Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa
HOSPITAL DA LUZ, S.A., Ré nos autos acima e à margem identificados, tendo sido notificada da Sentença e com a mesma não se conformando, vem dela interpor RECURSO.
Pede a revogação da sentença no segmento impugnado.
Apresentou as seguintes conclusões:
A. –Vem o presente recurso interposto da Sentença que antecede unicamente na parte que condenou a Ré, ora Recorrente, a “a “pagar à autora AAA as quantias respeitantes à diuturnidade vencida em 01-07-2022, bem como as demais vencidas a partir dessa data e vincendas (até que se verifique facto determinativo da extinção desse direito na sua esfera jurídica), acrescidos de juros de mora à taxa legal, desde a data de vencimento de cada uma dessas quantias até integral pagamento”
B. –Concessa maxima venia, o Meritíssimo Juiz não poderia ter contabilizado o período que decorreu entre 1.12.2009 e 30.04.2010 para a constituição do direito da Autora a uma diuturnidade.
C. –Embora admitindo que se trata de uma temática inovadora ainda não desenvolvida pela doutrina ou pela jurisprudência, entende a Recorrente que a contagem da antiguidade para efeitos de atribuição de diuturnidades não pode ser suspensa durante um determinado hiato temporal, como foi o entendimento do Tribunal Recorrido.
D. –Os contratos coletivos aplicáveis à relação laboral entre a Recorrente e a Recorrida foram os seguintes:
O CCT APHP/FEPCES 2000 foi aplicável à relação de trabalho, entre 1.12.2009 e 30.04.2010, por força de Portaria de Extensão;
O CCT APHP/FESAHT 2010 foi aplicável entre 1.05.2010 e a data de filiação da Recorrida no CESP, ou seja, até 30.10.2018, por força de Portaria de Extensão;
Na sequência da filiação da Recorrida no CESP, a partir de 1.11.2018 volta a ser aplicável à relação laboral entre a Recorrente e Recorrida o CCT APHP/FEPCES 2000.
Vejamos, então os três grandes argumentos que impõem uma revogação da Sentença Recorrida:
E. –Em primeiro lugar, com a entrada em vigor do CCT AHPH/FESAHT 2010, que tem um conteúdo globalmente mais favorável (circunstância que é insindicável por este Tribunal ad quem), cessou o direito dos trabalhadores a novas diuturnidades, e os trabalhadores que tinham efetivamente direito a diuturnidades viram as mesmas serem integradas na retribuição base.
F. –Ou seja, se por força deste CCT AHPH/FESAHT 2010 os trabalhadores que já tinham diuturnidades vencidas deixaram de as ter, e se as diuturnidades em constituição deixaram de se vencer, então, por maioria de razão, também a antiguidade para efeitos de constituição de diuturnidades deixou de se vencer.
G. –Para além disto, e em segundo lugar, a aplicação retroativa do conteúdo decorrente de um determinado contrato coletivo não está compreendida dentro do espírito do regime do direito coletivo ínsito no Código do Trabalho.
H. –Aliás, é o próprio Código do Trabalho (artigo 487.º, n.º 1, al. c)) que estabelece a proibição da aplicação retroativa de um contrato coletivo de trabalho, pelo que deverá projetar-se este mesmo princípio para a situação dos autos, i.e. em que o conteúdo do CCT APHP/FEPCES 2000 passou a ser novamente aplicado à relação laboral entre a Recorrente e Recorrida por força da filiação, em outubro de 2018, da Recorrida no CESP.
I. –Ademais, as consequências da filiação da Autora no CESP, e consequente aplicação do CCT APHP/FEPCES 2000 à relação laboral, também apenas poderão produzir efeitos para o futuro, sendo de excluir qualquer contagem de antiguidade anterior à data da filiação.
J. –Para além disto, e em terceiro lugar, ao admitir-se a interpretação preconizada pelo Tribunal Recorrido quanto à possibilidade de suspensão da antiguidade para efeitos de constituição de diuturnidades, estar-se-ia a admitir que um empregador deveria implementar um mecanismo de contagem de antiguidade para este efeito, e que, simultaneamente, poderiam estar a ser contabilizadas duas antiguidades distintas, consoante o contrato coletivo de trabalho em vigor.
K. –Porém, a data a partir da qual se deverá contar a antiguidade de um determinado trabalhador para efeitos de diuturnidade deve ser a de início de vigência, na sua esfera pessoal, do contrato coletivo que estabelece o direito a diuturnidades.
L. –Mutatis mutandis, ainda que a Recorrida já tenha estado abrangida pelo conteúdo do APHP/FEPCES 2000 em momento anterior, a data a partir da qual se deverá contar a antiguidade para efeitos de diuturnidade deve ser a de reinício da vigência desse mesmo CCT na sua esfera pessoal – ou seja, 1.11.2018.
M. –Dito de outro modo, no caso concreto, uma vez que à Recorrida apenas passa a ser aplicável o CCT APHP/FEPCES 2000 a partir de 1.11.2018, e que imediatamente antes era aplicável o CCT APHP/FESAHT 2010 que não estabelecia o direito a diuturnidades, então, apenas se poderá declarar que a contagem da antiguidade para efeitos constituição de diuturnidades se iniciou a partir de 1.11.2018.
N. –Pelo exposto, conclui-se que na data de instauração da presente ação ainda não se haviam vencido na esfera da Recorrida quaisquer diuturnidades porquanto ainda não haviam decorrido quatro anos desde 1.11.2018, devendo reformular-se a Sentença neste segmento, e absolver-se a Recorrente quanto ao pagamento de qualquer diuturnidade à Autora Recorrida.
O. –Para além disto, e caso assim não se entenda, quando muito, poderá declarar-se que a primeira diuturnidade se venceu em novembro de 2022, data em que a aplicação do CCT APHP/FEPCES 2000 na esfera pessoal da Autora perfaz quatro anos ininterruptos.
Não foram apresentadas contra-alegações.
AAA, A. nos autos supra referenciados, vem interpor recurso de apelação.
Pede a revogação da decisão recorrida apenas quanto à matéria constante do presente recurso.
Formulou as seguintes conclusões:
(…)
O Apelado ofereceu contra-alegações pugnando pela improcedência deste recurso.
O MINISTÉRIO PÚBLICO emitiu parecer no sentido de nenhum dos recursos merecer provimento.
Apresentamos, seguidamente, um breve resumo dos autos:
AAA demandou HOSPITAL DA LUZ, S.A., alegando, em síntese, que trabalha sob as ordens, direção e fiscalização da ré desde 2009, exercendo as funções inerentes à categoria de técnica administrativa/assistente administrativa I; que é filiada no CESP desde 2018, sendo aplicável à sua relação laboral o CCT APHP/FEPCES publicado no BTE, 1.ª série, de 22-11-2000, quer por força da Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 43 de 08-05-2001 quer por força da alínea c) da cláusula 11.ª do contrato de trabalho. Que, nos termos do referido CCT são devidas diuturnidades, que a ré nunca lhe pagou, assim como o acréscimo remuneratório devido pelo trabalho prestado aos sábados e aos feriados, nos termos da cláusula 38.ª, n.º 1, do CCT APHP/FEPCES 2000, cujo pagamento igualmente reclama.
Conclui pedindo a condenação do R. a pagar-lhe a quantia de € 11.335,52 (onze mil trezentos e trinta e cinco euros e cinquenta e dois cêntimos), melhor discriminada nos supra artigos 17.º, 23.º, 26.º e 27.º, sem prejuízo das que se vencerem a partir de Março de 2022; - a que acrescem juros de mora à taxa legal de 4% sobre os respetivos vencimentos, até efetivo e integral pagamento, liquidando-se até à presente data a quantia de € 1.768,21 (mil setecentos e sessenta e oito euros e vinte e um cêntimos), tudo com as legais consequências.
A ré contestou, sustentando em síntese que é associada da APHP; que à data da constituição da relação de trabalho a autora não era filiada nas associações sindicais que outorgaram convenções celebradas pela APHP (visto que só se filiou no CESP em outubro de 2018); que quando foi admitida ao serviço da ré estava em vigor o CCT APHP/FEPCES (que representava o CESP), a FESAHT e outros, publicado no BTE n.º 43/2000; que tal CCT foi parcialmente revisto em 2001 (acordo de revisão publicado no BTE n.º 44/2001), tendo o clausulado inicial e o acordo de revisão sido objeto de portarias de extensão, publicadas no BTE n.º 17/2001 (para o texto original) e no BTE n.º 13/2002 (relativo à revisão). Que em 2010 teve lugar uma revisão global do contrato coletivo de trabalho de 2000, que do lado dos trabalhadores apenas foi subscrita pela FESAHT, o CCT APHP/FESAHT 2010, publicado no BTE, n.º 15/2010 (entrado em vigor em 01-05-2010) e sujeito a diversas revisões; todas as versões desse CCT foram objeto de Portarias de Extensão, passando o mesmo, por via delas a aplicar-se a todos os trabalhadores da ré não sindicalizados, como era o caso da autora, e não o CCT APHP/FEPCES 2000, por um lado porque este foi integralmente substituído pelo CCT APHP/FESAHT 2010 e, por outro, caso assim não se entenda, porque a manter-se vigente o mesmo apenas continuou a ser aplicável aos trabalhadores que em 2010 se encontrassem sindicalizados num dos sindicatos representados pela FEPCES (o que não era o caso da autora); que, aliás, mesmo os trabalhadores filiados no CESP nunca questionaram, até 2019, aplicabilidade do CCT APHP/FESAHT 2010, que de resto é globalmente mais favorável; que a ser aplicável à autora o CCT APHP/FEPCES 2000 tal apenas pode suceder a partir de Outubro de 2018 (data da sua filiação), não podendo a autora cumular os dois regimes, como pretende. Que deve ser excluído o tempo de serviço prestado antes da filiação sindical da autora para efeitos de aquisição de diuturnidades. Mais alega que a autora não tem direito ao reclamado trabalho suplementar, porquanto o trabalho prestado aos sábados foi prestado dentro e de acordo com o horário de trabalho que lhe estava atribuído; e que com exceção de um dos dias, os demais dias em que alegadamente a autora prestou trabalho em dias feriados foram dia de Carnaval, que não é dia feriado.
Conclui pugnando pela improcedência da ação, com a sua absolvição do pedido.
Teve lugar o julgamento, após o que foi proferida sentença na qual se julga parcialmente procedente a presente ação e em consequência:
A) –CONDENA-SE a ré HOSPITAL DA LUZ, S.A., a pagar à autora AAA as quantias respeitantes à diuturnidade vencida em 01-07-2022, bem como as demais vencidas a partir dessa data e vincendas (até que se verifique um facto determinativo da extinção desse direito na sua esfera jurídica), acrescidas de juros de mora à taxa legal, desde a data de vencimento de cada uma dessas quantias até integral pagamento;
B) –CONDENA-SE a ré a pagar à autora, relativamente ao trabalho prestado nos dias 05-03-2019, 25-02-2020 e 16-02-2021, o acréscimo remuneratório de 200% previsto na cláusula 38.ª, n.º 1, do CCT APHP/FEPCES 2000, acrescido de juros de mora à taxa legal desde a data de vencimento de cada uma dessas quantias, até integral pagamento;
C) –CONDENA-SE a ré a pagar à autora, relativamente ao trabalho prestado no dia 01-12-2010, o acréscimo remuneratório de 100% previsto na cláusula 40.ª, n.º 1, do CCT APHP/FESAHT 2010, acrescido de juros de mora à taxa legal desde a data de vencimento dessa quantia, até integral pagamento;
D) –ABSOLVE-SE a ré do demais peticionado
As conclusões delimitam o objeto do recurso, o que decorre do que vem disposto nos Art.º 608º/2 e 635º/4 do CPC. Apenas se exceciona desta regra a apreciação das questões que sejam de conhecimento oficioso.
Nestes termos, considerando a natureza jurídica da matéria visada, são as seguintes as questões a decidir, extraídas das conclusões:
A) –Na 1ª apelação (R.)- Não poderia ter sido contabilizado o período que decorreu entre 1.12.2009 e 30.04.2010 para a constituição do direito da Autora a uma diuturnidade, pelo que a data a partir da qual se deverá contar a antiguidade para efeitos de diuturnidade deve ser a de reinício da vigência do CCT na sua esfera pessoal?
B) –Na 2ª apelação (A.):
1ª O instrumento de regulamentação coletiva aplicável à recorrente desde o início da relação laboral é o CCT/ 2000, por ao longo desse tempo se mostrarem preenchidos os requisitos exigíveis – inicialmente aplicar-se-ia por força da portaria de extensão publicada no BTE nº 17, de 2001, de 8 de maio e a partir de 2018 pelo princípio da dupla filiação?
2ª É devido o pagamento do trabalho prestado aos sábados e feriados com o acréscimo de 200%?
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:
FACTOS PROVADOS:
Discutida a causa, e por acordo das partes, mostram-se provados os seguintes factos:
1. –A autora presta atividade para a ré ao abrigo de um contrato de trabalho desde 01-12-2009, conforme Cláusula Segunda do contrato individual de trabalho, cuja cópia faz fls. 13v. a 15 dos autos cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido [artigo 1.º da PETIÇÃO INICIAL – assente por acordo das partes].
2. –Consta da Cláusula Nona do contrato individual de trabalho, sob a epígrafe “(Horário de Trabalho)” o seguinte [artigo 1.º da PETIÇÃO INICIAL – assente por acordo das partes]:
«1. -A TRABALHADORA obriga-se a prestar 8 horas de trabalho diário, num total de 40 horas de trabalho semanal, com dois dias de descanso semanal, de acordo com o horário que em cada momento lhe for fixado pelo HOSPITAL, o qual, nos termos da lei, poderá ser unilateralmente alterado por este, quer quanto às horas de início e termo do trabalho diário e dos intervalos de descanso, quer quanto aos dias de descanso semanal.
2. –[…]
3. –[…]
4. –Dentro dos limites das disposições legais e convencionais aplicáveis, a TRABALHADORA desde já dá o seu acordo a que o período normal de trabalho seja fixado em termos médios».
3. –Consta da Cláusula Décima Segunda do referido contrato individual de trabalho, sob a epígrafe “(Informações complementares)” o seguinte [artigo 1.º da PETIÇÃO INICIAL – assente por acordo das partes]:
«Desde que relativamente a cada caso concreto se mostrem preenchidos os requisitos legais de que depende a aplicação dos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, poderá ser aplicado o contrato coletivo de trabalho para a atividade de hospitalização privada, cujo texto base se encontra publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 43, de 22.11.2000, com as alterações posteriormente publicadas, a última das quais consta do BTE, n.º 44, de 2001».
4. –A autora teve as seguintes categorias profissionais [artigos 2.º da PETIÇÃO INICIAL e 3.º da CONTESTAÇÃO – assente por acordo das partes]:
- entre o início da relação laboral e até setembro de 2013: “Assistente de Consulta”;
- desde outubro de 2013: detém a categoria de “Técnica Administrativa/Assistente Administrativa I”.
5. –Em abril de 2022 a autora auferiu uma retribuição base mensal de € 739,00 acrescida de subsídio de turno correspondente a 10% da retribuição base e de subsídio de alimentação no valor diário de € 6,50, por cada dia de trabalho efetivo [artigo 2.º da PETIÇÃO INICIAL – assente por acordo das partes].
6. –A autora é filiada no CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Lisboa, desde outubro de 2018 [artigo 4.º da PETIÇÃO INICIAL – assente por acordo das partes].
7. –A autora não foi filiada em sindicato entre 01-12-2009 e outubro de 2018 [artigo 11.º da CONTESTAÇÃO – assente por acordo das partes].
8. –A autora presta o seu trabalho no Hospital da Luz, em Lisboa [artigo 5.º da PETIÇÃO INICIAL – assente por acordo das partes].
9. –Entre 01-12-2009 e 30-04-2010, a ré aplicou às relações laborais com a autora o Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a APHP e a FEPCES, com publicação no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 43, de 22-11-2000 (denominado “CCT APHP/FEPCES 2000”) [acordo das partes].
10. –A partir de 01-05-2010, a ré passou a aplicar à relação laboral com a autora o CCT APHP/FESAHT 2010, celebrado entre a APHP e a FESAHT, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 15/2010 (denominado “CCT APHP/FESAHT 2010”) [acordo das partes].
12. –A ré nunca pagou à autora diuturnidades [artigo 12.º da PETIÇÃO INICIAL – assente por acordo das partes].
13. –A ré é associada da APHP – Associação Portuguesa de Hospitalização Privada [artigo 8.º da CONTESTAÇÃO – assente por acordo das partes].
14. –Até à data de instauração da presente ação, a autora não reclamou perante a ré de que o CCT APHP/FEPCES 2000 deveria ser aplicado à sua relação laboral [artigo 57.º da CONTESTAÇÃO – assente por acordo das partes].
15. –Por escrito de 23-07-2019 a APHP comunicou à FEPCES (entre outras federações sindicais e sindicatos) e à DGERT o seguinte [artigo 99.º da CONTESTAÇÃO – assente por acordo das partes]:
«Vimos pela presente, nos termos e para os efeitos da clausula 3.ª, n.ºs 3 e 4, do CCT identificado em Assunto, enquanto conjugadas com o artigo 500° do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n° 7/2009, de 12 de fevereiro, com as alterações entretanto introduzidas, proceder formalmente a denúncia do Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (APHP) e a Federação dos Sindicatos de Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal (FESATH) e Outros, publicado no BTE n.º 43, 1.ª Serie, de 22 de novembro de 2000, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo BTE n° 44, 1.ª Serie, de 29 de novembro de 2001.
Anexa-se em cumprimento do n° 4 da cláusula 3a do referido CCT, bem como do n.º 1 do artigo 500.º do Código do Trabalho, a proposta negocial global, a qual se considera mais favorável para os trabalhadores abrangidos.
A presente denuncia não prejudica os efeitos produzidos pelo n° 4 da cláusula 1 do CCT celebrado entre a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (APHP) e a Federação dos Sindicatos da Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal (FESATH) publicado no BTE n.º 15, la serie, de 22 de abril de 2010, e posteriores alterações, o qual se considera em plena vigência para o setor da hospitalização privada».
16. –Na sequência da denúncia abriu-se um processo de conciliação, o qual terminou, sem acordo, a 16-11-2020 [artigo 101.º da CONTESTAÇÃO – assente por acordo das partes].
17. –A 18-02-2021, a APHP dirigiu, via e-mail, ao Diretor de Serviços da Regulamentação Coletiva, à Mediadora, ao endereço geral da DGERT e à Mediadora, ao endereço geral da DGERT e ao CESP, o requerimento junto a fls. 114 dos autos no qual formula um pedido de publicação no Boletim do Trabalho e Emprego do aviso de caducidade do Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre, a APHP – Associação Portuguesa de Hospitalização Privada e a FESAHT — Federação dos Sindicatos da Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e outros, entre os quais o CESP/FEPCES, publicado no BTE, n. ° 43, 1.ª série de 22 de Novembro de 2000, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Boletim do Trabalho e Emprego n.º 44, 1.ª série de 29 de Novembro de 2001;
no âmbito da factualidade subjacente ao requerimento refere-se que: o período de sobrevigência se iniciou a 27 de Julho de 2019; que a conciliação findou sem acordo no dia 16 de Novembro de 2020; que a mediação sem acordo findou a 9 de Fevereiro de 2021, que se mostram cumpridos e excedidos os requisitos dos n.ºs 3 e 5 do artigo 502.º do Código do Trabalho, do que também dá conhecimento ao CESP em cumprimento do segunda parte do n.º 6, do artigo 501.º do Código do Trabalho [artigo 104.º da CONTESTAÇÃO – assente por acordo das partes].
18. –A 13-05-2021 a APHP dirigiu, via e-mail, ao Diretor de Serviços da Regulamentação Coletiva, à Mediadora, ao endereço geral da DGERT e ao CESP, o requerimento junto a fls. 117 dos autos, juntando o segundo pedido de publicação do aviso de caducidade no Boletim do Trabalho e Emprego, no qual se refere que «o período de sobrevigência terminou a 9 de fevereiro de 2021», e cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido [artigo 109.º da CONTESTAÇÃO – assente por acordo das partes].
19. –A ré, por comunicações remetidas entre os dias 5 e 19 de julho de 2021, comunicou a todos os seus trabalhadores filiados no CESP, nomeadamente à autora, a caducidade do CCT APHP/FEPCES 2000 [artigo 113.º da CONTESTAÇÃO – assente por acordo das partes].
20. –A ré comunicou a caducidade do CCT APHP/FEPCES 2000 à autora por email datado de 05-07-2021 [artigo 114.º da CONTESTAÇÃO – assente por acordo das partes].
21. –A autora prestou atividade para a ré nos seguintes sábados, conforme estava previsto nas escalas de serviço em vigor [artigos 12.º da PETIÇÃO INICIAL e 120.º e 123.º da CONTESTAÇÃO – assente por acordo das partes]:
a) -2011: 12 de março; 2 de julho; 27 de agosto; 10 de setembro, 28 de outubro e 19 de novembro
b) -2012: 11 de fevereiro; 23 de junho; 4 de agosto
c) -2013: 9 de fevereiro, 4 de maio, 3 de agosto e 12 de outubro
d) -2014: 1 e 29 de março, 3 de maio, 7 de junho, 26 de julho, 20 de setembro e 22 de novembro
e) -2015: 14 de fevereiro, 18 de abril, 9 de maio, 27 de junho, 25 de julho, 29 de agosto e 19 de dezembro
f) -016: 30 de janeiro, 12 de março, 9 de abril, 14 de maio, 4 e 18 de junho, 9 e 30 de julho, 5 de novembro
g) -2017: 11 de fevereiro, 25 de março, 29 de abril, 3 de junho, 29 de julho, 30 de setembro, 9 e 16 de dezembro
h) -2018: 6 e 20 de janeiro, 10 de março, 4 e 25 de agosto, 22 de setembro, 20 de outubro e 29 de dezembro
i) -2019: 12 de janeiro, 11 e 25 de maio, 1 e 15 de junho, 6 e 27 de julho, 24 e 31 de agosto, 21 e 28 de setembro
j) -2020: 8 de fevereiro, 7 de março, 4 de abril, 25 de julho, 19 de setembro e 7 de novembro
k) -2021: 9 de janeiro, 27 de fevereiro, 10 de abril, 10 de julho e 7 de agosto.
22. –O tempo de trabalho prestado nos sábados referidos em 21 foi compensado com o gozo de tempo de descanso [artigos 21.º da PETIÇÃO INICIAL e 125.º da CONTESTAÇÃO – assente por acordo das partes].
23. –Nos sábados em que prestou trabalho, referidos em 21, a autora encontrava-se a cumprir os horários abaixo elencados, todos devidamente previstos nas escalas de horários [resposta ao artigo 122.º da CONTESTAÇÃO]:
- no período compreendido entre 01/03/2011 e 30/04/2019, o horário 09h00-13h00;
- no período compreendido entre 01/05/2019 e 30/06/2020 e entre 01/05/2021 e 31/08/2021, o horário 08h30-17h00;
- no período compreendido entre 01/07/2020 e 30/04/2021, o horário 09h00-18h00.
24. –A autora prestou atividade nos dias 12-02-2013, 04-03-2014, 09-02-2016, 13-02-2018, 05- 03-2019, 25-02-2020 e 16-02-2021, os quais eram terças-feiras de Carnaval [artigos 23.º da PETIÇÃO INICIAL e 135.º da CONTESTAÇÃO – assente por acordo das partes].
25. –A autora prestou atividade no feriado do dia 01-12-2010 [artigo 23.º da PETIÇÃO INICIAL – assente por acordo das partes].
O DIREITO:
Muito embora interposta em primeiro lugar, a apelação da R. deve ser conhecida em último visto na que foi impulsionada pela A. estar em discussão o IRC aplicável.
Iniciaremos, pois, a discussão, pela segunda apelação.
A 1ª questão que importa dirimir no âmbito desta apelação é a da aplicabilidade do IRC. muito concretamente:
–O instrumento de regulamentação coletiva aplicável à recorrente desde o início da relação laboral é o CCT/ 2000, por ao longo desse tempo se mostrarem preenchidos os requisitos exigíveis – inicialmente aplicar-se-ia por força da portaria de extensão publicada no BTE nº 17, de 2001, de 8 de maio e a partir de 2018 pelo princípio da dupla filiação?
Em causa o pagamento de diuturnidades cujo direito decorrerá da Clª 31ª do mencionado CCT – CCT entre Associação Portuguesa de Hospitalização Privada e a FESAHT — Feder. dos Sind. da Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e outros, publicado no BTE nº 43/2000.
A relação laboral em presença iniciou-se em 1/12/2009, altura em que a A. não se encontrava filiada em qualquer associação sindical. Tal facto apenas ocorreu em Outubro de 2018.
Já a R. é filiada da APHP – Associação Portuguesa de Hospitalização Privada.
Em presença da data de início da relação laboral é aplicável o Código do Trabalho de 2003.
A questão já foi por nós abordada no âmbito do Proc.º 9501/22.9T8LSB, com Ac. prolatado a 1/02/2023, não diferindo da solução preconizada pelo Ac. de 28/09/2022, Proc.º 28590/21.7T8LSB[1] e após seguida também no Ac. de 15/12/2022, Proc.º 22999/21.3T8LSB.
Emerge destes arestos a aplicabilidade à relação laboral dos seguintes IRC:
- Desde a contratação até 30/04/2010 é aplicável a CCT de 2000
- De 1/05/2010 até à filiação sindical é aplicável a CCT de 2010
- Desde a filiação sindical em diante é aplicável a CCT de 2000.
Nos dois primeiros casos por força da extensão levada a cabo através das respetivas portarias, e no último por força da filiação sindical.
Esta foi também a solução acolhida pela sentença, que segue toda a explanação levada a cabo no Ac. de 28/09/2022, que subscrevemos.
Para facilitar a compreensão da conclusão alcançada transcrevemos a fundamentação constante do acórdão relatado por nós:
“Por força do princípio da filiação consagrado no Artº 552/1 do CT, a convenção coletiva obriga os empregadores que a subscrevem e os inscritos nas associações de empregadores signatárias, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros das associações sindicais outorgantes.
Não estando verificados estes pressupostos – como é o caso, visto a A. não ser sindicalizada à data da celebração do contrato de trabalho – o âmbito de aplicação definido nas convenções coletivas pode ser estendido, após a sua entrada em vigor, por regulamento de extensão (Artº 573º do CT).
Os autos noticiam a publicação de uma Portaria de Extensão do contrato coletivo supra referido no BTE Nº 17 de 8/05/2001.
Dispôs-se aí:
Artigo 1.o
1- As condições de trabalho constantes do contrato coletivo de trabalho celebrado entre a Associação Portuguesa da Hospitalização Privada e a FESAHT — Federação dos Sindicatos da Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal e outros e da alteração salarial do contrato coletivo de trabalho entre a mesma associação patronal e o SEP — Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.a série, n.o 43, de 22 de Novembro de 2000, são estendidas, no território do continente:
a) - Às relações de trabalho entre entidades patronais não filiadas na associação patronal outorgante que exerçam a atividade económica abrangida pelas convenções e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nelas previstas;
b) - Às relações de trabalho entre entidades patronais filiadas na associação patronal outorgante e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas nas convenções não filiados nas associações sindicais outorgantes.
2- Não são objeto da extensão determinada no número anterior as cláusulas que violem normas legais imperativas.
Podemos, assim, dar como certa a extensão do âmbito daquele CCT aos trabalhadores não filiados nas associações sindicais celebrantes. E, por essa via, o CCT em referência é aplicável á A
A A. vem a sindicalizar-se no CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Lisboa em 2019[2].
Este sindicato é parte no CCT de 2000, tendo ali sido representado pela FEPCES- Federação Portuguesa dos Sindicatos do Comércio, Escritórios e Serviços.
E, assim, a partir de 2019, a CCT aplica-se-lhe por força do princípio da filiação.
Em 2010 surge, porém, um outro CCT – Contrato Coletivo entre a APHP — Associação Portuguesa de Hospitalização Privada e a FESAHT — Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal — Revisão global, publicado no BTE nº 15/2010.
Deverá o mesmo aplicar-se a partir de então, mais propriamente a partir da data de vigência que remonta a 1/05/2010 (Clª 2ª/1)?
Afirma-se na sentença que “a partir de Maio de 2010 passa a aplicar-se à A. o CCT APHP/FESATH 2010”, firmando-se no disposto no Artº 482º/3-a) do CT. Parece, assim, pressupor uma situação de concorrência de convenções.
Luís Gonçalves da Silva ensina que “Para haver concorrência de instrumentos de negociação coletiva de trabalho é necessário que dois ou mais instrumentos regulem a mesma situação jurídico-laboral, o que se verifica quando há sobreposição cumulativa relativa ao âmbito pessoal, temporal, espacial e material”[3].
Nessa medida, tal como sustentado pelo Ministério Público no seu proficiente parecer, e citando o autor em referência, “não se verificam os pressupostos para aplicação do disposto na alínea a) do nº 3 do Artº 482º do Código do Trabalho”[4], porquanto para que haja uma situação de concorrência de convenções coletivas de trabalho importa que se verifique, “para além do mais, a sobreposição quanto ao âmbito pessoal”, o que não ocorre. No caso, acontece antes uma situação de paralelismo de convenções, situação em que existem dois ou mais instrumentos que se aplicam na mesma empresa.
Ocorre, porém, que o CCT de 2010 foi objeto de Portaria de Extensão (situação não afirmada nem na sentença, nem nas apelações, mas indicada na contestação) – a Portaria publicada no BTE nº 38 /2010 aí se dispondo:
Artigo 1.º
1- As condições de trabalho constantes do contrato coletivo entre a APHP — Associação Portuguesa de Hospitalização Privada e a FESAHT — Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 15, de 22 de Abril de 2010, são estendidas, no território do continente:
a) -Às relações de trabalho entre empresas não filiadas na associação de empregadores outorgante do sector da hospitalização privada, explorando unidades de saúde com ou sem internamento, com ou sem bloco operatório, destinado à administração de terapêuticas médicas, e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nele previstas; b)-Às relações de trabalho entre empresas filiadas na associação de empregadores outorgante que exerçam a atividade económica referida na alínea anterior e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais previstas na convenção, não representados pela associação sindical signatária.
Donde, por força desta PE o CCT 2010 passou a ser aplicável à Apelante A., que nesta data ainda não estava sindicalizada.
Acena a Apelante com o clausulado no contrato individual de trabalho, a saber em sede de Clª 11ª que sob o proémio Informações complementares, consigna na alínea c) que “Desde que relativamente a cada caso concreto se mostrem preenchidos os requisitos legais de que depende a aplicação dos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, poderá ser aplicado o contrato coletivo de trabalho… publicado no Boletim de Trabalho e Emprego, 1ª série, nº 43, de 22/11/2000…
Daqui não emerge, contudo, qualquer vinculação contratual á aplicabilidade desta convenção coletiva, nenhum apport trazendo à questão em apreciação.
Na CCT de 2000 clausulou-se:
Cláusula 31.a
Diuturnidades
1- É atribuída a todos os trabalhadores uma diuturnidade por cada período de 4 anos de serviço, até ao limite de cinco.
2- O valor de cada diuturnidade é igual a 4% da remuneração mínima fixada para o nível XIII da tabela salarial que estiver em vigor.
A CCT de 2010 não contém semelhante previsão.
Temos, pois, uma situação em que, previsivelmente, são aplicáveis por força de PE duas convenções coletivas de trabalho, pelo que teremos que nos socorrer dos mecanismos que a lei contempla para resolver este concurso.
Dispõe o Artº 483º/2 que em caso de concorrência entre portarias de extensão se aplica o previsto nos números 2 a 4 do Artº 482º relativamente às convenções objeto de extensão.
Daí a referência da sentença, ou seja, aplicabilidade do disposto no Artº 482º não diretamente, mas sim em função da remissão operada pelo Artº 483º.
E assim, não noticiando os autos a escolha (nº 2), o critério que se impõe é o consagrado no nº 3-a) – aplicação do instrumento de publicação mais recente.
No caso, o IRC cuja publicação é mais recente é o de 2010, razão pela qual a Apelante ficou, a partir da respetiva entrada em vigor, sujeita ao seu clausulado.
Donde, nenhuma censura merece a atitude da Apelada espelhada no acervo fático sob o ponto 9 - A partir de 2010, a R. passou a aplicar à A. o CCT APHP/FESAHT 2010 -, não tendo aquela, a partir de então, direito a diuturnidades.
Dir-se-á que a Apelante vê reduzida a sua retribuição, o que está vedado pelo disposto no Artº 129º/1-d) do CT. Todavia, o Artº 503º/3 do CT permite a redução de direitos por via de convenção de cujo texto conste o seu carater globalmente mais favorável, situação acautelada pela CCT de 2010 conforme resulta da Clª 69ª/1.
Do acervo fático resulta, porém, a filiação sindical da A. a partir de Fevereiro de 2019[5].
Tal facto introduz uma modificação substancial na sua posição jus laboral, porquanto o CESP-Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Lisboa é parte contratante da CCT de 2000. Ou seja, por força do princípio da filiação, esta CCT passa a ser diretamente aplicável à Apelante e, nessa medida, renasce o seu direito a diuturnidades conforme previsto na já mencionada Clª 31ª. Não só por força daquele princípio. Também porque vigora na ordem jurídica o princípio da subsidiariedade na aplicação das fontes, ou seja, os instrumentos de origem negocial prevalecem sobre os de origem administrativa, conforme se extrai de quanto dispõe nos Artº 515º, 484 e 517º/2 do CT.”
Termos em que improcede a questão em apreciação.
Chegamos, assim, à 2ª questão - É devido o pagamento do trabalho prestado aos sábados e feriados com o acréscimo de 200%?
Defende a Apelante A. que o trabalho ao sábado é trabalho suplementar, devendo ser pago, pagamento esse que lhe deve ser feito, com base no mesmo princípio do pagamento de diuturnidades, isto é, por aplicação à A. do CCT/2000 durante toda a relação laboral, e não somente entre entre 01-12-2009 e 30-04-2010 e a partir de 01-11-2018.
Não vem impugnada a decisão sobre a matéria de facto.
Consignou-se na sentença que “a questão do pagamento do trabalho prestado aos sábados não pode deixar se ser analisada à luz do instrumento de regulamentação coletiva aplicável em cada momento.” E, quanto aos feriados, que “também a este propósito, por existirem diferenças nos dois instrumentos de regulamentação coletiva em apreço, importa analisar o trabalho prestado em dias feriados à luz do instrumento de regulamentação coletiva aplicável em cada momento.” A sentença detém-se, de seguida, sobre a fundamentação tendo em conta o clausulado nos IRC aplicáveis em cada momento[6].
Esta é a tese refutada pela A. que pretende a aplicação ininterrupta do CCT de 2000, tese que, conforme decorre da abordagem antecedente não pode subsistir.
Improcede, pois, a questão em apreciação.
Cumpre, agora, apreciar a 1ª apelação e a questão nela suscitada, a saber, não poderia ter sido contabilizado o período que decorreu entre 1.12.2009 e 30.04.2010 para a constituição do direito da Autora a uma diuturnidade, pelo que a data a partir da qual se deverá contar a antiguidade para efeitos de diuturnidade deve ser a de reinício da vigência do CCT na sua esfera pessoal?
A Apelante, subscrevendo, embora, a sentença no que tange à aplicabilidade diferenciada dos IRC, defende que a contagem da antiguidade para efeitos de crédito a diuturnidades deve ser distinta.
Elenca a seguinte ordem de razões:
Em primeiro lugar, com a entrada em vigor do CCT AHPH/FESAHT 2010, que tem um conteúdo globalmente mais favorável cessou o direito dos trabalhadores a novas diuturnidades, e os trabalhadores que tinham efetivamente direito a diuturnidades viram as mesmas serem integradas na retribuição base.
Em segundo lugar, a aplicação retroativa do conteúdo decorrente de um determinado contrato coletivo não está compreendida dentro do espírito do regime do direito coletivo ínsito no Código do Trabalho.
E em terceiro lugar, ao admitir-se a interpretação preconizada pelo Tribunal Recorrido quanto à possibilidade de suspensão da antiguidade para efeitos de constituição de diuturnidades, estar-se-ia a admitir que um empregador deveria implementar um mecanismo de contagem de antiguidade para este efeito, e que, simultaneamente, poderiam estar a ser contabilizadas duas antiguidades distintas, consoante o contrato coletivo de trabalho em vigor.
A questão foi também alvo de atenção nos arestos supra mencionados.
Ponderámos naquele que relatámos[7] que “em presença do disposto na Clª 31ª do CCT de 2000 as diuturnidades são atribuídas por cada período de 4 anos de serviço, sendo, pois, irrelevante a continuidade do serviço. Relevante mesmo é que o trabalhador desempenhe a sua atividade para a empregadora com sujeição ao instrumento de regulamentação coletiva em presença. Razão pela qual todo o tempo decorrido ao serviço da empregadora na execução do contrato de trabalho iniciado em 2007[8] é contabilizável para efeito do vencimento de diuturnidades.”
A sentença, estribando-se no Ac. proferido no âmbito do Proc.º 28590/21.T8LSB aderiu a esta tese determinando que a partir do momento em que volta a ser aplicável o CCT de 2000 “deverá de novo ser reconhecido à autora o direito a diuturnidades previsto na cláusula 31.ª do CCT AHPH/FEPCES 2000, havendo para tal «…que contabilizar o tempo decorrido enquanto o contrato de trabalho sub judice – o mesmo vínculo contratual – se encontrou submetido à normação desse instrumento de regulamentação coletiva…» – ou seja, e no caso concreto, entre 01-12-2009 e 30-04-2010 e a partir de 01-11-2018[9].”
O entendimento assim seguido deve manter-se. Desde logo, porque contrariamente ao que a Apelante parece pressupor, o mesmo tem na sua base a interrupção decorrente da vigência e aplicabilidade do CCT de 2010. Depois porque não há aplicação retroativa de qualquer conteúdo negocial. Simplesmente, tendo a A. desenvolvido a sua atividade sempre em prol da R. não se vê razão para desconsiderar o tempo anteriormente decorrido. É, aliás, de justiça, que a contagem se efetue abarcando os diversos períodos, e aplicando a contratação coletiva vigente em cada um desses períodos.
Improcede, em consequência, a apelação.
As custas das apelações são da responsabilidade de cada um dos Apelantes (Artº 527º/1 do CPC), pois ambos ficaram vencidos nos respetivos recursos.
Em conformidade com o exposto, acorda-se em julgar:
A apelação interposta pela R. improcedente e, em consequência, confirmar a sentença.
Custas pela Apelante.
Notifique.
Lisboa, 3/05/2023
MANUELA FIALHO
ALDA MARTINS
SÉRGIO ALMEIDA
[1] Subscrito quer pela ora Relatora, quer pela ora 1ª Adjunta
[2] No caso concreto filia-se, como supra mencionado, em Outubro de 2018
[3] Código do Trabalho anotado, 13ª Ed., Almedina, 2020, 1044
[4] Agora, o CT de 2009 aprovado pela Lei 7/2009 de 12/02
[5] No caso, Outubro de 2018
[6] O que faz nos termos seguintes:
“Períodos de 01-12-2009 a 30-04-2010 e 01-11-2018 a 31-03-2022
Dispõe o n.º 1 da cláusula 38.ª (sob a epígrafe “Trabalho em dias de descanso e feriados”) do CCT AHPH/FEPCES 2000 que «O trabalho prestado em dias de descanso ou em dia feriado será pago com um acréscimo de 200%, que acresce à retribuição mensal».
Tal como invoca a ré, tal preceito há-de ser necessariamente articulado com o disposto na cláusula 37.ª (“Descanso semanal”) do mesmo CCT, nos termos da qual:
«1- Todos os trabalhadores têm direito a dois dias de descanso semanal.
2- Em princípio os dias de descanso semanal devem coincidir com o sábado e o domingo, salvo para os trabalhadores em regime de turnos.
3- Sempre que não seja possível a aplicação do disposto no n.º 2, será garantido, em cada período de quatro semanas, que, pelo menos, um dos dias de descanso semanal coincida com o sábado e ou domingo.
[…]».
Ou seja, o CCT em apreço não determina que o sábado é, inevitavelmente, dia de descanso.
Em princípio os dias de descanso semanal devem coincidir com o sábado e o domingo, mas tal não resulta imperativamente do CCT (nem, quanto ao sábado, do CT), salvo quanto à garantia, em cada período de quatro semanas, que, pelo menos, um dos dias de descanso semanal coincida com o sábado e ou domingo.
De igual modo, também o contrato de trabalho da autora refere apenas a existência de dois dias de descanso semanal, de acordo com o horário que em cada momento lhe for fixado pelo Hospital, prevendo a possibilidade de alteração, nomeadamente, quanto aos dias de descanso semanal.
Assim, considerando ainda que nos sábados em que prestou trabalho a autora encontrava-se a cumprir os horários abaixo elencados, todos devidamente previstos nas escalas de horários, afigura-se-nos que ficou por demonstrar que tais sábados fossem dias de descanso da autora e, como tal, que o trabalho por esta prestado nesses sábados deva ser pago nos termos da cláusula 38.ª, n. 1, do CCT APHP/FEPCES 2000.
Improcede, pois, o pedido nesta parte.
Período de 01-05-2010 a 31-10-2018
O exposto vale, mutatis mutandis, para o período decorrido entre 01-05-2020 e 31-10-2018, no qual a relação laboral esteve, como acima se referiu, ao CCT AHPH/FESAHT 2010.
Com efeito, como refere a ré, a execução de trabalho aos sábados pela autora neste período não se desenvolvia fora do horário, mas sim, dentro e de acordo com o horário de trabalho que lhe estava atribuído, organizado com observância do regime especial de cômputo do período normal de trabalho em termos médios, num período de referência de seis meses, conforme previsto na convenção coletiva. Improcede assim, também, o pedido nesta parte.
*…”
E quanto aos feriados:
“Trabalho prestado em dias feriados
Provou-se, a respeito deste pedido, que:
- a autora prestou atividade nos dias 12-02-2013, 04-03-2014, 09-02-2016, 13-02-2018, 05-03-2019, 25-02-2020 e 16-02-2021, os quais eram terças-feiras de Carnaval;
- a autora prestou atividade no feriado do dia 01-12-2010.
*…Assim:
a) ao trabalho prestado nos dias 05-03-2019, 25-02-2020 e 16-02-2021, é aplicável o regime decorrente do CCT AHPH/FEPCES 2000;
b) ao trabalho prestado nos dias 01-12-2010, 12-02-2013, 04-03-2014, 09-02-2016 e 13-02-2018 é aplicável o CCT APHP/FESAHT 2010.
Vejamos.
De acordo com o disposto na cláusula 38.ª, n.º 1, do CCT APH/FEPCES 2000 o trabalho prestado em dia feriado será pago com um acréscimo de 200%, que acresce à retribuição mensal.
Nos da cláusula 39.ª do mesmo CCT (sob a epígrafe “Feriados”), «Consideram-se feriados obrigatórios os seguintes dias:
1 de Janeiro;
Sexta-Feira Santa;
25 de Abril,
1 de Maio;
Corpo de Deus (festa móvel);
10 de Junho;
15 de Agosto;
5 de Outubro;
1 de Novembro;
1 de Dezembro;
8 de Dezembro;
25 de Dezembro;
Terça-feira de Carnaval;
Feriado municipal da localidade ou, quando este não existir, o feriado distrital».
É, pois, indubitável que tendo a autora trabalhado nos dias 05-03-2019 (Terça-Feira de Carnaval), 25-02-2020 (Terça-Feira de Carnaval) e 16-02-2021 (Terça-Feira de Carnaval), terá direito a receber o respetivo acréscimo remuneratório de 200% previsto na cláusula 38.ª, n.º 1, do CCT.
No que concerne ao CCT APHP/FESAHT 2010, dispõe o n.º 1 da sua cláusula 40.ª que «Em empresas legalmente dispensadas de suspender o trabalho em dia feriado, o trabalho prestado pelos respetivos trabalhadores nesses dias, de acordo com a respetiva escala e horário normal, confere a estes o direito a um descanso compensatório de dois dias ou ao acréscimo de 100 % sobre a retribuição pelo trabalho prestado nesse dia», estipulando o seu n.º 2 que «O descanso compensatório ou o pagamento será decidido por mútuo acordo, na falta do qual haverá lugar ao pagamento do acréscimo de 100 % sobre a retribuição pelo trabalho prestado nesse dia».
Por outro lado, estipula a cláusula 46.ª do mencionado CCT (sob a epígrafe “Feriados”):
«1- Consideram -se feriados obrigatórios os seguintes dias:
1 de Janeiro;
Sexta-Feira Santa;
Domingo de Páscoa;
25 de Abril;
1 de Maio;
Corpo de Deus (festa móvel);
10 de Junho;
15 de Agosto;
5 de Outubro;
1 de Novembro;
1 de Dezembro;
8 de Dezembro;
25 de Dezembro;
Feriado municipal da localidade.
2- Na terça-feira de Carnaval, o empregador, tendo em conta as necessidades de serviço, instituirá o regime de tolerância de ponto para todos os trabalhadores».
Ou seja, o aludido CCT exclui a terça-feira de Carnaval do elenco dos feriados obrigatórios, sendo que apenas o trabalho prestado nesses dias feriados dá lugar ao pagamento do acréscimo a que se refere a cláusula 40.ª, n.º 1 do mesmo CCT.
Assim sendo, relativamente ao trabalho prestado nos dias 12-02-2013 (Terça-Feira de Carnaval), 04-03-2014 (Terça-Feira de Carnaval) 09-02-2016 (Terça-Feira de Carnaval) e 13-02-2018 (Terça-Feira de Carnaval), não há lugar ao reclamado acréscimo remuneratório.
Já, diversamente, no que respeita ao trabalho prestado no dia 01-12-2010 (feriado nacional), tem a autora direito ao acréscimo remuneratório de 100% previsto na cláusula 40.ª, n.º 1, do CCT APHP/FESAHT 2010.
[7] Proc.º 9501/22.9T8LSB
[8] No caso em Dezembro de 2009
[9] Considerou-se na sentença, e não vem impugnado, que “que não tendo a autora alegado, nem provado, qual o dia do mês de outubro em que se sindicalizou, e uma vez que impendia sobre si o ónus de alegar e provar os factos necessários ao reconhecimento do reclamado direito a diuturnidades, entre os quais se encontra a sua filiação sindical (cfr. artigo 342.º, n.º 1, do CC), a data a considerar para este efeito será a de 01/11/2018 (cfr. o citado acórdão de 28-09-2022 do TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA, no processo n.º 28590/21.7T8LSB).”
