02743/99 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Os despachos do director-geral do orçamento respeitantes à matéria referida no ponto 17 do Mapa II anexo ao D.L. nº 323/89, de 26/9, são proferidos no exercício de uma competência própria mas não exclusiva.

II- Tais despachos são contenciosamente irrecorríveis por carecerem de definitividade vertical, visto deles caber a interposição de recurso hierárquico necessário para o membro do Governo competente.

III- O Direito ao recurso contencioso consagrado constitucionalmente não impõe uma imediata abertura da via contenciosa, sendo admissível que se imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias administrativas, salvo naqueles casos em que o percurso imposto por lei para se alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eriçado de escolhos que, na prática, suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ao recurso contencioso.

IV- O art. 268º, nº 4, da CRP, na redacção resultante de revisão constitucional de 1989, não inconstitucionalizou a exigência de recurso hierárquico necessário, dado que o acto a este sujeito é recorrível mediatamente, incorporado no acto que decide o recurso hierárquico, e é apenas potencialmente lesivo do direito ou interesse do recorrente.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO:

1. RELATÓRIO

Joaquim ..., residente na Rua ..., nº ..., 1º ..., em Portela, Loures, inconformado com a sentença proferida no TAC de Lisboa que, nos autos de recurso contencioso de anulação interposto do despacho do Director-Geral do Orçamento de 10/2/98, rejeitou tal recurso por o acto impugnado carecer de definitividade vertical, interpôs o presente recurso jurisdicional, formulando as seguintes conclusões:

“A- Os actos dos directores-gerais praticados ao abrigo do disposto no mapa II, anexo ao D.L. nº 323/89, de 26/9, são actos praticados no uso de uma competência própria e exclusiva, pelo que são actos definitivos e executórios, recorríveis contenciosamente.

B- O art. 25º, nº 1, da LPTA, ao dispor que só cabe recurso contencioso dos actos definitivos e executórios é materialmente inconstitucional por violar o disposto no nº 4 do art. 268º da CRP.

C- O art. 268º, nº 4, da CRP, ao admitir o recurso contencioso de quaisquer actos administrativos lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos, indepentemente da sua forma, afasta o princípio geral do direito administrativo, segundo o qual só é admissível recurso contencioso dos actos definitivos e executórios, pelo que,

D- É materialmente inconstitucional por violar o disposto no nº 4 do art. 268º da CRP, a interpretação que o Tribunal a quo faz do art. 25º, nº 1, da LPTA, no sentindo de que só são contenciosamente recorríveis os actos administrativos quando a lei determinar que o recurso hierárquico não suspende a eficácia do acto ou o autor deste considerar que a sua não execução causa grave prejuízo para o interesse público.

E- Há uma lesão directa, efectiva e actual do direito do recorrente, pelo que face ao disposto no art. 268º, nº 4, da CRP, na sua actual redacção, cabe recurso contencioso do acto do despacho do director-geral que indeferiu o recurso hierárquico interposto pelo recorrente e não recurso hierárquico necessário, como pretende a sentença recorrida.

F- Não é ilegal, face ao disposto no art. 268º, nº 4, da CRP, o recurso contencioso interposto pelo recorrente”.

A entidade recorrida contra-alegou, enunciando as seguintes conclusões:

“I- O acto do Director-Geral do Orçamento é um acto praticado no âmbito da sua competência própria, de harmonia com o disposto no D.L. 323/89, de 26/9.

II- Tal acto insere-se numa cadeia hierárquica de competência e, como tal, carece de prévio recurso hierárquico necessário.

III- Não há incompatibilidade com o disposto no nº 4 do art. 268º da CRP, devendo ainda ser respeitados os arts.185º e 202º do mesmo texto legal.

IV- Deste modo o acto recorrido era contenciosamente irrecorrível nos termos do art. 25º da LPTA”.

O M.P. junto do TCA emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

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2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Matéria de facto.

Com relevo para a decisão, resulta dos autos o seguinte:

a) Em 20/1/98, através da requerimento dirigido ao Director-Geral do Orçamento, o recorrente apresentou recurso hierárquico do acto da Directora da 3ª Delegação da Direcção Geral do Orçamento que lhe negou o abono de 30 pontos indiciários pelo exercício de funções de Chefia previsto no art. 10º do D.L. nº 187/90, de 7/6, com as alterações que lhe foram introduzidas pelos D.Ls. nºs. 408/93, de 14/12 e 42/97, de 7/2, pedindo a anulação desta decisão

b) A esse recurso hierárquico foi negado provimento por despacho do Director-Geral do Orçamento datado de 10/2/98.

2.2. Matéria de Direito

A sentença recorrida rejeitou o recurso contencioso interposto do aludido despacho de 10/2/98, por entender que este carecia de definitividade vertical, em virtude de ter sido praticado pelo Director-Geral do Orçamento ao abrigo de uma competência própria mas não exclusiva, pelo que dele cabia recurso hierárquico necessário a interpor para o Ministro das Finanças.

Contra este entendimento, o recorrente alega que o acto impugnado foi praticado ao abrigo da competência própria e exclusiva prevista no mapa II anexo ao D.L. nº 323/89, de 26/9, e que o art. 25º, nº 1 da LPTA, aplicado pelo Tribunal “a quo”, é materialmente inconstitucional por violar o disposto no nº 4 do art. 268º da CPR

Quanto à questão de saber se o acto objecto do recurso contencioso foi praticado ao abrigo de uma competência própria e exclusiva, seguiremos integralmente o Acórdão deste Tribunal de 4/5/2000, proferido no Rec. nº 2449/99, de que foi Relator o mesmo dos presentes autos e que tem aqui perfeita aplicação.

Escreveu-se nesse acórdão que, “segundo o Prof. Freitas do Amaral (in “Curso de Direito Administrativo”, I,1989, pags. 614 e 615), nos casos de competência própria em que o poder de praticar um certo acto administrativo é atribuído directamente por lei ao órgão subalterno há que distinguir três sub-hipóteses: competência separada, quando o subalterno, é por lei competente para praticar actos administrativos, que podem ser executórios mas não definitivos, pois deles cabe recurso hierárquico necessário (é a regra geral, no nosso direito, quanto aos actos praticados por subalternos); competência reservada, quando o subalterno é por lei competente para praticar actos definitivos e executórios, mas deles, além do recurso contencioso normal, cabe recurso hierárquico facultativo; e competência exclusiva, quando o subalterno é por lei competente para praticar actos definitivos e executórios, dos quais não cabe qualquer recurso hierárquico, mas, porque não é órgão independente, o subalterno pode vir a receber do seu superior hierárquico uma ordem de revogação do acto praticado.

O Código do Procedimento Administrativo, ao admitir o recurso hierárquico de todos os actos administrativos, desde que a lei não exclua essa possibilidade e mesmo que se trate de actos praticados no uso de competência exclusiva (cfr. arts. 166º e 174º, nº 1)- embora, neste caso, o superior hierárquico só possa revogar ou confirmar o acto impugnado e não modificá-lo ou substituí-lo -, não acolheu a distinção feita pelo Prof. Freitas do Amaral entre competência reservada e competência exclusiva, abrangendo ambos os conceitos no de competência exclusiva, por contraposição à denominada competência separada.

Perante o que ficou referido, pode-se concluir que, actuando o subalterno no uso de competência própria, só se esta for exclusiva (na acepção acolhida pelo Código do Procedimento Administrativo) é que dos seus actos cabe recurso contencioso, porque, nesse âmbito, ele funciona como se fosse o órgão mais elevado da hierarquia; esses actos são verticalmente definitivos porque fornecem a última palavra em sede de Administração activa, não estando, por isso, sujeitos a recurso hierárquico necessário.

As situações em que o órgão inferior age no exercício de competência exclusiva são, por vezes, difíceis de individualizar, tendo-se entendido que tal só ocorre quando exista uma disposição legal concreta a qualificar o acto praticado como definitivo e executório ou a estabelecer que desse acto cabe recurso contencioso (cfr. M. Esteves de Oliveira in “Direito Administrativo”, I, 1980, pag. 419)

Após alguma divergência inicial, no STA firmou-se uma jurisprudência no sentido de que eram próprias mas não exclusivas as competências dos directores-gerais elencadas no mapa II anexo ao D.L. nº 323/89, de 26/9, pelo que dos actos praticados no seu exercício cabia a interposição de recurso hierárquico necessário para o membro do Governo Competente como condição de abertura da via contenciosa (cfr., entre muitos, os Acs. da Secção de 16/2/94 in A.D. 400º - 383, de 17/11/94 in AD 401º-512, de 1/3/95 in A.D. 403º -787 e de 3/2/99 in Ant. de Acs. do STA e TCA, Ano II, nº 2, pag. 94 e os do Pleno de 15/1/97 in BMJ 463º-347, de 9/7/97 in A.D. 431º-1330, de 1/10/97- Proc. nº 33211, de 12/3/98 - Procs. nºs. 37.782 e 39.387 e de 9/12/98 - Proc. nº 37.185)

De acordo com o citado Ac. de 17/11/94, esta posição jurisprudencial fundamenta-se nos argumentos seguintes:

- as preocupações da modernização da Administração e da função pública e da eficiência da gestão dos serviços sob a responsabilidade dos directores-gerais, explicitadas naquele preâmbulo, não implicam necessariamente a atribuição a estes de um tão vasto leque de competências exclusivas, sendo perfeitamente compatíveis com a atribuição de competências próprias mas não exclusivas;

- o D.L. nº 323/89 foi editado pelo Governo no uso de autorização legislativa concedida pela al. d) do art. 15º da Lei nº 114/88, de 30/12 (que aprovou o Orçamento de Estado para 1989), onde se referia expressamente que se visava sistematizar, clarificar e reforçar as competências próprias dos diversos cargos dirigentes, outorgando-lhe, pois, um acervo comum de competências próprias, não dependentes das delegações de poderes dos membros do Governo;

- a atribuição de competências exclusivas em todas as matérias abrangidas pelo Mapa II anexo ao D.L. 323/89, representaria, pela vastidão das mesmas, uma completa revolução do nosso sistema administrativo que o legislador, se o tivesse pretendido, não deixaria de assinalar com o devido relevo;

- tal “revolução”, implicando que, no grosso da actividade administrativa, o vértice deixasse de ser o Governo e os seus membros para passarem a ser os directores-gerais, dos quais caberia, em regra, a última palavra em nome da Administração, seria dificilmente compatível com a configuração constitucional do Governo como “órgão superior da administração pública” (cfr. art. 185º), ao qual competia “dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado” e “praticar todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionários e agentes do Estado e de outras pessoas colectivas públicas” (art. 202º, als. d) e e), da CRP);

- Porque a regra, no nosso sistema, é a de que a competência própria do subalterno é uma competência separada e não uma competência exclusiva, que é excepcional, só perante uma disposição legal concreta e inequívoca - que, no caso, não existe - se poderia concluir pela exclusidade das competências atribuídas aos directores-gerais pelo D.L. 323/89.

É esta jurisprudência que aqui se perfilha”.

Assim, porque o despacho em questão foi praticado pelo director-geral do Orçamento no exercício da competência que lhe era conferida pelo art. 11º, nº 2, do D.L. nº 323/89, em conjugação com o ponto 17 do Mapa II anexo a este diploma legal, foi ele proferido no exercício de uma competência própria mas não exclusiva.

Improcede, pois, a conclusão A) da alegação do recorrente.

Nas conclusões B) a F) da mesma alegação, o recorrente invoca a inconstitucionalidade do art. 25º, nº 1, da LPTA, e da interpretação que dele foi feita pela sentença recorrida, dado que o art. 268º, nº 4, da CRP, afastou o princípio de que só era admissível recurso contencioso dos actos definitivos e executórios, sendo hoje recorríveis quaisquer actos administrativos lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos do recorrente.

Vejamos se assim se deve entender.

Após a Revisão Constitucional de 1989, o art. 268º, nº 4, da CRP, passou a estabelecer que “é garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos”

Segundo os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira (in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª ed., 1993, pag. 939), “visto que a definitividade (ou definitividades - verticais e horizontais) do acto impugnado já não constitui um pressuposto processual para a proposição do recurso jurisdicional, então o recurso hierárquico administrativo tem de ser meramente facultativo, sendo constitucionalmente duvidoso que a lei possa estabelecer recursos hierárquicos obrigatórios”.

Posição diferente sustenta o Prof. Rogério Soares (cfr. “O Acto Administrativo” in Scientia Jurídica, Ano 39º, pag. 33), para quem a norma do nº 4 do art. 268º da CRP não obsta a que o legislador ordinário estabeleça um regime do recurso hierárquico necessário já que “o princípio da accionabilidade não impõe a abertura de um recurso contencioso imediato; apenas determina que não pode recusar-se a garantia contenciosa quando há um acto administrativo. Não nos diz que voltas é que esse recurso contencioso pode ser obrigado a dar para defesa de outros valores, caso não se ponha em perigo a garantia da accionabilidade. Sendo assim, não há nada que impeça que por boas razões (e parece-me que são boas razões) o interessado tenha, antes de executar a defesa jurisdicional, de vir a esgotar as vias administrativas. Não é seguramente o art. 268º, nº 4 que o impede”.

Da mesma opinião é o Prof. J. C. Vieira de Andrade (in “A Justiça Administrativa”, 1998, pags. 181 e 182) que entende que a exigência legal deste pressuposto a impugnação administrativa necessária não contraria o nº 4 do art. 268º da Constituição, tratando-se de um condicionamento legítimo de direito de recurso contencioso contra actos lesivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos (não estamos sequer perante uma restrição, dado que o acto é recorrível mediatamente, incorporado no acto, expresso ou silente, que decide o recurso)”

A Jurisprudência do S.T.A. também tem entendido que o direito ao recurso contencioso consagrado constitucionalmente não impõe uma imediata abertura da via contenciosa, sendo admissível que se imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias administrativas, salvo naqueles casos em que o percurso imposto pela lei para se alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eriçado de escolhos que, na prática, suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ao recurso contencioso (cfr, entre muitos, os Acs. de 29/10/92 - Rec. nº 30.043, de 28/9/93 - Rec. nº 31919, de 9/12/93 - Rec.nº 32046, de 16/2/94 in A.D. 400º-383, de 14/7/94 Rec. nº 34.595, de 27/9/94 - Rec. nº 34.290, de 17/11/94 - Rec. 34.709, de 4/5/95 - Rec. nº 35.259 de 11/7/95- Rec. nº 36.917, de 3/2/99 in Ant. de Acs. do STA e TCA, Ano II, nº 2, pags. 94 e segs. e de 17/12/99 in Ant. de Acs. do STA e TCA, Ano III, nº 1, pag. 8 e segs.).

É que, como se escreveu nos citados Acs. do STA de 3/2/99 e de 17/12/99, o direito ao recurso contencioso admite condicionamentos ou regulamentações desde que sejam respeitadas as exigências da proporcionalidade e de adequação, “não se mostrando inadequado ou desproporcionado o condicionamento que, no caso do recorrente, resulta para o exercício do direito de recurso contencioso da necessidade de previamente interpor recurso hierárquico. Na verdade, atento o efeito suspensivo que em regra cabe a este recurso (art. 170º, nº 1, do CPA) e o curto prazo em deve ser decidido (em regra, 30 dias, e, no máximo, 90 dias - art. 175º, nºs. 1 e 2, do mesmo Código), não se vê que da sua imposição derivem graves inconvenientes para o interessado. E, em contrapartida, advêm-lhe vantagens, atenta a maior amplitude dos poderes de cognição do superior hierárquico (o recurso hierárquico necessário segue o tipo de recurso de reexame e o superior pode controlar não só a legalidade como a conveniência do acto do subalterno - arts. 167º, nº 2, e 174º do citado Código) em comparação com os poderes de cognição do Tribunal Administrativo (limitado ao controle da legalidade e aos vícios alegados pelo recorrente) e a maior morosidade e onerosidade dos processos judiciais. Trata-se, assim, de uma solução que se mostra constitucionalmente fundada, adequada e proporcionada”.

O Tribunal Constitucional também tem decidido uniformemente no sentido da não inconstitucionalidade da figura do recurso hierárquico necessário e do art. 25º, nº 1, da LPTA, na interpretação que foi acolhida pela sentença recorrida (cfr. Acs. nºs. 603/95 in D.R. , II série, nº 63, de 14/3/96, pag. 3484, 499/96 in D. R., II série, nº 152, de 3/7/96, pag. 8902 e 1143/96 in DR, II série, nº 35, de 11/2/97, pag. 1791), visto que, perante um acto verticalmente não definitivo, o administrado ainda pode obter uma tutela eficaz do seu direito ao nível da Administração.

Assim, na esteira da referida jurisprudência do STA e do Tribunal Constitucional atrás referida, entendemos que o nº 4 do art. 268º da CRP não inconstitucionalizou o art. 25º, nº 1, da LPTA, na interpretação perfilhada pela sentença recorrida, dado que aquele preceito não obsta a que se mantenha o regime de impugnabilidade contenciosa limitada aos actos definitivos e executórios, desde que se admita a possibilidade de recurso dos actos que, embora não revestindo tal natureza, causem uma lesão directa a direitos ou interesses legalmente protegidos. Lesão esta que não ocorre nos actos verticalmente não definitivos, os quais, por não representarem ainda a última palavra da Administração, são apenas potencialmente lesivos do direito ou interesse do particular.

Portanto, improcedem também as referidas conclusões da alegação do recorrente.

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3. DECISÃO

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 30.000$00 e 15.000$00.

Entrelinhei: o direito ao recurso contencioso

Lisboa, 19 de Outubro de 2000

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Carlos Manuel Maia Rodrigues