IIIFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
III.A. Do erro de julgamento
Considera a Recorrente que o Tribunal a quo laborou em erro, na medida em que inexiste qualquer situação configurável como de exclusão do direito à dedução, sendo que as despesas em causa respeitam a bens com a imagem da empresa, adquiridos e atribuídos exclusivamente aos seus colaboradores, conforme uso comercial do grupo.
In casu, estão correções efetuadas pela administração tributária (AT) em sede de IVA, de acordo com as quais, por ter sido entendido não se enquadrarem as ofertas em causa no âmbito da al. f) do n.º 3 do art.º 3.º do Código do IVA (CIVA), não é dedutível o IVA suportado na sua aquisição, atento o disposto no art.º 20.º do CIVA.
Vejamos então.
O Imposto sobre o Valor Acrescentado é um imposto plurifásico, que assenta numa estrutura de entrega e respetiva dedução, pelos vários intervenientes na cadeia, até ao consumidor final, que o suporta, sem o poder deduzir.
O direito à dedução do IVA é um direito que assiste aos sujeitos passivos deste imposto, desde que os bens e os serviços, a que respeita tal imposto a deduzir, sejam utilizados para os fins das próprias operações tributáveis (1).
O IVA funciona, pois, pelo método indireto subtrativo, de acordo com o qual o sujeito passivo deduz, ao imposto liquidado nos seus outputs, o imposto liquidado nos respetivos inputs.
Trata-se de um reflexo do princípio da neutralidade, subjacente a este imposto, que, no que toca ao direito à dedução em específico, se reflete na necessidade de o IVA não condicionar os produtores a alterar o seu processo produtivo.
Nos termos do art.º 3.º do CIVA (na redação então em vigor):
“1 - Considera-se, em geral, transmissão de bens a transferência onerosa de bens corpóreos por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade.
(…) 3 - Consideram-se ainda transmissões de bens, nos termos do n.º 1 deste artigo:
(…) f) Ressalvado o disposto no artigo 25º, a afetação permanente de bens da empresa, a uso próprio do seu titular, do pessoal, ou em geral a fins alheios à mesma, bem como a sua transmissão gratuita, quando, relativamente a esses bens ou aos elementos que os constituem, tenha havido dedução total ou parcial do imposto. Excluem-se do regime estabelecido por esta alínea as amostras e as ofertas de pequeno valor, em conformidade com os usos comerciais”.
Prevê esta disposição legal a tributação, em sede de IVA, do chamado autoconsumo externo de bens [cfr., para os serviços, o então art.º 4.º, n.º 2, al. a), do CIVA].
Esta norma tem a sua génese no art.º 5.º, n.º 6, da Sexta Diretiva (2). O objetivo do legislador da União Europeia prendeu-se com a necessidade de combater a fraude e a evasão fiscais, tributando consumos que decorram da desafetação à atividade produtiva.
Como refere Patrícia Noiret da Cunha (3):
“O auto-consumo corresponde a uma saída de bens da empresa que se caracteriza pela inexistência de contraprestação. Esta operação é considerada transmissão de bens com vista a evitar consumos privilegiados, sem pagamento de IVA (auto-consumo externo) ou a evitar o exercício de deduções que não correspondem à utilização real dos bens (auto-consumo interno). A neutralidade do imposto exige que estas operações sejam tributadas, uma vez que o seriam se fossem realizadas por terceiros, sujeitos passivos de imposto. Caso contrário, o sujeito passivo que auto-consome estaria numa situação de concorrência desleal face aos restantes agentes económicos. A tributação do auto-consumo visa combater a evasão e fraude fiscal e a concorrência desleal.
Estão abrangidas no conceito de auto-consumo externo a afectação permanente de bens da empresa a uso próprio do seu titular, ou do pessoal ou, em geral, a afectação permanente daqueles bens para fins alheios à actividade económica exercida. Por afectação a lei designa o destino inicial que é dado a determinados bens que são desviados do seu destino natural, sendo adstritos a outra finalidade.
Estão também abrangidas as transferências de bens da empresa efectuadas sem contraprestação: as ofertas ou doações de bens da empresa a terceiros constituem igualmente auto-consumo.
(…) O auto-consumo externo transcende a unidade económica produtiva, uma vez que se verifica quando os bens ou serviços são `retirados' dos bens da empresa, sem qualquer contraprestação, seja por transferência gratuita para terceiros, seja por afectação dos bens a uso próprio do titular desses bens ou do pessoal da empresa. É o facto de os bens serem desviados para fins estranhos à sua actividade produtiva que justifica a tributação do auto-consumo externo, de modo a evitar que os bens da empresa sejam desviados pelo sujeito passivo para uso próprio, o que lhe traria vantagens relativamente a um consumidor final que adquire bens e suporta o respectivo imposto.
É o caso do sujeito passivo que adquire um computador e o afecta à sua actividade, deduzindo o IVA suportado. Posteriormente, afecta-o a uso próprio, o que constitui auto-consumo tributado nos termos da alínea f) do n.° 3 do presente artigo”.
O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), no seu Acórdão de 16 de fevereiro de 2012 (Eon Aset Menidjmunt, C-118/11, ECLI:EU:C:2012:97, n.º 39), sublinha que “… o conceito de entrega de um bem não se refere à transferência da propriedade nas formas previstas pelo direito nacional aplicável, mas inclui qualquer operação de transferência de um bem corpóreo por uma parte que confira à outra parte o poder de dispor dele, de facto, como se fosse o proprietário desse bem (v. acórdãos de 8 de fevereiro de 1990, Shipping and Forwarding Enterprise Safe, C‑320/88, Colet., p. I‑285, n.° 7, e de 6 de fevereiro de 2003, Auto Lease Holland, C‑185/01, Colet., p. I‑1317, n.° 32)”.
Quanto ao direito à dedução, em sede de IVA, como já referimos supra, o seu exercício revela-se de importância fundamental na mecânica do imposto, sendo o mesmo que permite assegurar o respeito pelo princípio da neutralidade (4).
O CIVA, a este respeito, prevê as regras inerentes à dedução de IVA, que passam pela definição das suas linhas gerais nos art.ºs 19.º e 20.º e pela consagração expressa de situações de exclusão do direito à dedução (art.º 21.º).
Assim, chamando à colação o art.º 19.º do CIVA, especificamente o seu n.º 1, al. a), do mesmo decorre que os sujeitos passivos de IVA podem deduzir, ao imposto incidente sobre as suas operações tributáveis, o imposto devido ou pago pela aquisição de bens e serviços a outros sujeitos passivos de IVA.
Por seu turno, previa o então art.º 20.º do CIVA:
“1 - Só poderá deduzir-se o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização das operações seguintes:
- a)Transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas;
- b)Transmissões de bens e prestações de serviços que consistam em:
- I)Exportações e operações isentas nos termos do artigo 14º;
- II)Operações efetuadas no estrangeiro que seriam tributáveis se fossem efetuadas no território nacional;
- III)Prestações de serviços cujo valor esteja incluído na base tributável de bens importados, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 17.º;
IV) Transmissões de bens e prestações de serviços abrangidas pelas alíneas b), c), d) e e) do n.º 1 e pelos n.ºs 8 e 10 do artigo 15.º;
V) Operações isentas nos termos dos n.ºs 28) e 29) do artigo 9.º, quando o destinatário esteja estabelecido ou domiciliado fora da Comunidade Económica Europeia ou que estejam diretamente ligadas a bens que se destinam a ser exportados para países não pertencentes à mesma Comunidade;
VI) Operações isentas nos termos do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 394-B/84, de 26 de dezembro.
2 - Não haverá, porém, direito à dedução do imposto respeitante a operações que deem lugar aos pagamentos referidos na alínea c) do nº 6 do artigo 16º”.
Esta disposição legal acaba por ter franca conexão com o art.º 23.º do Código do IRC, cujo corpo do n.º 1, dispunha: “… [c]onsideram-se custos ou perdas os que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora…”, seguindo-se, na previsão legal, uma enumeração exemplificativa dos mesmos.
Por seu turno, o art.º 21.º do CIVA (redação então vigente) consagra um conjunto de situações nas quais há exclusão do direito à dedução. Como mencionado por Alexandra Martins e Lídia Santos (5): “O legislador português [manteve] (…) as restrições à dedução do IVA que constavam do art. 21º do CIVA à data em que a Sexta Directiva entrou em vigor. Estas abrangem, essencialmente, despesas que, pela sua natureza e caraterísticas específicas, podem ser utilizadas para fins privados, consubstanciando um consumo final (…). // De acordo com o [Tribunal de Justiça da União Europeia] (…) [a]s exclusões podem aplicar-se a todo o tipo de despesas, incluindo aquelas que têm caráter estritamente profissional”.
O enquadramento que acabamos de fazer justifica-se em virtude de, do RIT, decorrer que a correção, no sentido da não dedutibilidade do IVA inerente aos custos incorridos com as ofertas em causa, se fundar no entendimento de que não se tratam de ofertas de pequeno valor, para efeitos do art.º 3.º, n.º 3, al. f), do CIVA. Deste raciocínio, concluiu-se que o IVA suportado não é dedutível. Sublinhe-se que, apesar de ser feito o enquadramento no âmbito do mencionado art.º 3.º, não houve qualquer tributação a título de autoconsumo externo de bens, mas tão-só uma desconsideração dos valores deduzidos ao abrigo do art.º 20.º do CIVA, o que nunca foi posto em causa. Como tal, a análise do art.º 3.º, n.º 3, al. f), do CIVA, será feita enquanto enquadramento para apreciação da conclusão extraída, no sentido de se estar perante IVA não dedutível.
Como tal, cumpre analisar o âmbito de aplicação do mencionado art.º 3.º, n.º 3, al. f), do CIVA.
Vejamos então.
Como se referiu supra, o autoconsumo de bens referido na al. f) do n.º 3 do art.º 3.º do CIVA visa dar resposta a situações em que determinados bens da empresa são afetos a fins estranhos a essa própria empresa, deixando, pois, de ter a utilização para a qual teriam sido adquiridos, desde que, naturalmente, tenha existido dedução, total ou parcial, do IVA suportado na sua aquisição.
O legislador, no entanto, excluiu deste conceito de autoconsumo externo de bens o caso das amostras ou ofertas de pequeno valor, em conformidade com os usos comerciais.
Desde já se refira que não consta da Sexta Diretiva qualquer densificação quer do conceito de “ofertas de pequeno valor” quer do conceito de “usos comerciais”.
Da mesma forma, à época, não constava de qualquer diploma legislativo português qualquer densificação a esse respeito.
O TJUE, a este propósito, especificamente quanto à existência de limites quantitativos às ofertas de pequeno valor, já se pronunciou no sentido de que “[o]s Estados Membros gozam de uma certa margem de apreciação no que respeita à interpretação desta última, desde que não desrespeitem a finalidade e a posição que essa disposição ocupa na economia da Sexta Diretiva” (6).
À época, a então direção-geral dos impostos (DGCI) emitiu uma instrução administrativa atinente a esta temática, a Circular 19/89, de 18 de dezembro (à qual, aliás, está associada muita litigância em torno dos limites quantitativos ali fixados (7), questão que ora não está em causa).
De acordo com a interpretação vertida na referida instrução administrativa:
- “1.As ‘amostras’ deverão ser entendidas como respeitando a bens comercializados e/ou produzidos pela própria empresa, mas de formato ou tamanho diferente do produto que se pretende "mostrar" ou apresentadas, em quantidade, capacidade, peso ou medida, substancialmente inferiores aos que constituem as unidades de venda, e que, por esse facto, não serão destinadas a posterior comercialização.
- 2.As ‘Ofertas’, por sua vez, poderão ser constituídas, quer por bens comercializados ou produzidos pela própria empresa, quer por bens adquiridos a terceiros…”.
Verifica-se, pois, que também do ponto de vista de concretização do conceito de “ofertas de pequeno valor de acordo com os usos comerciais”, a interpretação expressa pela AT apenas esclarece que tais ofertas poderão tratar-se quer de bens produzidos pela empresa, quer por terceiros.
Assim, numa aproximação ao conceito de “usos comerciais” ter-se-á de atentar em padrões de habitualidade em termos de prática comercial, designadamente no tocante às práticas promocionais.
Como referido por Mafalda Coelho Moreira (8), “… a referência legal a usos comerciais (…) visa essencialmente excluir conceptualmente as liberalidades que não apresentem qualquer conexão com a actividade empresarial do sujeito passivo. Às ofertas subsumíveis no preceito deverá, por força desta norma, estar subjacente um intuito económico ou comercial; inter alios, o de dar a conhecer os produtos comercializados e o de promover um incremento do volume de vendas. Em suma, desde que inseridas no âmbito das políticas comerciais instituídas com vista à promoção da imagem corporativa e desde [que] não lhes subjaza um mero animus donandi, podemos considerar a respectiva concessão abrangida pelos usos comerciais”.
Chama-se ainda à colação o Ofício-Circulado nº 111980, de 07.12.1988, referido no RIT, do qual se extrai a interpretação da AT no sentido de que as lembranças oferecidas aos empregados, por motivo de aniversário, por ocasião do natal e sorteios por todos os empregados de bens de uso pessoal, não se qualificam como amostras ou ofertas, mas como gastos de ação social.
Feito este introito, cumpre apreciar.
Está em causa nos autos a oferta de determinados artigos de merchandising da Recorrente aos seus colaboradores, o que não foi factualmente posto em causa pela AT, que se limitou, designadamente em sede de análise do exercício do direito de audição, a referir que o desempenho da atividade não depende de forma direta e verificável das ofertas em questão, não podendo ser aceite como respeitando a publicidade.
Desde já se adiante que não se acompanha este entendimento da AT, considerando-se que assiste razão à Recorrente.
Vejamos então.
Em termos de enquadramento no âmbito do art.º 3.º, n.º 3, al. f), in fine, do CIVA, de facto considera-se que as ofertas em causa se enquadram no conceito de ofertas de pequeno valor de acordo com os usos comerciais. Com efeito, trataram-se de artigos de merchandising diversos (t-shirts, bonés, esferográficas, bolas, etc… - cfr. facto 3), o que desde logo as distancia do conceito de lembrança a que respeita a interpretação da AT vertida no ofício circulado 111.980 (esta mais próxima do conceito de liberalidade, sem qualquer fim publicitário ou promocional).
Por outro lado, a AT, ao contrário do que era seu ónus, atento o disposto no art.º 74.º da LGT, limita-se a considerar, em sede de RIT, que estas ofertas não correspondem a ofertas de acordo com os usos comerciais.
Ora, apelando às regras da experiência, conclui-se que este raciocínio, per se, é falível, porquanto, no âmbito das opções de cariz publicitário e promocional, é muito frequente que as empresas ofereçam, designadamente aos seus colaboradores, artigos de merchandising, justamente com o objetivo de promover a sua imagem ou a sua marca, desde logo pelo próprio uso que seja feito pelos colaboradores dos artigos de merchandising em questão.
Ou seja, não se trata aqui de uma mera liberalidade, como poderá eventualmente suceder nas situações a que o ofício circulado 111.980 se refere, mas sim de uma ação promocional, consubstanciada na oferta de determinados produtos de merchandising junto dos colaboradores. Sublinhe-se, aliás, que não existe qualquer limitação subjetiva no CIVA quanto aos destinatários das ofertas de pequeno valor.
Assim, por essa via considera-se que assiste razão à Recorrente.
Ademais, como referimos, a AT, considerando não se enquadrar a situação em crise no âmbito do art.º 3.º, n.º 3, al. f), do CIVA, não procedeu à tributação daquele que, no seu entender, era um autoconsumo externo de bens, mas procedeu, sim, à correção da dedução do IVA suportado relativo aos artigos de merchandising em causa.
A este respeito, cumpre desde já sublinhar que a fundamentação da AT, constante do RIT, radica unicamente no disposto no art.º 20.º do CIVA. Assim, ao contrário do que decorre da sentença recorrida, não foi a situação controvertida configurada como caso de exclusão do direito à dedução, nos termos do art.º 21.º, n.º 1, al. d), do CIVA. Aliás, refira-se que nada nos autos permite configurar as despesas em causa como despesas de representação, nos termos consignados nesta última disposição legal mencionada, não tendo a AT demonstrado tal configuração, que a própria, como referimos, nem sequer fez.
Assim, no RIT, no qual teremos de ir exclusivamente aferir a fundamentação que esteve na origem da correção, uma vez que é esta a contemporânea do ato, o IVA suportado na aquisição dos produtos de merchandising referidos foi considerado não dedutível, em virtude de se tratar de bens que não foram adquiridos para a realização de operações tributadas em IVA.
Como já referimos supra, o n.º 1 do art.º 20.º do CIVA determina que é dedutível o IVA suportado na aquisição de bens ou serviços, desde que designadamente visem a realização de transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas.
Naturalmente que o âmbito de aplicação do disposto no art.º 20.º, n.º 1, do CIVA, abrange aquisições de bens ou serviços que, direta ou indiretamente, visem a realização de transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas.
Com efeito, ao contrário do que parece decorrer do RIT, tratando-se os bens em causa merchandising, como já referimos anteriormente, trata-se de despesas de publicidade, não sendo de acolher o argumento esgrimido pela AT no RIT, em sede de análise do direito de audição, no sentido de que o “desempenho da (…) actividade [da ora Recorrente] não depende de forma directa e verificável das ofertas em questão”.
Ora, as despesas de publicidade visam a promoção da imagem e/ou dos produtos comercializados por uma determinada empresa, visando, a final, naturalmente, que tal publicidade tenha repercussão positiva nas suas vendas. Como tal, enquadram-se no âmbito do art.º 20.º do CIVA, na medida em que se relacionam com a atividade desenvolvida pela Recorrente. Já se o método publicitário utilizado não é o mais eficaz, trata-se de opção gestionária do sujeito passivo, que não cabe à AT sindicar (9).
Como tal, o IVA suportado em causa enquadra-se no âmbito do art.º 20.º do CIVA, assistindo, pois, razão à Recorrente, o que se traduz igualmente no direito a juros indemnizatórios, dado estarmos perante uma situação de erro imputável aos serviços (art.º 43.º, n.º 1, da LGT).