido, alega diferenças de entendimento sobre o que é formação ou não, explicando ainda o adjetivado como impossível por parte da assistente, com o facto de tais bancos de horas dizerem respeito a um período temporal mais alargado do que o tido conta pela primeira.

Pese embora as posições antagónicas o certo é que nenhuma testemunha ouvida soube concretamente relatar se o arguido tinha ou não direito aos valores constantes do recibo. Na verdade, nenhuma das testemunhas, quer ouvidas em sede de inquérito quer em sede de instrução, conseguiram afirmar com certeza que a versão apresentada pela assistente corresponde a qualquer ilícito praticado pelo arguido, apenas relatavam factos em abstrato, nem se o arguido havia gozado férias, se tinha horas suplementares ou créditos de formação, apenas supunham que não, mas nada de concreto sabiam.

Ademais, temos que ter presente que relativamente aos documentos de fls. 10 e seguintes, as testemunhas admitiram a possibilidade dos mesmos não terem como fonte direta os sistemas informáticos em referência ou tendo, uma vez que os registos dependerão necessariamente da intervenção dos colaboradores e o seu registo inicial pode ser objeto de correção e alteração manual posterior, não repercutir (seja por erro do sistema, esquecimento, displicência ou outro motivo mais “ardiloso” do próprio ou de terceiro) a realidade efetivamente ocorrida e que poderá legitimar ou não, os montantes auferidos pelo arguido e pagos pela assistente.

Acresce que o assistente veio juntar, a fls. 224, as férias alegadamente gozadas pelo arguido referindo que este em 2017 gozou 17 dias de férias, mas confrontada essa informação com o documento de fls. 226 verifica-se que existem dias que a assistente diz que foram dias gozados de férias pelo arguido e depois verifica-se que apenas esteve ausente 1h00 ou 4horas.

Ademais, a própria assistente admite que dos registos de formação referentes aos últimos 4 anos não está a totalidade devida de formação ao arguido, justificando que só não o está porque era o arguido que nesses 4 anos procedia ao seu registo.

A verdade é que não ficou claro que o arguido tenha aproveitado as suas funções para incluir no seu último recibo de vencimento valores indevidos, poderia ter acontecido que este tinha créditos a ajustar com a assistente e fê-lo no seu último vencimento.

Acresce que o arguido ao colocar os valores no último recibo da forma como o fez certamente previu que iria levantar suspeitas e mesmo assim fê-lo, o que podemos questionar se o fez por convicto do seu direito.

Assim sendo, não resta senão concluir que da prova produzida inexiste dados suficientemente seguros e objetivos que acolham a tese da assistente em detrimento da tese do arguido.

Com efeito, as dúvidas que, eventualmente possam existir acerca da prática do ilícito criminal, terão que ser relevadas em favor do arguido.

Tal entendimento não se apresenta como uma opção, mas antes uma imposição do princípio in dubio pro reu que vigora no processo penal português, por força da sua consagração no art.32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa – “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação”.

Pelo exposto, ponderando todos os elementos recolhidos nos autos leva o tribunal a concluir de que em sede de julgamento existiriam mais probabilidades do arguido ser absolvido do que condenado, inexistindo, assim, indícios suficientes e bastantes que permitam imputar ao arguido a prática de um crime de burla.

DECISÃO:

Termos em que, por todo o exposto, decide-se manter o despacho de arquivamento dos autos.

Custas a cargo da assistente, fixando-se a taxa de justiça em 3 U.C. (artigos 515.º, nº 1, alínea a) e 517.º, a contrario, ambos do Código de Processo Penal e artigo 8º do Regulamento das Custas Processuais).

Registe e Notifique.

(…)”

Apreciando os fundamentos do recurso:

Discordando do despacho preferido pelo Ministério Público que se decidiu pelo arquivamento dos autos, a recorrente assistente requereu a abertura de instrução, visando que o Sr. Juiz de Instrução escrutinasse a decisão de arquivamento por entender existirem indícios, não apenas da prática do crime de burla qualificada, mas também da prática do crime de falsidade informática, p. e p. pelo disposto no artigo 3.º, n.ºs 1, 3 e 5 da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, requerendo, a final, que fosse proferido despacho de pronúncia com vista a que o recorrido fosse julgado pela prática de ambos os crimes.

Ora, de forma injustificada, alega a recorrente, a decisão recorrida não tomou qualquer posição sobre a questão da existência de indícios da prática do crime de falsidade informática, omitindo, assim, qualquer consideração decorrente da apreciação deste tipo de ilícito. Quando, prossegue o mesmo, a decisão instrutória deve ser inequívoca, isto é, em caso algum pode ficar a dúvida sobre qual a posição real do tribunal sobre determinado facto. Nessa medida pede que se declare nula a decisão recorrida que deverá ser reformulada pelo tribunal a quo através da prolação de nova decisão, expurgada já da apontada nulidade.

Por seu turno, vem a recorrente assistente dar conta que a decisão instrutória, omite outrossim a narração dos factos considerados suficientemente indiciados e dos que não foram tidos como indiciados com suficiência, o que em seu entender consubstancia nulidade, decorrente do disposto na alínea b) do n.º 3 do art. 283º, reportada ao nº 2 do art. 308.º, ambos do Código de Processo Penal.

Sem prescindir, pede que, e em face todos os elementos probatórios já constantes dos autos, quer aqueles que já constavam do inquérito, quer ainda da prova que foi, entretanto, produzida em sede de instrução, se declare que se verifica suficientemente indicada a prática pelo recorrido de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, 218.º, n.º 1 a 202º, alínea a), todos do Cód. Penal e ainda um crime de falsidade informática, p. e p. pelo disposto no artigo 3.º, n.ºs 1, 3 e 5 da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, ou ainda em derradeira análise crime de burla informática e nas comunicações, previsto e punido no artigo 221.º do Código Penal.

Vejamos então.

Dispõe o art. 286º, nº 1 do Código de Processo Penal que “A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”.

Assim, só o escopo de submissão ou não da causa a julgamento determina a existência de instrução. Da mesma forma, a instrução só é admissível relativamente a factos e pessoas cuja responsabilidade criminal já tenha sido apreciada pelo Ministério Público no final do inquérito, proferindo despacho de acusação ou de arquivamento, ou notificando o assistente do resultado do inquérito, em ordem a este último deduzir acusação particular.

Em suma, a instrução destina-se a obter o reconhecimento jurisdicional da legalidade ou ilegalidade processual da decisão do Ministério Público (ou do assistente) no final do inquérito, “para o que o juiz tem o poder-dever de a esclarecer, investigando-a autonomamente” - cfr. Germano Marques da Silva, in Direito Processual Penal Português, Vol. III, pág. 144). Desta forma, a instrução não tem por finalidade directa a fiscalização ou complemento da actividade de investigação e recolha de prova realizada no inquérito.

A instrução é, por conseguinte, uma fase processual de carácter facultativo, que, nos termos do art. 287º, nº 1 do Código de Processo Penal, pode ser requerida a) pelo arguido (relativamente a factos constantes de acusação pública ou particular) b) ou pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular (relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação).

Retomando o caso submetido à nossa apreciação.

Suscita primeiramente a recorrente a questão da nulidade da decisão instrutória por omissão de pronúncia sobre o crime de falsidade informática, p. e p. pelo art. 3º, nºs 1, 3 e 5, da Lei n.º 109/2009, de 15/09 (Lei do Cibercrime) que também imputara ao arguido, na queixa inicial e no RAI e que fora igualmente objeto de apreciação e decisão no despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público.

E, na verdade, lida a decisão recorrida, em lado algum se vislumbra referência ao imputado crime de falsidade informática, ao contrário do que sucede com o de burla qualificada, do qual se faz menção logo na sua parte introdutória e, posteriormente já na fase saneadora é objeto de detalhada análise.

Ainda assim, comungamos da posição manifestada pelo Ministério Público nesta Relação como relação a este concreto tema, pois também se nos afigura duvidoso e mesmo discutível que o referido crime, apesar da sua não menção expressa no respetivo texto, não tenha sido abrangido pela decisão recorrida. É que se atentarmos nesta, culmina com o seguinte dispositivo que se recorda: “decide-se manter o despacho de arquivamento dos autos.”, sendo certo que, insiste-se, em tal despacho foram expressamente apreciados ambos os crimes. Pelo que, considerando a admissibilidade da sua fundamentação por remissão, consagrada nos arts. 307º, n.º 1, e 308º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal, podemos concluir sem incerteza que o seu objeto abarcou ambos os crimes pelos quais foi apresentada queixa e formulado o RAI pela assistente e expressamente examinados no despacho de arquivamento do inquérito proferido pelo Ministério Público.

Daí que, pese embora a decisão recorrida omita qualquer referência ao mencionado crime, não pode tal circunstância consubstanciar uma omissão de pronúncia, face à abrangência da confirmação do despacho de arquivamento.

Tão pouco configura qualquer nulidade da decisão ou do procedimento, menos ainda insanável, nomeadamente as dos artigos 374º e 379º, nº 1, al. c) e 122º, nº 1, todos do Código de Processo Penal, como defende a recorrente, na medida em que, no que toca às nulidades resultantes da aplicação conjugada dos arts. 374º e 379º do CPP, tal como, aliás, quanto às decorrentes dos vícios do art. 410º, n.º 2, do CPP (posto que a apreciação na decisão instrutória não se restringe ao texto da decisão recorrida antes pressupõe à análise desta e o seu confronto com todo o acervo indiciário recolhido em sede de inquérito e instrução), a jurisprudência dominante tem entendido que essas nulidades são aplicáveis apenas às sentenças e acórdãos, tal como decorre expressamente do texto do normativo do art. 379º (a sentença é nula quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia conhecer), e já não aos meros despachos, por muito relevantes que sejam, como o é uma decisão instrutória. Entre outros vejam-se os Acórdãos do TRP, de 15.2.2012, proferido no processo n.º 918/10.2TAPVZ.P1, do TRE, de 3.7.2012, proferido no processo n.º 4016/08.0TDLSB.E1, do TRL, de 8.3.2006, proferido no processo n.º 96/2006-3, do mesmo TRL, de 12.5.2015, proferido no processo n.º 2135/12.8TAFUN.L1-5, todos disponíveis in www.dgsi.pt., numa súmula efetuada pelo Ministério Público vertida no parecer e o Ac. da RE de 29.11.2026, disponível na mesma plataforma, deste último se retirando o seguinte excerto:

“O disposto no art. 379º do C.P.P., relativo à nulidade da sentença, não é aplicável aos despachos, designadamente aos despachos de pronúncio ou não pronúncio, o mesmo acontecendo com o disposto no referido art.374º do C.P.P., relativo aos requisitos da sentença, entre os quais surge o dever de fundamentação (art. 374º, nº 2, do C.P.P.)”.

Nesta decorrência, não havendo norma que determine a nulidade como consequência da omissão ou deficiência da fundamentação das decisões jurisdicionais em geral, nem qualquer norma específica que comine com a nulidade a omissão ou deficiência de fundamentação da decisão instrutório de não pronúncia que conhece de mérito, essa omissão configuro apenas uma irregularidade, cuja reparação deve ser ordenada sempre que puder afetar o valor do acto praticado”, como se lê no Ac. da RG de 27.05.2019.

Ora tendo em conta a disciplina constate do art. 123º, nº 1 do CPP, tal irregularidade tinha que ser arguida nos três dias seguintes a contar da notificação da decisão em causa, pelo que sempre se revelaria extemporânea a arguição do convocado vicio, tendo o recurso sido interposto para além de tal prozo.

Não pode, pois, proceder esta concreta questão recursiva.

Depois, e em relação à questão da omissão de discriminação dos factos suficientemente indiciados e não indiciados, nos termos dos arts. 374º, nº 2, 379º, n.º 1, c), 283, n.º 3, al. b), 307º, 308º e 122º do CPP.

No que à arguida nulidade se refere, por insuficiente fundamentação da decisão recorrida, por dela não constarem especificadamente os factos julgados não indiciados, defende o Ministério Público, nesta Relação e em oposição à assumida pelo seu par na 1ª instância, que o recurso da assistente merece acolhimento neste conspecto, ou seja proceder e a decisão recorrida ser revogada, por se verificar, in casu, uma nulidade insanável ou, no mínimo, uma irregularidade de conhecimento oficioso que a afeta e a todos os atos processuais posteriores, mesmo admitindo que a questão seja controversa, sendo muito debatida na jurisprudência e doutrina, ainda não logrou alcançar uma resposta unânime.

Vejamos.

No caso em apreço, já vimos que o despacho de não pronúncia recorrido, apesar de conhecer de mérito, decidindo que o arguido não pode ser responsabilizado pelos factos que lhe são imputados, não enumera os factos que considera suficientemente indiciados e não suficientemente indiciados, limitando-se a tecer considerações sobre a prova produzida.

Mas será que tal omissão configura uma nulidade?

Adiantamos desde já que, de todo, não se descortina a arguida nulidade.

Na verdade, sendo a decisão instrutória um despacho, deve a mesma ser fundamentada, por força do disposto no art. 97º, nº 5 do Código de Processo Penal, que estatui que “os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”.

E muito embora não se olvide que, quer o despacho de pronúncia quer o despacho de não pronúncia, devam ser obrigatoriamente fundamentados, de facto e de direito, pelo Juiz de Instrução, em relação à concreta questão de saber se tais despachos têm que enunciar os factos considerados suficientemente indiciados e aqueles em relação aos quais não se recolheu prova indiciária bastante, haverá necessariamente que conjugar aquela disposição normativa (art. 97º) com o art. 308º, cujo nº 2 manda correspondentemente aplicar ao despacho referido no número anterior (que estabelece o critério orientador para o juiz proferir despacho de pronúncia ou de não pronúncia) o disposto nos números 2, 3 e 4 do artigo 283º todos do Código de Processo Penal.

Assim, em relação ao despacho de pronúncia, e dado que o aludido art. 283º se refere à acusação pelo Ministério Público, é inquestionável que o despacho de pronúncia tem que conter a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.

Já quanto ao despacho de não pronúncia, e quanto a este o dever de fundamentação existe, mas decorre do citado nº 5 do art. 97º que, como se disse, não alude/exige concretamente a enunciação de factos.

Daqui se retira que inexiste, nesta concreta situação, uma exigência da enunciação dos factos que são considerados suficientemente indiciados ou não suficientemente indiciados, mesmo considerando que o Tribunal da Relação tem que conhecer quais os factos, dentro do objeto da instrução, considerados indiciados e não indiciados pelo tribunal a quo, para poder decidir se os primeiros são ou não suficientes para a sujeição do arguido a julgamento pelo crime imputado na acusação, de molde a poder confirmar ou não o despacho de não pronúncia.

Desta feita, mesmo sem desconhecer a jurisprudência que defende que o despacho de não pronúncia tem de especificar os factos em relação aos quais existe prova indiciária suficiente e aqueles em relação aos quais não existem indícios suficientes, afigura-se-nos ser de aceitar que o despacho de não pronúncia, tendo que ser fundamentado, não está sujeito às elevadas exigências de fundamentação das sentenças decorrentes do nº 2 do art. 374º do Código de Processo Penal, podendo dizer-se que o despacho de não pronúncia se mostra fundamentado se deixar claro ao declaratário comum, mesmo sem uma “enumeração” formal, se, ao discutir os factos indiciados, quais os factos que se consideram como estando e como não estando indiciados suficientemente nos autos e os motivos ou razões de facto e de direito que levam o Juiz de Instrução a não submeter o arguido a julgamento – vide neste sentido Ac. deste TRP de 17.10.2012, processo nº 833/03.6TAVFR.P2 e Ac. do TRC de 03.07.2013, processo nº 1450/11.2TACBR.C1, escrevendo-se neste último que “o despacho de não pronúncia haverá que simplesmente se conformar pelo dever enunciado pelo nº 5 do art. 97º do mesmo compêndio legal, e, dessarte, apenas deixar revelar, pelo respetivo teor, de modo objetivo e comummente percetível, a respeitante linha de raciocínio lógico-argumentativo e a própria razoabilidade jurídica”, todos acessíveis em www.dgsi.pt.

Em suma, no despacho de não pronúncia o juiz começa por apreciar as nulidades, questões prévias e incidentais, e não as havendo, passará à discussão dos indícios, justificando a decisão de não pronúncia, importando que nesta discussão esteja percetível ao declaratário comum que factos estão e não estão suficientemente indiciados de modo a não se justificar a submissão do arguido a julgamento.

Sobre a apontada questão, cita-se aresto elucidativo no qual se lê “Visando a fundamentação evidenciar as razões da bondade da decisão e dar satisfação á exigência da sua total transparência, facultando aos seus destinatário imediatos e á comunidade a compreensão dos juízos de valor e de apreciação levados a cabo pelo julgador, e viabilizando o controlo da decisória pelo tribunal de recurso designadamente, no que respeita á validade da prova, á sua valoração, e á impugnação da matéria de facto, não pode esquecer-se que não existem fórmulas sacramentais para a sua explicitação. Ela variará, necessariamente, em função, designadamente, do maior ou menor poder de síntese do julgador e da melhor ou menos boa capacidade de expressão do mesmo, bastando-se a lei processual com uma possibilidade efetiva de compreensão do raciocínio exposto” – cfr. Ac. TRC de 3.06.2015 referenciado nas anotações ao art. 97. do C.P.P. constantes do site da PGD Lisboa.

Ora, nessa conformidade, regressando ao caso que nos ocupa, desde logo se constata que o sobredito despacho de não pronuncia, apesar de não fazer a indicação concreta dos factos provados e não provados, faz, ainda assim, menção aos factos imputados ao arguido AA, na queixa e RAI apresentados pela assistente A... S.A., elencando os factos que “resultam dos elementos probatórios recolhidos” de acordo com a queixa apresentada.

E já depois de uma análise detalhada aos meios de prova produzidos quer na fase de inquérito, quer na fase de instrução, elenca os factos que no entender da Sra. Juiz de instrução, resultaram apurados dessa prova:

- foi o próprio arguido, o responsável pela inserção dos elementos que vieram a figurar no seu recibo de vencimento respeitante a abril de 2017.

- era ao arguido que incumbia, com o acordo da sua entidade patronal, à elaboração dos recibos emitidos, o que aconteceu com o recibo em causa nos autos em que o arguido e encontrava em pleno exercício de funções e por isso, aparentemente legitimado para a sua feitura.

Acrescentando que da prova produzida não resultou apurado:

- se o arguido tinha ou não direito aos valores constantes do recibo

- se o arguido havia gozado férias, ou incerteza quanto aos dias (a assistente refere que em 2017 este gozou 17 dias de férias mas do documento de fls. 226 verifica-se que existem dias que a assistente diz que foram dias gozados de férias pelo arguido e depois verifica-se que apenas esteve ausente 1h00 ou 4horas)

- se tinha direito a horas suplementares ou créditos de formação

- os documentos de fls.10 e seguintes podem não ter como fonte direta os sistemas informáticos em referência

De tudo concluindo que:

“não ficou claro que o arguido tenha aproveitado as suas funções para incluir no seu último recibo de vencimento valores indevidos, poderia ter acontecido que este tinha créditos a ajustar com a assistente e fê-lo no seu último vencimento”

Donde se pode concluir com segurança que o descrito circunstancialismo fáctico, ainda que sem grande rigor na sua enunciação, que não se mostra suficientemente indiciado, e para nós é quanto basta, pelo que não colhe o entendimento da recorrente.

Veja-se que, em realidade, a factualidade em discussão se resume tão somente a: “que o arguido tenha aproveitado as suas funções para incluir no seu último recibo de vencimento valores indevidos, poderia ter acontecido que este tinha créditos a ajustar com a assistente e fê-lo no seu último vencimento” e de acordo com a decisão instrutória a apresentada tese não ficou clara, pois tal como ali se afirma, inexistem dados suficientemente seguros e objetivos que acolham a tese da assistente.

Acresce que, a decisão recorrida, está devidamente fundamentada, descrevendo-se detalhada e aprofundadamente a convicção e o raciocínio seguido, as provas atendidas, as que merecem ou não credibilidade, e a consequente não subsunção ao tipo legal de crime de burla.

Nesse sentido, no que aos elementos de prova tange, e para além da referência aos depoimentos testemunhais colhidos, elementos documentais juntos aos autos, e bem assim as declarações prestadas pelo denunciado/arguido, a decisão em causa, ao longo da fundamentação alude aos pertinentes elementos probatórios, concluindo a final que face a duas versões contraditórias apresentadas não se pode dar como indiciado, os factos vertidos denunciados pela assistente, sem corroboração cabal, pois como dali se extrai, “da prova produzida inexiste dados suficientemente seguros e objetivos que acolham a tese da assistente em detrimento da tese do arguido”.

É que não nos podemos esquecer, reafirma-se, que o despacho em escrutínio, mesmo tratando-se de decisão final, não está sujeito ao mesmo nível de exigência de fundamentação, nomeadamente no que concerne à enunciação das provas que serviram para fundar a decisão. Mas ainda assim, o Sr. Juiz de Instrução fez uma cuidadosa indicação de tais elementos probatórios, os quais, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido. Donde, na decisão em apreço o tribunal explicita e examina de forma suficientemente detalhada, analisando criticamente, naquilo que aqui se impunha, as provas de que se socorreu.

Em suma, o despacho de não pronúncia alicerçou-se na prova produzida e constante dos autos, que dela fez uma satisfatória análise critica e detalhadamente fundamentada, que não nos merece, por isso, censura.

Deste modo, concluímos que não se verifica a apontada (em recurso) nulidade da decisão recorrida, que ainda assim, atento o princípio da legalidade das nulidades, plasmado no nº 1 do art. 118º, segundo o qual a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do ato quando esta for expressamente cominada na lei, sendo o ato irregular nos casos em que a lei não determinar expressamente a nulidade, nunca se verificaria.

Com efeito, no caso vertente a suscitada “nulidade”, não faz parte do elenco das nulidades previstas quer no art. 119º, quer 120º, todos do Código de Processo Penal, ou ainda de qualquer outra norma que determine a nulidade como consequência da omissão ou deficiência da fundamentação das decisões jurisdicionais em geral, como se deixou dito, nem tão pouco, qualquer norma específica que comine com a nulidade a omissão ou deficiência de fundamentação da decisão instrutória de não pronúncia.

Assim sendo, e atento o expendido não se vislumbra qualquer nulidade/irregularidade, por falta/insuficiente fundamentação, arguida pela recorrente.

Por conseguinte, não padece a decisão instrutória de não pronúncia do arguido AA neste particular de qualquer irregularidade e ou nulidade nos termos apontados pela recorrente.

Improcede, por conseguinte, a concreta pretensão recursiva.

Por fim, quanto a saber se se verifica suficientemente indicada a prática pelo recorrido de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º, 218º, n.º 1 e 202º, alínea a), todos do Cód. Penal e ainda de um crime de falsidade informática, p. e p. pelo disposto no art. 3º, nºs 1, 3 e 5 da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, ou ainda em derradeira análise crime de burla informática e nas comunicações, previsto e punido no artigo 221.º do Código Penal.

Neste âmbito, cumpre reiterar, perante tudo quanto ficou já explanado em sede de decisão de arquivamento e de decisão instrutória que as conclusões a que a Sra. Juiz de Instrução chegou são as que estão conformes com a prova recolhida no inquérito e, posteriormente, na instrução, pelo que, não existindo indícios suficientes da prática pelo arguido do crime de burla e/ou de falsidade informática, a decisão proferida teria necessariamente que ser no sentido da não pronúncia, como foi o caso.

Daí que, neste âmbito, remetemos para os fundamentos da decisão impugnada ao abrigo do disposto no art. 425º, nº 5 do Código de Processo Penal, na medida em que, o acórdão da Relação que, em recurso, confirme a decisão de não pronúncia, por insuficiente indiciação dos factos acusados, constitui decisão absolutória, ainda que formal, visto que determina a absolvição da instância, não admitindo, consequentemente, recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. É, pois, absolutório para os efeitos previstos no aludido art. 400º, nº 1, al. d) e, consequentemente, no art. 425º do CPP.

Em suma, analisada a decisão instrutória, afigura-se-nos que a mesma não merece censura, quer quanto à decisão quer quanto aos respetivos fundamentos, de facto e de direito, apenas se acrescentando que quer quanto ao crime de falsidade informática, quer mesmo o de burla informática, o raciocínio é idêntico.

Com efeito, o art. 3º da Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15/9), sob a epígrafe de falsidade informática, estabelece que: “1 - Quem, com intenção de provocar engano nas relações jurídicas, introduzir, modificar, apagar ou suprimir dados informáticos ou por qualquer outra forma interferir num tratamento informático de dados, produzindo dados ou documentos não genuínos, com a intenção de que estes sejam considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se o fossem, é punido com pena de prisão até 5 anos ou multa de 120 a 600 dias.

2- Quando as acções descritas no número anterior incidirem sobre os dados registados ou incorporados em cartão bancário de pagamento ou em qualquer outro dispositivo que permita o acesso a sistema ou meio de pagamento, a sistema de comunicações ou a serviço de acesso condicionado, a pena é de 1 a 5 anos de prisão.

3- Quem, actuando com intenção de causar prejuízo a outrem ou de obter um benefício ilegítimo, para si ou para terceiro, usar documento produzido a partir de dados informáticos que foram objecto dos actos referidos no n.º 1 ou cartão ou outro dispositivo no qual se encontrem registados ou incorporados os dados objecto dos actos referidos no número anterior, é punido com as penas previstas num e noutro número, respectivamente.

4- Quem importar, distribuir, vender ou detiver para fins comerciais qualquer dispositivo que permita o acesso a sistema ou meio de pagamento, a sistema de comunicações ou a serviço de acesso condicionado, sobre o qual tenha sido praticada qualquer das acções prevista no n.º 2, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos.

5- Se os factos referidos nos números anteriores forem praticados por funcionário no exercício das suas funções, a pena é de prisão de 2 a 5 anos.”

Daqui se retira que o tipo objetivo do tipo legal de crime enunciado é integrado, no plano objetivo, pela introdução, modificação, apagamento ou supressão de dados informáticos ou por qualquer outra forma de interferência num tratamento informático de dados, de que resulte a produção de dados ou documentos não genuínos, consumando-se o crime apenas com a produção deste resultado.

Já do ponto de vista subjetivo, o tipo legal supõe o dolo, sob qualquer das formas previstas no artigo 14º do Código Penal, exigindo, enquanto elemento subjetivo especial do tipo, a intenção de provocar engano nas relações jurídicas, bem como, relativamente à produção de dados ou documentos não genuínos, a particular intenção do agente de que tais dados ou documentos sejam considerados ou utilizados para finalidades juridicamente relevantes como se fossem genuínos.

Ora, como é facilmente observável, os factos indiciários apurados nos autos são claramente insuficientes para o preenchimento do tipo em questão.

Por seu turno, o crime de burla informática e nas comunicações que se encontra previsto no art. 221º do Código Penal nos seguintes termos: “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, causar a outra pessoa prejuízo patrimonial, mediante interferência no resultado de tratamento de dados, estruturação incorreta de programa informático, utilização incorreta ou incompleta de dados, utilização de dados sem autorização ou intervenção por qualquer outro modo não autorizado no processamento, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com peno de multo.”

Estamos assim perante ilícitos penais que tutelam bens jurídicos de natureza diversa: no da burla informática, visando-se, essencialmente, proteger o património e, no de falsidade informática, a proteção não do património, mas, sim, da integridade dos sistemas de informação, através do qual se pretende impedir os actos praticados contra a confidencialidade, integridade e disponibilidade de sistemas informáticos, de redes e dados informáticos, bem como a utilização fraudulenta desses sistemas de redes e dados.

Todavia, e também quanto a este último tipo legal de crime, claramente resulta não indiciada a sua prática, tendo em conta os factos indiciários apurados e que se deixaram enunciados. Aliás, considerando-se não estar indiciada a prática do crime de burla, não se vislumbra como se poderia chegar a conclusão diversa quanto ao crime de burla informática, já que em última análise não se apurou um enriquecimento ilegítimo.

Improcede, por conseguinte, também nesta parte o recurso.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desta Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pela assistente A... S.A., e consequentemente confirmar a decisão recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UCs.

Notifique.

(Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º, nº 2, do CPP – e assinado digitalmente).

Porto, 15 de fevereiro de 2023

Cláudia Rodrigues

João Pedro Pereira Cardoso [Declaração de voto: Como defendido no acórdão do TRP de 6.04.2022, processo 429/20.8PHVNG-B.P1, por mim relatado, nos termos do art. 283º n.º 3, ex-vi art. 308º n.º 2, ambos do CPP, constitui uma nulidade relativa (e não irregularidade) a falta de narração no despacho de não pronúncia dos factos não indiciados. Contudo, essa nulidade ficou sanada por não ter sido arguida atempadamente perante o tribunal recorrido]

Raul Cordeiro