2677/09.2TBLLE-G.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Não tendo o embargante juntado com a petição os documentos necessários à prova indiciária dos factos que alegou nem indicando outras provas, não devem os embargos de terceiro ser indeferidos liminarmente, mas aquele convidado a juntar os documentos pertinentes.

Sumário do relator

Por apenso à execução 2677/09.2TBLLE, a H…, LDA., instaurou os presentes embargos de terceiro contra M…, LDA., pedindo que “seja ordenada a suspensão da venda judicial do lote D4/2 até ser proferida decisão no âmbito dos Embargos de Terceiro que correm termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, unidade orgânica 2, Proc. Nº 798/10.8TBLLE, e caso assim não se entenda sejam aceites os presentes embargos, suspensa a presente venda judicial quanto ao Lote D4/2 e o direito da Embargante reconhecido, ordenando o levantamento da penhora, ofensiva do direito desta”.

Como fundamento alegou ter celebrado em 12 de Dezembro de 2007 um contrato de promessa de compra e venda com a executada Vila…, S.A. sobre o Lote…, sito no Alto do Semino em Quarteira, concelho de Loulé, inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Quarteira, concelho de Loulé, com o n.º… e descrito na respectiva Conservatória do Registo Predial sob o n.º…, ao abrigo do qual efectuou o pagamento da quantia de € 158.000,00 a título de sinal. Tendo de imediato entrado na posse do prédio, com o conhecimento, consentimento e colaboração da executada, promitente vendedora, celebrou um contrato de empreitada para construção de uma moradia com piscina no mencionado Lote…, cujas obras pouco tempo depois se iniciaram, tendo já pago à empreiteira, pelas obras realizadas, a quantia de € 821.251,17.

Em meados de Novembro de 2010 teve conhecimento de uma penhora e consequente venda judicial, a favor das Finanças, sobre o referido Lote e no dia 23 de Novembro de 2010 apresentou embargos de terceiro no Serviço de Finanças de Loulé.

No dia 14 de Março de 2011 tomou conhecimento da penhora do Lote… levada acabo na execução apensa e consequente venda judicial, já agendada para dia 16 de Março de 2011.

Os embargos foram liminarmente indeferidos, com o fundamento de que, assentando o invocado direito da requerente na “tradição da coisa objecto de contrato promessa e penhora…, conforme decorre da factualidade indiciada tal entrega não decorre do contrato, nem resultou indiciada por qualquer forma e, por isso, falha desde logo o pressuposto para que se possa passar para a discussão ulterior que é a de saber se o direito que daí adveio é um direito real ou meramente obrigacional. O que os autos permitem é, para já, concluir que a embargante é titular de um mero direito obrigacional que não é incompatível com o âmbito da penhora. Não se indiciando a existência de qualquer outro direito impõe-se rejeitar os embargos”.

Inconformada, interpôs a embargante o presente recurso de apelação requerendo a substituição da decisão recorrida “por outra que receba os Embargos, permitindo o respectivo aperfeiçoamento, seguindo-se, assim, a demais tramitação legal”.

A embargada, citada nos termos do art. 234º-A, nº 3 do Código de Processo Civil, não contra-alegou.

Formulou a recorrente as seguintes conclusões, que, como se sabe, delimitam o objecto do recurso [1]:

“A. No dia 12 de Dezembro de 2007, a Embargante, ora Recorrente, celebrou um contrato de promessa de compra e venda com a Executada sobre o Lote…, sito no Alto do Semino em Quarteira, concelho de Loulé, inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Quarteira, concelho de Loulé, com o n.º… e descrito na respectiva Conservatória do Registo Predial sob o n.º…, ao abrigo do qual efectuou o pagamento da quantia de € 158.000,00 a título de sinal. Em Fevereiro de 2008, e com o conhecimento, consentimento e colaboração da Executada, promitente vendedora, celebrou a ora Recorrente um contrato de empreitada para construção de uma moradia com piscina no mencionado Lote…. Sendo que desde então é a Recorrente que está na posse efectiva do referido Lote, nele desenvolvendo a construção da referida moradia, assumindo a respectiva responsabilidade como Dono de Obra e proprietário, bem como todos os custos inerentes à empreitada e ao licenciamento camarário da obra.

B. Sucede que em meados de Novembro de 2010 tomou a ora Recorrente conhecimento da existência de uma penhora e consequente venda judicial sobre o mencionado Lote, registada a favor das Finanças, no âmbito de um processo de execução fiscal. Pelo que, no dia 23 de Novembro de 2010 apresentou a Recorrente Embargos de Terceiro no Serviço de Finanças de Loulé, que corre termos no Proc. N.° 798/10.8BELLE do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, unidade orgânica 2.

C. Posteriormente, no dia 14 de Março de 2011 tomou a Recorrente conhecimento da penhora do Lote… requerida ao abrigo dos presentes autos e consequente venda judicial, já agendada para dia 16 de Março de 2011. No próprio dia 14 apresenta requerimento no 2° Juízo Cível do Tribunal Judicial de Loulé, Proc. 2677/09.2TBLLE, no âmbito do qual requereu a nulidade da citação edital nos termos dos art. 191° n.º 1 e 890º n.º 2 do CPC; alegando a existência de causa prejudicial, requereu, com carácter de urgência, a suspensão da venda judicial do lote D4/2 até decisão final de Embargos que correm termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, unidade orgânica 2; ou, caso assim não se entendesse, embargou a penhora e a consequente venda do imóvel supra referido, requerendo a suspensão da execução quanto ao mesmo. Os Embargos foram distribuídos por apenso e corresponderam ao apenso E, Proc. n.º 2677/09.2TBLLE-E.

D. No âmbito do exposto, demandou a Recorrente a junção dos Embargos apresentados no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, instruídos com a respectiva documentação, a que deu o nome de Doc. 1. Para evitar a duplicação de documentos a Recorrente, em sede dos presentes Embargos, remeteu sempre para os documentos, numerados de 1 a 7, que compõem o Doc. 1. Contudo, em virtude do tamanho do Doc. 1 não permitir o seu envio por inteiro pelo citius procedeu a Recorrente à sua divisão em quatro partes iguais, a saber: Doc. 1 1/4, Doc. 1 2/4, Doc. 1 3/4 e Doc. 1 4/4.

E. Os Embargos correspondentes ao apenso E foram indeferidos pelo que a Recorrente apresentou igual requerimento no dia 16/03/2011, a que corresponde o apenso F, Proc. n.º 2677/09.2TBLLE-F, que também foram indeferidos no dia 7/04/2011.

F. Em 13/04/2011 a Recorrente apresenta os presentes Embargos, que correspondem ao apenso G, suscitando, mais uma vez, a existência de causa prejudicial, por um lado, e os Embargos de Terceiro, por outro.

G. Sucede que, em face do tamanho do Doc. 1, a Recorrente só conseguiu juntar as partes 1/4 e 2/4 do Doc. 1. Aguardava a Recorrente a distribuição do processo para proceder à junção das partes em falta, Doc. 1 3/4 e Doc. 1 4/4, cuja consulta via citius se impossibilitou, certamente por lapso, em virtude de nunca ter sido facultado o seu acesso à Mandatária que procedeu ao envio e assinatura dos Embargos.

H. Por lapso, não procedeu a Recorrente à junção das partes em falta que compõem o Doc. 1, como o fez em sede dos apensos E e F, pelo que é evidente que essa não junção se deve a um lapso claro.

I. A Recorrente em sede dos presentes Embargos identifica, especifica, individualiza e remete para os doc. 1 a 7 que compõem o Doc. 1. Ora, salvo o devido respeito, apercebendo-se o Tribunal a quo do lapso da Embargante deveria, atento os princípios da cooperação, do inquisitório, da concretização, da descoberta da verdade material e da economia processual, ter notificado a parte faltosa para esta vir aos autos aperfeiçoar a peça processual apresentada, conforme decorre do disposto nos art. 354º, 265°, 266° e 508°, todos do CPC.

J. Na sequência do preceituado art. 354° CPC, «Segundo Lebre de Freitas Código de Processo Civil Anotado, Vol. 1°, Coimbra Editora, 1999, pág. 622., “a dupla existência do despacho liminar e do despacho de recebimento ou rejeição, um e outro proferidos antes de ouvida a parte contrária, leva a concluir que o indeferimento liminar, anterior à produção de prova, deve ser reservado aos casos de caducidade do direito de embargar, por dedução fora do prazo do art. 353-2, de ilegitimidade do embargante, por não se verificarem os requisitos do art. 351-1 (embargos deduzidos: por uma das partes na causa; com base em posse ou direito compatível com a providência ordenada; insusceptível de por ela ser ofendido), ou de manifesta improcedência do pedido (‘cf Art. 234-A-1), enquanto que o despacho de rejeição deverá ter lugar quando, embora a posse ou o direito invocado fosse em abstracto susceptível de fundar embargos de terceiro, da prova sumariamente produzida não resulta a séria probabilidade da verificação dos respectivos factos constitutivos ou resulta, pelo contrário, a séria probabilidade da ocorrência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos do efeito dos primeiros “.»

K. Ou seja, temos dois momentos, um despacho prévio liminar e um despacho de rejeição, sendo que o espaço definido entre os dois momentos se reporta à “realização das diligências probatórias “. Conforme se retira do douto Acórdão do tribunal da Relação de Évora, de 07/12/2006, Proc. n.° 2077/04-2, “Havendo despacho liminar nos embargos de terceiro, o convite ao aperfeiçoamento da petição deve ser feito nesse momento e não em momento ulterior. “ Mais, “Sendo possível inferir da petição inicial qual é o fundamento que consubstancia a causa de pedir invocada para a pretensão deduzida, as deficiências de que eventualmente enferme tal petição inicial apelarão, não ao indeferimento liminar mas a um convite ao aperfeiçoamento da mesma, nos termos, conjugados, do disposto nos arts. 494º n° 1 al. b), 288° n° 3 e 265° n° 2, todos do CPC.” (In Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, Ac. N.° JSTA000P1 1167, de 25/1 1/2009.)

L. Quanto aos princípios patenteados nos art. 265°, 266° e 508° do CPC, mormente o princípio da cooperação, do inquisitório e direcção do processo, remetemos para o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, Ac n.°. RP200510060533707, de 06/10/2005, que determina que “ I- Se o juiz se apercebe de insuficiências ou imprecisões do articulado susceptíveis de conduzir a uma decisão prejudicial à parte que o apresentou, tem o dever de a prevenir, proferindo despacho a convidar a parte a sanar essas deficiências, sendo ilegítimo que, em vez de convite ao aperfeiçoamento, como lhe impõe o dever de cooperação, venha a proferir decisão desfavorável com fundamento em tais insuficiências ou imprecisões. II - Esse juízo, que não é um mero arbítrio, não deixa de ser um exercício de discricionariedade, cujo resultado não pode ser censurado se acaso a ponderação dos articulados não sugere ao juiz a urgência de um convite que, mais tarde, se vier a revelar teria sido útil, não havendo lugar a convite ao aperfeiçoamento quando o que é insuficiente não é a alegação, mas a realidade alegada, destinando-se o mecanismo do art° 508°, n° 3, a suprir a insuficiência da alegação, não a insuficiência do alegado.”

M. Tal dever de prevenção, que recai sobre o Tribunal em concretização dos princípios da cooperação, do inquisitório e da verdade material, resulta claramente corrompido, assim como resultam violados os art. 354°, 265°, 266° e 508°, todos do CPC, razão pela qual, se requer a V. Exas., em conformidade com os citados princípios, que seja dado provimento ao presente recurso, que a douta sentença de que se recorre seja substituída por outra que receba os Embargos, permitindo o respectivo aperfeiçoamento, seguindo-se, assim, a demais tramitação legal.

N. No que concerne ao teor do despacho de rejeição entendemos que no caso em apreço, a douta sentença de que se recorre não só extravasa o referenciado “juízo de simples probabilidade”, como procede a uma leitura inexacta e deturpada dos factos alegados que suportam a pretensão da ora Recorrente.

O. A respeito do despacho de rejeição/recebimento, diga-se, em bom rigor, que (...) o juízo que se pede ao magistrado não é um juízo definitivo, um juízo de certeza, mas sim um juízo de simples probabilidade ou verosimilhança destinado a servir de suporte a uma decisão provisória, interina, com vista a evitar que se recebam embargos inteiramente infundados.” (in Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 03/12/2009, proc. nº 2916/08.7TBFIG-B.C1).

P. Por outro lado, contrariamente ao sentenciado, entendemos que da factualidade alegada, bem como da prova que a acompanha, se subsume a ocupação do imóvel pela ora Recorrente, concluindo-se, assim, pela existência inequívoca de tradição da coisa.

Q. Veja-se, neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8/05/2003, processo n.° 03B901, que afirma, no sumário, que “A tradição da coisa em consequência de contrato-promessa de compra e venda, mesmo unilateral, confere a posse quando circunstâncias especiais a revelem, como é o caso da coisa ser entregue ao promitente comprador como se fosse sua e neste estado de espírito ele pratica diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade;“, nomeadamente, acrescentamos, a celebração de contrato de empreitada sobre o imóvel objecto do contrato promessa, a construção efectiva de uma moradia com piscina e o respectivo pagamento do preço que, na presente data, já ascende a quantia de € 821.251,17.

R. Não obstante os presentes Embargos discutirem a propriedade da Recorrente relativa ao Lote…, fundamentada na figura da acessão industrial imobiliária, prevista no art. 1340° do CC, em momento algum se refere a douta sentença de que se recorre a essa parte. Ora, sem querer menosprezar a importância do alegado para a boa decisão da causa, importa relembrar que, como já foi dito, a rejeição liminar dos embargos de terceiro com fundamento em manifesta improcedência só deverá ser decretada quando esta for inequívoca ou evidente, o que não sucede in casu.

S. Ora, de acordo com o disposto no art. 685°-B do CPC, impugna-se a decisão relativa à matéria de facto que considera não ter havido tradição da coisa, por incorrecta e não reveladora da veracidade dos factos, mais se impugnando o sentido da decisão objecto do presente recurso, em razão da má aplicação do direito, mormente da norma contida no art. 354° do CPC.”

Face às conclusões formuladas e apesar da sua desnecessária prolixidade, a questão submetida à nossa apreciação consiste, tão só, em saber se no caso se deveria proferir despacho determinando o prosseguimento dos embargos ou, pelo menos, convidando a embargante a aperfeiçoar a sua petição.

Vejamos.

Estabelece o art. 354º do Código de Processo Civil (diploma a que doravante nos reportaremos sem indicação de outra proveniência) que, “sendo apresentada em tempo e não havendo outras razões para o imediato indeferimento da petição de embargos, realizam-se as diligências probatórias necessárias, sendo os embargos recebidos ou rejeitados conforme haja ou não probabilidade séria da existência do direito invocado pelo embargante.”

Entendeu o tribunal “a quo” haver lugar ao indeferimento liminar pelo facto de inexistir prova da invocada tradição do prédio.

A solução da questão passa, pois, por saber se, no caso, havia “outras razões para o imediato indeferimento da petição de embargos” uma vez que o indeferimento não assentou na intempestividade da sua apresentação.

O preceito transcrito e o 353º, nº 2 (“o embargante deduz a sua pretensão, mediante petição,… oferecendo logo as provas) tiveram como antecedente o art. 1040º (anterior à reforma de 1995) que, sob a epígrafe “recebimento ou rejeição dos embargos” estabelecia: “com a petição e para recebimento dos embargos, o embargante oferecerá prova sumária da sua posse e da qualidade de terceiro, podendo para o efeito juntar documentos e indicar testemunhas até ao número de cinco; se não houver razão para indeferimento imediato, inquirir-se-ão as testemunhas, e os embargos serão recebidos ou rejeitados de harmonia com a prova produzida”.

Resulta destes preceitos e tendo presente o antecedente histórico, que com a petição de embargos terá o embargante que oferecer prova da probabilidade séria da existência do direito invocado, ou seja, na letra da norma anteriormente vigente, da sua posse e da qualidade de terceiro por forma a que os embargos sejam recebidos.

Resulta do art. 354º a existência de dois momentos relativos ao prosseguimento ou não do processo, antes de ser ordenada a citação do embargado. O primeiro, o liminar, em que o juiz deve verificar se existe alguma circunstância que imponha o indeferimento liminar (“sendo apresentada em tempo e não havendo outras razões para o imediato indeferimento da petição de embargos”) e não existindo, um segundo que tem lugar após a produção da prova em que, em função da prova produzida, se recebem ou rejeitam os embargos conforme haja ou não probabilidade séria da existência do direito invocado pelo embargante.

Nos termos do art. 234º-A, nº 1, o indeferimento liminar impõe-se “quando o pedido seja manifestamente improcedente ou ocorram, de forma evidente, excepções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente, aplicando-se o disposto no artigo 476.º” ( [2]).

No caso, o indeferimento liminar assentou no entendimento de que, face à “factualidade indiciada” a existência da tradição do prédio “não decorre do contrato, nem resultou indiciada por qualquer forma”, ou seja, no entender do tribunal “a quo” o pedido é manifestamente improcedente não em face do alegado, mas das provas apresentadas com a petição.

Mas, com todo o respeito, não concordamos com tal entendimento.

Desde logo, tratando-se de um despacho liminar a manifesta improcedência tem que resultar dos próprios termos da petição e não das provas apresentadas, rectius, da falta de apresentação de provas ou da sua insuficiência.

A decisão baseada nas provas ou na ausência ou insuficiência delas relativamente ao direito invocado tem lugar no segundo dos referidos momentos.

Se analisarmos a petição e tendo por orientação os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais consignados na douta decisão recorrida relativos à legitimidade do promitente-comprador para deduzir embargos contra a penhora (e para os quais remetemos, dispensando-nos de os reproduzir), e os factos que na decisão recorrida o tribunal julgou indiciados, constatamos que a embargante celebrou um contrato promessa de compra e venda do lote, que pagou o sinal, e que celebrou um contrato de empreitada para construção de um prédio no lote, pelo preço de 666.666,67 € e que a executada, apesar de não ter sido celebrada a escritura de compra e venda, deu entrada em 23 de Julho de 2008 na Câmara Municipal de Loulé do pedido de comunicação prévia de obras a realizar no lote.

Mas entendeu o tribunal que não se indiciava que:

“1. A Embargante, logo após, a outorga do contrato promessa, tenha iniciado, em seu próprio proveito, e com autorização da Executada, a construção de uma moradia unifamiliar com piscina no Lote…, Quarteira.

2. A comunicação prévia referida em 6. diga respeito às obras de construção da moradia pela embargante.

3. A embargante tenha pago à E… III da taxa relativa ao licenciamento, no valor de € 26,01 (vinte seis euros e um cêntimo).

4. Desde então, a Embargante tenha suportado todos os custos da construção da moradia referida, na qualidade de Dona de Obra.

5. Em valor que se cifra em € 821.251,17 (oitocentos e vinte e um mil duzentos e cinquenta e um euros e dezassete cêntimos).

6. A embargante tenha agido sempre como legítima dona do Lote…, na convicção de que a escritura de compra e venda seria celebrada a posteriori.

7. Só no dia 14 de Março de 2011 a embargante tenha tomado conhecimento de que o Lote… foi penhorado.”

Esta factualidade, que foi considerada não indiciada, fora alegada na petição.

Do referido resulta que, no entendimento do tribunal recorrido, se se tivesse indiciado também esta factualidade, o indeferimento liminar não ocorreria e ter-se-ia ordenado o prosseguimento dos embargos. A ilação que daqui se retira é a de que, no entendimento do tribunal “a quo”, perante o alegado na petição, o pedido não era manifestamente improcedente, mas que improcedia por falta de prova indiciária da factualidade alegada.

Porém, salvo melhor opinião, esta é questão que cai fora do indeferimento liminar, cabendo antes no segundo momento, ou seja no da apreciação das provas produzidas para recebimento ou rejeição dos embargos.

Assim, não sendo o pedido manifestamente improcedente, impunha-se a realização das diligências probatórias necessárias, nos termos do art. 354º.

No caso, todavia, depara-se com uma dificuldade que, seguramente, terá alicerçado a decisão a destempo de rejeição dos embargos. É que a embargante, ao contrário do estabelecido no art. 353º, não ofereceu quaisquer provas para além dos documentos que juntou à petição.

Assim, parece que não haveria lugar à realização de quaisquer diligências probatórias.

Mas será que, não devendo, em face do alegado na petição, ser a mesma liminarmente indeferida, deveriam, ainda assim, os embargos ser, como foram, liminarmente rejeitados porque não foi requerida a produção de prova e as oferecidas eram insuficientes?

Entendemos que não.

“O artº 234º-A, nº 1 coloca o problema de saber se o único despacho admissível nesse momento é o indeferimento liminar. Pode perguntar-se se, perante uma petição irregular ou deficiente (sobre estes vícios, cfr. artº 508º, nºs 2 e 3), o juiz está impedido de solicitar a sanação da irregularidade ou de convidar o autor a aperfeiçoar esse articulado. Impõe-se claramente uma resposta positiva. O momento normal de correcção desses vícios é a fase da condensação (arts. 508º, nºs 1, al. b), 2 e 3 e 508º-A, nº 1, al. c)), mas isso supõe que, antes dele, não há qualquer intervenção do juiz. Havendo-a, como sucede no caso em análise, nada impede que essa correcção se possa realizar numa fase anterior.” [3].

Assim, no despacho liminar, quando o pedido não seja manifestamente improcedente nem ocorram, de forma evidente, excepções dilatórias insupríveis e de que o juiz deva conhecer oficiosamente (art. 234º-A) mas seja irregular ou deficiente deve o juiz convidar o autor a suprir as irregularidades ou insuficiências no cumprimento do poder/dever ínsito no art. 508º.

Estabelece o nº 2 deste preceito que “o juiz convidará as partes a suprir as irregularidades dos articulados… designadamente quando… a parte não haja apresentado documento essencial ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa”.

É, a nosso ver, o caso.

A embargante reporta-se ao longo da sua petição a diversos documentos que se constata, não juntou.

Vejamos:

No art. 2º refere-se aos embargos de executado que apresentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé e que indica como “doc. 1”.

No art. 7º invoca o contrato-promessa referenciando-o como “doc. 1 já junto”.

No art. 9º invoca o pagamento do sinal e de novo o indica como “doc. 1”.

No art. 12º refere a celebração do contrato de empreitada indicando-o como “doc. 2 já junto”.

No art. 13º refere o requerimento dirigido à Câmara Municipal da aprovação do pedido de comunicação prévia para construção da moradia no lote e dizendo que se trata do “doc. 3 junto aos autos”.

No art. 14º invoca o pagamento da taxa relativa ao licenciamento reportando-se ao “doc. 4 já junto”.

No art. 15º alega que suportou os custos da construção da moradia na qualidade de dona da obra “conforme facturas juntas como doc. 5”.

No art. 21º invoca o conhecimento que lhe foi dado da realização da penhora na execução fiscal, reportando-se ao “doc. 7”.

No final da petição consignou: “Junta: 1 documento…”.

Vê-se daqui que, embora reportando-se a 7 documentos, no final apenas refere a junção de um.

Mas analisando a documentação que juntou com a petição conclui-se que verdadeiramente juntou mais do que um.

Efectivamente juntou cópia da petição de embargos deduzida no Tribunal Administrativo, do contrato-promessa de compra e venda, de um cheque no montante de 158.000,00€, do contrato de empreitada, do requerimento dirigido à Câmara Municipal de aprovação do pedido de comunicação prévia e do pagamento ao Município pela V… III da taxa de licenciamento.

Acresce que, tratando-se embora de 7 documentos, a numeração que dos mesmos consta apenas vai até ao documento nº 5 e alguns nem sequer estão numerados.

De acordo com a petição o documento nº 5 é constituído pelas facturas referentes às obras realizadas na construção da moradia no lote e respectivos pagamentos. Todavia tais facturas não foram juntas com a petição.

Ora, afigura-se-nos que a junção destes documentos era essencial de acordo com a tese da embargante.

Na verdade, invoca a embargante a acessão industrial imobiliária como fundamento do seu pedido, sendo certo que, para ter êxito, é necessário, para além do mais, atender ao valor da construção incorporada (art. 1340º, nº 1 do CC).

Impunha-se, pelo atrás referido que, sendo a junção de tais documentos essencial para a decisão de recebimento ou rejeição dos embargos, se convidasse a embargante a juntar os documentos que, erradamente, alegara ter junto.

E entendendo-se serem ainda necessários outros documentos deveria a embargante ser convidada a juntá-los.

É certo que não tendo arrolado testemunhas, não poderia ser convidada a indicá-las. Porém, tratando-se de prova meramente indiciária, cremos não ser tal tipo de prova imprescindível (ainda que fosse conveniente) nesta fase processual.

Na verdade, neste momento processual o embargante apenas tem que demonstrar com probabilidade séria que o seu direito existe.

As provas de que o direito efectivamente existe serão indicadas e produzidas em momento posterior, uma vez que após serem recebidos e as partes notificadas para contestar, o processo segue os termos do processo ordinário ou sumário de declaração, conforme o valor (art. 357º, nº 1).

Ora, parece-nos que, acrescentando aos factos que o tribunal “a quo” considerou indiciariamente provados, que a embargante construiu no lote a moradia e o montante que pagou por essa construção, não haverá dúvidas quanto à probabilidade séria da existência do direito invocado, preenchendo-se, assim, a condição para o recebimento dos embargos.

Acresce que o art. 354º refere que se realizam “as diligências probatórias necessárias” o que legitima, por si só, que o juiz determine a junção dos documentos que repute necessários à prolação do despacho liminar e até mesmo que ordene a produção de outras provas ainda que não requeridas [4].

Entendemos pelo referido, que os embargos não deveriam ter sido liminarmente indeferidos, mas a embargante convidada a juntar os documentos indispensáveis à prova indiciária dos factos que alegou, decidindo-se depois, em conformidade com a prova indiciária produzida, pela admissão ou rejeição dos embargos.

DECISÃO

Termos em que se acorda, em conferência, nesta Relação:

1. Em conceder provimento ao recurso;

2. Em revogar o despacho recorrido devendo ser substituído por outro convidando a embargante a juntar os documentos necessários à prova indiciária dos factos alegados;

3. Em condenar nas custas a parte vencida a final.

Évora, 27.10.2011

(António Manuel Ribeiro Cardoso)

(Acácio Luís Jesus Neves)

(José Manuel Bernardo Domingos)

[1] Cfr. arts. 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do Código de Processo Civil, os Acs. STJ de 5/4/89, in BMJ 386/446, de 12/12/95, in CJ, 1995, III/156 e de 18/6/96, CJ, 1996, II/143, Rodrigues Bastos, in “NOTAS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”, vol. III, pág. 247 e Aníbal de Castro, in “IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS”, 2ª ed., pág. 111.

[2] Por exemplo: embargos extemporâneos, falta da qualidade de terceiro, petição inepta, falta de interesse em demandar, etc.

[3] Miguel Teixeira de Sousa, in ESTUDOS SOBRE O NOVO PROCESSO CIVIL, Lex, 2ª ed. 1997, pág. 275.

[4] Cfr. verbi gratia os arts. 265º, nºs 2 e 3, 266º, nº 2552º, nº 1, 579º, 589º, nº 2, 612º, nº 1, 645º, 649º, nº 1, 653º, nº 1.