ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES
I. Relatório
AA e mulher, BB, intentaram contra Banco 1..., e Banco 2..., S.A., a presente ação declarativa de condenação, com processo comum, pedindo que sejam as Rés solidariamente condenadas ao pagamento ao Autores da quantia de €288.551,00 a título de capital respeitante aos valores por si investidos; da quantia de €51.431,44 a título de juros não recebidos desde a ilícita liquidação e resolução do contrato de investimento celebrado pela Ré Banco 2...; juros vincendos à taxa líquida anual de 14,69% até integral devolução do capital aos Autores; serem ainda condenadas a devolver aos Autores as livranças que ainda mantêm na sua posse e atinentes aos contratos de mútuo identificados nos presentes autos.
Alegam, para tanto e em síntese, que os Réus violaram os deveres de lealdade e informação para com os seus clientes/autores (prestação de informações incompletas, inidóneas/omissão da prestação de informação completa e fidedigna) acerca do produto financeiro adquirido, e que alegadamente influíram na decisão de contratar com o “Banco 1...”, a cuja posição veio a suceder a 9/06/2019, em parte da área de negócios, e mormente nos contratos celebrados entre os Autores e o 1.º Réu, a “EMP01..., S.A – sucursal em Portugal”.
Mais alegam que foi realizada a liquidação do investimento do mútuo contraído, sem que tenha autorizado, o que lhe causou perdas de €287.551,00 e que nunca teve na sua posse cópia dos documentos que assinou, que assinou de cruz, nem lhe foi explicado o nível de risco do produto que subscrevia.
Regularmente citado veio o Réu Banco 1... apresentar contestação invocando a exceção de prescrição e pugnando pela improcedência da ação.
Impugnou ainda os factos alegados pelos Autores, sustentando, em síntese, que o Autor assinou e rubricou toda a documentação contratual inerente à abertura de conta, à subscrição do ... e do crédito ao investimento associado, tendo ainda solicitado esclarecimentos que demonstram que não era leigo na matéria e conhecia as características do produto em nada semelhante a um depósito a prazo.
Que o Autor recebia e tinha acesso mensal aos extratos de conta com a sua posição patrimonial atualizada a cada momento e ainda recebia os respetivos avisos de distribuição de rendimentos e do lançamento dos créditos.
Mais alega que o Autor se deslocava regularmente à agência de ... do 1º Réu para proceder ao levantamento dos juros decorrentes do investimento em curso, mantendo uma boa relação com o seu gestor de conta, junto de quem demonstrava estar bem ciente do tipo de investimento que detinha.
Alega ainda que em março de 2020, com a pandemia por Covid-19 instalada, assistiu-se a uma queda acentuada dos mercados, tendo o gestor de conta contactado o Autor dizendo que havia perdas elevadas no investimento, tendo o Autor declarado que seria melhor estancar a situação porque os indícios apontavam que a situação ia piorar; e, nessa sequência, o gestor de conta enviou ao Autor um e-mail solicitando-lhe que assinasse a ordem de resgate do produto tendo em vista formalizar o que haviam acordado por telefone, o que o Autor não chegou a fazer; que depois da venda do produto o gestor de conta informou o Autor do resultado da venda.
Sustenta, por fim, que ao capital recebido pelo Autor após a venda, €12.449,00 devem acrescer os juros auferidos pelo Autor enquanto o produto esteve vigente na relação com o 1º Réu, no montante de €45.921,42, e os juros auferidos ao tempo da relação comercial com o 2º Réu.
A Ré Banco 2... S.A., Sucursal em Portugal, regularmente citada, veio apresentar contestação suscitando também a exceção de prescrição e pugnando pela improcedência da ação.
Sustentou ainda que, em 31 de janeiro de 2014, celebrou com o Autor um contrato de abertura de conta de depósito à ordem, na agência de promotores externos do 2º Réu em ..., que o Autor respondeu ao questionário de apuramento de perfil de investidor onde lhe foi atribuído um perfil de nível 8 (numa escala de 1 a 9) e ao questionário de determinação de perfil de risco, tendo-lhe sido atribuído um perfil de nível 5 (numa escala de 1 a 5) e que em 29 de maio de 2015, o Autor celebrou com o 2º Réu um contrato de abertura de conta de depósito à ordem em moeda estrangeira.
Alega ainda que o Autor queria rentabilizar o seu capital e sabia que só o conseguiria com investimentos em produtos que implicassem um acréscimo de risco em relação aos depósitos a prazo e que, por isso, realizou dois investimentos junto do 2º Réu, sendo o primeiro um produto financeiro complexo – ... Fev. 2019 – e o segundo um fundo de investimento – ... – e ainda dois contratos de mútuo associados a cada um dos investimentos.
Que em 24 de fevereiro de 2014, subscreveu o produto financeiro complexo ..., associado a uma conta de depósito à ordem, sendo o valor da operação de um milhão de euros, com capitais próprios de 300 mil euros e ainda 700 mil euros decorrentes de um empréstimo concedido ao Autor pelo 2º Réu, tendo empenhado para efeitos de garantia do empréstimo a favor do 2º Réu as próprias ... e uma livrança em branco que o Autor subscreveu e entregou ao 2º Réu, sendo que o recurso ao empréstimo permitia maximizar os ganhos e que tudo foi explicado ao Autor antes da assinatura do contrato.
Que os riscos associados ao produto em questão estavam identificados na documentação inerente à subscrição e que na vigência deste produto, o Autor recebeu juros brutos no valor de 210 mil euros, sendo que em 16 de março de 2017, por indicação expressa do Autor, foi dada ordem de venda do produto, tendo o Autor recebido nessa sequência a quantia de 976 mil euros, sendo, conforme previsto contratualmente, amortizado o capital do empréstimo associado ao investimento, no montante de 700 mil seiscentos e cinquenta e oito euros cinquenta e quatro cêntimos.
Mais alega que no dia 22 de maio de 2017, o Autor assinou a ordem de subscrição para aquisição de unidades de participação de investimento aberto ..., pelo montante de €1.6506.978,00 e que a aquisição do produto foi efetuada com recurso a capitais que se encontravam depositados na conta à ordem no valor de €306.978,00 e ainda €1.200.000,00 decorrentes de um empréstimo concedido pelo 2º Réu ao Autor, que foi objeto de aditamentos, tendo um como finalidade a prorrogação do prazo de vencimento do contrato mas também a redução do spread inicialmente contratado, sendo que para efeitos de garantia do empréstimo concedido, o Autor empenhou a favor do 2º Réu as unidades de participação do ... tendo ainda subscrito e entregue ao 2º Réu uma livrança em branco.
Que o Autor foi informado sobre as características do produto em causa, tendo assinado toda a documentação pertinente e necessária à subscrição do mesmo, sabendo que teria uma boa fonte de rendimentos mensais, que não obteria com depósitos a prazo e que com a subscrição deste fundo o Autor reduziu a exposição do capital investido ao risco (aportava riscos menores em relação ao anterior) e aumentou a sua rentabilidade mensal, sendo que este fundo rendeu ao Autor enquanto cliente do 2º Réu até maio de 2019 o valor bruto total de €127.559,50.
Que a relação comercial existente entre o Autor e o 2º Réu terminou com a venda do negócio de retalho do 2º Réu ao 1º Réu, concluída em ../../2019 e que a Autora nunca foi cliente do 2º Réu, tendo intervindo apenas como cônjuge do Autor para prestar o seu consentimento à celebração dos empréstimos, tendo a Ré cumprido cabalmente com os deveres de informação a que está adstrita enquanto intermediária financeira.
A Ré Banco 2..., S.A., deduziu incidente de intervenção principal provocada da EMP02... S.A. – Sucursal em Portugal, e a intervenção acessória provocada de CC.
Foi admitida a intervenção acessória da seguradora EMP02... Limited – Sucursal em Portugal, e indeferida a intervenção acessória de CC.
A Interveniente acessória EMP02... LIMITED – Sucursal em Portugal apresentou contestação, sustentando em síntese que os pedidos dos Autores não estão cobertos pela apólice e que não há responsabilidade do 2º Réu e, consequentemente, da seguradora.
Os Autores Responderam à matéria de exceção, tendo sido dispensada a realização da audiência prévia, relegado o conhecimento da exceção de prescrição para momento ulterior e proferido despacho a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova.
Veio a efetivar-se a audiência de discussão e julgamento com a prolação de sentença nos seguintes termos, no que concerne à parte dispositiva:
“Pelo exposto, o Tribunal julga a presente ação parcialmente procedente e, consequentemente, decide:
§ condenar o 1º Réu Banco 2..., S.A., a devolver aos Autores AA e mulher, BB, as livranças entregues para garantia dos contratos de mútuo;
§ absolver os Réus do restante peticionado.
As custas da presente ação são da responsabilidade dos Autores (cfr. art. 527º, n.ºs 1 e 2, do CPCiv).”
Inconformados, apelaram os Autores da sentença concluindo as suas alegações da seguinte forma:
“1. Os aqui Recorrentes não se conformam com a sentença proferida pelo Tribunal a quo que absolveu ambos os Réus do pagamento solidário da quantia de 288.551,00€ a título de capital respeitante aos valores investidos pelos Autores, da quantia de 51.431,44€ a título de juros não recebidos desde a ilícita liquidação da operação e resolução do contrato de investimento celebrado pela Ré Banco 2... – liquidação ilegal da operação –, e ainda do pagamento dos juros vincendos à taxa líquida anual de 14,69% até integral devolução do capital aos Autores.
2. Notoriamente, a sentença em mérito padece de vício na apreciação da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, da ausência de um juízo formulado e descrito quanto à apreciação da violação dos deveres de informação e esclarecimento por parte dos Réus, ora Recorridos, e de uma errónea verificação dos pressupostos da responsabilidade emergente da atividade de intermediação financeira.
3. Portanto, encontram-se manifesta e incorretamente julgados os pontos D, H, I, M, P, V, W, X, Y, Z, BB, DD, EE, KK, LL, SS, TT, WW, DDD, HHH, JJJ, KKK, LLL, MMM dados como provados e os pontos 1, 2, 5, 6, 9, 10, 12, 13, 14, 19, 20, 23, 25, 29, 30, 32, 33, 34, 37, 39, 40, 42, 43, 45, 46, 47 dos factos dados como não provados, e as suas respetivas consequências, devendo os mesmos serem corrigidos e os segundos passarem a integrar o elenco dos factos dados como provados.
4. Antes de qualquer consideração, importa ressaltar que as Rés/Recorridas iniciaram a relação de negócio com os Recorrentes através de alguém que não é funcionário da 1.ª Ré, mas um seu agente/angariador, o que invoca o regime jurídico da relação comitente-comissário, embora os Autores sempre julgaram estar a contactar com um funcionário do Banco 1
5. Ainda, pese embora os Recorrentes não soubessem, como se denota pela sua petição inicial, os mesmos subscreveram dois produtos e, assumindo essa realidade, quanto ao primeiro produto subscrito não se levanta qualquer questão, na medida em que os Autores/Recorrentes receberam de volta o capital, capital mutuado que devolveram ao banco e os juros que haviam acordado.
6. Isto posto, importante se demonstra a análise do questionário de determinação do perfil de risco do Banco 1..., datado de 31 de janeiro de 2014, constante no documento n.º 54 da petição inicial, que no campo “AVALIAÇÃO DOS OBJECTIVOS DE INVESTIMENTO JUNTO DO Banco 1...” que o Autor “ 7. Investiu num produto financeiro misto. Que perda máxima suportaria antes de o vender? Não venderia por muito que caísse” e “8. Com qual dos seguintes investimentos mais se identifica? Investimentos com rendibilidade elevada e probabilidade elevada de sofrer perdas.” – e que os aqui Recorrentes colocam a causa a maneira como foi conduzido e preenchido, ao invés da sua existência como vem referido em sede de sentença.
7. Desde logo, do depoimento do filho dos Recorrentes, AA, facilmente se depreende que, perante o perfil de cliente do Autor varão e a sua falta de capacidade para entender os produtos e os conceitos de “stop loss” e “margim call”, risco do produto, e a dependência do mesmo para consultar e verificar extratos e emails, bem como a confirmação de que pensariam estar a subscrever um único produto, com capital garantido e com juros fixos, fazia pender, sob os ora Recorridos, um dever acrescido e exigente de prestar informações e esclarecimentos claros, concisos e precisos.
8. Contudo, na douta sentença, foi desvalorizado o depoimento justificando-se, tão só, na relação de parentesco e interesse na causa, o que, com o devido respeito, não se poderá consentir e acolher na medida em que, e de acordo com as regras da experiência, é possível concluir que uma determinada pessoa que se desloque a um banco com o objetivo de lhe serem apresentados produtos financeiros e/ou para celebração de determinados contratos, se faça acompanhar por alguém da sua confiança, especialmente, tendo em conta a idade do Autor, a sua condição de saúde e o facto de o intermediário financeiro ser alguém conhecido do filho.
9. Ademais, o mencionado depoimento, para além de ter acompanhado o restante leque testemunhal, demonstrou-se completo, sem lacunas, incisivo e coincidente com as circunstâncias e momentos dentro da pretensão objeto de litígio, portanto, não pode ser considerada uma prova menos credível comparativamente com outros depoimentos que contactaram diretamente com o dissidente, pautados por um intrínseco interesse em ver acolhida a posição contrária da narração factual.
10. Na verdade, como testemunha questiona-se como poderia, de facto e legitimamente, ser conhecida e transmitida ao Tribunal a informação de forma direta, para além do Autor, pois anormal seria dizer-se que um amigo e/ou vizinho o acompanhou e viu a realização de um qualquer questionário.
11. No mesmo sentido, foi desconsiderado pela douta sentença o depoimento de DD, filha do Autor, todavia, a mesma confirmou, à semelhança do seu irmão, o perfil conservador do pai, a sua idade e estado de saúde, a incapacidade do mesmo de acompanhar os mercados financeiros e de aceder ao email e extratos de forma autónoma, e, ainda, que os montantes recebidos foram sempre fixos ao longo dos vários anos, fazendo crer que estaria tudo bem com as economias do pai, como uma espécie de depósito a prazo com grandes rentabilidades.
12. Também desconsiderado, o depoimento da testemunha EE, anterior bancário que acompanhou durante muitos anos a atividade bancária do Autor no Banco 3..., demonstrou-se conforme os demais, reafirmando que aquele teria, efetivamente, um perfil conservador.
13. Tendo em conta os contornos e a prova testemunhal produzida, conclui-se que tais investimentos nunca foram adequados ao perfil de risco do Autor, sendo que, em consequência, facilmente se depreende que as informações fornecidas ficaram aquém de qualquer destinatário que as recebesse.
14. Aliás, não só o Banco 1... como Banco 2... na continuação das relações com o Autor, e mesmo com o filho no momento inicial da contratualização, não agiram com a prudência, a veracidade e a correção que, no caso, lhe eram exigíveis em função da sua qualidade de profissionais habilitados para o exercício da atividade de intermediação financeira e do perfil conservador e avesso ao risco dos Recorrentes – que FF conhecia, desde logo na fase pré-contratual pela inexistência de produtos semelhantes no histórico do cliente, como também GG ao analisar a falta de menção e aversão ao risco, garantias e contratos celebrados em concreto que o Autor apresentava.
15. A determinação do perfil de risco do investidor, in casu o Autor varão, levou à realização de um único questionário de risco, junto sob o documento n.º 54 e 55 da petição inicial, com data de 31/01/2014, às 14h30min.
16. Contudo, o primeiro produto subscrito pelo Autor, com data de 31/01/2013 tem, na verdade, a mesma data do questionário de avaliação do perfil de risco – 31/01/2014 – assinado às 12h58, ou seja, antes de existir qualquer determinação do perfil de risco.
17. Sob a mesma veste de dúvida, encontra-se, sob o documento n.º 11 junto com a contestação da Ré Banco 1..., o contrato de mútuo com a data de 24/02/2024, com a sua subscrição às 12h48, e o recebimento dos respetivos exemplares às 12h59, conforme se verifica na folha 9 do respetivo documento n.º 10 – ou seja, no intervalo de um minuto foi explicado todo o conteúdo do documento, entregue cópias do mesmo e ainda se procedeu à abertura de uma conta depósito à ordem, conforme documento n.º 5 junto com a contestação da Ré Banco 2... com 12 páginas de condições gerais o que não se concebe e, por si só, contraria diversos factos dados como provados em sentença.
18. Sem prescindir, facto notório constante na página 5/5 do documento junto sob o n.º 7 pela Ré Banco 2..., não foi assinada pelo Autor, embora aí conste uma assinatura; ainda, a subscrição do produto apresenta data de 22 de maio de 2017, contudo o mútuo apenas começou a 23 de maio, bastando, para tanto, confrontar os documentos n.º 7 e 9 da mesma contestação.
19. Ainda, e sempre sem prescindir, o documento n.º 9 do contrato de mútuo realizado no dia 17 foi, na presença de um funcionário, assinado apenas no dia 18 de maio, o que demonstra que ou a informação manuscrita é falsa ou, como foi reiteradamente explicado pelo Autor/Recorrente, foi apenas assinado o que lhe apresentaram e já estava preenchido.
20. Ainda relativamente ao perfil de risco, facilmente se retira da prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, em concreto de GG, que não houve o cuidado e diligência, que sob a atividade de intermediário financeiro impende, de atualizar e complementar o perfil do Autor em cada aditamento, renovação ou negócio, financiamento, empréstimo celebrado, sendo que o mesmo está dispensado de não realizar qualquer teste de adequação, nos termos do artigo 314.º e 314.º-D e seguintes do CVM, e acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, processo n.º 2340/17.0T8AVR.P1, de 14-12-2022; Acórdão do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 1558/17.0T8LRA.C1.S1, de 30-11-2022; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, uniformizador de jurisprudência, de 06-12-2021, processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1 e reafirmado no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, processo n.º 2340/17.0T8AVR.P1 de 14-12-2022 – o que é manifestamente contraditório com os factos não provados n.º 39 e 40.
21. Ficou claro que, in casu, ao Autor varão foi realizado apenas um questionário de avaliação do seu perfil de risco, diga-se, incompleto, simplista e com falsas declarações e que, contrariamente, se veio a verificar que foram subscritas 2 operações – ... Fev.2019 e ... –, sendo que na 2.ª operação a alavancagem (financiamento do Banco) passou de 700.000,00€ para 1.200.000,00€, um aumento de 41% de risco na alavancagem, e houve troca de produto financeiro.
22. Tendo em conta a subscrição dos produtos financeiros mencionados, com o aumento do risco e na subscrição de novo produto com sucessivas renovações, será inegável constatar que, sempre e face às obrigações impostas ao diligentissimus pater familis e deveres que sob um intermediário financeiro impendem, se imporia pelo menos (se não numa base anual) a concretização de um 2.º questionário de avaliação de perfil de risco.
23. Através do mencionado depoimento, facilmente se depreende e prova que, estando em causa investimentos com risco, e tendo aumentado o capital investido, ao Autor/Recorrente nunca foi proporcionada (nova) informação quanto ao mesmo sobretudo, porque obrigatória, relativa à nova avaliação do seu perfil, pelo que será compreensível, com a contínua ausência de menção ao risco, que o Recorrente considerasse que o mesmo não existia.
24. Realce, ainda, para o facto de, à contrário do que concluiu o Tribunal a quo (e que nunca foi alegado pelo Autor), de que este não poderia ter confundido a operação feita com um depósito a prazo. Na verdade, este nunca o fez nessa medida. Aquilo que sempre ressaltou para o Autor é que este produto tinha características próximas de um depósito a prazo – juros sempre iguais e capital garantido.
25. Desta forma, devem os concretos pontos D, H, P, V, W, X, EE, KK, LL, WW, XX, MMM dados como provados ser considerados como não provados, e os pontos 2, 5, 10, 13, 19, 20, 33, 34, 39, 40, 42, 43, 45, 46 não provados serem considerados como provados, em virtude e consequência da falta de informação, adequação e de contacto com os Recorrentes.
26. Para além do mencionado, e ainda através do depoimento de GG, confirmou-se uma continuidade na falta e imprecisão de informação, com termos arrojados, um texto programado de venda e de explicação da mecânica dos juros e de investimento, tendo confirmando a qualidade de estabilidade que pendia sobre os financiamentos subscritos ao afirmar que o fundo é “enorme” e, portanto, “as taxas de juro e a economia davam uma estabilidade”, o que reforça, em sede probatória, que se demonstrou que facilmente se induziria o cliente na segurança deste investimento.
27. Na verdade, ao longo dos anos e mensalmente, os Autores, ora Recorrentes, receberam os juros contratualmente estipulados com FF, com o mesmo valor independentemente de qualquer flutuação do mercado, dos juros, das obrigações, das ações, dos comportamentos das bolsas, das dívidas públicas, das notações de qualquer república, de qualquer coisa, o que facilmente implica que, não existindo uma variação nos montantes a receber, muito menos uma perda de investimento e património, se prolongue a ideia de segurança da aplicação financeira em causa.
28. Nenhuma informação foi prestada sobre a flutuação do valor do próprio fundo, sendo que a partir de certo momento, como também se percebe nos extratos bancários apresentados, que na sua maioria o valor do património neles não consta, o que se verifica uma verdadeira omissão de informação e um exercício de adivinha.
29. Pelo que, não se poderá acolher o afirmado na douta sentença quando esta se pronuncia no sentido de que “Não se perceberia que o Autor, se não tivesse assinado o documento que levou à abertura daquela conta em 2015, não tivesse reagido quando confrontado com a mesma, pelo menos nos extratos enviados pelo banco”, pois não existe objeto a que reagir quando os juros contratualizados foram, sempre, pagos.
30. Ora, a receção de montantes acordados de forma reiterada, ao longo de tantos anos, afirma a solidez, a boa rentabilidade e a garantia de reembolso integral do capital investido, o que reforça a convicção de qualquer cliente que estaria a subscrever um produto parecido com um depósito a prazo, o que se confirma pelos depoimentos supra mencionados, pelos extratos de conta juntos ao processo e factos provados MM, ZZ e CCC da sentença recorrida.
31. Contudo, fácil será de entender que, pese embora a remuneração sempre se tenha manifestado fixa e a ausência de receção dos extratos bancários, a complexidade e a falta de clareza dos mesmos dificultam, como será fácil de analisar, a compreensão por parte de qualquer cliente sendo que, os intermediários financeiros, FF posteriormente GG, ao analisar e “colocar em ordem” a documentação da sua nova clientela, deveriam ter diligenciado pelo contacto e informação sobre a interpretação dos extratos e dos novos extratos, garantindo o seu entendimento, tendo em conta que o produto subscrito pelo Autor era complexo e exigia uma forte compreensão do material que lhe foi apresentado.
32. Todavia, o facto de o Recorrente ter consultado algumas vezes os extratos via online, com a ajuda do seu filho, não pode ser considerada prova de que ele compreendia plenamente as divergências dos produtos subscritos, acrescendo que, a compreender, verificar-se-ia que os montantes recebidos eram sempre iguais, reforçando a perceção de que o investimento era estável e seguro, semelhante a um depósito a prazo.
33. Pelo que, foram erradamente valorados os pontos 14, 23, 37, 46, 47 dos factos não provados.
34. Acrescendo ao exposto, não se vislumbra uma explicação clara para que, de alguma maneira, os intermediários financeiros diligenciassem pelo envio de uma multiordem e de pedidos de assinaturas de documentos via email, olvidando-se de remeter pelo mesmo meio os aditamentos, contratos e renovações do empréstimo e extratos bancários, conforme facilmente se depreende do depoimento de GG.
35. Nestes termos, facilmente se poderá interferir e impugnar o valorado quanto se expõe nos factos provados M, P, V, X, Y, Z, BB, DD, EE, KK, LL, SS, TT, XX, DDD, HHH, JJJ, LLL, MMM, bem como nos factos não provados 5, 10, 12, 13, 14, 20, 23, 25, 32, 34.
36. Apenas a partir da data de março de 2020 se realizam as primeiras comunicações entre o Autor varão e a Ré Banco 2... na pessoa de GG em que, neste momento, efetivamente, existe um telefonema e nele se faz referência a um email enviado – que apenas teve conhecimento 2 meses após o seu envio e conforme documento n.º 46 da petição inicial – , bem como do anterior envio das comunicações juntas sob os documentos n.º 10 a 13 da contestação da Ré Banco 2..., conhecidas aquando da apresentação da contestação da Ré Banco 2
37. Deduz-se, através de um juízo de prudência e justiça, que não competiria ao Autor ilidir integralmente o conhecimento do teor das comunicações de março, tendo em conta uma prova tão-quase diabólica e impossível, sem prejuízo de que todos os depoimentos vindos de referir, em especial da filha e filho do autor, suportam esta versão dos factos e, na verdade, por outro meio não se poderia esclarecer o Tribunal.
38. Certo é que quem alega tê-las enviado e delas se quer valer para acolher a tese de “prudente”, “informativo” e contrária à pretensão dos Autores, teria que fazer a respetiva prova não só do envio das mesmas, como da sua receção, indicando a data respetiva.
39. Relativamente ao email enviado, o mesmo foi remetido sem qualquer pedido de recibo de leitura ou recibo de entrega, o que não se concebe tendo em conta a gravidade e importância do que se comunica do ponto de vista da Ré, da grandiosidade das operações em causa e do contexto “nunca antes visto” ou experienciado, como mencionado pelo intermediário financeiro GG no seu depoimento.
40. Aquilo que seria normal e legal para se proceder a uma ordem verbal desta natureza, imperativa e obrigatoriamente, teria de ser registada em suporte fonográfico – e não foi – incumprindo grave e dolosamente a Ré Banco 2... os seus deveres e obrigações legais e contratuais, nomeadamente a cláusula 5 do contrato bancário, junto sob documento n.º 5 junto com a contestação da Ré Banco 2
41. Aliás, não se entende porque razão é que, tendo o cliente, supostamente, feito a liquidação da operação voluntariamente, a Ré Banco 2..., na pessoa do seu intermediário, sentiu a necessidade de realizar a operação de liquidação unilateral ao abrigo de uma cláusula stop loss.
42. No mesmo sentido, não se poderá acolher que, perante a emergência da situação pendente, não existisse tempo de mandar algo para o cliente, estando em causa procedimentos bancários, com grandes repercussões nos patrimónios dos investidores.
43. Do depoimento da testemunha HH e GG, afirma-se que, efetivamente, as missivas remetidas não apresentam qualquer controlo de receção por parte do destinatário.
44. Analisando as referidas cartas alegadamente remetidas, em primeiro lugar e juntas sob documentos n.º 10 a 13 da Contestação da Ré Banco 2..., verifica-se que as comunicações juntas pela Ré Banco 2... se dirigem apenas ao Autor varão, enquanto que as comunicações juntas na petição inicial pelos Autores, se destinam, uma delas ao Autor, e a outra à Autora, o que consente, desde logo, em afastar a tese de que a relação jurídica estabelecida entre as Rés e os Autores se limitou a uma relação entre estas e o Autor varão, como as Rés tentaram fazer crer ao Tribunal a quo, com a subscrição em nome próprio e individual do 2.º produto.
45. Em segundo lugar, as segundas missivas de documentos n.º 47 e 48 foram remetidas sob correio registado com aviso de receção, datadas de 04 de agosto de 2020, ou seja, meses volvidos do resgate concretizado em março, fazendo questionar a essência e a razão de ser das primeiras quatro missivas.
46. As quatro primeiras missivas apresentam o mesmo assunto, pese embora a primeira seja datada de 10 de março, a segunda de 12 de março, a terceira de 16 de março e a quarta e última datada de 17 de março, todas do ano de 2020.
47. O primeiro e segundo parágrafos das cartas são iguais – a menção a um contrato de mútuo tendo em vista a realização de operações sobre instrumentos financeiros e que o valor dos produtos dados em garantia a preço do mercado dever corresponder a cada momento a 115% do valor mutuado, pelo que, o contrato estaria em conceito de “margim call” – pelo que urgia reforçar as garantias do Autor, se assim o mesmo entendesse, mas nunca lhe foi dada e explicada esta oportunidade.
48. Certo é que, formalmente e sem prescindir de tudo o demais, a Ré Banco 2..., mesmo que partíssemos do princípio que enviou estas comunicações, nunca comunicou ao Autor, aqui Recorrente, que resgatou a operação.
49. Como reiteradamente foi sendo a atitude adotada pelos Réus na relação contratual estabelecida com os aqui Recorrentes, no caso em concreto, a Ré Banco 2... omitiu, dolosamente, o cumprimento das suas obrigações legais e contratuais, já que do aludido documento n.º 8 – contrato de mútuo – resulta da leitura conjugada das cláusulas 1.1.14. (conceito de stop loss), nos termos da cláusula 20 (relativa ao vencimento antecipado do contrato), 20.1.5 e 21.º que podem os clientes proceder ao respetivo reforço quando a garantia constituída deixar de ser válida ou se o respetivo valor deixar de cobrir as obrigações assumidas, sendo que, o banco poderá exigir esse reforço e comunicar ao cliente – e dessa prorrogativa nunca os Recorrentes foram informados!
50. Particularmente, ter-se-á de dar relevo e especial atenção de que a última das comunicações, que dá nota de o Banco poder eventualmente exercer prerrogativas decorrentes da cláusula de stop loss, tem data de emissão igual à data em que se concretiza a liquidação e venda dos valores existentes na aplicação – impossibilitando- se, com isto, qualquer reação por parte dos Autores.
51. Mesmo assim, o anúncio de que se poderá exercer uma prerrogativa não equivale ao seu efetivo exercício, direito que, a existir, nunca foi efetivamente exercido ou comunicado como se impunha.
52. Ocorre, não obstante que, por um lado tudo isto resulta inteiramente contraditório com o que vem estipulado e contido nos documentos n.º 47 e 48 da petição inicial, pois este formalismo e cuidado do registo e aviso de receção só se justifica por atenta a natureza e importância da comunicação, e por aí se impor a segurança acrescida a ter de que esta chegou ao efetivo conhecimento dos Autores.
53. Ocorre, não obstante que, estas comunicações não têm uma importância superior ou acrescida àquelas outras mencionadas supra – bem pelo contrário.
54. Ressalta do primeiro parágrafo da comunicação que se comunica um trespasse mais de um ano após este ter sido celebrado e que o mesmo abrange apenas os créditos, ou seja, a operação do mútuo e não a gestão da operação financeira – o que reforça a falta de clareza na comunicação e qualidade de informação que foi sendo, sucessiva e dolosamente, transmitida aos Recorrentes.
55. Atente-se que, apenas em agosto, meses volvidos da efetiva liquidação da operação, a Ré Banco 2... comunica a resolução do contrato de mútuo, ignorando a operação do investimento que os Autores/Recorrentes haviam contratualizado – o que fere, manifestamente, o sentido e Justiça.
56. Nestes termos, facilmente se poderá interferir e impugnar o valorado quanto se expõe nos factos provados I, M, P, V, X, Z, EE, KK, LL, WW, DDD, HHH, JJJ, bem como nos factos não provados 5, 12, 19, 25, 29, 30, 32, 34, 37, 46, E 47.
57. Tendo em consideração os depoimentos supra mencionados, os documentos e os pontos de facto que se consideram incorretamente julgados impunha-se uma decisão diversa da ora recorrida, nomeadamente, relativa aos pressupostos de responsabilidade que a sentença considera como não provados.
58. Relativamente ao primeiro pressuposto, o facto que foi objeto de recurso repercute-se à subscrição de produtos de investimento sem garantia e a errada convicção de que os aqui Recorrentes estariam a contratualizar um negócio financeiro semelhante em rentabilidade e garantia de capital a um depósito a prazo.
59. Quanto ao pressuposto da ilicitude, in casu, considerando o perfil do cliente, a sua idade, as específicas circunstâncias da contratação, os documentos fornecidos, a ideia subjacente não só do cliente como dos demais que com a relação estabelecida contactaram, bem como a falta de diligência no envio das comunicações/missivas, e ainda os discursos simplistas apresentados em sede de audiência de julgamento, resultar que o Banco 1... e Banco 2..., nas pessoas de FF e GG, de forma deliberada, pautaram a sua conduta, enquanto intermediários financeiros, por uma clara e deliberada omissão dos seus deveres de conduta e de informação para com os Autores, seus clientes, que nele confiavam, limitando-se a apresentar uma taxa de juro apelativa e uma aplicação semelhante a um depósito a prazo em que o capital era garantido, para assim os mobilizar a investir e, sem jamais, lhe falar em obrigações e no risco associado a este tipo de produto.
60. A culpa nas operações de financiamento presume-se na pessoa do intermediário financeiro, nos termos do artigo 799.º do Código Civil e 304.º-A, n.º 2 do CVM.
61. Em relação ao pressuposto dano, tais prejuízos tanto se podem traduzir numa desvalorização ou diminuição real do património do cliente (danos emergentes) como numa frustração da valorização ou do incremento desse mesmo património (lucros cessantes), sendo de dar especial enfoque às qualificações, considerações e modos de cálculo indemnizatório expostos no recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 888/18...., de 20-06-2023, que se reproduzem integralmente, sendo de acolher, e tendo em conta o documento n.º 9 da contestação, que a indemnização nunca poderá ser inferior, sob pena de redução e violação das garantias do investidor que confiou no produto que estaria a subscrever erradamente, 288.551,00€ (duzentos e oitenta e oito mil, quinhentos e cinquenta e um euros) a título de capital respeitante aos valores por si investidos referente à junção de todo o capital investido como se o mesmo fosse uma espécie de produto semelhante ao depósito a prazo, com o respetivo reforço do mesmo (contratos de mútuo e respetivos aditamentos celebrados), acrescida dos juros moratórios à taxa legal contados a partir da data em que o montante investido nas obrigações deveria ter sido reembolsado – não sendo dedutível qualquer montante, contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo.
62. Outra solução seria, completamente, desajustada, na medida em que colocaria o lesante a obter um proveito – com um elevado valor de juros e comissões adquiridos – com a sua atuação ilícita, premiando-o por ser desleal, incentivando este tipo de práticas.
63. Por fim, relativamente ao nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado aos Recorrentes, alicerçado no artigo 563.º do Código Civil, este deve ser analisado através da demonstração, que decorra da matéria de facto, de que se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, o cliente não teria investido naquela aplicação.
64. Ora, nuclear e instintivamente, os Recorrentes, ao longo da sua vida, nunca realizaram aplicações financeiras deste tipo e outros produtos sem capital garantido, tendo ainda em conta a idade aquando da subscrição dos produtos, bem como da matéria produzida e manifestamente contrária aos factos dados como provados na sentença ora objeto de recurso, se os mesmos soubessem, antecipadamente, das condicionantes de risco do produto subscrito, que entendiam, antemão, ser uma espécie de depósito a prazo, não teriam contratualizado o vindo a expor.
65. Nos termos vindos de referir, e nos melhores de Direito que V. Excias. Doutamente suprirão, por estarem cumpridos os pressupostos da responsabilidade, deve sob os Réus, ora Recorridos, reverter os riscos que não foram escolhidos pelos Autores, ora Recorrentes, que lhes foram apresentados de forma fraudulenta próximo a um depósito a prazo, em termos de rentabilidade fixa e garantia de capital, sendo, portanto, condenados ao pagamento de uma remuneração do capital com as características técnicas do depósito a prazo, capital garantido, e com juros em taxa indexada, como se deste contrato tivesse subscrito, e a consequente alteração do leque dado como provado e não provado na sentença proferida pelo Tribunal a quo.”
Os Réus Banco 1..., Sucursal em Portugal e Banco 2..., S.A., Sucursal em Portugal apresentaram contra-alegações e requereram a ampliação do âmbito do recurso ao abrigo do artigo 636º n.º 1 do Código de Processo Civil, de ora em diante designado apenas por CPC), apresentando as seguintes conclusões:
“A. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida em 17/05/2024, porquanto o tribunal decidiu absolver integralmente os ora Recorridos dos pedidos contra si formulados.
B. Entendem os Recorrentes que a douta sentença proferida, (…) padece de vício na apreciação da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, da ausência de um juízo formulado e descrito quanto à apreciação da violação dos deveres de informação e esclarecimento por parte dos Réus, ora Recorridos, e de uma errónea verificação dos pressupostos da responsabilidade emergente da atividade de intermediação financeira(…).
C. E por conseguinte, consideram que foram (…) manifesta e incorretamente julgados os pontos D, H, I, M, P, V, W, X, Y, Z, BB, DD, EE, KK, LL, SS, TT, WW, DDD, HHH, JJJ, KKK, LLL, MMM dados como provados e os pontos 1, 2, 5, 6, 9, 10, 12, 13, 14, 19, 20, 23, 25, 29, 30, 32, 33, 34, 37, 39, 40, 42, 43, 45, 46, 47 dos factos dados como não provados, e as suas respetivas consequências, devendo os mesmos serem corrigidos e os segundos passarem a integrar o elenco dos factos dados como provados.(…)
D. Os Recorridos entendem que não pode proceder a pretensão dos Recorrentes, e que o tribunal a quo, decidiu bem, pelo que, deverá manter-se na íntegra a decisão recorrida.
E. Da prova produzida, resulta que os Autores recebiam mensalmente os extratos bancários nos quais se faziam referência aos produtos financeiros complexos por si subscritos e recebia, na sua conta, os correspondentes juros.
F. Os Autores periódica e mensalmente, iam sendo informados, nomeadamente, pelos extratos que recebiam, da evolução do produto em causa; acrescendo que o filho de ambos consultava os extratos online.
G. Quer os extratos emitidos pelo 1.º Réu, quer os extratos emitidos pelo 2.º Réu, continham a informação da variação do produto, mark-to-market, permitindo ver as oscilações do mesmo – tudo conforme doc. 9 junto com a contestação do 2.º Réu Banco 1... e doc. 3 junto com a contestação do 1.º Réu Banco 2
H. Autor sabia no que investia e tudo lhe foi explicado, quer quanto a produtos, quer quanto a créditos ao investimento. Isso é desde logo evidente pelo que disse e confessou na petição inicial (artigos 15.º e 18.º) e por documentos que até juntou.
I. Antes da subscrição do primeiro produto financeiro, e após uma primeira reunião com o ex-promotor do Banco 1..., CC, o Autor sentiu necessidade de obter esclarecimentos.
J. Foi precisamente numa segunda reunião tida com o ex-promotor CC que o Autor colocou as suas dúvidas, que naturalmente só poderiam ser colocadas se anteriormente tais temas tivessem sido abordados e constassem na documentação que lhe foi entregue para analisar previamente.
K. O próprio filho do Autor, também admitiu que o Autor, na segunda reunião que teve com CC, já levava as perguntas para questionar, e que são as dúvidas que manuscreveu no doc. 3 que juntou com a petição inicial e que reproduziu no artigo 21.º da mesma.
A. Qual a taxa líquida a receber?
B. Quais são as empresas que fazem parte do cabaz?
C. Se quiser resgatar antes dos 5 anos?
D. Existe algum meio de controle para ser feito por nós?
E. Como é que é feito o sistema de alavancagem que foi falado e não aparece?
F. Como é que sabemos qual o desempenho dos constituintes do cabaz?
G. Se no final dos 5 anos não houver comprador para as minhas ... como é que fica?
L. Daqui resulta claramente que CC primeiro explicou, o Autor foi para casa pensar, e posteriormente, na segunda reunião colocou as suas dúvidas esclarecidas e pertinentes, nomeadamente, mecanismos de controle, taxa líquida a receber, quais as empresas que fazem parte do cabaz, como vão estar as ... ao fim de 5 anos…
M. Não é credível que, o Autor que afirma que até então só subscrevera depósitos a prazo e PPR, acreditava que podia receber juros a 7% num produto sem risco, e com alavancagem, ou seja, financiamento associado.
N. Ademais, existem diversas afirmações ao longo da petição inicial, que contrariam a versão defendida pelos Autores de que nada sabiam, eram avessos aos riscos, e que nada lhes foi explicado em conformidade, que não recebiam informação, a saber - Artigo 23.º, 24.º, 26.º, 27.º, 28.º, 33.º, 44.º, 47.º.
O. Por outro lado, testemunha AA, filho do Autor, referiu que acompanhou o Autor, seu pai, no início a uma reunião e também quando o pai foi assinar a documentação toda para fazer a aplicação, ou seja, na reunião onde o Autor colocou as suas dúvidas sobre a operação de investimento. Logo, o Autor não foi assinar de cruz, como refere.
P. Confirmou que falaram com o CC da aplicação e que este lhes explicou tudo, referindo que percebeu que havia um empréstimo, que percebe agora e percebeu na altura, que o pai pagava os juros do empréstimo ao Banco com o dinheiro que recebia da aplicação financeira.
Q. Confirma ainda que o pai reforçou a operação com novo empréstimo e que o pai assinou a livrança, o que vem reforçar a ideia de que o Autor conhecia os investimento que realizou junto do 2.º Réu.
R. O Autor, homem de negócios, empresário e empreendedor, não era, tal como tentou demonstrar em tribunal, uma pessoa ingénua, iludida e alheada da realidade, pelo que, bem sabia que para poder obter rendimentos com remuneração superior, só o conseguiria com o investimento em produtos que implicassem um acréscimo de risco, e que os mútuos contratados potenciariam os ganhos esperados nas referidas aplicações, o que, aliás, o Autor admitiu em julgamento.
S. Nem tão pouco poderá concluir-se em sentido contrário até mesmo por força do depoimento do seu filho AA que, salvo melhor entendimento, ainda que se tenha esforçado nesse sentido, não conseguiu iludir o tribunal quanto à pessoa que o pai é e que não corresponde ao tipo ingénuo e que não percebe nada de assuntos financeiros.
T. A acrescer ao exposto, como bem refere o tribunal a quo, importa considerar os documentos manuscritos pelo próprio Autor e que foram juntos com a petição inicial, e onde o Autor revela ter informação sobre o produto que estava a ponderar subscrever, revela ter consciência que estaria também a contrair um empréstimo (usa esta palavra) e coloca questões que demonstram também que, apesar do seu quarto ano de escolaridade e da sua reforma por invalidez, tinha capacidade de entender o produto financeiro cuja subscrição estava a negociar e que não podia ser confundido com um simples depósito a prazo.
U. Ademais, resulta claramente de toda documentação já junta, que o Autor não só assinou e rubricou a documentação contratual inerente às subscrições, como manuscreveu pelo seu próprio punho, ter tomado conhecimento das advertências e ter recebido um exemplar da documentação previamente à aquisição, no caso das ..., bem como declarou ter conhecimento e aceitar integralmente e sem reservas os termos e condições respeitantes a cada um dos produtos financeiros em apreço.
V. Tendo o Autor admitido ter assinado e subscrito a documentação inerente à subscrição dos produtos financeiros, assim como ter manuscrito as declarações de advertência e de recebimento da documentação, não existindo assim impugnação, e tendo estes documentos entregues ao banco para formalizar as subscrições de tais produtos, estamos perante declarações extrajudiciais confessórias - veja- se o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, no âmbito do Proc. 1540/19.3T8VCT.G1 – 1ª Secção da Relação de Guimarães de 19.01.2024 e Acordão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.11.2023, Proc. 1094/17.5T8EVR.L1.S1, relatado pelo Juiz Conselheiro António Magalhães, onde se reconheceu natureza confessória, com a consequente força probatória plena, à declaração do investidor, resultante da subscrição de escrito do qual resultava: “i) ter tomado conhecimento das advertências feitas no documento padronizado denominado “Informações Fundamentais ao Investidor”.
W. De grande relevância, o depoimento da testemunha GG, que o tribunal considerou objectivo e credível - com referência para a gravação áudio, depoimento da testemunha em 04/03/2024 com início às 14:17:00 horas e termo às 16:21:00 horas - duração áudio 02:04:53 - Esta testemunha descreveu muito bem e com clareza a relação comercial estabelecida com o Autor a partir de Maio de 2018.
X. Definiu o Autor como pessoa conhecedora, estável e que sabia o que tinha no banco. Tinha uma operação linear, sabia os riscos que corria com o produto e nunca o Autor lhe transmitiu qualquer insatisfação ou reclamou do que quer que seja e não tem dúvidas que o Autor sabia os riscos da operação até porque falavam amiúde sobre isso. Também em momento algum o Autor reclamou que não recebia os extratos.
Y. Disse também que acompanhava o produto a par e passo com cliente, analisavam o mercado e a componente de mercado, as subidas e descidas do produto. A conclusão a que chegavam, dada a estabilidade do produto, era a de mantê-lo. Num dado momento, chegaram a equacionar a saída do produto, mas na altura optaram por não o fazer pois produto estava em queda embora não significativa.
Z. Afirmou ainda, e os extratos não mentem, que o Autor, na relação entre o que investiu no Banco 1... e que se traduziu em 300k depositados em 2014, acabou por ganhar mais em termos de juros do que aquilo que perdeu quando o ... foi desmobilizado.
AA. A chegada do Covid, em março de 2020, levou a uma queda abrupta dos mercados.
BB. A este propósito referiu a testemunha GG que com o os efeitos anormais do COVID os mercados pararam e a cotação desceu rapidamente; Ligou ao Autor, informou que os mercados rebentaram, de um momento para o outro o mercado caiu e quebrou as barreiras; e sem perspetiva de subir.
CC. O Autor concordou com a venda do produto e foi nesta sequência que o gestor GG enviou a multi-ordem por email ao Autor para a assinar – vide DOC. 46 2.ª parte – em 17.03.2020 – email a confirmar a venda acordada telefonicamente e envia-lhe o que chama cópia de instruções para assinar (que era a multi-ordem – doc. 44 da petição inicial).
DD. Ainda com relevância, veja-se o DOC. 46 1ª parte – em 26.03.2020 – na sequência de outra conversa telefónica até falou com cliente e enviou email a informar ao cliente que efetivamente a cotação do produto continuara a descer e podia ainda o cliente estar a dever dinheiro ao banco quando a stop loss não tivesse sido acionada.
EE. O banco não necessitava da multi-ordem assinada para resgatar o produto, mas tão somente para garantir a confirmação do que havia sido falado com o Autor.
FF. No que respeita ao perfil de investidor, não existia a necessidade de realizar um segundo questionário de avaliação do perfil de investidor, quando o perfil apurado estava devidamente enquadrado para a subscrição do fundo de investimento ..., um produto financeiro simples por comparação ao primeiro produto subscrito pelos Autores (... – produto financeiro complexo).
GG. Para o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil contratual, do intermediário financeiro, impõe-se desde logo a prova do facto ilícito - omissão ou prestação de informação errónea pelo intermediário financeiro.
HH. Em face de toda a factualidade transposta para os autos e devidamente comprovada, não pode concluir-se que as informações fornecidas pelos Réus não tivessem correspondido à verdade ou que fossem incorretas, inexatas, incompletas ou desconformes às notas informativas dos produtos em causa que foram assinados (e no primeiro produto até com declarações manuscritas).
II. E também assim o Autor de tudo sabia quanto aos créditos ao investimento que aceitou contratar para receber melhores juros. Todos os mútuos assinados e devidamente rubricados. Com confissão do Autor que assinou livranças, tanto mais que peticionou a sua devolução nos autos.
JJ. O Autor demonstrou nos autos que tinha conhecimento da natureza, características e riscos das aplicações financeiras que subscreveu. Primeiro um produto financeiro complexo, depois um produto financeiro simples, com menor risco, ambos com créditos ao investimento associados para receber melhores juros, a tal alavancagem que o próprio Autor admitiu estar ciente de como funcionava.
KK. A violação do dever de informação (que, como se viu, constitui o potencial facto ilícito geradora responsabilidade civil do intermediário financeiro) não se presume, e cabia aos Autores fazer a competente prova da sua verificação, o que não sucedeu.
LL. Não existindo ilicitude, a culpa também não se presume, e neste caso, nem se verificou.
MM. Relativamente aos alegados danos, cumpre salientar que os Autores, só a título de juros (brutos) dos dois produtos subscritos auferiram o montante global de € 383.480,92.
NN. Sem conceder, ainda assim, que se assumisse a perda dos Autores, verificamos que o valor peticionado está inflacionado, considerando que: Os Autores investiram € 300.000,00.
Relativamente às ... – receberam € 210.000,00 – produto que nem sequer está em causa nos autos.
No que respeita ao ...: a) receberam no tempo do 2.º Réu Banco 1... - €127.559,50 a título de juros; b) receberam junto do 1.º Réu Banco 2... €45.921,42; c) receberam após venda/resgate do ... - € 12.449,00 – O que perfaz a quantia de € 185.929,82.
OO. Tudo somado, se os Autores receberam €395.929,92 e perderam €288.551,00 €, num total verifica-se que ganharam €107.378,92. Logo não existiu qualquer dano.
PP. Por último, ainda que assim não se entendesse quanto aos danos, sempre haveria que aferir a existência do nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, sendo certo que é sobre o investidor /Autores que recai o ónus da prova.
QQ. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir – o que os Autores não lograram provar.
RR. Sobre esta matéria, releva o recente Acórdão de Uniformização de Jurisprudência - AUJ N.º 8/2022 – Proc. n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado em 03.11.2022 que dispõe que “incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano”.
SS. Por tudo quanto se expôs, conclui-se, como na sentença que “(…)os autores não fizeram a prova dos factos que alegaram e em que fundamentm a responsabilidade de ambos os Réus (nem quanto à violação do dever de informação, nem quanto à perda que alegam nem quanto à ilicitude da liquidação de resgate do produto financeiro), não sendo a prova por si produzida suficiente para demonstrar a tese da petição inicial que é, aliás, contrariada pela prova documental junta aos autos”, pelo que, deverá manter-se na íntegra a douta sentença proferida pelo tribunal a quo.
TT. Caso assim não se entenda, considerando que os Réus invocaram na sua defesa a excepção perentória de prescrição do direito reclamado pelos Autores que, a ter sido conhecida e procedente também conduziria à absolvição dos Réus, mas que ficou prejudicada pela decisão proferida, os Réus requerem desde já, subsidiariamente, ao abrigo do disposto no artigo 636.º, n.º 1 do CPC a ampliação do âmbito do recurso, para que, na hipótese deste Venerando Tribunal vir a considerar que os Réus violaram os deveres de informação a que estavam vinculados enquanto intermediários financeiros, seja apreciada a excepção de prescrição invocada pelos Réus nos termos do disposto no artigo 324.º, n.º 2 do CVM (na redação da Lei n.º 35/2018 de 20 de julho).
UU. Admitida a ampliação do recurso nos termos acima indicados, considerando que os produtos financeiros em causa nos presentes autos, bem como os mútuos associados, foram subscritos no período compreendido entre 24 de Fevereiro de 2014 e 22 de Maio de 2017, tendo decorrido mais de dois anos desde data em que os Autores tiveram conhecimento da conclusão dos negócios e dos respetivos termos, mesmo que se admitisse (sem conceder) que os Réus haviam incumprido com os seus deveres de intermediário financeiro, a verdade é que, à data da propositura da acção e ao abrigo do disposto no artigo 324.º n.º 2 do CVM, a sua responsabilidade relativamente a estes produtos estaria já prescrita.
VV. Prescrição essa que se invoca, levando à absolvição dos Réus dos pedidos formulados, nos termos dos artigos 576.º n.º 3 e 579.º do CPC.
Em face do supra exposto, bem decidiu o Tribunal a quo na douta sentença recorrida devendo a mesma manter-se nos precisos termos em que foi proferida, com todas as consequências legais, só assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!
Caso assim não se entenda, subsidiariamente, requer-se a Vs. Exas., considerem verificada e procedente a excepção de prescrição invocada pelos Réus e, consequentemente, decidida a sua absolvição de todos os pedidos formulados pelos Autores”.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II. Delimitação do Objeto do Recurso
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso (artigo 639º do Código de Processo Civil, de ora em diante designado apenas por CPC).
As questões a decidir, tendo em conta o teor das conclusões formuladas pelos Recorrentes, são as seguintes:
1- Saber se houve erro no julgamento da matéria de facto quanto aos pontos D), H), I), M), P), V), W), X), Y), Z), BB), DD), EE), KK), LL), SS), TT), WW), XX), DDD), HHH), JJJ), KKK), LLL) e MMM) dos factos provados e 1), 2), 5), 6), 9), 10), 12), 13), 14), 19), 20), 23), 25), 29), 30), 32), 33), 34), 37), 39), 40), 42), 43), 45), 46) e 47) dos factos julgados não provados;
2- Saber se houve erro na subsunção jurídica dos factos;
3- Saber se o direito dos Autores se encontra prescrito.
III. FUNDAMENTAÇÃO
3.1. Os factos
Factos considerados provados em Primeira Instância:
A) Os Autores são casados entre si no regime da comunhão de adquiridos.
B) No dia ../../2019, foi concluída a venda do negócio de retalho do Banco 1... ao Banco 2..., tendo esta entidade sucedido na posição jurídica do Banco 1..., existente à data.
C) O Autor marido era cliente do Banco 1..., Sucursal em Portugal, com sede na Rua... – ... Lisboa, registado na Conservatória de Registo Comercial ... sob o número único de matrícula e pessoa coletiva ...79, na sua agência de ..., desde o ano de 2014.
D) Na sequência desse relacionamento comercial, foram propostas ao Autor determinadas operações de investimento, que implicaram também a concessão de crédito bancário.
E) O relacionamento entre o Autor e a Instituição (Banco 1...) foi conduzida exclusivamente pelo Autor, que uma ou outra vez se fez acompanhar pelo seu filho AA, e maioritariamente (quase exclusivamente) por FF.
F) A Autora mulher nunca se deslocou à instituição, nem então, nem até aos dias de hoje.
G) O Autor subscreveu uma aplicação financeira que implicou que transferisse recursos da sua conta D.O. nº ...63, através da emissão de 4 cheques – o cheque nº ...31, emitido em ../../2014 no montante de 75.000,00 €uros; o cheque nº ...37, emitido em ../../2014 no montante de 75.000,00 €uros; o cheque nº ...34, emitido em ../../2014 no valor de 75.000,00 €uros e o cheque nº ...40, emitido em ../../2014 no montante de 75.000,00 €uros, que perfazendo o montante global de 300.000,00 €uros teve como destino a conta D.O. nº ...1 titulada pelo Autor e sedeada no Banco 1
H) FF explicou que a concretização da aplicação financeira implicava como uma das formas de melhorar o desempenho ao nível dos ganhos que este contratasse um financiamento de modo a garantir um “sistema de alavancagem”.
I) O Autor celebrou um contrato escrito com o Banco 1..., que implicava que este Banco 1... concedesse ao Autor um financiamento de 700.000,00 euros, para que este, juntamente com capitais próprios, pudesse fazer um investimento.
J) Antes da celebração do contrato e depois de ter já conversado com FF, o Autor manteve algumas dúvidas, que anotou num papel, dúvidas que seriam colocadas ao referido FF numa reunião posterior.
K) Nessa reunião, posterior, ocorrida nas instalações do Banco 1... em ..., o Autor colocou as seguintes questões:
A. Qual a taxa líquida a receber?
B. Quais são as empresas que fazem parte do cabaz?
C. Se quiser resgatar antes dos 5 anos?
D. Existe algum meio de controle para ser feito por nós?
E. Como é que é feito o sistema de alavancagem que foi falado e não aparece?
F. Como é que sabemos qual o desempenho dos constituintes do cabaz?
G. Se no final dos 5 anos não houver comprador para as minhas ... como é que fica?
L) A estas questões respondeu o FF.
M) Mais asseverou FF que pessoalmente se encarregaria de a todo o instante ir mantendo informado o aqui Autor do desempenho e performance dos investimentos feitos, que o seu cuidado seria constante e que se entendesse ser necessário, nomeadamente, por existir um produto com melhor rentabilidade e idênticas características contactaria o Autor para o subscrever.
N) O valor de juros acordado foi sendo creditado na sua conta D.O.
O) A conta do Autor foi transferida para ... – agência na Rua ..., e passou a ser interlocutor do Autor o Sr. GG.
P) A 1ª Ré remeteu ao Autor uma comunicação onde se lê “Na sequência das nossas missivas anteriores, serve a presente para informar V. Exa. Que, face à ausência de reforço de garantias nos termos das cláusulas “Margin call” e atendendo que o valor do produto deixou de constituir garantia válida e suficiente, nos termos das cláusulas de “Stop Loss” exigidos contratualmente, foi considerado o incumprimento definitivo do contrato, declarando o vencimento antecipado do mesmo, nos termos da cláusula 20º Condições Gerais do Contrato de mútuo”.
Q) Os Autores possuem o 4º ano de escolaridade.
R) Os Autores são reformados por invalidez.
S) Por via do negócio realizado com o 2.º Réu Banco 1..., foram transferidos para o 1.º Réu as seguintes posições activas e passivas tituladas pelo Autor AA à data de ../../2019:
➢ Depósitos:
• ... – ...39 (correspondente à anterior conta de depósito à ordem n.º ...81.31junto do Banco 1...)
• Conta à ordem moeda estrangeira – ...70 (USD) (correspondente à anterior conta de depósito à ordem moeda estrangeira n.º ...3 junto do Banco 1...)
➢ Investimento: Fundos
• ...
➢ Financiamento:
• Empréstimo - ... (correspondente ao anterior Contrato de Mútuo nº ...55 junto do Banco 1...) – com o capital em dívida de € 1.200.000,00.
T) No dia 31 de janeiro de 2014, o 2.º Réu Banco 1... e o Autor AA celebraram um contrato de abertura de conta de depósito à ordem n.º ...1, em que figurava como único titular o Autor.
U) A referida conta foi aberta na agência de promotores externos do Banco 1..., sita em ..., uma vez que, na circunscrição territorial de ..., o Banco 1... não operava por via daquilo que é uma normal agência bancária com trabalhadores internos, mas antes, por via de promotores externos, com os quais tinha celebrado um contrato de promoção.
V) Ainda neste âmbito da contratação, foi entregue ao Autor a Ficha de Informação Normalizada (FIN) e a carta que comprova a receção do “...”, o qual tinha como propósito não só dar as boas-vindas aos clientes, mas também dar-lhes a conhecer um conjunto de documentação mandatória (em cumprimento, entre outros aspetos, do disposto nos artigos 312º e seguintes do Código dos Valores Mobiliários), a saber:
➢ Advertência sobre Investimentos;
➢ Advertência sobre Receção e Transmissão Ordens;
➢ Advertência sobre Prevenção ao Branqueamento de Vantagens de Proveniência Ilícita e Financiamento ao Terrorismo;
➢ Advertência sobre Diretiva de Mercados e Instrumentos Financeiros e Política de Gestão de Conflito de Interesses.
W) O Autor respondeu ao (i) Questionário de Apuramento de Perfil de Investidor onde a este título lhe foi atribuído um perfil de nível 8 (numa escala de 1 a 9) e ao (ii) Questionário de determinação de perfil de risco, tendo-lhe sido atribuído um perfil de nível 5 (numa escala de 1 a 5).
X) Posteriormente, no dia 29 de Maio de 2015, o Autor AA celebrou com o 2.º Réu Banco 1... um contrato de abertura de conta de depósito à ordem em moeda estrangeira (USD) n.º ...3, que corresponde atualmente à conta ...70 (USD), junto do 1.º Réu.
Y) O Autor realizou dois investimentos junto do 2º Réu, sendo o primeiro um produto financeiro complexo – ... Fev. 2019 - e o segundo um fundo de investimento – ... - e ainda dois contratos de mútuo associados a cada um dos investimentos.
Z) No dia 24 de fevereiro de 2014, o Autor AA subscreveu o produto financeiro complexo, ... Fev. 2019, associado à conta de depósito à ordem n.º ...1.
AA) Tal como consta do “Boletim de Subscrição” e dos extratos integrados, com data-valor de ../../2014, o valor da operação foi de € 1.000.000,00, tendo o produto como prazo de vencimento 1.828 dias.
BB) A subscrição deste produto foi efetuada com recurso a capitais próprios que se encontravam depositados na conta à ordem, no valor de € 300.000,00 e ainda € 700.000,00 decorrentes de um empréstimo concedido ao Autor pelo 2.º Réu – Contrato de Mútuo (Fora da Aplicação das Regras do Crédito ao Consumo) – Operações Sobre Instrumentos Financeiros – ... Fev. 2019 – composto por “Condições Particulares” e “Condições Gerais”, celebrado em ../../2014, e creditado na conta com data-valor de ../../2014.
CC) Nos termos do referido contrato de mútuo, e para efeitos de garantia do empréstimo, foram empenhadas a favor do 2.º Réu as próprias ... Fev. 2019, tendo ainda o Autor subscrito e entregue ao 2.º Réu uma livrança em branco.
DD) O recurso ao empréstimo concedido permitia ao Autor maximizar os ganhos proporcionados por este produto, o que era do seu conhecimento, tanto mais que a documentação relativa a este mútuo se apresenta assinada e rubricada pelo Autor.
EE) Tudo foi explicado ao Autor previamente à vinculação ao contrato de mútuo associado ao produto que pretendia adquirir.
FF) Este produto estava classificado como um produto de perfil 5, uma vez que nem o capital investido, nem a remuneração estavam garantidos, estando dependentes da evolução dos três constituintes do respetivo cabaz: o índice ... ... e ... 500 Index.
GG) No que respeita à rentabilidade, o produto em questão oferecia uma remuneração trimestral sobre o valor nominal correspondente a uma TANB de 7%.
HH) Estando identificados, ao longo de toda a documentação inerente à subscrição, todos os riscos associados ao produto em questão, podendo desde logo ler-se na primeira página das “Informações Fundamentais ao Investidor”, no ponto 1. “Advertências ao Investidor – Este produto financeiro complexo:
• Pode implicar a perda da totalidade do capital investido;
• Pode proporcionar rendimento nulo ou negativo; (…)”.
II) Sendo que, no ponto 2 “Descrição e Principais Características do Produto” é expressamente indicado que o retorno do investidor se encontrava dependente do reembolso antecipado das ... e do desempenho de cada um dos Constituintes do Cabaz durante a vigência das ..., tendo qualquer um desses eventos impacto tanto no pagamento do capital investido, como no pagamento de cada um dos cupões das
JJ) Estando igualmente previstas as situações em que poderia ocorrer a perda de capital, “O pagamento do capital das ... que atinjam a maturidade ocorrerá no terceiro Dia Útil após ../../2019 (a “Data de Maturidade”), salvo se houver Reembolso Antecipado por Opção do Emitente. Não existindo um Reembolso Antecipado por Opção do Emitente, o investidor receberá o valor nominal das ..., sem qualquer perda de capital investido, salvo se, em qualquer dia de negociação, desde, inclusive, 24 de Fevereiro de 2014 (a “Data de Referência Inicial”), até, inclusive, 20 de Fevereiro de 2019 (a “Data de Referência Final”), o valor oficial de fecho de qualquer Constituinte do Cabaz estiver abaixo de 60% (sessenta por cento) do valor oficial de fecho na Data de Referência Inicial desse Constituinte do Cabaz (o “Nível de Barreira”), caso em que o investidor fica exposto à desvalorização do Constituinte do Cabaz com pior desempenho, podendo perder a totalidade do capital investido no caso de esse constituinte desvalorizar 100%.”.
KK) O Autor assinou e rubricou toda a documentação inerente à subscrição do produto.
LL) E declarou, manuscrevendo pelo seu próprio punho, logo após as “Advertências Específicas ao Investidor”, “Tomei conhecimento das Advertências”, apondo a sua assinatura após a referida declaração, bem como declarou ter recebido um exemplar do documento previamente à aquisição.
MM) Na vigência deste produto junto do 2.º Réu, o Autor recebeu a título de juros brutos, o montante total de € 210.000,00 (duzentos e dez mil euros) conforme decorre dos pagamentos concretizados nas seguintes datas:
a) 30.05.2014 – € 17.500,00 a título de juros;
b) 28.08.2014 – € 17.500,00 a título de juros;
c) 28.11.2014 – € 17.500,00 a título de juros;
d) 27.02.2015 – € 17.500,00 a título de juros;
e) 29.05.2015 - € 17.500,00 a título de juros;
f) 27.08.2015 - € 17.500,00 a título de juros;
g) 27.11.2015 - € 17.500,00 a título de juros;
h) 29.02.2016 - € 17.500,00 a título de juros;
i) 31.05.2016 - € 17.500,00 a título de juros;
j) 30.08.2016 - € 17.500,00 a título de juros;
k) 30.11.2016 - € 17.500,00 a título de juros;
l) 02.03.2017 - € 17.500,00 a título de juros.
NN) Em 16 de Março de 2017, por indicação expressa do Autor, foi dada ordem de venda deste produto, tendo o Autor recebido nessa sequência a quantia de € 976.000,00, devidamente creditada na conta de depósito à ordem n.º ...1.
OO) E com data-valor de 16.03.2017, tal como previsto contratualmente, foi amortizado na íntegra o capital do empréstimo associado ao investimento – Contrato de Mútuo n.º ...61 - no montante de € 700.658,54.
PP) No dia 22 de Maio de 2017, o Autor assinou a ordem de subscrição para aquisição de Unidades de Participação do Fundo de Investimento Aberto ..., cfr. “Boletim de Subscrição”, “Informações Fundamentais Destinadas aos Investidores” e “Condições Particulares do Distribuidor”.
QQ) O produto em questão foi subscrito pelo montante de € 1.506.978,00, com data-valor de 26.05.2017, tendo assim o Autor adquirido 139.535,00 Unidades de Participação (UP’s) deste fundo.
RR) A aquisição do produto foi efetuada com recurso a capitais que se encontravam depositados na conta à ordem no valor de € 306.978,00 e ainda € 1.200.000,00 decorrentes de um empréstimo concedido pelo 2.º Réu ao Autor - Contrato de Mútuo (Fora da Aplicação das Regras do Crédito ao Consumo) – Operações Sobre Instrumentos Financeiros – composto por “Condições Particulares” e “Condições Gerais”, celebrado em ../../2017, e posteriormente objeto de aditamentos em 23.05.2018 e 20.03.2019, e creditado na conta com data-valor de 23.05.2017.
SS) O aditamento efetuado ao aludido contrato de mútuo em 23.05.2018 teve como finalidade não só a prorrogação do prazo de vencimento do contrato, mas também a redução do spread inicialmente contratado de 1% para 0,5%.
TT) Para efeitos de garantia do empréstimo concedido, o Autor empenhou a favor do 2.º Réu, as 139.535 Unidades de Participação do ..., tendo ainda subscrito e entregue ao 2.º Réu uma livrança em branco.
UU) O produto em questão, é um fundo de investimento mobiliário aberto, emitido pela gestora de fundos ..., e que é catalogado em termos de risco como nível 3, numa escala de 1 a 7 (risco moderado).
VV) O referido produto é um fundo de investimento mobiliário, não configurando sequer ao abrigo da Diretiva de Mercados e Instrumentos Financeiros (DMIF) um produto financeiro complexo (é, ao invés, um instrumento financeiro simples).
WW) O Autor foi devidamente informado sobre as características do Fundo em causa, tendo assinado toda a documentação pertinente e necessária à subscrição do mesmo.
XX) Bem sabendo que teria aqui uma boa fonte de rendimentos mensais, que não obteria com depósitos a prazo.
YY) Com a subscrição deste fundo, o Autor não só reduziu a exposição do capital investido ao risco, já que este produto aportava riscos menores em relação ao anterior (embora sempre sujeito ao risco de mercado, como qualquer outro investimento), mas também aumentou a sua rentabilidade mensal.
ZZ) O referido fundo proporcionava um rendimento periódico mensal, e rendeu ao Autor, enquanto cliente do 2.º Réu, até maio de 2019, o valor bruto total de € 127.559,50:
a) 30.06.2017 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
b) 31.07.2017 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
c) 31.08.2017 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
d) 29.09.2017 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
e) 31.10.2017 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
f) 31.11.2017 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
g) 29.12.2017 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
h) 31.01.2018 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
i) 28.02.2018 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
j) 29.03.2018 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
k) 30.04.2018 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
l) 30.05.2018 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
m) 29.06.2018 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
n) 31.07.2018 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
o) 31.07.2018 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
p) 31.08.2018 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
q) 28.09.2018 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
r) 31.10.2018 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
s) 30.11.2018 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
t) 31.12.2018 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
u) 31.01.2019 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
v) 28.02.2019 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
w) 29.03.2019 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
x) 30.04.2019 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
y) 31.05.2019 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos.
AAA) Os Autores obtiveram proveitos consideráveis na decorrência dos investimentos realizados junto do 2.º Réu, traduzidos nos juros auferidos até maio de 2019, e que ascendem ao valor global de € 337.559,50.
BBB) A Autora BB, apesar de não constar como titular da conta de depósito à ordem, nem do contrato de empréstimo em apreço, prestou o seu consentimento à celebração do contrato pelo seu cônjuge.
CCC) Durante a vigência do produto junto do 1.º Réu, importa salientar que na conta ...39, entre junho/2019 e fevereiro/2020, foram creditados a título de juros brutos o montante total de € 45.921,42, conforme decorre dos pagamentos concretizados nas seguintes datas:
a) 28.06.2019 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
b) 31.07.2019 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
c) 30.08.2019 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
d) 30.09.2019 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
e) 31.10.2019 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
f) 29.11.2019 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
g) 31.12.2019 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
h) 31.01.2020 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos;
i) 28.02.2020 - € 5.102,38 a título de distribuição de rendimentos.
DDD) Em março de 2020, e no âmbito da conjuntura depressiva decorrente da pandemia Covid-19, o contrato de mútuo atingiu a Margin Call contratualmente prevista, tendo o 1.º Réu dado conhecimento deste facto ao Autor cfr. cartas datadas de 10.03.2020, 12.03.2020, 16.03.2020,
EEE) Conforme decorre das referidas cartas,
a) a 05.03.2020 a relação de cobertura dos instrumentos financeiros dados em garantia do mútuo era de 113,84%, cfr. doc. 10 já junto (inferior ao limite mínimo de 115% estabelecido no contrato de mútuo);
b) a 11.03.2020 a relação de cobertura dos instrumentos financeiros dados em garantia do mútuo era de 110,58%, cfr. doc. 11 já junto (inferior ao limite mínimo de 115% estabelecido no contrato de mútuo);
c) a 13.03.2020 a relação de cobertura dos instrumentos financeiros dados em garantia do mútuo era de 110,58%, cfr. doc. 12 já junto (inferior ao limite mínimo de 115% estabelecido no contrato de mútuo);
FFF) Em todas as missivas acima identificadas pode ler-se o seguinte:
GGG) (…) 2. Nos termos do contrato de mútuo, e tendo em vista a salvaguarda da garantia do banco mutuante, o valor do produto a preços do mercado dado em garantia deve, em cada momento, corresponder a 115% do valor do crédito, sob pena de o banco exercer o seu poder contratual (embora não esteja obrigado a fazê-lo) de solicitar ao cliente que proceda ao reforço das garantias prestadas (conceito de margin call, conforme melhor descrito no contrato de mútuo). 3. De igual forma, caso o valor da garantia deixe de representar, a qualquer momento, pelo menos 110% do valor do crédito, o banco poderá, não sendo a situação regularizada, decretar o vencimento antecipado do crédito, o que poderá passar pela venda do produto dado em garantia para satisfação do valor em dívida (previsão de stop loss, tal como prevista no contrato de mútuo).(…).
HHH) Nesta sequência, em 17.03.2020 o 1.º Réu endereçou ao Autor nova comunicação, no âmbito da qual informava que o contrato de mútuo já se encontrava em Stop Loss, com uma relação de cobertura dos instrumentos financeiros de 106,86 %.
III) Em 23 de março de 2020, ocorreu o resgate do ..., do qual resultou o montante de € 1.212.559,14, que foi devidamente creditado na conta de depósito à ordem n.º ...39, e com o qual foi integralmente amortizado o Crédito ao Investimento n.º ..., nos seguintes termos:
a) € 110,24 para amortização do valor vencido no contrato de mútuo n.º ...80;
b) € 1.200.000,00 para amortização do capital no contrato de mútuo n.º ...80.
JJJ) Facto devidamente comunicado aos Autores por missivas datadas de 4 de Agosto de 2020.
KKK) O Autor teve “conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos” aquando da subscrição dos produtos em questão.
LLL) Em março de 2020, com a atual pandemia instalada, começou a assistir-se a uma queda acentuada dos mercados, tendo GG contactado o Autor dando conta da situação, referindo que existiam perdas elevadas no investimento.
MMM) Tendo o Autor transmitido a GG que estava a acompanhar a situação, preocupado como é obvio, e que depois de uma conversa com o filho considerava que o melhor seria estancar desde logo a situação porque os indícios apontavam que a situação iria piorar.
NNN) E foi nesta sequência que GG endereçou ao Autor o email de 17.03.2020, solicitando que o Autor assinasse a ordem de resgate do produto, tendo em vista formalizar o que havia acordado telefonicamente, mas o Autor nunca chegou a fazê-lo.
OOO) Após a venda do produto, GG, na sequência de novo contacto telefónico com o Autor, informou-o do resultado da venda, tudo conforme email de 26.03.2020.
PPP) Desde a subscrição até à venda ocorrida em março de 2020, ocorrendo o pagamento dos juros com uma periodicidade mensal, teríamos a acrescer mais 25 meses de juros no valor de € 5.102,38 mês, o que perfaz a quantia total de € 127.559,50.
QQQ) A posição de seguradora nos contratos de seguro que são fonte dos direitos e obrigações invocados pela 2ª Ré na presente ação pertence à EMP02... S.A. – Sucursal em Portugal (doravante “EMP02...”).
RRR) O contrato de seguro titulado pela apólice n.º ...04 é um contrato de seguro de responsabilidade civil, celebrado entre a ora Interveniente EMP02..., na qualidade de seguradora, e a 2ª Ré Banco 1..., na qualidade de tomadora do Seguro, no dia 01.01.2017, considerando-se aqui reproduzidas todas as suas cláusulas.
SSS) O contrato de seguro de responsabilidade civil profissional, celebrado entre a ora Interveniente EMP02..., na qualidade de seguradora, e a 2ª Ré Banco 1..., na qualidade de tomadora do Seguro, no dia 01.10.2017, titulado pela apólice com o número ...44, é um contrato de seguro de grupo, considerando-se aqui reproduzidas todas as suas cláusulas.
Factos considerados não provados em Primeira Instância:
1- O funcionário do Banco 1... de nome FF abordou o Autor e referiu-lhe ter um portfólio de produtos de poupança com taxas de rentabilidade muito superiores àquelas praticadas nos Bancos com quem este trabalhava.
2- O Autor até então tinha as suas poupanças em depósitos a prazo, essencialmente junto dos Bancos Banco 3... e Banco 4
3- A Autora mulher era cliente do Banco 1..., Sucursal em Portugal com sede na Rua... – ... Lisboa, registado na Conservatória de Registo Comercial ... sob o número único de matrícula e pessoa coletiva ...79, na sua agência de ..., desde o ano de 2014.
4- A conta D.O. nº ...1 era também titulada pela Autora mulher.
5- As explicações dadas ao aqui autor sobre a aplicação financeira que este veio a concretizar foram claramente imprecisas, incompletas e dolosamente enganosas.
6- Foi então explicado ao aqui autor que a alavancagem consistia de modo simplista numa parceria/sociedade entre o cliente (Autor) e o Banco (Réu).
7- A Autora celebrou o contrato referido na alínea I).
8- As explicações dadas foram escassas, consistindo essencialmente no seguinte:
A) o seu dinheiro é aplicado num fundo;
B) pelo período de 5 anos;
C) com garantia de capital;
D) esse fundo empresta dinheiro a um cabaz de empresas (todas absolutamente sólidas e insuspeitas tipo a ...);
E) que pagam uma taxa de juro pelo empréstimo ao fundo;
F) que depois de retiradas as comissões, é distribuído pelos investidores do fundo;
G) pagando juros mensais fixos, muito (sempre) melhores que os depósitos a prazo, que o banco assegura;
H) que para garantir um maior rendimento deviam fazer uma alavancagem que consistia num empréstimo feito pelo banco;
I) numa parceria/sociedade (negócio) em que o banco ganhava os juros e as comissões e o Autor ganhava a diferença entre o que pagava ao banco e o que recebia do fundo.
9- Quanto a este último aspeto e reforçando a necessidade e a confiança em o fazer, dizia o aludido CC que, considerando o interesse do banco no próprio negócio isto era garantia de que o produto era bom e absolutamente seguro, e que o acompanhamento feito pelo próprio banco seria muito mais eficaz e efetivo uma vez que tinha lá o seu próprio dinheiro investido também – “o banco nunca entra para perder numa sociedade deste género” - expressão sua.
10- FF respondeu às questões do Autor identificadas na alínea K) dizendo que:
A. A aplicação financeira tinha uma taxa de rentabilidade assegurada, garantindo o pagamento mensal líquido de juros de 7.770,00 €uros, com total;
B. O total de rendimento ano era de 31.080,00 €uros, a que corresponde uma taxa de rendimento dos capitais próprios de 10,360€ já com o efeito alavancagem;
C. As empresas do cabaz vão variando sendo certo que são grandes empresas;
D. O resgate poderia ser feito a qualquer momento, se pretendesse dar um outro rumo ao investimento ou necessitasse do dinheiro;
E. Não existe propriamente um meio de controle feito pelo cliente para além de poder acompanhar as cotações, nem necessidade de o fazer uma vez que a rentabilidade estava garantida, o controle era feito pelo Banco (parceiro interessado), de forma muito cuidada, até atento o seu interesse/participação;
F. que o empréstimo a ser concedido para a alavancagem era uma parceria/sociedade que fazia com que o banco, que não necessitava de se preocupar ou acompanhar o desempenho do produto já que o seu “interessado” parceiro o faria;
G. que o prazo contratado eram os 5 anos, findo o qual recuperava o seu capital investido – na circunstância 300.000,00 €uros.
11- Dessa reunião, que culmina na decisão de concretizar o projetado investimento, fez o aqui Autor um resumo que reduziu a escrito, ficando apenas e tão só na sua posse – como documentação do(s) contrato(s) e demais documentos que assinou: a cópia dos cheques por si entregues e a cópia da livrança em branco subscrita para acompanhar o mútuo contratado de 700.000,00 euros na sobredita operação de alavancagem.
12- Nem então, nem posteriormente, foram entregues aos Autores quaisquer cópias destes contratos de investimento, quer dos contratos de mútuo então celebrados, nem qualquer informação escrita.
13- O Autor limitou-se a assinar tudo quanto lhe foi apresentado para tal e a trazer para casa aquilo que tanto quanto recorda era o contrato de “alavancagem” (contrato de mútuo) para que a sua mulher – aqui Autora – o assinasse no local que para tal lhe assinalaram, e que devolveu à Ré, depois de assinado.
14- De então em diante, e até início do ano de 2020, a operação correu sem quaisquer sobressaltos de monta e dentro do que havia sido acordado, os rendimentos auferidos foram sendo creditados na conta D.O. dos Autores após o pagamento dos juros e demais encargos do valor mutuado pelo banco e das comissões devidas, com rentabilidades tal como prometido, garantidas e fixas, significativamente superiores aos tradicionais DP em que os Autores investiam as suas poupanças.
15- Perante os argumentos do FF, aquela era uma oportunidade única, que o “parceiro” banco reservava aos melhores clientes - a possibilidade de intensificar a parceria/negócio com o banco, alavancando os proveitos de ambos.
16- Em 23/05/2017, o Autor reforçou a tal componente alavancagem – passando a quantia mutuada pelo Banco 1... a perfazer a soma de 1.200.000,00 euros.
17- Aquilo que foi dito pelo FF foi – “Sr. AA esta oportunidade é única e prova a confiança que o Banco tem no investimento que vai ser feito, não esqueça quanto maior for o investimento do banco maior será a sua segurança e rentabilidades”.
18- E tal como lhe foi então garantido e referido o seu rendimento líquido mensal passaria a ser de 3.673,72 €uros, a que passou a corresponder uma taxa de rentabilidade de 14,69% liquida.
19- Também então, na sua posse, não ficou qualquer documento que assinou, desta vez nem sequer cópia da livrança.
20- GG revelou ser uma pessoa pouco dinâmica, e sobretudo incapaz de manter o aqui Autor informado – entenda-se informado como contratado, a quem se vai ligando e por via de manter o contacto se sente sossegado e tranquilo de que tudo segue uma certa ordem natural das coisas.
21- O Autor, no final do ano de 2019, mais por descargo de consciência e na expectativa de manter um certo contacto com o seu agora interlocutor, e logo que se começa a falar de um misterioso vírus na ..., que viria a ser mais tarde batizado como COVID 19, atenta a preocupação da generalidade dos economistas de que os media generalistas faziam eco, indagou junto deste interlocutor se esperava algum efeito na sua parceria.
22- Foi então por este sossegado, tinha uma rentabilidade garantida, que ficaria atento, que o banco atento estava (era de facto o maior investidor da parceria), que se a rentabilidade pudesse vir a ficar comprometida o contactaria para se decidir um eventual resgate antecipado da operação e um novo investimento.
23- Embora e na verdade a preocupação do aqui Autor fosse quase nula, visto que as rentabilidades passadas não lhe poderiam ser retiradas e o capital por si investido estava garantido, este logo aquietou qualquer sinal de preocupação.
24- Entretanto e como é publico, os sinais vindos da ... e os ecos no mundo faziam antever alguma turbulência a nível da economia e num dia do mês de fevereiro do ano 2020, que não precisa inteiramente, o aqui Autor varão cruza-se na rua, frente ao teatro ... na cidade ..., com o seu interlocutor junto da Ré, e apesar de acompanhado por um amigo, depois de o cumprimentar volta a questionar como estavam as coisas, se era necessário ou não resgatar e aplicar o dinheiro noutra qualquer operação, ao que este respondeu - que não, que estava atento e vigilante, que não havia quaisquer sinais que indicassem a necessidade de uma atuação diferente.
25- Em data que não consegue precisar, mas posterior à data da operação, foi o Autor confrontado com a efetiva liquidação da operação de investimento e com a consequente liquidação do mútuo com esta contratada, sem que para tal tivesse sido contatado, ou por qualquer forma tivesse autorizado tais operações.
26- Foi neste contexto, que dias antes recebera um telefonema do Sr. GG, funcionário da Ré, que em estado de total pânico lhe referiu que os mercados estavam em queda livre e que iria avaliar a situação, que ainda não tinha as contas exatas, mas que havia grandes perdas a registar por parte dos aqui Autores.
27- Em bom rigor o Autor reconhece que perante esta informação nada disse, ficou mudo e quedo, totalmente atónito, julgando inicialmente ter perdido a esperada rentabilidade corrente da operação,
28- Que as grandes perdas a registar eram do seu parceiro banco.
29- Entretanto, logo no dia ou dias imediatamente a seguir, recebe um email do Sr. GG, funcionário da Ré, solicitando-lhe que assine documentação atinente a resgates e liquidações – com data anterior à dos respetivos resgates e liquidações que já haviam ocorrido – e que este havia já concretizado sem sua autorização ou sequer comunicação prévia.
30- Ressalve-se que este GG faz falsamente constar do referido email ter feito e obtido telefonicamente uma autorização prévia para o resgate – que não fez.
31- Mais estupefacto ficou (muito mais tarde) quando percebeu que a liquidação do investimento e consequente liquidação do mútuo feito para a sua “alavancagem”, sem que para tal houvesse sido consultado, ou tenha autorizado, lhe ditou a imediata perda de €287.551,00, ou seja, do capital próprio que havia investido – €300.000,00 - do dia para a noite restaram-lhe €12.449,00 depositados na sua conta D.O.
32- O espanto dos aqui Autores quanto a esta comunicação referida em Q) prende-se por um lado com o facto de desconhecerem por que não lhes foram remetidas e/ou não lhes chegaram ao conhecimento quaisquer missivas anteriores.
33- Os Autores não sabem o que possa querer significar “margin call” ou “stop loss”, nunca ouviram tais expressões, nunca lhes foram explicadas por quem quer que seja.
34- E ainda que possam (pudessem) constar do aludido contrato, o certo é que nunca tal contrato esteve na sua posse, nunca lhe foi facultada uma cópia, nunca o seu conteúdo lhes foi explicado para além daquilo que supra se deixa.
35- Também e por maioria de razão desconhecem os aqui Autores tudo quanto vem vertido no paragrafo 4º e 5º - nomeadamente que “nos termos do referido contrato, e ao abrigo das cláusulas 1.17ª e 1.21ª das condições particulares e das cláusulas 11ª e 15ª das condições gerais do contrato de mútuo supra identificado, em caso de mora ou incumprimento de quaisquer obrigações resultantes do referido contrato, o Banco 2..., S.A. – Sucursal em Portugal encontra-se expressa e irrevogavelmente autorizado a transmitir, vender e/ou por qualquer forma alienar, todos os instrumentos financeiros com vista à obtenção da liquidez necessária ao ressarcimento dos montantes e/ou a debitar a conta associada para liquidação de todos e quaisquer montantes que lhe sejam devidos ao abrigo do referido contrato melhor identificados supra, assim como a proceder a quaisquer correções que se mostrem necessárias face aos movimentos realizados, e executar o penhor e fazer-se pagar pelo respetivo produto, efetuando as devidas compensações de créditos, e bem assim proceder à compensação de créditos com os valores que se encontram creditados na conta de depósitos à ordem associada ao contrato nos termos das condições gerais do contrato de abertura de conta e nos termos do artº 847º do Código Civil. (…).
36- “Assim, informamos V. Exa. que foi acionado o penhor constituído a favor desta instituição no âmbito do referido contrato, e em 23/03/2020, procedemos ao resgate, de 139535 Títulos “...”, do qual resultou um valor bruto de €1.212.559,14, creditado na conta de depósito à ordem associada ao contrato, e feita a respetiva compensação de créditos e efetuados os débitos que a seguir indicamos, para ressarcimento dos montantes em dívida decorrentes do contrato em apreço, imputados nos seguintes termos: A) € 110,24 para amortização do valor vencido no contrato de mútuo nº ...80; B) € 1.200.000,00 para amortização do capital no contrato de mútuo nº ...80.
37- O conhecimento que tem das perdas por si sofridas só chega ao Autor pela consulta da conta D.O. e dos extratos dessa conta, já cerca de dois meses após a liquidação das operações.
38- Reitere-se os Autores só souberam que teria havido um contrato de penhor por esta carta, já que nunca lhes foi fornecida então ou (até) agora cópia do aludido contrato de penhor.
39- Ao Autor nunca foi feito qualquer questionário de determinação de Perfil de Risco.
40- Apesar da cópia desse questionário – assinado pelo Autor – datado de 31/01/2014, na verdade tal questionário não ocorreu, as resposta nele apostas não correspondem a respostas devidamente informadas e esclarecidas do Autor, a este nada foi explicado, a informação dele constante é inexata/falsa.
41- Nunca foi comunicado ao Autor o perfil de investidor que lhe foi atribuído.
42- A Ré conhecia a condição de saúde dos Autores e as limitações daí decorrentes.
43- Também nada foi comunicado ao Autor sobre o nível de risco do produto que subscrevia, muito menos explicado o que tal significaria.
44- Sendo que tudo lhe foi entregue em bloco para assinar – “tudo proformas” – garantido e assegurado que estava o capital e os juros.
45- E tudo quanto assinou foi feito neste contexto.
46- Foi a violação dos deveres de informação pela Ré que causou os danos sofridos pelos Autores.
47- Designadamente, o desapossamento da quantia de € 287.551,00, em troca de um instrumento financeiro que os Autores nunca adquiririam se não fossem as informações enganosas prestadas pela Ré.
3.2. Da modificabilidade da decisão de facto
Decorre do n.º 1 do artigo 662º do CPC que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
E a impugnação da decisão sobre a matéria de facto é expressamente admitida pelo artigo 640º, n.º 1 do CPC, segundo o qual o recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios de prova, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre essas questões de facto.
De acordo com este preceito é de exigir ao recorrente que obrigatoriamente especifique:
i. Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
ii. Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
iii. Quando a impugnação dos pontos da decisão da matéria de facto se baseie em provas gravadas deverá ainda indicar com exatidão as passagens da gravação relevantes e proceder se o entender à transcrição dos excertos que considere oportunos;
iv. A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
O legislador impõe de forma expressa ao recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto tal ónus de especificar, e o seu incumprimento implica a rejeição do recurso, na parte respeitante, sem possibilidade sequer de introdução de despacho de aperfeiçoamento.
A este propósito escreve Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª Edição, Almedina, 2014, p. 133) que o Recorrente “deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem no reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente (…)” mas também que importa que “não se exponenciem os requisitos a um ponto que seja violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a pretendida reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador” e que, por outro lado, “quando houver sérios motivos para rejeição do recurso sobre a matéria de facto (maxime quando o recorrente se insurja genericamente contra a decisão, sem indicação dos pontos de facto; quando não indique de forma clara nem os pontos de facto impugnados, nem os meios de prova em que criticamente se baseia; ou quando nem sequer tome posição clara sobre a resposta alternativa pretendida) tal efeito apenas se repercutirá nos segmentos afetados (…)”.
Temos entendido como essencial que das conclusões formuladas pelo recorrente constem efetivamente os pontos da matéria de facto que impugna; é que são as conclusões que delimitam o objeto do recurso, que definem as questões a reapreciar pela Relação, pelo que o cumprimento do ónus decorrente do referido artigo 640º (alínea a) do n.º 1) impõe que nas mesmas sejam indicados todos os concretos pontos de facto que se pretendem impugnar (v. a este propósito, entre vários outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/11/2019, Relator Conselheiro António Leones Dantas, disponível em www.dgsi.pt).
Por outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vem ainda distinguindo, para efeitos do disposto no referido artigo 640º, a previsão constante das alíneas a), b) e c) do n.º 1 (exigência da concretização dos pontos de facto incorretamente julgados, da especificação dos concretos meios probatórios convocados e da indicação da decisão a proferir) considerando que constituem um ónus primário “na medida em que têm por função delimitar o objeto do recurso e fundamentar a impugnação da decisão da matéria de facto” (v. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/03/2019, Relatora Conselheira Rosa Tching, também disponível para consulta em www.dgsi.pt) da exigência da indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, a que se refere a alínea a) do n.º 2 e que constitui um ónus secundário, tendente a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado aos meios de prova gravados relevantes para a apreciação da impugnação deduzida. Como se afirma no citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/03/2019, salientando-se ainda que os aspetos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, “enquanto a falta de especificação dos requisitos enunciados no nº1, alíneas a), b) e c) do referido artigo 640º implica a imediata rejeição do recurso na parte infirmada, já, quanto à falta ou imprecisão da indicação das passagens da gravação dos depoimentos a que alude o nº 2, alínea a) do mesmo artigo, tal sanção só se justifica nos casos em que essa omissão ou inexatidão dificulte, gravemente, o exercício do contraditório pela parte contrária e/ou o exame pelo tribunal de recurso”.
Entendemos também que não deve determinar a rejeição do recurso o facto do recorrente proceder à impugnação por “blocos de factos” quando “os pontos integrantes de cada um desses blocos apresentem entre si evidente conexão revelando- -se alguns deles incindíveis e o conteúdo da impugnação seja perfeitamente compreensível pela parte contrária e pelo tribunal, não exigindo a sua análise um esforço anómalo, superior ao normalmente suposto” (v. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/04/2023, Processo n.º 2054/21.7T8BRG.G1.S1, Relator Sousa Pinto, a consultar em www.dgsi.pt).
Importa ainda ter presente o recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 12/2023, de 17 de outubro de 2023 (publicado no Diário da República n.º 220/2023, Série I de 14/11/2023) que uniformizou jurisprudência no sentido de que “[no]s termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 640.º do Código de Processo Civil, o Recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto não está vinculado a indicar nas conclusões a decisão alternativa”.
In casu, analisadas as conclusões do recurso, bem como o corpo das alegações, conclui-se que os Recorrentes especificam os diversos pontos da matéria de facto que impugnam; porém, relativamente ao ponto KKK) dos factos provados e aos pontos 6) e 9) dos factos não provados, que de forma genérica incluem nos pontos impugnados da matéria de facto na 3ª Conclusão, indicando quanto aos últimos que devem integrar o elenco dos factos provados, a verdade é que nada mais de concreto referem relativamente aos mesmos, designadamente quanto aos meios de prova em que baseiam a impugnação da decisão da matéria de facto, limitando-se, quanto a estes à sua referida inclusão genérica, sem qualquer outra menção.
Nada mais constando das conclusões e do corpo das alegações quanto aos pontos KKK) dos factos provados e aos pontos 6) e 9) dos factos não provados não se mostra cumprido o ónus de impugnação quanto aos mesmos, impõe-se rejeitar o recurso nessa parte, o que não prejudica o conhecimento da parte restante a que iremos proceder.
Sustentam os Recorrentes que houve erro no julgamento da matéria de facto quanto aos pontos D), H), I), M), P), V), W), X), Y), Z), BB), DD), EE), KK), LL), SS), TT), WW), XX), DDD), HHH), JJJ), LLL) e MMM) dos factos provados e 1), 2), 5), 10), 12), 13), 14), 19), 20), 23), 25), 29), 30), 32), 33), 34), 37), 39), 40), 42), 43), 45), 46) e 47) dos factos julgados não provados.
Analisemos então os motivos da discordância dos Recorrentes que procederam à impugnação da matéria de facto agrupando em bloco os pontos da matéria de facto impugnados, os quais efetivamente se mostram interligados, e que dividiram em duas partes que delimitaram como:
a) respeitando ao “perfil do cliente e violação do direito à informação e esclarecimento a que os Réus (…) estavam obrigados perante os Autores”, invocando as declarações prestadas pelas testemunhas AA e DD, ambos filhos dos Autores, EE, funcionário do balcão de ... do Banco 3..., onde os Autores foram clientes, e GG, funcionário da Ré “Banco 2...”, de que transcrevem pequenos excertos, e a prova documental junta aos autos e aqui abarcando os pontos D), H), P), V), W), X), EE), KK), LL), WW), XX) E MMM) dos factos provados e 2), 5), 10), 13), 19), 20), 33), 34), 39), 40), 42), 43), 45) e 46) dos factos não provados;
b) respeitando à “violação dos deveres de informação e esclarecimento através da consulta dos extratos, comunicações e ordens de execução ilícitas relativamente às características dos produtos subscritos”, invocando as declarações prestadas pelo próprio Autor e pelas testemunhas AA, GG e II, e a prova documental junta aos autos e aqui incluindo os pontos I), M), P), V), X), Y), Z), BB), DD), EE), KK), LL), SS), TT), WW), XX), DDD), HHH), JJJ), LLL), MMM) dos factos provados e 5), 10), 12), 13), 14), 19), 20), 23), 25), 29), 30), 32), 34), 37), 46) e 47) dos factos não provados.
Considerando que, conforme facilmente se constata, na divisão por blocos efetuada pelos Recorrentes se referem repetidamente (em parte) à mesma matéria de facto impugnada, por questões de economia processual e de forma a evitar repetições desnecessárias não iremos seguir a mesma linha de análise apresentada pelos Recorrentes, antes iremos conhecer conjuntamente de ambos os “blocos” apresentados, seja quanto ao delimitado “perfil do cliente e violação do direito à informação e esclarecimento”, seja relativamente à delimitada “violação dos deveres de informação e esclarecimento através da consulta dos extratos, comunicações e ordens de execução ilícitas relativamente às características dos produtos subscritos”.
E começamos por assinalar, quanto aos pontos D), H) e M) dos factos provados, que certamente só por lapso se mostram impugnados uma vez estamos que estamos perante matéria alegada pelos próprios Recorrentes (cfr. artigos 10º, 15º e 23º da petição inicial); de todo o modo, e tendo em consideração a própria alegação dos Recorrentes nenhum fundamento de vislumbra para que tal matéria seja julgada não provada.
Por outro lado, importa salientar que os pontos I), H), Y) (quanto à 1ª parte), Z), BB), DD), EE), KK) e LL) e 5), 10), 12) e 13) se reportam ao primeiro produto subscrito pelos Autores, denominado “... Fev. 2019”, sendo certo que a presente ação foi configurada na petição inicial como tendo por fundamento a subscrição de um único produto e que inequivocamente decorre de toda a prova produzida a subscrição de dois produtos distintos, em momentos diferentes, e que os Recorrentes alegam agora que quanto ao primeiro (as referidas “...”) “nenhuma questão se coloca, porquanto este “viveu a sua vida” e terminou (terá terminado) a inteiro contento dos AA – já que “receberam” de volta o seu capital, o capital mutuado que devolveram ao banco, e os juros que haviam sido acordados”.
Assim, e resultado demonstrado nos autos que em março de 2017 o Autor efetivamente deu ordem de venda do produto, tendo recebido a quantia de €976.000,00, devidamente creditada na sua conta, amortizando na integra o capital do empréstimo associado ao investimento [v. pontos NN) e OO) dos factos provados não impugnados], poderia questionar-se a utilidade do conhecimento nesta parte da impugnação da matéria de facto, sendo certo que a lei não admite a prática de atos inúteis no processo (cfr. artigo 130º do CPC).
Contudo, tendo em atenção a demais matéria de facto impugnada, estando em causa a própria credibilidade da versão carreada para os autos pelos Autores, que configuraram a presente ação como se tivesse sido subscrito apenas um produto, bem como o perfil do Autor, entendemos que se mostra importante perceber toda a relação que se estabeleceu entre as partes desde o inicio e, consequentemente, os factos que se relacionam também com a subscrição do primeiro produto.
Vejamos então se assiste razão aos Recorrentes.
Importa começar por referir que o tribunal a quo não desconsiderou as declarações prestadas pela Testemunha AA por ser filho do Autor; o que ressalta da decisão recorrida é que o seu depoimento, conjugado com os documentos juntos aos autos, não mereceu total credibilidade, não sendo “suficiente o depoimento do filho, com todo o interesse natural que tem no desfecho da ação, para afastar a informação que decorre dos documentos juntos aos autos”.
E também não desconsiderou o depoimento da filha DD, o que não atribuiu foi a valoração que os Recorrentes pretendem; o mesmo ocorrendo com o depoimento da testemunha JJ.
Quanto ao depoimento da primeira consignou que “não foi determinante, porquanto não acompanhou o pai nas negociações para a subscrição dos produtos financeiros, importando reter do que disse que o pai está bem, estabilizado, e que as pessoas podem não se perceber dos seus problemas. As considerações que fez sobre a natureza cautelosa do pai e de que se o pai soubesse dos riscos que as suas poupanças corriam não teria subscrito o produto financeiro, face à prova documental junta aos autos, não foram suficientes para provar que o pai não foi bem informado sobre os produtos em causa”.
Não está, por isso, em causa saber se as declarações dos filhos dos Autores podem ou não ser valoradas, pois inquestionavelmente que podem, mas da credibilidade que as mesmas devem merecer no confronto da prova produzida, designadamente da prova documental.
Quanto ao depoimento da testemunha EE, consignou que o mesmo referiu que “o Autor tinha um perfil conservador e que 99% das vezes o que fazia era depósitos a prazo” e considerou o seu depoimento na análise conjugada da prova produzida: por declarações de parte, testemunhal, documental e pericial.
A este propósito consta da decisão recorrida o seguinte:
“Quanto aos depoimentos das testemunhas, apenas a testemunha AA, filho do Autor, acompanhou em parte a fase de negociação para a subscrição do primeiro produto financeiro.
Relatou que conheceram o FF por intermédio de um amigo seu de ...; o pai passou a confiar nele e abriu uma conta no 2º Réu em ... por causa do produto financeiro que subscreveu; acompanhou o pai a ... no dia em que assinou os documentos da subscrição do produto financeiro, que já estavam preparados para assinatura porque o pai já tinha percebido o que era o produto que ia subscrever.
Afirmou que o FF disse que se tratava de uma aplicação segura – o banco fazia o investimento emprestando o dinheiro ao pai e o pai investia-o; o pai recebia os juros do investimento e pagava os juros do empréstimo ao banco.
Disse que o FF já se tinha deslocada a ... para reunir com o pai.
Disse também que o pai colocou questões ao FF, e ele próprio também colocou questões, antes do pai assinar os documentos; nunca lhes falaram das cláusulas com o nome em inglês, da margem mínima que exigia o reforço; nunca falaram que o pai estaria a contrair um empréstimo, que podia perder o dinheiro e ter de pagar o empréstimo, nunca tiveram consciência disso.
Referiu que o pai levou documentos a casa para a mãe assinar.
Esclareceu que o tal FF depois teve problemas com a justiça, saiu do banco, mas pensa que sempre esteve bem com o pai porque os juros eram depositados na conta do pai; o pai pedia-lhe para ver de vez em quando como estava a operação e verificava que os juros eram depositados “certinho”.
Disse que o FF foi substituído pelo GG que, um dia, telefonou ao pai a dizer que havia problemas na operação e precisava que o pai fosse ao banco para assinar documentos; passado algum tempo, consultou a conta do pai e viu que só lá estavam cerca de 12 mil euros, o produto tinha sio resgatado.
Disse ainda que o pai não ficou com duplicados dos documentos que assinou e que falava do produto que subscreveu como uma espécie de depósito a prazo.
Afirmou que não lhes foram explicados os riscos do produto financeiro.
Ora, este depoimento, conjugado com os documentos juntos aos autos, não mereceu total credibilidade.
Desde logo importa considerar os documentos manuscritos pelo próprio Autor e que foram juntos com a petição inicial, e onde o Autor revela ter informação sobre o produto que estava a ponderar subscrever, revela ter consciência que estaria também a contrair um empréstimo (usa esta palavra) e coloca questões que demonstram também que, apesar do seu quarto ano de escolaridade e da sua reforma por invalidez, tinha capacidade de entender o produto financeiro cuja subscrição estava a negociar e que não podia ser confundido com um simples depósito a prazo.
Importa ainda considerar os documentos que o Autor assinou e as declarações que escreveu pelo seu punho, revelando ter conhecimento dos riscos do produto “...” que estava a subscrever, o documento denominado “Informações Fundamentais ao Investidor”, datado de 31 de Janeiro de 2014, assinado pelo Autor e onde escreve “tomei conhecimento das advertências”, imediatamente após o campo “advertências específicas ao investidor” e “recebi um exemplar deste documento previamente à aquisição”, no final do mesmo.
É verdade que o Autor tem o 4º ano de escolaridade. Mas também é verdade que tendo começado a trabalhar aos 11 anos se tornou um empresário com capacidade financeira considerável (o que decorre dos capitais próprios investidos), com vontade de investir património e de se informar sobre o produto financeiro que acabou por subscrever em 2014.
Não é, deste modo, suficiente o depoimento do filho, com todo o interesse natural que tem no desfecho da acção, para afastar a informação que decorre dos documentos juntos aos autos.
De referir que o Autor tinha acesso á sua conta á ordem (que consultava online com a ajuda do filho) e aos extractos da conta que lhe eram enviados, o que é admitido na petição inicial (quando se afirma que teve conhecimento do resgate por consulta da conta e dos extractos bancários). Desses extractos resulta claro o tipo de investimentos feitos pelo Autor e os empréstimos contraídos.
E as declarações de parte do Autor, na falta de outra prova, para além do depoimento do filho, não são bastantes para confirmar a versão dos factos relatada na petição inicial e que, é, aliás, contrariada pelos documentos.
Na verdade, sustenta-se na petição inicial que o Autor subscreveu um produto financeiro quando subscreveu dois.
E resulta também da prova documental que o produto financeiro identificado na petição inicial, e onde assenta a causa de pedir, não é o mesmo que alegadamente causou o dano ao Autor – a perda do capital investido.
Na verdade, esse produto financeiro (...), que rendeu ao Autor juros no montante de 210 mil euros, foi vendido, por ordem do Autor, em 16 de Março de 2017.
O produto financeiro que foi resgatado em 23 de Março de 2020 foi o denominado ... e que o Autor subscreveu em 22 de Maio de 2017, tendo rendido juros ao Autor no montante de 127.5559,50 euros. Sobre este produto financeiro nada é dito na petição inicial”.
É esta também a nossa convicção.
Ouvidas as declarações prestadas pelas testemunhas e analisados os documentos juntos aos autos a primeira nota a retirar é que da sua conjugação não resulta confirmada a versão dos factos apresentada pelos Autores na petição inicial. Pelo contrário, da prova resulta de forma inequívoca a subscrição de dois produtos pelos Autores, em momentos distintos, e com diferente natureza, sendo que sobre o produto financeiro em causa, que terá provocado o dano que os Autores invocam (resgatado em março de 2020), denominado “...” e sua subscrição apenas em 22 de maio de 2017, nada é dito efetivamente na petição inicial, tal como é salientado pelo tribunal a quo.
Da análise dos documentos juntos aos autos, designadamente dos extratos, quer respeitantes ao período do primeiro produto quer do segundo, resulta evidenciada a referência expressa ao respetivo empréstimo e montante (€700.000,00 e €1.200.000,00) e ao nome do produto: “... Fev. 2019” e “....”
Quanto ao primeiro produto resulta também documentado nos autos que o Autor tinha expressa noção da sua designação pois foi por si manuscrito (v. doc. junto com a petição inicial) “se no final dos cinco anos não houver comprador para as minhas ...” (sublinhado nosso), não sendo plausível que desconhecesse a nova menção constante dos extratos e, por isso, que estava em causa um outro produto ou, pelo menos, que tal nunca lhe tivesse suscitado qualquer questão. Conforme decorre do depoimento do filho do Autor, este tinha acesso à sua conta que consultava com a ajuda do filho, e aos extratos da conta que lhe eram enviados; veja-se que, tal como salientado pelo tribunal a quo, os Autores admitem na petição inicial (artigo 71º) ter tido conhecimento do resgate do segundo produto por consulta da conta à ordem e dos extratos bancários. Daqui decorre ainda, não ser plausível que não tivessem conhecimento, pela mesma via, do fim, através da venda por indicação expressa do Autor, do primeiro produto cujo valor foi creditado na conta na conta de depósito à ordem n.º ...1, e da amortização do capital do empréstimo associado ao investimento, conforme aliás decorre dos pontos NN) e OO) dos factos provados, matéria que, como já referimos não foi impugnada; e ainda, consequentemente, que com a celebração de um novo empréstimo, agora no montante de €1.200.000,00, foi subscrito um novo produto, correspondente a um novo investimento no valor de €1.506.978,00 [v. ponto QQ) dos factos provados, matéria também não impugnada].
De todo o modo, se o Autor não acede diariamente ou semanalmente à caixa de correio ou se, de todo, não acede aos emails, sendo o filho que o faz (v. depoimento da testemunha DD) é circunstância que não pode ser imputada a terceiros.
Por outro lado, se é certo que o Autor tem o 4º ano de escolaridade, a verdade é que era empresário (foi emigrante e teve uma empresa, conforme decorre do depoimento prestado pelos filhos), e com capacidade financeira pois logo no primeiro produto investiu €300.000,00 de capital próprio, revelando o montante dos investimentos que efetuou, e o recurso a financiamento para investimento, no montante de €700.000,00 e posteriormente de €1.200.000,00, não um perfil conservador no que toca a investimento, mas um perfil de grande investidor, ainda que se possa aceitar poder ter um perfil cauteloso relativamente ao investimento, designadamente quanto ao tipo de produto a investir e garantias do mesmo, conforme se depreende das questões que manuscreveu para se informar sobre o primeiro produto, de onde decorre ainda que já anteriormente teria obtido informação sobre esse mesmo produto, pretendendo obter ainda mais informação, e que denotam que “apesar do seu quarto ano de escolaridade e da sua reforma por invalidez, tinha capacidade de entender o produto financeiro cuja subscrição estava a negociar e que não podia ser confundido com um simples depósito a prazo”, conforme reconhecido na motivação da sentença recorrida.
Aliás, se atentarmos nas declarações prestadas pela testemunha AA, no excerto transcrito pelos Recorrentes, o mesmo também não refere que o pai tinha as poupanças apenas em depósitos a prazo, mas que “o forte era o depósito a prazo”; de qualquer forma as declarações prestadas por esta testemunha e pela testemunha EE são insuficientes para que se possa julgar demonstrado que o Autor tinha as suas poupanças em depósitos a prazo, essencialmente junto do Banco 3... e do Banco 4
Veja-se ainda que dos documentos manuscritos pelo próprio Autor (respeitantes à subscrição das “...”) resulta que o mesmo tinha consciência que estaria em causa um empréstimo e um investimento, não sendo também plausível, atentas as regras da experiência comum, que estando consciente do empréstimo de €700.000,00 (e da entrega de uma livrança em branco por si subscrita) e de que procedia a um investimento (palavra que utiliza mais do que uma vez nas suas notas manuscritas de 18/02/2014), com a TANB em causa e a rentabilidade prevista e alcançada, estava a subscrever um produto com características bastante semelhantes a um depósito a prazo, designadamente quanto ao reembolso integral do capital investido, não podendo desconhecer que a rentabilidade daqueles, à data, era muito reduzida, em pleno contraste com a rentabilidade dos produtos em que investiu.
Dai não decorre, o que é coisa distinta, que, não obstante se ter informado sobre os produtos, ambos de risco, ainda que o segundo produto, de onde decorrerá o invocado dano, seja considerado de risco moderado e um instrumento financeiro simples [v. pontos UU) e VV) dos factos provados, não impugnados] o Autor pudesse efetivamente ter uma ideia de “segurança” e estabilidade relativamente aos mesmos, fortalecida, aliás, pelo facto de ter recebido trimestralmente a título de juros brutos e quanto ao primeiro produto, no período de quase três anos, a quantia de €210.000,00, e quanto ao segundo produto, de junho de 2017 a maio de 2019, tivesse obtido um rendimento bruto de €127.559,50, e entre junho de 2019 e fevereiro de 2020 de €45.921,42. E que, conforme alega, estivesse satisfeito com os juros que recebia na operação feita (artigo 31º da petição inicial), confiasse na “segurança” do investimento e viesse a proceder a novo investimento de valor ainda mais elevado, sendo manifesto não poder desconhecer que tinha uma boa fonte de rendimentos mensais que não seria possível obter com depósitos a prazo.
É de salientar ainda que o Autor manuscreveu na cópia da livrança (v. doc. 4 junto com a petição inicial), onde consta apenas a sua assinatura, que a mesma “só serve para um resgate de emergência”, o que, considerando ter tido o Autor uma empresa e não desconhecendo certamente o significado e valor da livrança entregue por si assinada, coloca também em causa a alegação de que tinha a convicção do produto ter características semelhantes ao depósito a prazo.
Também não se mostra credível, perante tais circunstâncias, que ao Autor não tivesse sido entregue a documentação, mas apenas, e quanto ao primeiro produto, cópia dos cheques e da livrança, pois, a ser assim, seguramente o teria questionado, tanto mais que esteve acompanhado pelo seu filho, também empresário (a testemunha EE referiu que continuou a acompanhar o filho dos Autores na parte empresarial) que o acompanhou a ... no dia em que assinou os documentos da subscrição do produto financeiro, mas também que o acompanhava/apoiava e que consultava a conta, e que estamos a falar de um investimento de um milhão de euros com recurso a financiamento no montante de €700.000,00, valores pouco acessíveis ao comum cidadão (sendo que no segundo produto está em causa um investimento de €1.506.978,00, com recurso a um empréstimo no montante de €1.200.000,00). Não sendo também plausível que, dadas tais circunstâncias, o Autor não tivesse procedido à assinatura e rubrica da documentação inerente à subscrição do primeiro produto, da qual constam os riscos do produto e ter recebido um exemplar do documento, ainda que, de qualquer forma, não seja esse o produto que os Autores alegam ter provocado o dano.
Quanto ao segundo produto, importa ainda considerar a prova pericial que foi realizada, resultando do relatório da perícia à letra que a assinatura do Autor aposta no boletim de subscrição do produto ... pode ter sido produzida pelo seu punho, sendo a perícia inconclusiva quanto à autoria da escrita das rubricas ai apostas, e que a assinatura do Autor aposta no documento “atualização de dados de conta/cliente” datado de 29 de Maio de 2015 (para abertura de conta moeda estrangeira- USD, dólar americano) pode não ter sido produzida pelo seu punho, sendo inconclusivo quanto à escrita das rubricas apostas nesse documento. Tal como refere o tribunal a quo “considerando as expressões que revelam o grau de segurança dos juízos formulados pelos peritos do EMP03..., verifica-se que as expressões utilizadas no caso concreto se situam sensivelmente a meio da lista das expressões, o que encaminha o Tribunal para a necessidade de conjugação deste resultado pericial com a restante prova, a fim de formar a sua convicção”.
Conforme o ensinamento de Manuel de Andrade (Noções Elementares de Processo Civil, Reimpressão, 1993, p. 384) “segundo o princípio da livre apreciação da prova o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência de vida e conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas legalmente prescritas”.
A prova idónea a alcançar um tal resultado, é assim a prova suficiente, que é aquela que conduz a um juízo de certeza, pois a prova “não é uma operação lógica visando a certeza absoluta (a irrefragável exclusão da possibilidade de o facto não ter ocorrido ou ter ocorrido de modo diferente) (…) a demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, (…) A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto” (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Manual de Processo Civil, 2ª Edição, Revista e Atualizada, p. 435 a 436). Está por isso em causa uma certeza jurídica e não uma certeza material, absoluta.
E, da conjugação da prova produzida nos autos, tendo por base a argumentação já exposta, inexistem fundamentos para decidir de forma distinta da 1ª Instância.
Na verdade, a prova há-de ser analisada na sua globalidade, na conjugação dos diversos meios de prova, designadamente no confronto entre a prova testemunhal, ou por declarações de parte, com a prova documental, e à luz das regras de experiência comum e normal acontecer.
E, à luz das regras de experiência comum e normal acontecer, impõe-se desde logo concluir que o cidadão médio não desconhece que o investimento em produtos financeiros comporta a possibilidade de maiores ganhos, quando comparado por exemplo com o depósito a prazo, em particular à data dos factos (e relembramos aqui que no caso concreto resulta apurado que durante a vigência dos dois produtos, e durante um período de cinco anos os Autores receberam juros brutos no montante total de €337.559,50, e ainda de junho de 2019 a fevereiro de 2020, a esse titulo a quantia de €45.921,42) mas também de perdas, e que um contrato de mútuo, comumente conhecido por empréstimo, designadamente contraído junto de uma instituição bancária tem sempre implícita a obrigação de restituir o capital emprestado, acrescido dos juros acordados e que, exigindo o banco a prestação de garantias para fazer o empréstimo (in casu foram dados de penhor os títulos e entregues livranças em branco) é porque o investimento onde o capital emprestado seria investido teria um risco inerente; se a estas considerações juntarmos no caso concreto a prova documental existente e já referida, não podemos concluir pela inexistência de erro de julgamento.
Assim:
Quanto ao ponto X) é de referir que a existência da conta em moeda estrangeira consta efetivamente dos extratos (v. documentos juntos pelos Autores a fls. 51 e 53 – extratos de agosto e setembro de 2015 - e de fls. 57 respeitante ao extrato de dezembro de 2016), pelo que, não obstante o resultado da perícia quanto à assinatura aposta no documento “atualização de dados de conta/cliente” datado de 29 de maio de 2015, para abertura de conta moeda estrangeira, ser de “pode não ter sido” entendemos não existir erro de julgamento do Tribunal a quo, pois como refere na motivação “[nã]o se perceberia que o Autor, se não tivesse assinado o documento que levou à abertura daquela conta em 2015, não tivesse reagido quando confrontado com a mesma, pelo menos nos extratos enviados pelo banco”.
Quanto ao ponto SS) dos factos provados mostra-se junto aos autos (fls. 402 vº a 403 vº) o referido aditamento ao contrato de mútuo, assinado pelos Autores, constatando-se que teve por finalidade a prorrogação por mais um ano do prazo de vencimento do contrato (de 23 de maio de 2018 para 23 de maio de 2019) mas também a redução do spread inicialmente contratado de 1% (cfr. documento de fls. 396) para 0,5%; sendo certo que o contrato teve um outro aditamento em 20 de março de 2019, também subscrito pelos Autores, conforme documento junto aos autos a fls. 404, o qual teve por finalidade apenas a prorrogação do prazo do vencimento do contrato para 23 de maio de 2020; a testemunha GG (funcionário do Banco 1... e desde 2019 da “Banco 2...”), que passou a lidar com o Autor quando a sua conta foi transferida para a 1ª Ré, afirmou que o Autor estava informado e que falava com o Autor sobre o risco do produto, referiu também que o Autor pressionou o banco para ter uma redução do spread no empréstimo, que passou de 1% para 0,5%.
Quanto ao ponto TT) dos factos provados consta também dos autos a livrança assinada pelo Autor (documento de fls. 395 vº) e do contrato de mútuo (documento de fls. 396 e seguintes, assinado e rubricado pelo Autor) consta ter sido dado de penhor as 139535 unidades de participação do
Quanto ao ponto P) dos factos provados, onde consta o envio de comunicação pela 1ª Ré ao Autor importa ainda esclarecer que a comunicação consta do documento de fls. 65 a 67 (junto pelos Autores), tendo sido os próprios Autores a referir ter rececionado tal comunicação (v. artigo 59º da petição inicial) transcrevendo (artigo 62º da petição inicial) o teor reproduzido no ponto P).
No que se refere ao período respeitante a março de 2020 e às comunicações e contactos efetuados relevam as declarações prestadas pela testemunha GG, de onde decorre a referência à queda dos mercados decorrente da pandemia Covid, e que é do conhecimento geral, e os contactos que realizou para com o Autor, tendo afirmado que este lhe disse que concordava com a venda do produto, pelo que fez a ordem de venda do produto e enviou e-mail ao Autor para assinar o documento com as instruções de venda não o tendo este devolvido assinado; dos autos (fls. 62 a 63) constam dois emails, juntos pelos Autores, enviados pela testemunha ao Autor com as datas de 17 e 26 de março de 2020, referindo-se no primeiro a “conforme nossa conversa de á pouco, informo que conforme combinado procedi ao carregamento das instruções de venda do ... com vista à liquidação do crédito do investimento. Junto copia das instruções para me fazer o favor de enviar por esta via e depois me fazer chegar o original”; no email de 26 de março informa já que a venda carregada em 17/03 fechou com cotação de D+1, portanto 18/3/2020 que foi de 8.69€/UP, do mesmo constando uma tabela com a cotação onde, relativamente ao dia 18 de março, o valor é de 8.69€, o que multiplicado pelas 139535 unidades iria perfazer o montante de €1.212.559,15, sendo que o valor resultante do resgate tal como consta do ponto III) dos factos provados (matéria não impugnada pelos Recorrentes) foi de €1.212.559,14.
O resgate no referido valor consta também do extrato de março de 2020 (fls. 137) com data de 23 de março, constando ainda com a mesma data a amortização do empréstimo; o depoimento desta testemunha mostra-se efetivamente suportado pelos referidos emails, tal como referido pelo tribunal a quo, os quais se encontram referidos nos pontos NNN) e OOO) dos factos provados (matéria que os Recorrentes não impugnaram).
As demais comunicações mencionadas nos pontos DDD), EEE) e HHH) mostram-se documentadas nos autos (documentos de fls. 186 vº, 187, 187 vº e 188) e encontram-se dirigidas ao Autor para a sua residência; as comunicações a que se refere o ponto JJJ) encontram-se também documentadas nos autos a fls. 188 vº a 190, tendo sido juntas também a fls. 63 vº a 67 pelos Autores que na petição inicial aceitam o envio das mesmas (artigos 59º a 62º), sendo que estas foram remetidas por carta registada com aviso de receção.
Importa fazer ainda uma última referência relativamente à subscrição do segundo produto (cujo resgate segundo os Autores terá provocado o dano, e que, por isso, é o que releva diretamente para a sua pretensão) e ao documento junto pela 1ª Ré com o n.º 7 (fls. 173 e seguintes dos autos) uma vez que os Recorrentes invocam, como “facto notório e curioso” que a página 5/6 deste documento não foi assinado pelo Autor; contudo, não é isso que resulta da análise do referido documento. Na verdade, tal documento foi junto aos autos com duas páginas 5/6, conforme fls. 177 e 178, sendo que a primeira, e que respeita efetivamente ao documento tem a rubrica do Autor, idêntica a que se mostra aposta nas demais páginas, enquanto a segunda, junta certamente por lapso, tem efetivamente uma rubrica que nada tem a ver com a do Autor; no mais, questionam ainda os Recorrentes que a subscrição tem a data de 22 de maio de 2017 e o mútuo apenas começou em 23 de maio e que do contrato consta a data de 17 de maio e que as assinaturas são feitas na presença do funcionário no dia 18 de maio. Quanto à primeira questão importa apenas referir que, conforme consta dos pontos PP), OO) e RR) (matéria não impugnada pelos Recorrentes) o Autor assinou a ordem de subscrição no dia 22 de maio de 2017, mas o produto foi subscrito com data-valor de 26 de maio de 2017, e o valor do financiamento creditado na conta com data-valor de 23 de maio de 2017; relativamente ao contrato consta efetivamente “feito em ../../2017” e que a assinatura do Autor foi efetuada na presença do funcionário em 18/05/2017, mas não vemos que daí se possa concluir pela falsidade da informação e nem que o Autor se tenha limitado a assinar tudo o que lhe apresentaram para tal.
Devem, pois, manter-se inalterados os pontos da matéria de facto tal como fixada em 1ª Instância.
3.3. Reapreciação da decisão de mérito da ação
Importa agora apreciar se deve manter-se a decisão jurídica da causa.
Pedem os Autores a condenação solidária dos Réus no pagamento ao Autores da quantia de €288.551,00 a título de capital respeitante aos valores por si investidos, da quantia de €51.431,44 a título de juros não recebidos desde a liquidação e resolução do contrato de investimento e juros vincendos à taxa líquida anual de 14,69% até integral devolução do capital aos Autores, bem como a condenação a devolver aos Autores as livranças atinentes aos contratos de mútuo identificados nos autos.
Na sentença recorrida foi decidido julgar parcialmente procedente a ação e condenar a Ré Banco 2..., S.A., a devolver aos Autores AA e mulher, BB, as livranças entregues para garantia dos contratos de mútuo, absolvendo os Réus do restante peticionado.
Foi entendimento do tribunal a quo não ter ficado demonstrado o facto ilícito praticado pelo 2º Réu e nem o dano alegado pelo Autor, porquanto o dano corresponde à perda do capital entregue para subscrição do produto financeiro, a descontar o rendimento entretanto recebido pelo Autor, e os Autores ignorando a quantia que receberam a título de juros desde o momento em subscreveram o primeiro produto financeiro (em 2014) até à liquidação do segundo em março de 2020, considerando não estarem verificados os pressupostos da responsabilidade civil e da obrigação de indemnizar a cargo dos Réus.
Os Recorrentes não se conformam com a sentença recorrida sustentando, em sentido contrário, a verificação desses mesmos pressupostos.
Vejamos se lhes assiste razão.
Está em causa nos autos, conforme decorre da sentença recorrida e não vem questionado pelos Recorrentes o exercício de atividade de intermediação financeira; não há dúvida que tendo ambos os produtos financeiros sido subscritos pelo Autor junto do 2º Réu, este agiu na qualidade de intermediário financeiro, e que as relações se inserem no âmbito dos contratos de intermediação regulados nos artigos 321º e seguintes do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo DL n.º 486/99 de 13/11 (de ora em diante designado apenas por CVM); por outro lado, conforme resulta provado, por via do negócio realizado com o 2.º Réu Banco 1..., foram transferidos para a 1ª Ré “Banco 2...” as posições ativas e passivas tituladas pelo Autor AA à data de ../../2019: Depósitos (... – ...39, correspondente à anterior conta de depósito à ordem n.º ...1 junto do Banco 1... e Conta à ordem moeda estrangeira – ...70 (USD) correspondente à anterior conta de depósito à ordem moeda estrangeira n.º ...3 junto do Banco 1...); Investimento: Fundos ... e o Empréstimo - ... (correspondente ao anterior Contrato de Mútuo nº ...55 junto do Banco 1...) – com o capital em dívida de € 1.200.000,00, tendo o resgate das Unidades de Participação “...” ocorrido já no âmbito da relação estabelecida com a 2ª da Ré, agindo esta também na qualidade de intermediário financeiro.
A intermediação financeira designa o conjunto de atividades destinadas a mediar o encontro entre a oferta e a procura no mercado de capitais, assegurando o seu regular e eficaz funcionamento.
Trata-se de um negócio que está regulado no CVM e, ainda que aí não esteja expressamente definido o conceito de intermediação, nele se afirma quem são os intermediários financeiros e quais são os serviços e atividades de investimentos.
Assim, são atividades de intermediação financeira os serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros (artigo 289º, n.º 1 alínea a), e são intermediários as instituições de crédito (e as empresas de investimento) que estejam autorizadas a exercer atividades de intermediação em Portugal (artigo 293º, n.º 1 alínea a), constituindo serviços e atividades de intermediação, em instrumentos financeiros, a receção e a transmissão de ordens por conta de outrem e a execução de ordens por conta de outrem [artigo 290º, n.º 1 alíneas a) e b)].
Pode então afirmar-se que “os contratos de intermediação financeira são negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de serviços de intermediação financeira (aqui englobando esquematicamente operações por conta alheia, operações por conta própria e prestação de serviços) e tendo por objeto mediato, para além das ações, obrigações ou unidades de participação (valores mobiliários tradicionais), também bilhetes de tesouro ou obrigações de caixa (instrumentos financeiros), futuros, "swaps", opções, "caps", "forwards", "floors", "collars", etc. (instrumentos derivados)” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/01/2023, Processo n.º 819/17.3T8AVR.P1.S2., Relator Isaías Pádua, disponível para consulta em, www.dgsi.pt); v. ainda, por todos, José Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, 2009, p. 573 e Os Contratos de Intermediação Financeira, BFDC, 2009, Vol. 85, p. 282).
In casu, a atividade do 2º Réu reconduziu-se a ter recebido e executado as ordens de subscrição de produtos financeiros, tendo ainda concedido crédito para investimento nesses produtos, não se suscitando dúvidas de que efetivamente estamos perante uma atividade de intermediação financeira consistente na receção e a transmissão de ordens por conta de outrem, de acordo com a alínea a), do n.º 1, do artigo 290º, do CVM.
Uma vez definida a relação jurídica estabelecida entre as partes, analisemos então a questão suscitada pelos Recorrentes relativa à verificação dos pressupostos da responsabilidade civil e da obrigação de indemnizar a cargo dos Réus, fazendo previamente uma breve referência ao Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2022 (proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em 26 de Abril de 2022, Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1.-A, publicado no Diário da República n.º 212/2022, Série I de 03/11/2022) e à sua consideração no caso concreto.
Conforme decorre do preceituado no artigo 688º n.º 1 do CPC as partes podem interpor recurso para o pleno das secções cíveis quando o Supremo Tribunal de Justiça proferir acórdão que esteja em contradição com outro anteriormente proferido pelo mesmo tribunal, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito.
São pressupostos do acórdão para a uniformização de jurisprudência (v. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil, Vol. I, 2ª ed., Almedina, p. 853) os seguintes:
- a existência de contradição entre o acórdão recorrido e outro acórdão proferido pelo STJ relativamente à mesma questão fundamental de direito;
- o caráter essencial da questão em que se manifesta a divergência relativamente a ambos os arestos;
- a identidade substantiva do quadro normativo em que se insere a questão;
- o trânsito em julgado de ambos os acórdãos, presumindo-se este relativamente ao acórdão fundamento.
Os acórdãos para uniformização de jurisprudência, não sendo vinculativos para os tribunais, devem exercer “nos aplicadores da lei um efeito persuasivo que só deverá ser quebrado caso novos e decisivos argumentos, razões ou circunstâncias, não abordados no acórdão uniformizador, venham a abrir espaço para outra diferente solução” (v. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, ob. cit., p. 852, citando o Acórdão do Supremo tribunal de Justiça de 03/10/2006, Proc. 06A2334); apesar de não gozar do caráter vinculativo das fontes de direito, constitui um “precedente judiciário qualificado” (cfr. Castro Mendes/Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Volume II, AAFDL Editora, Lisboa, p. 201), conforme se deduz do regime do artigo 629.º, n.º 2, al. c), do CPC, preceito segundo o qual é sempre admissível interpor recurso contra qualquer decisão que contrarie a jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Entendemos, por isso, face aos seus fundamentos e à jurisprudência que uniformizou, ser de considerar os critérios orientadores do AUJ n.º 8/2022 ou, como se afirma no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/06/2023 (Processo n.º 11188/17.1T8SNT.L1.S1, Relatora Maria Clara Sottomayor, disponível para consulta em www.dgsi.pt) “[t]rata-se pois, de proceder à aplicação da orientação fixada no AUJ n.º 8/2022 aos factos do caso concreto, procedendo a uma operação de subsunção dos factos na norma”.
E o AUJ n.º 8/2002 uniformizou a Jurisprudência nos seguintes termos:
“1- No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2- Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em "produtos de risco" - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o "reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco"), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.
3- O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4- Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir”.
Em face do exposto, tendo em consideração a jurisprudência uniformizada constante do AUJ n.º 8/2002 sobre o ónus da prova, consideramos também que o ónus de alegação e de prova incumbia nos presentes autos aos Autores: seja quanto ao dever de informação e demais deveres acessórios prescritos no CVM, que impendem sobre o intermediário financeiro, e aqueles que efetivamente foram prestados aos Autores, seja quanto à ilicitude (contraditoriedade entre a efetiva informação prestada pelo intermediário financeiro e a que lhe era legalmente imposta), o dano e o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano, sendo que, quanto à culpa, a mesma se presume no caso de violação do dever de informação.
Vejamos então se se verificam os pressupostos da responsabilidade civil nos termos invocados pelos Recorrentes.
Conforme já referimos os bancos podem efetuar atividades de intermediação financeira (cf. artigos 3.º, alínea a) e 4.º, n.º 1 do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, de ora e diante RGICSF), estando sujeito às regras de conduta fixadas no RGICSF, designadamente as constantes dos artigos 73.º, 74.º e 75.º.
Assim:
As instituições de crédito devem assegurar, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência (artigo 73º do RGICSF).
Os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados (artigo 74º do RGICSF).
E os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral (artigo 75º do RGICSF).
No mesmo sentido, dispõe o CVM no seu artigo 304º que:
“1- Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2- Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3- Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente.
4- Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das exceções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382.º
5- Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efetivamente a atividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de atividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.”
Quanto à qualidade da informação acrescenta o artigo 7º do CVM que:
“1- A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
2- O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3- O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
4- À publicidade relativa a instrumentos financeiros e a atividades reguladas no presente Código é aplicável o regime geral da publicidade.”
E, concretizando, previa ainda o artigo 312º A do CVM (à data das subscrições) que:
“1- A informação divulgada pelo intermediário financeiro a investidores não qualificados deve:
a) Incluir a sua denominação social;
b) Não dar ênfase a quaisquer benefícios potenciais de uma atividade de intermediação financeira ou de um instrumento financeiro, sem dar igualmente uma indicação correta e clara de quaisquer riscos relevantes;
c) Ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio;
d) Ser apresentada de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes.
2- A comparação de atividades de intermediação financeira, instrumentos financeiros ou intermediários financeiros deve incidir sobre aspetos relevantes e especificar os factos e pressupostos de que depende e as fontes em que se baseia.
3- As indicações de resultados registados no passado de um instrumento financeiro, de um índice financeiro ou de uma atividade de intermediação financeira devem:
a) Não constituir o aspeto mais visível da comunicação;
b) Incluir informação adequada relativa aos resultados que abranja os cinco anos imediatamente anteriores, ou a totalidade do período para o qual o instrumento financeiro foi oferecido, se inferior a cinco anos, mas não inferior a um ano, ou por um período mais longo que o intermediário financeiro tenha decidido e que se baseie, em qualquer caso, em períodos completos de 12 meses;
c) Referir o período de referência e a fonte da informação;
d) Conter um aviso bem visível de que os dados se referem ao passado e que os resultados registados no passado não constituem um indicador confiável dos resultados futuros;
e) Sempre que se basearem em dados denominados numa moeda diferente da do Estado em que reside um investidor não qualificado, indicar a moeda e incluir um aviso de que os ganhos para o investidor podem aumentar ou diminuir como consequência de oscilações cambiais; e
f) Sempre que se basearem em resultados brutos, indicar os efeitos das comissões, remunerações ou outros encargos.
4- A simulação de resultados passados deve referir-se apenas a instrumentos financeiros e índices financeiros e:
a) Basear-se nos resultados efetivos verificados no passado de um ou mais instrumentos financeiros ou índices financeiros que sejam idênticos ou estejam subjacentes ao instrumento financeiro em causa;
b) Respeitar as condições previstas nas alíneas a) a c), e) e f) do número anterior, em relação aos resultados verificados no passado; e
c) Conter um aviso bem visível de que os dados se referem a resultados simulados do passado e que os resultados registados no passado não constituem um indicador confiável dos resultados futuros.
5- A indicação de resultados futuros:
a) Não se pode basear em simulação de resultados passados;
b) Deve basear-se em pressupostos razoáveis, apoiados por dados objetivos;
c) Se se basear em resultados brutos, deve indicar os efeitos das comissões, remunerações e outros encargos; e
d) Deve conter um aviso bem visível de que não constitui um indicador confiável dos resultados futuros.
6- A referência a um tratamento fiscal específico deve indicar, de modo destacado, que este depende das circunstâncias individuais de cada cliente e que está sujeito a alterações.
7- É proibida a referência a qualquer autoridade competente de modo que sugira qualquer apoio ou aprovação por parte desta aos instrumentos financeiros ou serviços do intermediário financeiro”.
Quanto ao dever de informação prescreve ainda o artigo 312º n.º 1 do CVM que:
“1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes:
a) Ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados;
b) À natureza de investidor não qualificado, investidor qualificado ou contraparte elegível do cliente, ao seu eventual direito de requerer um tratamento diferente e a qualquer limitação ao nível do grau de proteção que tal implica;
c) À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que as medidas organizativas adotadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados;
d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas;
e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar;
f) À sua política de execução de ordens e, se for o caso, à possibilidade de execução de ordens de clientes fora de mercado regulamentado ou de sistema de negociação multilateral;
g) À existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
h) Ao custo do serviço a prestar.
E o n.º 2 que “[a] extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente”.
Resulta ainda do n.º 3 deste preceito que a circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral e que a informação deve ser prestada por escrito ainda que sob forma padronizada (n.º 4).
Quanto à informação relativa ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados prevê o n.º 1 do artigo 312º C (à data da subscrição) nas suas diversas alíneas qual a informação que o intermediário deve prestar a investidores não qualificados.
E concretamente quanto à informação relativa aos instrumentos financeiros prevê o artigo 312º E do CVM (à data da subscrição) que:
“1- O intermediário financeiro deve informar os investidores da natureza e dos riscos dos instrumentos financeiros, explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
2- A descrição dos riscos deve incluir:
a) Os riscos associados ao instrumento financeiro, incluindo uma explicação do impacto do efeito de alavancagem e do risco de perda da totalidade do investimento;
b) A volatilidade do preço do instrumento financeiro e as eventuais limitações existentes no mercado em que o mesmo é negociado;
c) O facto de o investidor poder assumir, em resultado de operações sobre o instrumento financeiro, compromissos financeiros e outras obrigações adicionais, além do custo de aquisição do mesmo;
d) Quaisquer requisitos em matéria de margens ou obrigações análogas, aplicáveis aos instrumentos financeiros desse tipo.
3- A informação, prestada a um investidor não qualificado sobre um valor mobiliário objeto de uma oferta pública, deve incluir a informação sobre o local onde pode ser consultado o respetivo prospeto.
4- Sempre que os riscos associados a um instrumento financeiro composto de dois ou mais instrumentos ou serviços financeiros forem suscetíveis de ser superiores aos riscos associados a cada um dos instrumentos ou dos serviços financeiros que o compõem, o intermediário financeiro deve apresentar uma descrição do modo como a sua interação aumenta o risco.
5- No caso de instrumentos financeiros que incluem uma garantia de um terceiro, a informação sobre a garantia deve incluir elementos suficientes sobre o garante e a garantia, a fim de permitir uma avaliação correta por parte de um investidor não qualificado.
6- No caso de unidades de participação de organismo de investimento coletivo em valores mobiliários, o documento relativo à informação fundamental ao investidor é considerado adequado para efeitos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 312.º.”
Destes normativos decorre sem margem para qualquer dúvida que a informação constitui um pilar na avaliação do investimento em valores mobiliários, nela devendo cumprir-se os requisitos qualitativos estabelecidos no referido artigo 7º.
Como afirma Sofia Nascimento Rodrigues (A Proteção dos Investidores em Valores Mobiliários, p. 42 a 46) o “intermediário financeiro deve prestar ao investidor toda a informação necessária para permitir uma decisão de investimento esclarecida e fundamentada. A profundidade e a extensão das informações dependem do grau de conhecimento e experiência dos clientes que pretendam subscrever os instrumentos financeiros, devendo ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento do cliente (importando referir que o intermediário financeiro deverá informar-se dos conhecimentos e experiência do cliente, em matéria de investimentos, bem como dos objetivos por ele prosseguidos, devendo fazer compreender ao seu cliente (investidor) de forma clara e objetiva os riscos envolvidos nas operações propostas - artigo 304.º, n.º 3, do CVM), encontrando-se estabelecida uma regra de proporcionalidade inversa entre a densidade daquele dever por parte do intermediário e o grau de conhecimentos e experiência do cliente (falando-se em geometria variável no cumprimento do dever em causa, cf. Acórdão do STJ, de 4 de outubro de 2018)”.
Resulta assim para o intermediário financeiro a necessidade de cumprimento de deveres de informação pré-contratual, autonomamente valorados designadamente para efeitos do seu incumprimento e do dever de indemnização, nos termos do artigo 304º A do CVM onde se prevê que os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública (n.º 1), sendo que a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação (n.º 2).
O dever de informação “completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita” quando contrata com os seus clientes é, pois, um dever de conduta fundamental para o banco e para o intermediário financeiro e da sua violação pode resultar a obrigação de indemnizar os danos causados.
Por outro lado, importa referir que a violação dos deveres de informação do intermediário financeiro deve ser aferida casuisticamente, tendo por base a matéria de facto apurada em cada caso concreto e segundo o princípio do conhecimento do cliente pois, conforme já referido, a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente (n.º 2 do artigo 312º do CVM).
Os juízos do intermediário financeiro acerca da complexidade dos produtos financeiros mobiliários que pretende colocar nos seus clientes deve ser feito à luz dos padrões do próprio cliente (know your client) para lhe proporcionar a informação que os conhecimentos dele, adequadamente, demandam.
Um dos deveres do intermediário financeiro, na sua relação com o cliente, é o de se inteirar dos objetivos que este prossegue com o investimento para lhe assegurar o melhor serviço, pelo que deve conhecer o perfil, sobretudo, quanto à sua disponibilidade para suportar o risco, o chamado suitability test”.
O cumprimento dos deveres de informação que impendem sobre o intermediário financeiro é, porém, de geometria variável, isto é, a sua intensidade varia em função do tipo contratual em causa e do concreto perfil do cliente pois quanto menor for o conhecimento e experiência do cliente em relação ao objeto do seu investimento maior será a sua necessidade de informação.
Relacionado com este dever de informação, estabelecem os artigos 314.º e seguintes do CVM o dever, do intermediário financeiro, de recolher informação sobre os conhecimentos e experiência do cliente e de fazer um juízo de adequação entre o projeto de investimento em causa e as características concretas daquele, bem como de adverti-lo por escrito sempre que concluir que a operação não é adequada ao mesmo. Para este efeito é, obviamente, essencial a recolha de informação quanto ao produto financeiro objeto da operação de investimento, visto que a apreciação da adequação assenta no binómio produto/investidor.
Nos termos estabelecidos no artigo 304.º-A do CVM os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública (n.º 1) e a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação (n.º 2).
O regime da responsabilidade civil estabelecido neste preceito é especial, “constituindo uma forma de tutela específica do consumidor de produtos financeiros, que funciona independentemente das regras gerais estabelecidas no Código Civil, nomeadamente as relativas ao erro (artigos 252.º, 253.º, 287.º e 289.º do CC) ou à responsabilidade civil contratual ou extracontratual em geral (artigos 798.º e seguintes e 483.º e seguintes do CC), ainda que seja uma subespécie de responsabilidade contratual, com algumas características de regime típicas da responsabilidade extracontratual” (Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2011, pp. 709 ss.).
Seguindo o citado Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2022 são os seguintes os pressupostos da responsabilidade civil em causa:
- facto ilícito: ocorre quando a prestação de informação é errónea, por omissão, no quadro de relação negocial bancária;
- a culpa, para efeitos de responsabilidade do intermediário financeiro, consiste na não adoção de uma conduta que o agente poderia e deveria ter adotado, de acordo com o comando legal;
- nas relações pré-contratuais e contratuais em que intervenham intermediários financeiros, a culpa presume-se (artigo 304.º, n.º 2, do CVM); presunção que também resulta do disposto no artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil;
- o dano: é o prejuízo resultante do investimento nas obrigações;
- o nexo de causalidade: para serem indemnizáveis os danos devem ligar-se causalmente ao incumprimento do dever pré-contratual ou contratual (a prestação, por omissão, de informação errónea).
Assim, “situando-se a intermediação financeira no domínio da responsabilidade civil contratual e pré-contratual, a imputação dessa responsabilidade ao intermediário financeiro pressupõe a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, tais como: a demonstração do facto ilícito (traduzido, nomeadamente, na violação do dever de informação); a culpa (que se presume nos termos do artº. 799º, nº. 1, do CC e artº. 304º-A, nº. 2, do CVM); o dano (correspondente à perda do capital entregue para subscrição do ajuizado produto financeiro, e/ou a outros prejuízos daí resultantes); e a existência de um nexo de causalidade (adequada) entre o facto e o dano” (v. o citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/01/2023), impendendo o ónus da prova desses pressupostos, tal como referimos, na linha da jurisprudência uniformizada pelo STJ no AUJ nº. 8/2022, sobre o cliente/investidor, que apenas está dispensado da prova da culpa do intermediário, por ser presumida.
Regressemos então à análise do caso concreto.
Não obstante os Autores terem configurado a presente ação na subscrição de um único produto, denominado ... Fev. 2019, que alegaram ter sido posteriormente reforçado, a verdade é que tal versão dos factos não tem correspondência na matéria de facto apurada da qual decorre de forma inequívoca que foram subscritos dois produtos pelo Autor, em diferentes períodos, de denominação e natureza distinta, e que o segundo apenas foi subscrito após o Autor ter dado venda do primeiro produto.
De facto, o Autor realizou dois investimentos junto do 2º Réu, sendo o primeiro um produto financeiro complexo – ... Fev. 2019 - e o segundo um fundo de investimento – ... - e ainda dois contratos de mútuo associados a cada um dos investimentos [ponto Y) dos factos provados].
Assim, no dia 24 de fevereiro de 2014, o Autor AA subscreveu o produto financeiro complexo, ... Fev. 2019, associado à conta de depósito à ordem n.º ...1, cujo valor da operação foi de €1.000.000,00, tendo o produto como prazo de vencimento 1.828 dias, efetuada com recurso a capitais próprios que se encontravam depositados na conta à ordem, no valor de €300.000,00 e ainda €700.000,00 decorrentes de um empréstimo concedido ao Autor pelo 2.º Réu – Contrato de Mútuo (Fora da Aplicação das Regras do Crédito ao Consumo) – Operações Sobre Instrumentos Financeiros – ... Fev. 2019 – composto por “Condições Particulares” e “Condições Gerais”, celebrado em ../../2014, e creditado na conta com data-valor de ../../2014.
Conforme decorre da matéria de facto provada, nos termos do contrato de mútuo, e para efeitos de garantia do empréstimo, foram empenhadas a favor do 2.º Réu as próprias ... Fev. 2019, tendo ainda o Autor subscrito e entregue ao 2.º Réu uma livrança em branco, sendo que o recurso ao empréstimo concedido permitia ao Autor maximizar os ganhos proporcionados por este produto, o que era do seu conhecimento, tanto mais que a documentação relativa a este mútuo se apresenta assinada e rubricada pelo Autor e tudo foi explicado ao Autor previamente à vinculação ao contrato de mútuo associado ao produto que pretendia adquirir.
O produto em causa - ... Fev. 2019 - estava classificado como um produto de perfil 5, uma vez que nem o capital investido, nem a remuneração estavam garantidos, estando dependentes da evolução dos três constituintes do respetivo cabaz: o índice ... ... e ... 500 Index e oferecia uma remuneração trimestral sobre o valor nominal correspondente a uma TANB de 7%.
Ficou ainda demonstrado que estavam identificados, ao longo de toda a documentação inerente à subscrição, todos os riscos associados ao produto em questão, podendo desde logo ler-se na primeira página das “Informações Fundamentais ao Investidor”, no ponto 1. “Advertências ao Investidor – Este produto financeiro complexo:
• Pode implicar a perda da totalidade do capital investido;
• Pode proporcionar rendimento nulo ou negativo; (…)”.
E no ponto 2 “Descrição e Principais Características do Produto” é expressamente indicado que o retorno do investidor se encontrava dependente do reembolso antecipado das ... e do desempenho de cada um dos Constituintes do Cabaz durante a vigência das ..., tendo qualquer um desses eventos impacto tanto no pagamento do capital investido, como no pagamento de cada um dos cupões das ..., estando igualmente previstas as situações em que poderia ocorrer a perda de capital, “O pagamento do capital das ... que atinjam a maturidade ocorrerá no terceiro Dia Útil após ../../2019 (a “Data de Maturidade”), salvo se houver Reembolso Antecipado por Opção do Emitente. Não existindo um Reembolso Antecipado por Opção do Emitente, o investidor receberá o valor nominal das ..., sem qualquer perda de capital investido, salvo se, em qualquer dia de negociação, desde, inclusive, 24 de Fevereiro de 2014 (a “Data de Referência Inicial”), até, inclusive, 20 de Fevereiro de 2019 (a “Data de Referência Final”), o valor oficial de fecho de qualquer Constituinte do Cabaz estiver abaixo de 60% (sessenta por cento) do valor oficial de fecho na Data de Referência Inicial desse Constituinte do Cabaz (o “Nível de Barreira”), caso em que o investidor fica exposto à desvalorização do Constituinte do Cabaz com pior desempenho, podendo perder a totalidade do capital investido no caso de esse constituinte desvalorizar 100%.”.
Ora, o Autor assinou e rubricou toda a documentação inerente à subscrição do produto e declarou, manuscrevendo pelo seu próprio punho, logo após as “Advertências Específicas ao Investidor”, “Tomei conhecimento das Advertências”, apondo a sua assinatura após a referida declaração, bem como declarou ter recebido um exemplar do documento previamente à aquisição.
Resulta ainda demonstrado que o relacionamento entre o Autor e a Instituição (Banco 1...) foi conduzida exclusivamente pelo Autor, que uma ou outra vez se fez acompanhar pelo seu filho AA, e maioritariamente (quase exclusivamente) por FF e que antes da celebração do contrato e depois de ter já conversado com FF, o Autor manteve algumas dúvidas, que anotou num papel, dúvidas que seriam colocadas ao referido FF numa reunião posterior e que efetivamente veio a colocar e vieram a ser respondidas pelo FF, que asseverou que pessoalmente se encarregaria de a todo o instante ir mantendo informado o aqui Autor do desempenho e performance dos investimentos feitos, que o seu cuidado seria constante e que se entendesse ser necessário, nomeadamente, por existir um produto com melhor rentabilidade e idênticas características contactaria o Autor para o subscrever, o que segundo os Autores foi cumprido (v. artigo 23º da petição inicial).
Na verdade, este produto veio a ser vendido em 16 de março de 2017, por indicação expressa do Autor que recebeu nessa sequência a quantia de €976.000,00, devidamente creditada na conta de depósito à ordem n.º ...1, tendo sido também amortizado na íntegra o capital do empréstimo associado ao investimento – Contrato de Mútuo n.º ...61 - no montante de €700.658,54.
Afirmam agora os Recorrentes, em sede de alegações, que quanto a este primeiro produto nenhuma questão se coloca porquanto viveu a sua vida e terminou a contento dos Autores.
De facto, tendo o valor de juros sido creditado na conta D.O., o Autor na vigência deste produto [v. ponto MM) dos factos provados] recebeu a título de juros brutos, o montante total de €210.000,00 (duzentos e dez mil euros), conforme pagamentos concretizados nas seguintes datas:
a) 30.05.2014 – € 17.500,00 a título de juros;
b) 28.08.2014 – € 17.500,00 a título de juros;
c) 28.11.2014 – € 17.500,00 a título de juros;
d) 27.02.2015 – € 17.500,00 a título de juros;
e) 29.05.2015 - € 17.500,00 a título de juros;
f) 27.08.2015 - € 17.500,00 a título de juros;
g) 27.11.2015 - € 17.500,00 a título de juros;
h) 29.02.2016 - € 17.500,00 a título de juros;
i) 31.05.2016 - € 17.500,00 a título de juros;
j) 30.08.2016 - € 17.500,00 a título de juros;
k) 30.11.2016 - € 17.500,00 a título de juros;
l) 02.03.2017 - € 17.500,00 a título de juros.
Conforme decorre dos autos, o Autor assinou posteriormente, em 22 de maio de 2017, ordem de subscrição para aquisição de Unidades de Participação do Fundo de Investimento Aberto ... (cfr. “Boletim de Subscrição”, “Informações Fundamentais Destinadas aos Investidores” e “Condições Particulares do Distribuidor”), pelo montante de €1.506.978,00, com data-valor de 26/05/2017, tendo adquirido 139.535,00 Unidades de Participação (UP’s) deste fundo.
Essa aquisição foi efetuada com recurso a capitais que se encontravam depositados na conta à ordem no valor de €306.978,00 e ainda €1.200.000,00 decorrentes de um empréstimo concedido pelo 2.º Réu ao Autor - Contrato de Mútuo (Fora da Aplicação das Regras do Crédito ao Consumo) – Operações Sobre Instrumentos Financeiros – composto por “Condições Particulares” e “Condições Gerais”.
Este novo produto (um fundo de investimento mobiliário aberto, emitido pela gestora de fundos ...) é catalogado em termos de risco como nível 3, numa escala de 1 a 7 (risco moderado), não configurando sequer ao abrigo da Diretiva de Mercados e Instrumentos Financeiros (DMIF) um produto financeiro complexo, sendo um instrumento financeiro simples [v. pontos UU) e VV) dos factos provados].
Também quanto a este produto foi o Autor informado sobre as características do Fundo, tendo assinado toda a documentação pertinente e necessária à subscrição do mesmo, bem sabendo que teria aqui uma boa fonte de rendimentos mensais, que não obteria com depósitos a prazo, tendo com a sua subscrição reduzido a exposição do capital investido ao risco, já que este produto aportava riscos menores em relação ao anterior (embora sempre sujeito ao risco de mercado, como qualquer outro investimento).
Este produto proporcionou ao Autor um rendimento periódico mensal, e rendeu até maio de 2019 o valor bruto total de €127.559,50, e entre junho/2019 e fevereiro/2020, a título de juros brutos, o montante total de €45.921,42.
No caso concreto, analisada a matéria de facto provada (e também a que, tendo sido alegada pelos Autores estes não lograram demonstrar) entendemos ser patente que não podemos concluir pela violação do dever de informação e nem merece censura a sentença recorrida que entendeu não ter ficado demonstrado a prática do facto ilícito.
Na verdade, o Autor teve acesso à informação necessária à subscrição esclarecida dos produtos, e subscreveu não um, mas dois produtos, tendo dado ordem de venda do primeiro, que lhe rendeu, em quase três anos, a título de juros brutos o montante total de €210.000,00, e subscrito um novo produto, com um risco menor (moderado), sendo um instrumento financeiro simples, que também lhe rendeu, até ao resgate em março de 2020, o valor global bruto de €173.480,92.
E os Autores obtiveram na decorrência desses investimentos um rendimento global, traduzido nos juros brutos recebidos entre maio de 2014 e março de 2020, no valor de €383.480,92, sendo certo que tinham conhecimento dos valores que iam sendo creditados e debitados na conta, nomeadamente, dos juros provenientes das aplicações financeiras subscritas.
É, pois, de concluir que foi disponibilizada ao Autor a informação e documentação necessária para que este, usando de comum diligência, tomasse efetivo conhecimento do teor dos produtos financeiros que estava a adquirir e pudesse solicitar, como fez, os esclarecimentos que tivesse por pertinentes, sendo certo que o dever de prestação de informação que recai sobre o intermediário financeiro não dispensa em absoluto que o investidor deva adotar um comportamento diligente, visando o seu total esclarecimento, tanto mais que os produtos foram adquiridos com recurso a empréstimo concedido pelo 2ª Réu no montante de €700.000,00, quanto ao primeiro produto, e no montante de €1.200.000,00, relativamente ao segundo, estando em causa investimentos no valor de €1.000.000,00 e de €1.500.000,00, respetivamente.
Por outro lado, resulta também demonstrado nos autos que em março de 2020, com a pandemia instalada, começou a assistir-se a uma queda acentuada dos mercados, e o Autor foi contactado pelo funcionário da 1ª Ré dando conta da situação e referindo que existiam perdas elevadas no investimento, tendo o Autor transmitido que o melhor seria estancar desde logo a situação porque os indícios apontavam que a situação iria piorar, pelo que nessa sequência o funcionário GG endereçou ao Autor email solicitando que assinasse a ordem de resgate do produto, tendo em vista formalizar o que havia acordado telefonicamente, mas o Autor nunca chegou a fazê-lo e após a venda do produto, GG, na sequência de novo contacto telefónico com o Autor, informou-o do resultado da venda, tudo conforme email de 26/03/2020; de onde decorre que, ainda que o Autor não tenha chegado a assinar a referida ordem, resulta ter sido essa a intenção que transmitiu e a sua vontade.
Assim, não tendo sido demonstrada a violação dos deveres de informação, e demais deveres conexos, e consequentemente a prática de qualquer facto ilícito, pressuposto essencial da obrigação de indemnizar decorrente da responsabilidade civil, fica prejudicado o conhecimento dos demais pressupostos, bem como da questão da prescrição do direito dos Autores.
Improcede, por isso, integralmente o recurso dos Autores.
As custas do presente recurso são da responsabilidade dos Recorrentes atento o seu decaimento (cfr. artigo 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).
IV. Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelos Recorrentes.
Guimarães, 16 de janeiro de 2024
Texto elaborado em computador e integralmente revisto pela signatária
Raquel Baptista Tavares (Relatora)
Alexandra Rolim Mendes (1ª Adjunta)
António Beça Pereira (2º Adjunto)
