00424/04.4BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O Despacho 867/03/MEF, ao estabelecer as condições e parâmetros que devem integrar o conteúdo da inexistência de prejuízo para o serviço a que se refere o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril (que nos termos do n.º 1 do art. 3.º deferiu ao departamento da Administração respectivo, com a concordância do Ministro competente, a competência para emitir informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço por parte do candidato à aposentação), e visando toda a Administração Pública, integra um conjunto de normas jurídicas de carácter geral e execução permanente, emitidas no desempenho do poder administrativo, revestindo natureza regulamentar.

II. Só que, como regulamento, não só o mesmo se não pautou no respeito pelos princípios da primaridade ou precedência, da preferência ou preeminência da lei (cfr. art. 112.º, nºs 6 e 8, da CRP), segundo os quais, respectivamente, devem ser indicadas expressamente a lei que visava regulamentar ou que defina a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão, e apenas podem conter normas secundum legem, como também deveria ter sido publicado como o determina o art. 119.º, alínea h) da CRP.

III. Formulada pretensão junto da Administração ao abrigo de determinado quadro legal é de entender que o regime aplicável será o existente na data em que o pedido é apresentado, devendo ser à sua luz, dos seus requisitos, que a pretensão terá de ser analisada, deferindo-a ou indeferindo-a.

IV. A assim não ser considerado poder-se-á estar perante uma violação dos princípios sagrados da confiança e da segurança jurídica, os quais são pilares basilares dum Estado que se reclama de Direito e respeitador do indivíduo.

V. Um regime transitório como o consagrado na Lei n.º 01/04 que se abstrai por completo da data em que é formulado o requerimento contendo pedido de aposentação antecipada ao abrigo do DL n.º 116/85, que se limita a atender apenas à data em que o processo deu entrada ou tinha de ter dado entrada na CGA, penalizando e prejudicando os administrados cujos processos apenas deram entrada na CGA após a entrada em vigor e por motivos a que os mesmos são absolutamente alheios não pode ter-se como respeitador dos princípios em referência.

VI. Não é minimamente aceitável à luz dos mesmos princípios que um diploma com este alcance e com os efeitos negativos ao mesmo conexos na esfera jurídica dos interessados venha a ser publicado apenas no dia 15/01/2004 reportando retroactivamente seus efeitos a 01/01/2004 e fazendo com que os processos de aposentação remetidos à CGA, ao abrigo dum determinado regime legal vigente por devido, regular e legitimamente publicado e publicitado (DL n.º 116/85) no qual se confiava e se depositavam expectativas, ficassem destituídos de fundamento legal.

VII. Pese embora o interessado não dispusesse, nem à data de apresentação do requerimento (11/11/2003) nem à data da publicação da Lei n.º 1/04, de um direito subjectivo à aposentação consolidado na sua esfera jurídica, o mesmo era, todavia, detentor de uma expectativa legítima, juridicamente criada, de que o seu pedido de aposentação iria ser apreciado e decidido à luz do regime legal vertido no DL n.º 116/85.

VIII. Deve assim considerar-se legalmente inaceitável a conduta da Caixa Geral de Aposentações traduzida na devolução do processo de aposentação do interessado com vista a que fosse “informado” de acordo com aquele Despacho 867/03/MEF.

IX. A CGA não pode devolver o processo de aposentação antecipada fundando-a na aplicação da Lei n.º 01/2004 ao caso sob pena fazer ou uma errada aplicação da lei decorrente duma incorrecta interpretação dos seus arts. 01.º e 02.º, ou, então, estribar-se em quadro legal que, em concreto, padece de inconstitucionalidade material porquanto as normas vertidas nos arts. 01.º, n.º 6 e 02.º daquele diploma quando entendidas no sentido de que não é aplicável o regime do DL n.º 116/85 aos processos que se iniciaram antes de 31/12/2003 pelo simples facto de não terem dado entrada na CGA até à data da entrada em vigor daquela Lei violam o disposto nos arts. 02.º e 266.º da CRP - princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica inerentes ao princípio do Estado de Direito.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 15/05/2006, que julgou procedente a acção administrativa especial contra a mesma deduzida pelo “SINDICATO …, devidamente identificado nos autos, e consequentemente a condenou nos seguintes termos “(…) deverá apreciar o pedido de aposentação remetido em 12 de Janeiro de 2004 de acordo com o disposto no DL n.º 116/85 de 19 de Abril, aceitando e apreciando o pedido de aposentação antecipada do funcionário J...J... A... d... C..., considerando que o requisito de inexistência de prejuízo para o serviço se encontra preenchido, procedendo à contagem do tempo de serviço do funcionário, aplicando-lhe ainda o disposto nos artigos 22.º e 23.º do DL n.º 297/2000 de 15 de Abril, conjugado com o preceituado na Portaria n.º 395/2000 de 15 de Abril, e no caso de este reunir os 36 anos de serviço efectivo à data de 31 de Dezembro de 2003, … deverá proferir, no prazo de 30 dias a contar da notificação da presente decisão, o despacho a que se refere o n.º 7 do artigo 3.º do DL 116/85 de 19 de Abril, com efeitos imediatos, e comunicando esse facto aos serviços de origem (…)”.

Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 103 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), conclusões nos termos seguintes:

“(…)

A) A douta sentença recorrida deve ser revogada, por, apesar de o artigo 2.º da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, conter norma de efeitos retroactivos, não existe qualquer fundamento legal para que seja considerada ilegal, muito menos inconstitucional.

B) O artigo 3.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, dispõe que a validade das leis do Estado depende da sua conformidade com a Constituição, mas apenas a lei criminal não pode ser retroactiva nos termos definidos no artigo 29.º, n.º 1 a 4, da mesma lei.

C) O princípio da não retroactividade da lei não tem actualmente, entre nós (salvo quanto à lei criminal o artigo 29.º da CRP), assento na Constituição e, daí, que o preceito do artigo 12.º do Código Civil não se impõe ao legislador (isto no pressuposto de que ele se oporia a uma solução como a da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro).

D) Assim, as disposições do artigo 12.º do Código Civil não têm mais força vinculativa que as de outras leis ordinárias, pelo que elas não prevalecem sobre o resultado da interpretação destas (Vaz Serra, RLJ, n.º 110, página 272).

E) O artigo 2.º da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, por ter norma de efeitos retroactivos, não padece da inconstitucionalidade ou da ilegalidade que lhe é imputada, por não atingir, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente as legítimas expectativas daqueles que podiam requerer a pensão de aposentação, de características excepcionais, prevista no regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 116/85, de 14 de Abril.

F) Na verdade, tratando-se de regime que anunciava, em primeira linha como medida conjuntural "de descongestionamento da Administração Pública", dependente de não haver "prejuízo para o serviço" e não como o reconhecimento incondicional de um direito dos funcionários à aposentação antecipada, era expectável a sua alteração quando se modificassem as circunstâncias da adopção da medida legislativa, (o sublinhado é nosso).

G) É à CGA que compete verificar se estão reunidas, ou não, todas as condições para a aposentação antecipada e não ao representado, pelo que, atento o estrito cumprimento do prazo peremptório estabelecido pela referida norma a que os interessados se encontram vinculados e que esta Caixa tem de observar, o pedido foi considerado extemporâneo e a sua pretensão não podia ser atendida, pelo que só restaria proceder à devolução do processo ao respectivo Serviço, tal como foi feito.

H) Assim, o M.º Juiz "a quo", por entender que o pedido de aposentação devia ter sido deferido, ainda que não tivesse sido enviado, pelo respectivo Serviço, dentro do prazo estabelecido no n.º 6 do artigo 1.º da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, a esta Caixa, isto é, até 1 de Janeiro de 2004, fez errada interpretação e aplicação da lei. (…).”

Conclui no sentido do provimento do recurso jurisdicional e revogação da sentença recorrida com as legais consequências.

O aqui ora recorrido apresentou contra-alegações (cfr. fls. 112 e segs.) nas quais, em suma, pugna pela manutenção do julgado, formulando as seguintes conclusões:

“(…)

a) As doutas alegações de recurso da Recorrente deixam claro que o objecto do presente recurso reconduz-se à interpretação e aplicação da Lei n.º 1/2004, mais especificamente do seu art. 2.º. Ora,

b) Para o Recorrido não está em causa a faculdade que porventura assista ao legislador de, no âmbito do funcionalismo público alterar os estatutos dos funcionários, embora tal fosse questionável face ao Acórdão do Tribunal Constitucional, com força obrigatória geral, n.º 141/2002, publicado no DR Iª Série-A, de 9/5/2002;

c) Também não está em causa a disposição retroactiva das leis do direito administrativo no âmbito do funcionalismo público, embora tal conclusão não se possa retirar sem mais do facto de o texto constitucional vedar expressamente a retroactividade das leis penais e fiscais, porque então qualquer retroactividade de outras leis nunca abalaria o princípio da confiança. Igualmente porque, se a orientação subjacente aos arts. 128.º, 140.º e 141.º do CPA impõe limites à retroactividade dos actos administrativos, porque razão o processo legislativo não conheceria limites;

d) O que está em causa é a forma/processo legislativos concretos. O que constitui violação dos princípios, designadamente, do da confiança e de outros estruturantes ou integrantes do Estado de Direito Democrático, como o da certeza e seguranças jurídicas, é o modo como a lei n.º 1/2004 dispõe sobre a respectiva entrada em vigor e sobre a sua eficácia jurídica (confronte-se o respectivo art. 2.º);

e) O que está em causa é que a vigência e eficácia jurídica das leis obedecem a regras;

f) Regras estas constantes de uma lei que, necessariamente, terá de se considerar como uma lei de valor reforçado porque consagra normas a serem respeitadas por outras leis, conforme o comando do n.º 3, do art. 112.º da CRP.

g) Pelo que o art. 2.º da Lei n.º 1/2004 está ferido de inconstitucionalidade e bem andou o douto aresto recorrido não o aplicando;

h) Tal lei a respeitar é a lei n.º 74/98, esta, sim, depositária dos princípios do Estado de Direito Democrático acima enunciados;

i) A qual nem sequer admite que o início da vigência possa ter lugar no próprio dia da publicação, muito menos 14 dias antes;

j) A questão é que a Lei n.º 74/98, estatui que a eficácia jurídica dos actos legislativos depende da publicação;

l) O problema está no facto de, quando a Recorrente recebe o processo não pode invocar uma lei que inexiste no ordenamento jurídico;

m) O problema está, muito sinteticamente, no facto de que mesmo que o Estado não possa estar inibido de alterar as regras estatutárias, e até as possa alterar com retroactividade, tem de ser recto na forma como dá a conhecer o processo legislativo de alteração dessas regras;

n) Só restava então à Recorrente admitir todos os processos enviados até 15/1/04 inclusive aplicando-lhe a lei que ainda não tinha deixado de vigorar.

o) Por isso bem andou o douto aresto sob recurso ao considerar que a lei n.º 1/2004 não era aplicável, até porque não podia aplicar normas inconstitucionais como acima se demonstrou, por violação de uma lei de valor reforçado. (…).”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do provimento do recurso jurisdicional (cfr. fls. 128 a 131), parecer esse que uma vez notificado mereceu resposta ou oposição por parte do recorrido [cfr. fls. 137 e segs.].

Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” – in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao julgar procedente a acção administrativa especial fez errado julgamento do disposto nos arts. 01.º, n.ºs 6 e 8 e 02.º da Lei n.º 1/04, de 15/01 [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:

I) O associado do autor J... J… d... C... é funcionário do quadro de pessoal do Município da Figueira da Foz, com a categoria de bombeiro municipal, e está inscrito na CGA desde 15 de Janeiro de 1975.

II) Em 11 de Novembro de 2003, dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz o requerimento que consta de fls. 1 do documento n.º 3, junto com a petição inicial, de cujo teor aqui se destaca o seguinte: «em virtude de ter completado 36 anos de serviço, solicita a V. Exa. se digne promover que o referido requerimento seja remetido à Caixa Geral de Aposentações (…) depois de informado por esta Câmara Municipal».

III) O seu requerimento mereceu informações favoráveis do comandante dos Bombeiros Municipais e da Vereadora dos Recursos Humanos da Câmara Municipal da Figueira da Foz, nos termos constantes de fls. 2 do documento n.º 3, junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

IV) O coordenador Distrital do Centro Distrital de Operações de Socorro de Coimbra emitiu, com data de 6 de Novembro de 2003, a declaração que consta de fls. 9 do documento n.º 3, junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

V) Por ofício datado de 12 de Janeiro de 2004, a Vereadora da Câmara Municipal da Figueira da Foz com delegação de competências remeteu à CGA o processo de aposentação de J… – cfr. documento n.º 4, junto com a petição inicial, bem como o constante de fls. 2 e 3 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

VI) Por ofício datado de 16 de Abril de 2004, a CGA procedeu à devolução do processo do funcionário associado do autor, nos termos e com os fundamentos constantes do documento que consta de fls. 4 do PA, que aqui se dá aqui por reproduzido, de cujo teor se destaca o seguinte: «Por não se encontrar devidamente fundamentado nos termos da alínea c), n.º 1, do Despacho n.º 867/03/MEF, de 2003/08/05, proferido por Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças, não está demonstrada a inexistência de prejuízo para o serviço, pelo que devolvo o pedido de aposentação requerido pelo subscritor acima referenciado».

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas pela recorrente para se concluir pela sua procedência ou improcedência.

A recorrente argumenta em defesa da sua tese que a decisão judicial recorrida incorreu em erro no julgamento de direito quando considerou procedente a presente acção administrativa especial já que o fez com errada interpretação do disposto nos arts. 01.º, n.ºs 6 e 8 e 02.º da Lei n.º 1/04.

Analisemos, tendo presente, todavia, que pese embora o decidido e os fundamentos expressos na decisão judicial recorrida o acto administrativo praticado pela CGA de indeferimento do pedido de aposentação estribou-se não na vigência e aplicabilidade à situação da Lei n.º 01/04 mas antes no facto de inexistir no caso cumprimento do despacho n.º 867/03/MEF.

Nessa medida e previamente à apreciação do regime legal aplicável ao caso impõe-se a ponderação e apreciação da legalidade do acto da CGA que determinou a devolução do processo enquanto estribado do citado despacho, fazendo um prévio cotejo dos normativos a considerar para esse efeito.

Preceitua-se no art. 01.º do aludido DL, que:

“1- Os funcionários e agentes da administração central, regional e local, institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e organismos de coordenação económica, seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço.

2- O disposto no número anterior é aplicável aos pedidos de aposentação que, enquadrando-se naquelas condições e tendo sido requeridos pelos interessados, se encontrem à data da entrada em vigor do presente decreto-lei pendentes de conclusão na Caixa Geral de Aposentações.”

Por sua vez prescreve-se no art. 03.º do mesmo diploma que:

“1- Os requerimentos solicitando a aposentação nos termos do n.º 1 do artigo 1.º devem dar entrada nos departamentos onde os funcionários e agentes prestam serviço, acompanhados dos necessários documentos comprovativos do tempo de serviço prestado.

2- No prazo de 30 dias a contar da data da entrada, os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto a inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.

3- No prazo de 30 dias a contar da data de entrada na Caixa Geral de Aposentações, os processos deverão ser submetidos a despacho, para efeitos de desligação para aposentação e fixação de pensão provisória. (…).”

Resulta do art. 112.º da CRP, sob a epígrafe “Actos normativos”, que:

“1- São actos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais.

2- As leis e os decretos-leis têm igual valor, sem prejuízo da subordinação às correspondentes leis dos decretos-leis publicados no uso de autorização legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurídicos.

3- Têm valor reforçado, além das leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas.

4- Os decretos legislativos têm âmbito regional e versam sobre matérias enunciadas no estatuto político-administrativo da respectiva região autónoma que não estejam reservadas aos órgãos de soberania, sem prejuízo do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 227.º.

5- Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.

6- Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes.

7- Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão.

8- A transposição de actos jurídicos da União Europeia para a ordem jurídica interna assume a forma de lei, decreto-lei ou, nos termos do disposto no n.º 4, decreto legislativo regional.”

A questão da legalidade ou não do despacho da Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF (despacho esse no e para o qual se fundou o acto administrativo proferido pela CGA) já foi objecto de apreciação jurisprudencial por este Tribunal (cfr., entre outros, acórdãos de 03/11/2005 - Proc. n.º 01554/04.8BEPRT - inédito, de 10/11/2005 - Proc. n.º 00888/04.6BEVIS, de 07/12/2005 - Proc. n.º 00525/04.9BECBR, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00126/04.1BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00412/04.0BEVIS, de 18/05/2006 - Proc. n.º 431/04.7BECBR, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEPNF, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00361/04.2BEBRG, de 22/06/2006 - Proc. n.º 01905/04.5BEPRT, de 14/09/2006 - Proc. n.º 00524/04.0BECBR, de 23/11/2006 - Proc. n.º 01417/04.7BEPRT demais in: «www.dgsi.pt/jtcn»), bem como ainda pelo acórdão do STA de 03/11/2005 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»), concluindo todos com sentido decisório coincidente, ou seja, de que aquele despacho é ilegal, no essencial, por corporizar um regulamento que inova relativamente ao disposto nos arts. 01.º e 03.º do DL n.º 116/85, de 19/04.

Pode ler-se na fundamentação do acórdão do STA, a cuja jurisprudência se adere e se sufraga, acompanhando-se, assim, também decidido nos citados acórdãos deste TCA Norte, o seguinte:

“(…)

É, pois, e antes do mais, a legalidade da não apreciação pela CGA do pedido de aposentação apresentado pelo A. por não ter sido fundamentada a inexistência de prejuízo para o serviço nos termos enunciados naquele Despacho n.º 867/03/MEF que está essencialmente em causa.

Vejamos qual é o quadro legal convocável.

A Lei n.º 30-B/2002, de 30 de Dezembro, determinara, através do n.º 4 do seu art. 9.º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada por parte dos funcionários públicos prevista no DL n.º 116/85, de 19 de Abril.

No entanto em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a sua inconstitucionalidade por falta de audição prévia das organizações sindicais, do que resultou a repristinação do regime revogado.

A Lei n.º 1/2004 de 15 de Janeiro, alterando disposições respeitantes ao Estatuto da Aposentação (com incidência nomeadamente no cálculo da pensão), e tendo operado a revogação do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, através do n.º 6 do seu art. 1.º ressalvou que o ali disposto “não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação”.

Ora, justamente o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril, depois de ponderar no seu preâmbulo que “a Lei do Orçamento do Estado para 1985 consagrou como medida de descongestionamento da Administração Pública a possibilidade de aposentação voluntária dos funcionários e agentes que possuam 36 anos de serviço, independentemente da respectiva idade”, nomeadamente “por razões de rejuvenescimento” (…).

Isto é, a um subscritor da Caixa Geral de Aposentações cujo processo de aposentação haja sido enviado a essa Caixa, pelos respectivos serviços, até à data de entrada em vigor daquela Lei 1/2004, era conferida a possibilidade de aposentação voluntária, independentemente da respectiva idade, se possuísse 36 anos de serviço e desde que se não verificasse prejuízo para o serviço.

Porém, o legislador do citado Decreto-Lei n.º 116/85 não estabeleceu em que moldes aquela não verificação de prejuízo para o serviço deveria ser declarada pelo serviço respectivo, tendo apenas estatuído no seu artigo 3.º a tramitação dos requerimentos solicitando a aposentação nos termos daquele n.º 1 do artigo 1.º, referindo concretamente que, os processos seriam informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.

Mas, assim sendo, a conformação da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço foi deferida ao respectivo departamento da Administração, e apenas sujeita a concordância do membro do Governo competente. Não entendeu assim o legislador estabelecer quaisquer balizas que pré-determinassem o conteúdo daquela declaração, conferindo àquele departamento ampla margem de ponderação e apreciação em tal matéria, um poder discricionário em suma, como tal apenas sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido (…), e quanto aos "limites internos" do exercício desse poder, designadamente o respeito pelos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade.

Ainda que porventura se considerasse haver no caso um problema de aplicação de conceitos indeterminados, apenas em situações de erro manifesto de apreciação ou de aplicação de critério manifestamente inadequado é que a respectiva conduta da Administração poderia ser sindicada.

Ora, o Despacho 867/03/MEF estabelece condições e parâmetros muito precisos que devem integrar o conteúdo da falada inexistência de prejuízo para o serviço. Isto é, onde o legislador mais não fez que deferir ao departamento da Administração respectivo a emissão de uma informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço dentro da aludida margem de livre actuação, aquele Despacho estatuiu que aquela informação deveria obedecer a parâmetros e condições que enunciou, definindo assim ele mesmo o conteúdo daquela informação. Em síntese, aquele Despacho inovou relativamente ao que era prescrito na lei, fazendo com que afinal o departamento da Administração respectivo deixasse de gozar em cada situação concreta da faculdade de informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço.

Só que tal conduta suscita relevantes questões que afectam a sua legalidade.

Na verdade, atentando no seu aludido conteúdo vê-se que o mesmo integra não um conjunto de meras instruções internas genéricas dirigidas aos serviços hierarquicamente dependentes do membro do Governo seu autor, mas antes, e tendo como destinatários todos os serviços da Administração Pública, lato sensu, uma efectiva regulação sobre um dos requisitos da atribuição do estatuto da aposentação [o que nos coloca perante normas jurídicas de carácter geral e execução permanente produtoras de efeitos externos], exercida no desempenho do poder administrativo, revestindo assim natureza regulamentar, apresentando-se assim materialmente como despacho normativo embora se lhe não confira formalmente uma tal designação (…).

Ou seja, estamos perante um corpo de prescrições que não se esgota no âmbito da organização administrativa, na medida em que, da sua aplicação através de actos administrativos acabam por se operar efeitos em situações individuais e concretas exteriores à Administração, repercutindo-se concretamente na esfera jurídica dos interessados na aposentação, assim modelando a atribuição do respectivo estatuto.

Mas, assim sendo, importará então desde logo observar não se ter o mesmo Despacho pautado no respeito pelo princípio da primaridade ou precedência da lei [como o determina o preceituado no art. 112.º, n.º 8, da CRP e n.º 6 do art. 9.º da Lei n.º 74/98 de 11 de Novembro, quando ali se refere que, os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão], no sentido de que são “ilegítimos não só os regulamentos carecidos de habilitação legal mas também os regulamentos que, embora com provável fundamento legal, não individualizam expressamente este fundamento” (in Constituição Portuguesa Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação à norma em apreço, na redacção então vigente - art. 115.º), pois que uma tal indicação se não vislumbra no Despacho em causa.

Por outro lado, de harmonia com o princípio da preferência ou preeminência (cf. art. 112.º, n.º 6, da CRP), os regulamentos apenas podem conter normas secundum legem, não sendo admissível “uma área normativa preenchida apenas por via regulamentar sem qualquer lei prévia” (…), como afinal se fez através do Despacho em causa.

Por último, não consta ter sido o mesmo objecto de publicação como o determina o art. 119.º, alínea h) da CRP, o que, não afectando embora a validade do acto em causa gera no entanto a sua inoponibilidade ou não obrigatoriedade (…).

Aqui chegados pode e deve concluir-se que o Despacho em causa corporiza um regulamento que se não ateve ao respeito pela lei, nos enunciados termos, (…).

(…) Tendo em conta o exposto, e independentemente da indagação de outras questões (…), que não interessa dilucidar, afigura-se-nos que estamos em condições de concluir que o cumprimento do Despacho 867/03/MEF, a ser aplicado, levaria a que o departamento da Administração respectivo deixasse afinal de, através de um regulamento ilegal, gozar da faculdade outorgada por lei de poder informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço. (…)”.

Refira-se, ainda, que recentemente o Pleno do STA em seu acórdão de 11/10/2006 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta») veio a confirmar o julgamento feito no acórdão atrás reproduzido, podendo ler-se no seu texto o seguinte:

“(…) Neste particular contexto temos que, como bem se assinala no Acórdão recorrido, o aludido Despacho tem natureza regulamentar.

De facto, traduz-se na fixação das condições e parâmetros que devem integrar o conteúdo da já aludida declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, e, isto, sendo certo que o DL 116/85, não definiu, de per si, tais condições e parâmetros, apenas tendo estatuído que o deferimento do pedido de aposentação estava condicionado, designadamente, por tal inexistência e que o processo de aposentação teria de ser informado pelo respectivo departamento quanto à dita inexistência (cfr., os seus artigos 1.º, n.º 1 e 3.º, n.º 2).

Refira-se, ainda, que o citado DL 116/85 não só não remeteu para a via regulamentar a definição dos especiais contornos em que a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço se deveria processar como também nada estatuiu em sede de quaisquer balizas que, de alguma maneira, pudessem pré-determinar o conteúdo daquela declaração ou das situações que fossem tidas como integrando o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.

O que tudo leva a concluir que o Legislador entendeu por bem deixar ao membro do Governo competente, no caso dos autos, como já se viu anteriormente, ao Sr. Presidente do TC, a concreta integração do aludido conceito, na sequência de informação prévia do respectivo departamento.

Ora, sendo isto certo, daqui se segue que o Despacho n.º 867/03/MEF se assume como inovador, na exacta medida em que se traduz na efectiva regulação sobre um dos requisitos da atribuição do estatuto da aposentação, não se limitando à mera explicitação de algo preexistente.

O dito Despacho acaba, assim, por pretender projectar os seus efeitos para fora do âmbito meramente organizativo e inter-orgânico da Administração, servindo de suporte para a definição de situações jurídicas individuais, deste modo acabando por ter uma repercussão directa na esfera jurídica dos funcionários que pretendem ver deferido o seu pedido de aposentação, aliás, foi, precisamente, por força dos critérios definidos no dito Despacho que o pedido de aposentação do Autor foi devolvido ao TC sem que a CGA diligenciasse no sentido de cuidar da verificação dos demais requisitos (que não o atinente com inexistência de prejuízo para o serviço) que condicionam o deferimento de tal pedido, destarte se evidenciando o seu carácter normativo do aludido Despacho.

Por outro lado, tal Despacho assume-se como um regulamento externo, dado que, como decorre do já antes exposto, o seu âmbito de aplicação não se circunscreve ao seio da esfera jurídica do Ente de que dimana, antes visando produzir efeitos jurídicos em relação a outros sujeitos, quer Entes Púbicos quer Particulares, consubstanciando-se na definição, ex novo, dos elementos que deveriam estar preenchidos para que a CGA possa ter como verificado o requisito atinente com a inexistência de prejuízo para o serviço, criando critérios de apreciação e valoração da situação do funcionário que pretenda ser aposentado ao abrigo do DL 116/85.

Acontece que, apesar da sua apontada natureza, o Despacho em causa não foi objecto de publicação, não obstante se tratar de acto normativo com eficácia externa, o que determina, desde logo, a sua ineficácia jurídica (cfr., a alínea h), do n.º 1, e o n.º 2, do artigo 119.º da CRP, …), como, de resto, se decidiu no Acórdão recorrido.

Acresce que, como acertadamente se refere no dito Acórdão, o questionado Despacho também atenta contra os princípios da primaridade ou precedência da lei (artigo 112.º, n.º 8 da CRP e n.º 6, do artigo 9.º da Lei 74/98, de 11-11) e da preferência ou preeminência (artigo 112.º, n.º 6, da CRP).

De facto, no tocante ao primeiro dos princípios temos que a sua inobservância radica na circunstância de o referenciado Despacho carecer de habilitação legal, já que o DL 116/85 não remeteu para acto normativo ulterior a regulamentação das condições e parâmetros que deveriam integrar o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.

Já no concernente ao princípio da preferência ou preeminência o desrespeito do citado preceito constitucional decorre de o aludido Despacho ter definido, ex novo, os moldes em que se deveria processar a integração do referido conceito, assim estabelecendo parâmetros pré-definidos susceptíveis de determinar o conteúdo da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço.

Em suma, bem andou o Acórdão da Secção ao ter por ilegal e ineficaz o citado regulamento, recusando a sua aplicação à situação em análise, assim carecendo de suporte legal a posição assumida pela CGA, traduzida na sucessiva remessa do processo de aposentação (…)”.

Considerando e seguindo o atrás exposto, perante a factualidade descrita nos autos, entende-se que, efectivamente, o acto administrativo da CGA comunicado pelo ofício sob a referência SAC332MP673994, datado de 16/04/2004, ao considerar e estribar-se apenas e tão-só numa remissão para o despacho n.º 867/03/MEF é ilegal porque violador do disposto no art. 112.º da CRP e do regime decorrente do DL n.º 116/85 supra aludido, não podendo manter-se como o acto devido para a decisão da pretensão “sub judice” porquanto o acto devido não poderá estar eivado daquela ilegalidade que o invalida, assistindo ao aqui recorrido o direito a que seja proferido novo acto que se pronuncie sobre a pretensão do seu associado e que não padeça daquele desvalor.

É que, na realidade, a decisão administrativa tomada no âmbito do procedimento e comunicada pelo ofício datado de 16/04/2004 não se mostra a adequada e devida “in casu” à luz do regime legal vigente.

Importa, agora, à luz do ora atrás exposto aferir da pretensão do associado do recorrido e analisar se o entendido na decisão judicial recorrida se mostra procedente.

Diga-se, desde já, que a tese que fez vencimento na mesma se afigura procedente.

Na verdade, o regime legal pelo qual deve ser aferido o pedido de aposentação antecipada “sub judice” é o que se mostra vertido no DL n.º 116/85 e isto pese embora parte do procedimento já tenha decorrido após a revogação do aludido DL operada pela Lei n.º 01/04, de 15/01.

É que, sob pena de inconstitucionalidade material, a CGA terá e deverá aferir da pretensão do associado do recorrido à luz do regime legal decorrente do DL n.º 116/85 e isso pese embora nos termos do n.º 3 do art. 01.º da aludida Lei o regime legal consagrado no citado e reproduzido DL n.º 116/85 ter sido revogado.

Resulta, na parte que ora releva, do art. 01.º da Lei n.º 01/04 o seguinte regime transitório:

“6- O disposto nos números anteriores não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação, incluindo aqueles cuja aposentação depende da incapacidade dos interessados e esta venha a ser declarada pela competente junta médica após aquela data.

7- Tratando-se de antigos subscritores da Caixa Geral de Aposentações, o disposto no número anterior aplica-se aos requerimentos recebidos nessa Caixa até à data de entrada em vigor desta lei.

8- Nos casos referidos nos n.ºs 6 e 7, quando o despacho a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro, ou a declaração prevista na alínea b) do mesmo normativo legal sejam posteriores à data de entrada em vigor desta lei, a situação relevante para efeitos de fixação da aposentação é a existente nesta data.”

E no art. 02.º daquela Lei, sob a epígrafe de “Entrada em vigor”, estipula-se ainda que:

“A presente lei entra em vigor no dia 1 de Janeiro de 2004.”

Decorre, por sua vez, do art. 119.º da Lei Fundamental com a epígrafe de “Publicidade dos actos” que:

“1. São publicados no jornal oficial, Diário da República:

a) As leis constitucionais;

b) As convenções internacionais e os respectivos avisos de ratificação, bem como os restantes avisos a elas respeitantes;

c) As leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais;

d) Os decretos do Presidente da República;

e) As resoluções da Assembleia da República e das Assembleias Legislativas das regiões autónomas;

f) Os regimentos da Assembleia da República, do Conselho de Estado e das Assembleias Legislativas das regiões autónomas;

g) As decisões do Tribunal Constitucional, bem como as dos outros tribunais a que a lei confira força obrigatória geral;

h) Os decretos regulamentares e os demais decretos e regulamentos do Governo, bem como os decretos dos Representantes da República para as regiões autónomas e os decretos regulamentares regionais;

i) Os resultados de eleições para os órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local, bem como para o Parlamento Europeu e ainda os resultados de referendos de âmbito nacional e regional.

2- A falta de publicidade dos actos previstos nas alíneas a) a h) do número anterior e de qualquer acto de conteúdo genérico dos órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local implica a sua ineficácia jurídica.

3. A lei determina as formas de publicidade dos demais actos e as consequências da sua falta.”

Disciplina-se no art. 05.º do Código Civil (vulgo CC) que “a lei só se torna obrigatória depois de publicada no jornal oficial” sendo ainda que entre “… a publicação e a vigência da lei decorrerá o tempo que a própria lei fixar ou, na falta de fixação, o que for determinado em legislação especial”.

Por outro lado, temos que no art. 01.º da Lei n.º 74/98, de 11/11 na redacção à data vigente (diploma alterado pela Lei n.º 2/05, de 24/01 e entretanto pela Lei n.º 26/06, de 30/06), sob a epígrafe de “Publicação”, definiu-se que:

“1- A eficácia jurídica dos actos a que se refere a presente lei depende da publicação.

2- A data do diploma é a da sua publicação.

3- O Diário da República é distribuído no dia correspondente ao da sua data.”

Por fim, no art. 02.º do mesmo diploma com a epígrafe de “Vigência” fixou-se o seguinte regime:

“1- Os actos legislativos e os outros actos de conteúdo genérico entram em vigor no dia neles fixado, não podendo, em caso algum, o início da vigência verificar-se no próprio dia da publicação.

2- Na falta de fixação do dia, os diplomas referidos no número anterior entram em vigor no 5.º dia após a publicação.

3- A entrada em vigor dos mesmos diplomas ocorrerá, nas Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, no 15.º dia após a publicação e, em Macau e no estrangeiro, no 30.º dia.

4- Os prazos referidos nos números anteriores contam-se a partir do dia imediato ao da publicação do diploma, ou da sua efectiva distribuição, se esta tiver sido posterior.”

Resulta claro da análise do quadro legal transcrito que a lei, enquanto fonte imediata de direito (cfr. art. 01.º, n.º 1 do CC), só se torna obrigatória e dotada de eficácia jurídica com a sua publicação no jornal oficial (o Diário da República), sendo que a data do diploma corresponde, face ao regime à data vigente, ao dia da sua publicação.

Temos ainda que, pese embora o ora afirmado, não está, em absoluto, o legislador ordinário impedido de conferir eficácia retroactiva a um determinado diploma legal.

Não existe uma proibição geral de retroactividade.

De facto, a retroactividade da lei só é expressamente decretada na Constituição como excepcional (cfr. arts. 18.º, n.º 3, 29.º, n.º 4 e 103.º, n.º 3 da CRP) e mesmo a lei constitucional só determina a produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade de normas anteriores a partir do seu início de vigência (vide art. 282.º, n.º 2 da CRP).

A retroactividade é uma solução legislativa que necessita de se compatibilizar com os valores constitucionais e nunca uma solução absolutamente disponível pelo legislador ordinário.

Nessa medida, as limitações constitucionais à retroactividade hão-de ser compreendidas a partir da prevalência, em certas situações e circunstâncias, dos valores da segurança, da igualdade e da protecção dos direitos fundamentais, relativamente aos interesses prosseguidos pelas normas retroactivas [cfr., entre outros, Acs. do Tribunal Constitucional n.ºs 786/96 (Proc. n.º 445/92 de 19/06/1996), n.º 408/99 (Proc. n.º 590/98 de 29/06/1999), n.º 269/01 (Proc. n.º 149/95 de 20/06/2001), n.º 306/01 (Proc. n.º 762/00 de 27/06/2001), n.º 467/03 (Proc. n.º 125/03 de 14/10/2003), in: «www.tribunalconstitucional.pt/acordaos»].

Domina na doutrina jurídica nacional, que se atém à concepção de retroactividade emanada do CC (cfr. art. 12.º), a ideia de que a retroactividade de qualquer lei, em sentido próprio, é apenas a que pretende atingir os factos anteriores à sua entrada em vigor, de modo que as leis que regulam apenas o conteúdo das situações jurídicas já constituídas, abstraindo dos factos que as originaram, não serão verdadeiramente retroactivas (cfr., por todos, Prof. J. Baptista Machado in: “Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil”, 1968, págs. 213 e segs. e 306 e segs., e “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, 1990, págs. 231 e segs.).

Sustenta o Prof. J. J. Gomes Canotilho que “(…) Retroactividade consiste basicamente numa ficção: (1) decretar a validade e vigência de uma norma a partir de um marco temporal (data) anterior à data da sua entrada em vigor; (2) ligar os efeitos jurídicos de uma norma a situações de facto existentes antes da sua entrada em vigor. No primeiro caso (1), fala-se em retroactividade em sentido restrito (efeito retroactivo); no caso (2) alude-se a conexão retroactiva quanto a efeitos jurídicos.

… Diferentemente, fala-se de retroactividade inautêntica quando uma norma jurídica incide sobre situações ou relações jurídicas já existentes embora a nova disciplina jurídica pretenda ter efeitos para o futuro.

Os casos de retroactividade autêntica em que uma norma pretende ter efeitos sobre o passado (eficácia ex tunc) devem distinguir-se dos casos em que uma lei, pretendendo vigorar para o futuro (eficácia ex nunc), acaba por «tocar» em situações, direitos ou relações jurídicas desenvolvidos no passado mas ainda existentes. Podem apontar-se vários exemplos: normas modificadoras dos pressupostos do exercício de uma profissão; regras de promoção nas carreiras públicas; normas que regulam, de forma inovadora, relações jurídicas contratuais tendencialmente duradouras (…); normas reguladoras dos regimes pensionísticos da segurança social. Nestes casos, a nova regulação jurídica não pretende substituir ex tunc a disciplina normativa existente, mas ela acaba por atingir situações, posições jurídicas e garantias «geradas» no passado e relativamente às quais os cidadãos tem a legítima expectativa de não serem perturbados pelos novos preceitos jurídicos. … Nestas hipóteses pode ou não ser invocado, para a obtenção de uma norma de decisão, o princípio da confiança? A resposta, em geral, aponta para uma menor intensidade normativa do princípio nas hipóteses de «retroactividade inautêntica» (também chamada retrospectividade) do que nos casos de verdadeira retroactividade. O problema que se coloca é o de delimitar com rigor a valores negativos da retroactividade. Em primeiro lugar, devem trazer-se à colação os direitos fundamentais: saber se a nova normação jurídica tocou desproporcionada, desadequada e desnecessariamente dimensões importantes dos direitos fundamentais (…) ou se o legislador teve o cuidado de prever uma disciplina transitória justa para as situações em causa. (…)” (in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, págs. 261 e 262).

Ora o princípio do Estado de Direito Democrático garante seguramente um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica.

Daí não deriva que toda a norma retroactiva deva reputar-se inconstitucional, mas só aquela que viola de forma intolerável a segurança jurídica e a confiança que as pessoas e a comunidade têm obrigação (e também o direito) de depositar na ordem jurídica que as rege. Ou seja, só quando a retroactividade não for arbitrária ou opressiva e a nova situação jurídica não for de todo imprevisível ou improvável, se poderá dizer não saírem aqueles princípios violados

Tal como se pode ler no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 559/98 “… pouco importa que a norma sub iudicio, com a interpretação apontada, seja retroactiva ou apenas retrospectiva. Tratando-se de um domínio em que a retroactividade da lei não está constitucionalmente vedada (ela é apenas proibida no domínio penal, e, ainda assim se a retroactividade não for in melius; no domínio fiscal e no das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias), quer a lei seja retroactiva, quer seja retrospectiva, ela só é inconstitucional, se violar princípios constitucionais autónomos. E isso é o que sucede, quando a lei afecta, de forma ‘inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa’, direitos ou expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos. Num tal caso, com efeito, a lei viola aquele mínimo de certeza e de segurança que as pessoas devem poder depositar na ordem jurídica de um Estado de Direito. A este impõe-se, na verdade, que organize a ’protecção da confiança na previsibilidade do direito, como forma de orientação de vida’ ….

Por conseguinte, apenas uma retroactividade intolerável, que afecte, de forma inadmissível e arbitrária, os direitos ou as expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos, viola o princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de Direito, consagrado no artigo 2º da Constituição da República …”.

Ora, se é certo que o art. 12.º do CC não tem que condicionar o sentido da retroactividade utilizado pelo legislador constitucional em todas as manifestações de proibição de retroactividade, nomeadamente quanto à chamada retroactividade inautêntica ou retrospectividade, temos, por outro lado, que não é de excluir, em certos casos, por razões garantísticas, uma concepção mais ampla de retroactividade.

Todavia, onde não existirem especiais razões para afastar o conceito de retroactividade adoptado pelo CC ele será constitucionalmente adequado, por exprimir uma linguagem jurídica comum, tendencialmente válida em todos os sectores do nosso ordenamento jurídico (vide, a este propósito, Prof. A. Menezes Cordeiro em “Problemas de Aplicação da Lei no Tempo. Disposições Transitórias”, A Feitura das Leis, II, 1986, págs. 374 e segs. – sustentando que o art. 12.º do CC, embora não estando inserido na CRP funciona como uma autêntica bitola profunda da ordem jurídica).

Por outro lado, temos que a conduta da Administração deve ser consentânea com a situação de facto e com o quadro legal vigente (normas e princípios) à data da sua actuação, em obediência ao chamado princípio “tempus regit actum”.

Daí que, por regra e em conformidade com o citado art. 12.º do CC, as normas de direito administrativo aplicam-se a todos os factos e situações que ocorram no período da sua vigência.

Nessa medida, se a lei nova nada dispuser em contrário temos que se aplica também e imediatamente às situações que, tendo-se iniciado antes da sua entrada em vigor ainda subsistam e projectem a sua existência no futuro. Contudo, a aplicação do regime geral de eficácia temporal decorrente da lei nova pode ser afastado por normas transitórias, normas essas que, igualmente, devem observar os princípios e comandos constitucionais, mormente, o principio do Estado de Direito Democrático e os princípios dele decorrentes da confiança e da segurança jurídica.

O princípio do Estado de Direito Democrático garante seguramente um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica.

Não podemos deixar de ter sempre como presente que o homem para além de liberdade carece de segurança para poder conduzir, planificar, estruturar e conformar de forma autónoma e responsável a sua vida.

Nessa medida, a vida num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada necessariamente nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança.

O princípio da segurança jurídica, enquanto implicado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta duas ideias basilares. Uma, a de estabilidade, no sentido de que as decisões estatais, incluindo as leis, «não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável a alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes». Outra ideia é a da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos».

Daí que a realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no nosso quadro constitucional, impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos.

É, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, por forma a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.

Assiste às pessoas o direito de poderem confiar que as decisões sobre os seus direitos ou relações/posições jurídicas tenham os efeitos previstos nas normas que os regulam e disciplinam.

Sobre isto a jurisprudência constante do Tribunal Constitucional tem-se pronunciado no sentido de que ‘… apenas uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos, viola o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático …”, sendo que o “… direito à não frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo ou das pensões, por exemplo (…). Cabe saber se se justifica ou não na hipótese da parte dos sujeitos de direito ou dos agentes um ‘investimento na confiança’ na manutenção do regime legal (…)” (cfr. acórdão n.º 287/90).

Ou seja, não será consentânea com tal princípio a aplicação de uma lei nova a efeitos decorrentes de factos anteriores se “a confiança do cidadão na manutenção da situação jurídica com base na qual tomou as suas decisões for violada de forma intolerável, opressiva ou demasiado acentuada. Num tal caso, com efeito, a confiança na situação jurídica preexistente haverá de prevalecer sobre a medida legislativa que veio agravar a posição do cidadão. E isso porque, tendo tal confiança, nesse caso, maior ‘peso’ ou ‘relevo’ constitucional do que o interesse público subjacente à alteração legislativa em causa, é justo que o conflito se resolva daquela maneira” (cfr. acórdão n.º 232/91). Por outras palavras, será inconstitucional se “atingir de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar” (acórdão n.º 486/97).

E no citado acórdão TC n.º 287/90 (reiterado no acórdão n.º 285/92) sustentou-se ainda que depois de se apurar se foram afectadas expectativas legitimamente fundadas havia ainda que averiguar se essa afectação é inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa, ou seja, a “ideia geral de inadmissibilidade” deveria ser, no seu entender, aferida pelo recurso a dois critérios: “… a) Afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda b) Quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição desde a 1ª revisão).

Pelo primeiro critério, a afectação de expectativas será extraordinariamente onerosa. Pelo segundo, que deve acrescer ao primeiro, essa onerosidade torna-se excessiva, inadmissível ou intolerável, porque injustificada ou arbitrária …”.

A propósito da “segurança jurídica” e da “protecção da confiança” refere o Prof. J. J. Gomes Canotilho que “(…) a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica – garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito – enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder – legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo têm do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico (…)” (in: ob. cit., pág. 257).

E mais à frente pode ler-se na lição do citado Professor que “(…) A mudança ou alteração frequente das leis (de normas jurídicas) pode perturbar a confiança das pessoas, sobretudo quando as mudanças implicam efeitos negativos na esfera jurídica dessas mesmas pessoas. O princípio do estado de direito, densificado pelos princípios da segurança e da confiança jurídica, implica, por um lado, na qualidade de elemento objectivo da ordem jurídica, a durabilidade e permanência da própria ordem jurídica, da paz jurídico-social e das situações jurídicas; por outro lado, como dimensão garantística jurídico-subjectiva dos cidadãos, legitima a confiança na permanência das respectivas situações jurídicas. Daqui a ideia de uma certa medida de confiança na actuação dos entes públicos dentro das leis vigentes e de uma certa protecção dos cidadãos no caso de mudança legal necessária para o desenvolvimento da actividade dos poderes públicos.

… princípios, como o princípio da segurança jurídica e o princípio da confiança do cidadão, podem ser tópicos ou pontos de vista importantes para a questão da retroactividade, mas apenas na qualidade de princípios densificadores do princípio do estado de direito eles servem de pressuposto material à proibição da retroactividade das leis. Não é pela simples razão de o cidadão ter confiado na não-retroactividade das leis que a retroactividade é juridicamente inadmissível; mas o cidadão pode confiar na não-retroactividade quando ela se revelar ostensivamente inconstitucional perante certas normas ou princípios jurídico-constitucionais. (…) (in: ob. cit., págs. 259 a 261).

Revertendo ao caso vertente temos que o associado do recorrido, tal como deriva da factualidade apurada, formulou a sua pretensão de aposentação antecipada ao abrigo e nos termos do regime legal decorrente do DL n.º 116/85 em 11/11/2003 [cfr. n.º II)] nos serviços competentes da edilidade da Figueira da Foz e esta remeteu o respectivo processo à CGA em 12/01/2004 (cfr. n.º V) dos factos assentes].

Mais se infere da factualidade apurada que aquele requerimento foi objecto de pronúncia por parte da CGA, através de ofício datado de 16/04/2004.

Ora por força do n.º 3 do art. 01.º da Lei n.º 1/04 o regime especial de aposentação antecipada previsto no DL n.º 116/85, ao abrigo do qual se iniciou o procedimento administrativo em crise, foi expressamente revogado.

Assim, no caso “sub judice” compreende-se que a eliminação daquele regime especial previsto no DL n.º 116/85 por parte do legislador afecte expectativas dos destinatários da prescrição legal.

Não havia razão específica para os destinatários que haviam formulado os seus requerimentos tendentes à sua aposentação ao abrigo daquele DL tivessem de antecipar aquela mutação da ordem jurídica, mormente, a imposição dum limite temporal e modo de definição ou aferição daquele momento findo o qual aquele direito se extinguia.

Cientes dos considerandos anteriormente tecidos importa saber se tais expectativas, no caso do associado do recorrido, eram legítimas, no sentido de merecerem a tutela do Direito, ou se o legislador, através do quadro transitório definido, acautelou a possibilidade de formação de tais expectativas, advertindo os destinatários da impossibilidade de manterem aquele regime de aposentação.

Tal como se aludiu a impossibilidade de previsão de uma mudança só frustra expectativas legítimas dos destinatários da norma em causa se estes não devessem razoavelmente contar com a possibilidade da mudança e, em particular, quando já haviam formulado pretensão substantiva junto da Administração nos termos ou fundada num regime normativo que lhe conferia um direito à aposentação antecipada.

A este propósito atente-se no entendimento sustentado pelo Dr. J. Cândido Pinho, que aqui se sufraga, quando afirma que o “… regime da aposentação determina-se em função do momento em que certos factos jurídicos se verificarem (factos determinativos da aposentação e da reforma).

Na aposentação exclusivamente voluntária (…), o facto a considerar é a data do despacho a reconhecer o direito à aposentação (…).

Não releva, deste modo, a data da entrada do requerimento, até porque entre ela e a da resolução final a reconhecer o direito pode decorrer um período mais ou menos longo, no seio do qual possam advir alterações estatutárias ou legais que possam favorecer o requerente. É o que ‘de jure constituto’ está definido. Porém, mal e em desrespeito constitucional, em nossa opinião.

Efectivamente, cremos que sempre deverá relevar a data em que é apresentado o requerimento nos casos em que à época o interessado já reúna em si os pressupostos efectivos para a concessão da aposentação. Na verdade, se na data em que a aposentação for pedida já o funcionário dispuser das condições factuais para a aposentação, não faz sentido submeter o regime desta ao universo jurídico existente no momento em que a resolução definitiva vier a ser tomada uma vez que no momento em que faz o pedido já o direito se encontra adquirido. Pode entre a apresentação do requerimento e a decisão final interpor-se um intervalo de tempo mais ou menos prolongado que se reflicta negativamente sobre a esfera do requerente. Imagine-se, por exemplo, que na data em que a aposentação vem a ser decidida já os requisitos legais se alteraram (v.g., de 65 anos o limite subiu para 70; ou da verificação exclusiva do tempo de 36 anos de serviço para a obtenção da reforma ‘por inteiro’, a lei nova passou a exigir um novo factor adicional de 65 anos de idade). Nos exemplos apontados, o requerente quando efectua o pedido já atingiu os 65 anos de idade ou já tinha perfeito os 36 anos de serviço. Tinha nesse instante uma séria, fortíssima e legítima expectativa de que a reforma lhe seria concedida nos moldes legais existentes e já conhecidos, nunca em função de requisitos futuros totalmente ignorados. Assim, é de entender que o regime aplicável é o existente na data em que o pedido é apresentado se estiverem já reunidos os pressupostos factuais de acordo com a lei vigente nessa ocasião. Se assim não se entender, estar-se-á a violar os princípios sagrados da boa fé e da confiança (art. 6.º-A do CPA), de consagração constitucional (art. 266.º, n.º 2 da CRP) e que, enquanto corolários da segurança jurídica, se apresentam como pilares infra-estruturantes de um verdadeiro estado de direito, respeitador do indivíduo, das relações inter-individuais e administrativas e dos princípios jurídico-normativos que em cada momento as disciplinam (…).” (in: “Estatuto da Aposentação - Anotado - Comentado - Jurisprudência”, 2003, pág. 161).

E a propósito da alteração legislativa introduzida pelo art. 09.º da Lei n.º 32-B/02, de 30/12, entretanto julgada inconstitucional, conclui o citado Autor “… Alterações legais que, por conseguinte, venham a ocorrer posteriormente à data do requerimento somente serão de relevar nos casos em que se repercutam positivamente na esfera dos interessados, ou seja, quando se mostrem mais favoráveis aos interesses dos visados. Se o interessado manifesta a sua vontade e exercita o seu direito num dado momento, mostrando que quer ver a sua situação resolvida ao abrigo do regime vigente nessa altura, não poderá o caso ser resolvido senão pela lei desse momento. A lei nova não pode, assim, retroagir os seus efeitos sobre uma situação de facto consolidada anteriormente (cfr. art. 13.º do CC).

É um pouco essa preocupação que subjaz ao art. 09.º, n.º 6 da Lei n.º 32-B/2002, de 30/12, na medida em que garante a aplicação da lei anterior aos subscritores cujos processos sejam enviados à CGA (não apenas recebidos) até 31/12/2002. Mas, ainda assim, esta salvaguarda está aquém da garantia plena que tem que ser reconhecida a quem em 31/12/2002 reunisse as condições para a aposentação mais favorável segundo o regime anterior. Cremos na verdade, que o que importa é a data da verificação dos pressupostos, não a data do envio, que até pode, e nalguns casos, até terá mesmo que ser posterior (basta pensar nas situações em que os pressupostos se reúnem apenas no final do ano; é bom de ver que nesses casos, os serviços não terão tempo de enviar o processo devidamente instruído até 31/12). Essa inquietação, porém, é sossegada pelo n.º 8 do mesmo art. 09.º, ao firmar o postulado de que relevante é, afinal, a situação material existente em 31/12/2002 (…)” (in: ob. cit., pág. 162).

Transpondo para a situação em análise os considerandos ora reproduzidos temos que no quadro fáctico-jurídico vertente não poderá deixar de se considerar que a actuação a desenvolver pela CGA na análise da pretensão do associado do recorrido terá de ser feita à luz do regime decorrente do DL n.º 116/85 e não como sustenta a recorrente ao abrigo do novo regime legal decorrente da Lei n.º 1/04 sob pena de claramente se violarem os valores e princípios da protecção da confiança, da boa fé e da segurança jurídica que devem nortear e pautar um Estado de Direito Democrático.

É certo que numa interpretação estritamente literal das disposições conjugadas do n.º 6 do art. 01.º e do art. 02.º da Lei n.º 1/04 o regime de aposentação antecipada previsto e regulado no DL n.º 116/85 não se aplicaria aos processos de aposentação que tivessem sido enviados à CGA em data posterior a 01/01/2004, já que atendendo à data em que o processo de aposentação do associado do recorrido foi enviado à CGA, no caso, 12/01/2004, a ele não seria aplicável aquele DL mas ao invés o regime previsto no art. 37.º-A EA (ora aditado n.º 2 do art. 01.º da Lei n.º 1/04).

Contudo, pensamos não ser ou dever ser essa a correcta interpretação do quadro legal.

Na verdade, a Lei n.º 1/04 foi aprovada pela Assembleia da República em 04/12/2003 e só veio a ser publicada, gozando de força de lei e de eficácia, em 15/01/2004 quando o associado do recorrido havia formulado a sua pretensão substantiva de aposentação antecipada em 11/11/2003 e fundado num quadro legal no qual confiava legitimamente e do qual poderia esperar, nos termos do art. 03.º, n.º 1 do DL n.º 116/85, um prazo de 30 dias contado da data da entrada do seu requerimento, para o processo ser informado pelo respectivo departamento, designadamente quanto a inexistência de prejuízo para o serviço, para a sua submissão a despacho de concordância por quem tiver poderes para esse efeito e obtido esse à sua remessa ou envio para a CGA.

Aquele interessado uma vez formulada a sua pretensão deixa por completo de controlar o procedimento administrativo tendente à análise do pedido de aposentação. Assim, não pode o mesmo ser responsabilizado ou prejudicado pela demora na actuação dos serviços da Administração, não sendo legítimo que o mesmo, confiando no regular e normal andamento dos processos e no respeito escrupuloso dos prazos, venha a ser confrontado com o incumprimento daqueles prazos e penalizado na sua esfera jurídica por motivos aos quais é alheio e que apenas são assacáveis a omissão da Administração.

Sob pena de enfermar de inconstitucionalidade pensamos que tanto a letra como o sentido da norma transitória inserta no n.º 6 do art. 01.º na sua concatenação com o n.º 8 do mesmo normativo vão no sentido de não aplicar o disposto nos n.ºs 1 a 5 aos subscritores cujos processos de aposentação tenham sido formulados e enviados à CGA pelos respectivos serviços ou entidades até a data da entrada em vigor daquela Lei aqui entendida no sentido dado pelo art. 02.º da Lei n.º 74/98, ou seja, até à data da sua publicação (15/01/2004) e desde que os interessados reunissem até 31/12/2003 as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação.

O que o legislador ordinário pretendeu foi salvaguardar as situações dos subscritores cujos processos de aposentação se haviam iniciado antes de 31/12/2003, que entraram na CGA até à data da entrada em vigor da lei nova, aposentando-os de harmonia com a lei antiga desde que os mesmos reunissem, àquela data, os respectivos requisitos. Atente-se, aliás, para o efeito o regime vertido no n.º 8 do art. 01.º da citada Lei.

A assim se não interpretar este quadro legal, num esforço para o compatibilizar com a Lei Fundamental, temos que outra solução não nos resta que não seja a de que considerar tal regime transitório definido na Lei n.º 01/04 como violador dos princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica estruturantes dum Estado de Direito Democrático (arts. 02.º, 03.º e 266.º, n.º 2 da CRP) e como tal inconstitucional.

De facto, o associado do recorrido quando efectuou o pedido de aposentação antecipada (em 11/11/2003) teria de ter completado os 36 anos de serviço, sendo que, para obter o deferimento da sua pretensão, impunha-se conseguir informação e despacho concordante quanto ao outro requisito cumulativo, o da “inexistência de prejuízo para o serviço”.

Tinha, pois, nesse momento uma séria, uma fortíssima e legítima expectativa de que a reforma lhe seria concedida nos moldes legalmente existentes e ao abrigo dos quais formulou a sua pretensão, mas nunca em função de requisitos futuros totalmente ignorados e que vieram a ser introduzidos pela Lei n.º 01/04.

Formulada pretensão junto da Administração ao abrigo de determinado quadro legal é de entender que o regime aplicável será o existente na data em que o pedido é apresentado, devendo ser à sua luz, dos seus requisitos, que a pretensão terá de ser analisada, deferindo-a ou indeferindo-a.

A assim não ser considerado estar-se-á perante uma violação dos princípios sagrados da confiança e da segurança jurídica, os quais se apresentam como pilares basilares dum Estado que se reclama de direito e respeitador do indivíduo.

A lei nova não pode legitimamente retroagir os seus efeitos sobre uma situação de facto consolidada anteriormente (dedução de requerimento contendo pretensão de aposentação ao abrigo de determinado regime legal) quando a confiança do cidadão na manutenção da situação jurídica com base na qual tomou a sua decisão foi violada duma forma que se reputa de intolerável por efeito duma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, não podia contar e sem que a necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se devam considerar prevalecentes.

Um regime transitório como o consagrado na Lei n.º 01/04 que se abstrai por completo da data em que é formulado o requerimento contendo pedido de aposentação antecipada ao abrigo do DL n.º 116/85, que se limita a atender apenas à data em que o processo deu entrada ou tinha de ter dado entrada na CGA, penalizando e prejudicando os administrados cujos processos deram entrada, depois de nova instrução, na CGA após a entrada em vigor e por motivos a que os mesmos são absolutamente alheios, não pode ter-se como respeitador dos princípios em referência.

Não é minimamente aceitável à luz dos mesmos princípios que um diploma com este alcance e com os efeitos negativos ao mesmo conexos na esfera jurídica dos interessados venha a ser publicado apenas no dia 15/01/2004 reportando retroactivamente seus efeitos a 01/01/2004 e fazendo com que os processos de aposentação remetidos à CGA, ao abrigo dum determinado regime legal vigente por devido, regular e legitimamente publicado e publicitado (DL n.º 116/85) no qual se confiava e se depositavam expectativas, ficassem destituídos de fundamento legal.

Cremos, por conseguinte, que o que importa para assegurar no caso os princípios constitucionais em referência é a data da dedução da pretensão e não a data do envio a qual até pode, e nalguns casos, até terá mesmo que ser posterior. Aliás, essa inquietação preside ao próprio teor da solução consagrada no n.º 8 do mesmo art. 01.º quando ali se firma o postulado de que o que é relevante é, afinal, a situação material existente em 31/12/2003.

As regras basilares dum Estado de Direito Democrático (art. 02.º da CRP) reclamam que, no caso, a confiança e segurança na situação jurídica preexistente haverá de prevalecer sobre a medida legislativa que veio agravar a posição do cidadão e isso porque, tendo tal confiança, nesse caso, maior ‘peso’ ou ‘relevo’ constitucional do que o interesse público subjacente à alteração legislativa em causa, é justo que o conflito se resolva daquela maneira postulando um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia razoavelmente contar.

Pese embora no caso em apreço o interessado não dispusesse, nem à data de apresentação do requerimento (11/11/2003) nem à data da publicação da Lei n.º 1/04, de um direito subjectivo à aposentação consolidado na sua esfera jurídica, era, todavia, detentor de uma expectativa legítima, juridicamente criada, de que o seu pedido de aposentação iria ser apreciado e decidido à luz do regime legal vertido no DL n.º 116/85.

Refira-se, por outro lado, que se é certo que o art. 43.º do EA incorpora uma previsão genérica de possibilidade de mudança de regimes, ao determinar que o regime da aposentação se fixa com base na lei em vigor e na situação existente à data em que se verifiquem os pressupostos que dão origem à aposentação, tal não significa, sob pena também de inconstitucionalidade do normativo, que perante um pedido de aposentação formulado ao abrigo dum determinado quadro legal, no qual se consagrava a possibilidade de aposentação antecipada, o mesmo venha a ser rejeitado ou devolvido pelo simples facto de entretanto se ter publicado novo quadro legal que eliminou aquela forma de aposentação e que fez aplicação desse novo regime legal a procedimentos administrativos que estavam já em curso e que se haviam legitimamente fundado num quadro legal que à data da sua interposição vigorava.

Como justificar ou considerar adequada e respeitadora da Lei Fundamental uma solução legal transitória que permite que dois interessados que hajam formulado a mesma pretensão (aposentação antecipada ao abrigo do DL n.º 116/85) num mesmo dia (v.g., 01/09/2003 ou outra qualquer data até 31/12/2003) possam ver a Administração decidir em sentidos diametralmente opostos pelo simples facto de quanto a um dos indivíduos o processo se haver desenvolvido com respeito dos prazos e o processo ter dado entrada na CGA antes de 31/12/2003 e quanto ao outro por omissão da Administração o processo só ter dado entrada após aquela data.

Não é jurídica e eticamente sustentável e defensável uma tal solução.

Não está aqui em causa a constituição ou não dum direito adquirido por parte dos interessados à aposentação antecipada mas apenas a tutela legítima do interesse na confiança e na segurança jurídicas de todos aqueles que já haviam formulado pretensão invocando um quadro legal de referência e que confiadamente esperavam uma decisão ao abrigo do mesmo quadro legal pretensivo. Note-se que nesta sede não se está a tutelar posições ou eventuais direitos de cidadãos que à data da entrada em vigor da nova lei ainda não haviam formulado qualquer pretensão pois relativamente a estes é legítimo o operar e a aplicabilidade do novo regime legal visto os mesmos não deterem posição ou situação substantiva merecedora de protecção da confiança e da segurança jurídica. Já o mesmo não pode ser entendido quanto a todos aqueles que tinham formulado requerimento segundo regime legal que à data vigorava e visando um determinado objectivo.

Deve, assim, concluir-se pela inconstitucionalidade material das normas vertidas no n.º 6 do art. 01.º e do art. 02.º da Lei n.º 01/04 quando entendidas no sentido, como faz agora a CGA nos presentes autos, de que não é aplicável o regime do DL n.º 116/85 aos processos que se iniciaram antes de 31/12/2003 pelo simples facto de não terem dado entrada na CGA até à data da entrada em vigor daquela Lei, por violação conjugada do dispostos nos arts. 02.º e 266.º da CRP (princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica inerentes ao princípio do Estado de Direito).

Nessa medida, será de atender ao regime decorrente do DL n.º 116/85 tanto para mais que na devolução efectuada pela CGA no procedimento administrativo, já na vigência da Lei n.º 01/04, aquela nem sequer invocou o novo regime legal do que se poderia inferir a sua consonância com o enquadramento legal a atender e aplicar.

Presente este considerando importa, agora, aferir da verificação “in casu” dos requisitos da pretensão formulada pelo associado do recorrido.

Para preenchimento da condição «inexistência de prejuízo para o serviço» resultante da aposentação do funcionário a lei apenas exigia uma declaração dos serviços de origem onde o funcionário prestava serviço e ainda despacho de concordância do membro do Governo competente (que detivesse poder hierárquico sobre tal serviço), ou por quem tivesse poderes delegados para o efeito, entidade essa que, concordando com a declaração do serviço de origem, procederia ao envio do processo para a CGA para apreciação e fixação da pensão provisória e definitiva.

No caso presente o órgão máximo com competência delegada para proferir o despacho de inexistência prejuízo para o serviço era à data, mercê de delegação, a Sr.ª Vereadora da Câmara Municipal da Figueira da Foz, entidade essa que, concordando com a declaração dos serviços (cfr. despacho documentado a fls. 11 dos autos), determinou o envio do processo para a CGA para apreciação e fixação da pensão provisória e definitiva.

Ora resulta da análise dos factos apurados que o serviço de origem emitiu declaração no sentido da “inexistência de prejuízo para o serviço”, declaração essa que mereceu a concordância de quem detinha o poder hierárquico sobre aquele serviço através de despacho proferido no uso de poderes delegados.

Daí que à luz do supra considerado em matéria da ilegalidade assacada ao despacho n.º 867/03/MEF não era exigível outra pronúncia daquela entidade para além da que foi proferida.

Nessa medida e ao invés do que sustenta a R., ora recorrente, quando procedeu à devolução do processo de aposentação no decurso já do ano de 2004, temos de considerar que estava preenchida a condição ou o requisito da “inexistência de prejuízo para o serviço” resultante da aposentação do funcionário em questão.

Tendo presente a ilegalidade de que enferma o despacho n.º 867/03/MEF e que o pedido de aposentação deduzido pelo associado do aqui recorrido tem de ser apreciado à luz do regime legal previsto pelo DL n.º 116/85 pela CGA verifica-se que sobre esta impende um dever de emitir pronúncia/despacho no prazo de 30 dias a contar da data de entrada na mesma do processo para efeitos de conceder ou não desligação para aposentação e fixação de pensão provisória, não podendo ou não sendo legítima a atitude da mesma de, escudando-se no despacho n.º 867/03/MEF, não emitir pronúncia sobre aquela concreta pretensão.

Impõe aquele regime legal de aposentação que, além da verificação daquele requisito, o funcionário ou agente reúna ainda um outro requisito cumulativo que é o de o mesmo, independentemente da sua idade, dispor de 36 anos de serviço, requisito esse que a CGA terá de aferir uma vez elaborado o mapa de contagem do tempo de serviço definitivo daquele após obtenção da confirmação dos períodos contributivos, procedimento esse que não teve lugar e sendo que os autos não dispõem ou fornecem elementos seguros nesse sentido.

Omitindo aquele seu dever de pronúncia a CGA desenvolveu conduta que contraria aqueles normativos, legitimando o procedimento e pretensão deduzida pelo A. nos presentes autos em representação do seu associado.

Na sequência do supra considerado e decidido impõe-se, em reconstituição ou reposição da legalidade postergada com a emissão dos actos desenvolvidos pela R. que a mesma venha a emitir, tal como foi decidido pela decisão judicial em crise, pronúncia sobre a pretensão formulada pelo associado do A. ao abrigo do regime legal de aposentação disciplinado pelo DL n.º 116/85, dever esse a ser efectivado no prazo legal fixado para o efeito e uma vez remetido o procedimento administrativo em presença contendo os trâmites procedimentais previstos no n.º 2 do art. 03.º do aludido DL.

Improcede, por conseguinte, na totalidade o presente recurso jurisdicional.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se, assim, com a fundamentação antecedente a decisão judicial recorrida.

Custas a cargo da R., aqui ora recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].

Notifique-se.

DN.

Após trânsito em julgado restituam-se aos ilustres mandatários/representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 22 de Fevereiro de 2007

Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass.) José Luís Paulo Escudeiro

Ass.) Ana Paula Portela