1422/20.6T8AVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Os meios de prova são os elementos de que o julgador se pode servir para formar a sua convicção acerca de um facto. Na decisão da matéria de facto devem ser enunciados factos e não os meios de prova.

II- Constituindo os factos eventos materiais e concretos, devem ser eliminados, do elenco dos factos provados e não provados, os juízos de valor e os juízos conclusivos dos quais dependa a resolução das questões jurídicas que no processo se discutem.

III- Resultando demonstrado que (i) os serviços médicos prestados pelo réu Médico ao autor ocorreram no âmbito de uma relação contratual estabelecida entre este e a ré Clínica; e (ii) o réu Médico, dentro da sua esfera de autonomia, interveio enquanto “auxiliar” da ré Clínica, no quadro das funções que lhe estavam atribuídas por esta; estamos perante um contrato de prestação de serviço que consistia num procedimento médico, a efectuar pela ré, ao autor, mediante retribuição (artigo 1154º do C. Civil).

IV- Nos termos desse contrato, a Clínica/ré, prestadora de serviço de saúde, assume as obrigações correspondentes ao contrato de prestação de serviço médico e é responsável perante o autor, nos termos do artigo 800.º, n.º 1, do CC, pelos actos do Médico, na execução das prestações médicas convencionadas, como se tais actos fossem praticados por aquela devedora.

V- A responsabilidade da ré (Clínica), pelos actos médicos praticados pelo réu (Médico) deve ser aferida em função das regras deontológicas próprias dos actos médicos em causa que ao Médico cumpria observar na realização da prestação médica ao autor, ao serviço da ré.

VI- À relação jurídica estabelecida entre autor e ré (Clínica) é aplicável o instituto da responsabilidade civil contratual, podendo o réu (Médico) responder perante o autor a título de responsabilidade civil extracontratual pois, não se verifica, relativamente àquele, uma relação de consunção entre a responsabilidade contratual e a extracontratual.

VII- Nesta situação, ao réu (Médico) é aplicável o prazo de prescrição decorrente da aplicação do disposto no artigo 498º do Código Civil.

VIII- Tendo sido celebrado entre a ré Clínica e o autor (lesado) um contrato de prestação de serviços médicos para a realização de uma colonoscopia com o propósito de obtenção de dados clínicos com base na observação e análise do cólon, encontrando-se a colonoscopia associada a um risco de perfuração do cólon e sendo a incidência de complicações, de qualquer natureza, estimada entre 0,1% a 1,9%, nas quais se incluem a perfuração do colon, estamos perante uma obrigação de resultado.

IX- Assim, ao autor (lesado) incumbe provar a existência do vínculo contratual e dos factos demonstrativos do seu incumprimento ou cumprimento defeituoso, presumindo-se a culpa do médico. À ré incumbia demonstrar os procedimentos que o réu (médico) empregou e a sua adequação, bem como a actuação que levou a cabo para evitar a ocorrência da perfuração.

X- A responsabilidade civil emergente da realização de acto médico, ainda que se prove a inexistência de erro ou má prática médica, pode ter por fundamento a violação ou desrespeito dos direitos dos pacientes, nomeadamente a violação do dever de informação do paciente relativamente aos riscos e aos danos eventualmente decorrentes da realização do acto médico, o que a suceder, constitui conduta ilícita.

XI- No âmbito do contrato de prestação de serviços médicos, os deveres laterais decorrentes do princípio geral da boa fé, impõem ao médico que, de forma simples e perceptível, preste informação ao paciente quanto à sua situação clínica, aos tratamentos e terapêuticas alternativas adequados à referida situação e aos riscos que os mesmos comportam.

XII- O consentimento do paciente constitui uma causa de exclusão da licitude de qualquer intervenção médica por configurar uma ingerência na integridade física daquele, consentimento que não é válido se o paciente não estiver na posse da informação relevante, cabendo ao médico o dever de esclarecimento prévio do doente. Enquanto causa de exclusão da ilicitude da intervenção médica, o consentimento constitui um facto impeditivo do direito da pessoa lesada, cuja prova compete ao médico, nos termos do n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil.

XIII- O doente tem direito à informação médica necessária a decidir se quer ou não se submeter ao acto médico, só sendo válido o consentimento livre e esclarecido. Não resultando do documento “Declaração de consentimento” ou da factualidade provada que foi prestada informação, ao autor, quanto ao risco de perfuração inerente à realização da colonoscopia, acentuado no caso de polipectomia, como veio a suceder, ou que necessitava de repouso, após o procedimento; e, ainda, quanto à eventualidade de ser necessário realizar a polipectomia, quais os riscos que implicava e informação sobre este procedimento; o consentimento prestado pelo autor não cumpre os requisitos de um consentimento esclarecido e, consequentemente mostra-se inválido por violação do dever de informação, configurando, o procedimento praticado pelo réu, uma ingerência não autorizada na integridade física daquele.

Processo nº 1422/20.6T8AVR.P1

Acordam os Juízes da 5.ª Secção (3ª Secção Cível) do Tribunal da Relação do Porto, sendo

Relatora: Anabela Mendes Morais

Primeira Adjunta: Maria de Fátima Almeida Andrade

Segundo Adjunto: Nuno Marcelo de Nóbrega dos Santos de Freitas Araújo

Sumário:

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I. Relatório

AA intentou a presente acção declarativa de condenação, contra a (1) A..., Ld.ª e o (2) BB, pedindo que os réus sejam condenados solidariamente a pagar-lhe (i) a quantia de 8.769,10€ (oito mil, setecentos e sessenta e nove euros e dez cêntimos), a título de danos patrimoniais, decorrentes das despesas médicas (consultas, exames, tratamentos médicos e apólice de seguro de saúde) e farmacêuticas; e (ii) a quantia de 90.000,00€ (noventa mil euros) a título de danos morais, causados em consequência da lesão sofrida, em 18/09/2014; acrescidas dos juros de mora, contados à taxa legal, vencidos desde a citação e vincendos, até efectivo e integral pagamento.

Alegou, o autor, em síntese, que:

_ No dia 18 de Setembro de 2014, pelas 11.45 horas, nas instalações da ré, o autor foi submetido ao exame médico, denominado "Endoscopia Digestiva Baixa", também chamado "Colonoscopia", efectuado pelo réu que ali exercia, à data, a sua actividade profissional de médico gastroenterologista. No decorrer do exame, o réu procedeu a uma polipectomia.

_ Cerca das 15.00horas do mesmo dia, o autor sentiu dores agudas e intensas e dirigiu-se, logo, às instalações da ré, reportando o sucedido, não tendo, então, sido sujeito a qualquer observação por um médico ou enfermeiro.

_ Sendo as dores cada vez mais fortes, às 02h45m do dia 19 de Setembro de 2014, o autor deu entrada no serviço de urgência do Centro Hospitalar ..., E.P.E., unidade de Santa Maria da Feira - Hospital 2..., tendo lhe sido diagnosticada uma perfuração do intestino.

_ Em 19/09/2014, o autor foi submetido a uma cirurgia de urgência, na qual procederam a Laparotomia Exploradora e Colostomia temporária, tendo estado internado 10 dias.

_ Caso não tivesse recorrido aos serviços de urgência do Hospital 2... de Santa Maria da Feira, naquele dia e hora, a perfuração do intestino teria provocado a morte do autor.

_ No dia 29 de Setembro de 2014, teve alta, tendo ficado colostomizado.

_ Nas semanas seguintes, todos os dias, inicialmente, e mais tarde, em dias alternados, os cuidados de enfermagem foram prestados, a título gratuito, pela ré.

_ No dia 12/10/2014, sentindo uma forte dor abdominal, o autor dirigiu-se novamente ao serviço de urgência do CH..., tendo sido diagnosticada uma cólica renal.

_ Foi sujeito a nova endoscopia digestiva baixa, nas instalações da ré, no dia 17/11/2014, então efectuada pelo Dr. CC.

_ No dia 26/11/2014, sentindo novamente forte dor abdominal, o autor recorreu ao mesmo serviço de urgência do CH..., tendo lhe sido diagnosticado "sintomas Est. Morb. Mal definidos".

_ Admitido, no CH..., em 28/12/2014, no dia seguinte, o autor submetido a nova cirurgia programada, na qual fez a reconstrução da continuidade intestinal e encerramento da colostomia, tendo tido alta na data em 02/01/2015.

_ No dia 23/01/2015, sofrendo de fortes dores, o autor dirigiu-se ao serviço de urgência do CH... e, decorridas horas sem ser atendido, seguiu para o hospital ... do Porto, onde foi sujeito a tratamento por causa de hemorroidas estranbusadas.

_ Na data de 13/02/2015 sofreu uma fissura anal que implicou internamento, também na Hospital ... do Porto.

_ Recorreu aos serviços de urgência do CH..., no dia 23/04/2015, em virtude de dor abdominal forte e persistente, recorreu novamente aos serviços de urgência do CH... e, simultaneamente, teve de recorrer aos serviços do hospital ... - Porto, devido a dores intensas, na sequência da colonoscopia realizada no dia 18/09/2014 e subsequentes complicações.

_ Em virtude de tais complicações, o autor passou a padecer de 3 hérnias.

_ O autor esteve incapacitado cerca de 9 meses.

_ Actualmente, o autor apresenta eventração complexa que resultou como complicação das intervenções acima descritas e que requer correção através de intervenção cirúrgica (Rives - Stippa-Want com aplicação de rede retromuscular); e deformidade notável, pela presença de cicatrizes.

_ O réu não actuou com a diligência e cuidado a que estava obrigado tendo sido incorrecto o manuseamento do endoscópio durante o exame de colonoscopia e, em consequência, perfurou o intestino do autor.

_ Na fase subsequente, ambos os réus não actuaram com a diligência e cuidados devidos e a que estavam obrigados, face aos sintomas apresentados pelo autor nas horas que se seguiram ao referido exame de colonoscopia.

_Os réus tinham a obrigação de saber, perante as fortes dores que o autor sentia no abdómen, que existia o risco sério de ter ocorrido uma perfuração do intestino e, logo de imediato, tomado as devidas providências, evitando o agravamento do seu estado de saúde.

_Interpelada a ré, por meio de carta registada com aviso de receção na data de 24/10/2018, a ressarcir os danos causados ao autor, não o fez.

_Em consequência da perfuração do intestino nos termos supra referidos, para debelar a lesão e subsequentes complicações médicas, das quais ainda hoje padece, o autor teve e tem que recorrer a consultas, exames, tratamentos e intervenções médicas, tendo despendido a quantia de 8.769,10€ (oito mil, setecentos e sessenta e nove euros e dez cêntimos).

_ Sofreu danos morais que quantifica na quantia de 90.000,00€ (noventa mil euros), atenta a “enorme gravidade e dimensão dos danos sofridos”.

Ao autor foi concedido apoio judiciário na modalidade de isenção de taxa de justiça e demais custas do processo.

I. 1_ Citados, ambos os réus apresentaram contestação.

A ré A..., Ld.ª deduziu defesa por excepção e por impugnação:

_Invocou a prescrição do direito do autor que esteou nos seguintes factos: é um estabelecimento privado no qual médicos certificados prestam os seus serviços, disponibilizando a primeira, para esse efeito, as suas instalações e equipamentos. Entre a ré e os seus utentes não é formado vínculo jurídico, pelo que, a eventual responsabilidade da primeira perante os segundos terá sempre de ser enquadrada sob o regime da responsabilidade civil extracontratual. O Autor instaurou acção que correu termos no Tribunal da Comarca de Aveiro, Santa Maria da Feira, na Instância Central, 2ª Secção Cível – J1, sob o n.º ..., e na pendência desses autos, em 06/12/2016, desistiu da instância quanto à ré. Desde o facto invocado alegadamente gerador de responsabilidade decorreram mais de três anos pelo que o direito que o autor arroga deter encontra-se prescrito.

_ Entre a ré e o autor, foi estabelecido um contrato de prestação de serviços a que se aplicam as disposições relativas ao mandato, com as necessárias adaptações. A obrigação a que a ré se vinculou perante o autor foi uma obrigação de meios e não uma obrigação de resultado. O exame médico foi efectuado, por opção do autor, sem qualquer sedação/anestesia, não aceitando que sejam postas em causa as boas práticas ou o cumprimento das leges artis. Após o exame, o autor passou para a sala anexa ao recobro onde tomou um chá e bolachas para avaliação da tolerância à ingestão de alimentos e, posteriormente, o Dr. BB entregou-lhe o relatório, explicou-lhe o resultado do exame e o que aí foi efectuado e falou com aquele no sentido de perceber a existência de queixas álgicas e se o mesmo tinha condições para poder abandonar a clínica devidamente acompanhado. Não tendo o autor apresentado queixas, foi-lhe atribuída alta médica.

_ O autor foi informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito, tendo junto o documento intitulado “Declaração de consentimento” (documento nº1); bem como informado e advertido da dieta que deveria realizar antes e após o exame e, após exame, deveria submeter-se a repouso imediato. A complicação alegadamente surgida, embora expectável, mas não frequente no tipo de intervenção a que o autor se sujeitou, não foi causada, nem agravada, por qualquer acto negligente da ré e/ou por qualquer erro por ela praticado no decurso do procedimento. A incidência de complicações, de qualquer natureza, é estimada entre 0,1% a 1,9% nas quais se incluem a perfuração, sendo a taxa de perfuração de 0,06%, isto é, 1 caso por cada 1.790 doentes.

_ Rejeita o nexo de causalidade entre a colonoscopia e remoção do pólipo e a eventual perfuração do intestino, com a sequente cólica renal, hemorroidas estranbusadas que alegadamente implicaram o internamento em 23/01/2015, no hospital ... - Porto, a fissura anal e hérnias que o autor alega ter padecido ou padecer.

_ Todo o processo clínico do autor estava no Centro Hospitalar ..., E.P.E. – Unidade de Santa Maria da Feira e ao recorrer ao hospital ... - Porto, em 23 de Janeiro de 2015, derrogando o Serviço Nacional de Saúde, fê-lo por sua conta e risco, não sendo a responsabilidade de pagamento exigível à ré.

_ Não aceita os valores pedidos, quer a título de despesas, quer a título de danos não patrimoniais, considerando o quantum indemnizatório peticionado a título de danos morais “absolutamente exagerado e desproporcional” e sem qualquer fundamento factual ou legal. Os factos alegados não constituem sequer danos ressarcíveis por não configurarem lesões de ordem moral ou espiritual cuja gravidade postule a atribuição de indemnização.

Concluiu, pedindo a absolvição do pedido contra si formulado e deduziu o incidente de intervenção acessória provocada invocando ter celebrado um contrato de seguro de responsabilidade civil com a B... – Companhia de Seguros S.A., titulado pela apólice ..., válido e em vigor à data dos factos, através do qual transmitiu para esta seguradora qualquer eventual responsabilidade decorrente da prossecução da sua actividade. Pretende fazer intervir a seguradora como auxiliar na defesa, nos termos do disposto no artigo 321.º e seguintes do CPC para, em caso de condenação, exercer o direito de regresso sobre aquela.

I. 2_ Na contestação, o réu BB deduziu defesa por excepção e por impugnação:

_ Inexiste qualquer relação contratual entre si e o autor, pelo que o direito invocado pelo autor insere-se no âmbito da responsabilidade civil extracontratual, encontrando-se prescrito nos termos do artigo 498º do Código Civil porquanto, decorreram quase seis anos entre a data dos factos e o momento da sua citação.

_ Rejeita a responsabilidade que lhe é imputada, alegando, que a realização do exame decorreu com observância dos procedimentos técnico-científicos próprios (normais) e as regras prescritas para este tipo de procedimento, em obediência às guidelines vigentes e respeitando as leges artis, não tendo sido detectado - no decurso do exame, nem durante o período de recobro - algum sinal de qualquer complicação/incidente (perfuração ou hemorragia).

_ O autor não enuncia qualquer comportamento que devesse ter sido observado pelo réu, limitando-se a ficcionar um incorrecto manuseamento do endoscópio, sem que tal tenha qualquer fundamentação ou apoio factual.

_Ao réu não foi transmitida qualquer queixa, como o próprio autor reconhece no artigo 36.º da p.i., e nos artigos 8º e 9º do mesmo articulado.

_ O autor não estabelece qualquer nexo de causalidade entre os danos patrimoniais elencados e o exame realizado pelo réu. Uma colonoscopia jamais poderá provocar uma cólica renal, sendo manifesta a inexistência de qualquer relação causal entre a colonoscopia realizada em 18 de Setembro de 2014 e as patologias de hemorroidas trombosadas e fissura anal que o autor invoca.

_ Compete ao autor o ónus da prova da ilicitude como facto constitutivo do direito de indemnização (cfr. artigo 342º, 483º e 798º do Código Civil), não tendo este alegado que a perfuração do colon foi causada por violação, pelos réus, das leges artis, de algum dever jurídico ou de deveres principais ou acessórios contratados, invocando em apoio o Acórdão do STJ de 18.09.2007, proferido no Proc. 07A2334.

_ A actividade médica não está isenta de riscos, permitidos e aceites pelo autor e, no caso de uma colonoscopia, existem riscos evidentes em virtude de se tratar de um exame invasivo, podendo ocorrer um dano, sem que isso se traduza em má prática pelo médico executante.

Concluiu, pedindo que seja julgada procedente a excepção peremptória de prescrição ou, caso assim não se entenda, que a acção seja julgada totalmente improcedente, por não provada e, consequentemente, a sua absolvição do pedido, em qualquer das situações.

Deduziu o incidente de intervenção principal provocada invocando ter celebrado um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional, com a C..., Companhia de Seguros, S.A., anteriormente B... – Companhia de Seguros S.A., titulado pela apólice n.º ... e através do qual transferiu para esta a sua responsabilidade, sendo a seguradora que garante o pagamento das indemnizações que legalmente sejam exigíveis ao réu, a título de responsabilidade civil, por danos decorrentes de erro ou falta profissional, cometida no exercício da sua actividade profissional.

I. 3_ Por requerimento apresentado em 8/10/2020, o autor pronunciou-se sobre a excepção de prescrição invocada pelos réus, pugnando pela sua improcedência.

Invoca o autor que os factos enunciados na petição inicial enquadram-se no âmbito da responsabilidade civil contratual - contrato de prestação de serviços e o seu cumprimento defeituoso -, pelo que o prazo de prescrição é de 20 anos, nos termos do artigo 309º do Código Civil, citando, em apoio da posição por si defendida, o Acórdão da Relação de Lisboa, de 22/10/2015, no processo nº26917/13.4T2SNT-A.L1-2 que remete para o sumário do Acórdão do STA, datado de 16/01/2014 proferido no processo 0445/13; e por referência à situação do réu BB, invoca o Acórdão da Relação do Porto, de 10/02/2015, proferido no processo nº 2104/05.4TBZ.P1.».

I. 4_ Por despacho de 9/11/2020[1], foi admitida “a intervenção acessória provocada de B... e de C..., Companhia de Seguros, SA”.

I. 5_ A interveniente C..., Companhia de Seguros, SA apresentou contestação, alegando que a B... – COMPANHIA DE SEGUROS SA alterou a sua designação para C... – COMPANHIA DE SEGUROS, SA, requerendo a alteração da designação da interveniente, no que tange ao chamamento efectuado pela ré, para C... – COMPANHIA DE SEGUROS, SA., denominação única ao abrigo da qual oferece a sua contestação.

Alegou que os réus e, consequentemente, a interveniente, não estão constituídos na obrigação de indemnizar. Na responsabilidade médica, em que frequentemente está em causa uma obrigação de meios e não de resultado, incumbe ao doente o ónus de provar a falta de diligência do médico [a negligência objectiva]. O autor não alegou quaisquer factos que permitam, uma vez provados, concluir que existe um comportamento menos zeloso ou negligente na realização da colonoscopia e que se verifica o nexo de causalidade. O risco é inerente ao acto cirúrgico, não está associado ao comportamento menos diligente do médico, mas sim ao procedimento específico a que o corpo humano é submetido, razão pela qual não é exigível a responsabilidade do profissional de saúde.

Admitiu que entre a interveniente C... (ex B...) e a ré A..., Ld.ª foi celebrado um contrato de seguro titulado pela apólice n.º ..., do ramo de responsabilidade civil, com o capital de €125.000,00 e sujeito a uma franquia de €10%, no mínimo de €250,00. Alegou, no entanto, que caso se verifique a situação narrada pela ré, sendo esta um estabelecimento privado no qual os médicos prestam os seus serviços, disponibilizando a mesma, para esse efeito, as suas instalações e equipamentos (itens 6º e 7º da contestação da ré), os danos em causa nos autos encontram-se excluídos do âmbito da cobertura do contrato de seguro, nos termos do artigo 1º, alíneas c) e d) da Condição Especial 35 e alínea a) do artigo 2º da mesma Condição Especial. Caso se verifique a responsabilidade imputada aos réus com fundamento no cumprimento defeituoso do contrato, situação invocada pelo autor, nos artigos 63º e 64º de petição inicial, também se encontram excluídos do âmbito de cobertura da Apólice, os danos reclamados pelo autor, atento o artigo 5º (EXCLUSÕES), alínea i) das Condições Gerais da Apólice, não garantido o contrato a responsabilidade civil emergente de atrasos ou incumprimento na efectivação dos trabalhos ou serviços.

Admitiu que entre a interveniente C... (ex B...) e o réu BB foi celebrado um contrato de seguro titulado pela apólice n.º ..., do ramo de responsabilidade civil, na modalidade Ordens Profissionais, garantindo os riscos inerentes ao exercício da profissão declarada na apólice “Gastrenterologia”, com um capital de € 600.000,00, limitado, em cada anuidade e por sinistro, ao sublimite de € 300.000, e sujeito a uma franquia de 10%, no mínimo de €125,00.

Alegou, no entanto, que caso se conclua pela existência de responsabilidade e consequente obrigação de indemnizar, por parte do réu, nunca o estaria a interveniente, considerando a factualidade alegada nos artigos 63º e 64º da petição inicial e a responsabilidade que o autor imputa aos réus assente no cumprimento defeituoso do contrato, decorrendo do artigo 5º (EXCLUSÕES), n.º 1, alínea i) das Condições Gerais da Apólice, que o contrato de seguro em causa não garante a responsabilidade civil emergente de atrasos ou incumprimento na efectivação dos trabalhos ou serviços, nem garante, nos termos da alínea n) do artigo 5º (EXCLUSÔES), das Condições Gerais da Apólice, danos decorrentes de responsabilidade civil contratual.

Por último, considera manifestamente excessivos os montantes peticionados nos artigos 42º, 61º, 70º e 71º da petição inicial [danos patrimoniais na quantia de 8.769,10€ e danos morais quantificados em 90.000,00€], mesmo atendendo às consequências danosas invocadas e por si não aceites.

I. 7_Realizada audiência prévia, foi fixado o objecto e enunciados os temas da prova.

I. 8_ Foi junto aos autos o relatório pericial elaborado pelo Instituto Nacional de Medicina Legal, datado de 28/3/2024 [junto em 1/4/2024]; o relatório elaborado pelo Centro Hospitalar 1... - Especialidade Cirurgia Geral – Patologia Colorectal para avaliação das consequências médico-legais do evento sofrido [junto em 7/12/2023];; o parecer, datado de 18/10/2022, emitido pelo Colégio ... e o parecer, datado de 31/3/2023, emitido pelo Colégio

I. 9_Realizada a audiência de julgamento, o Tribunal a quo proferiu sentença, constando do dispositivo:

“Nestes termos, em face do exposto, julgo improcedente a presente acção, por não provada, intentada pelo Autor AA e, consequentemente, absolvo os Réus dos pedidos contra eles formulados pelo Autor.

Custas a cargo do Autor - artigo 527º, nºs. 1 e 2 do Código de Processo Civil, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.

Registe e notifique.”.

I. 10_ Inconformado com a sentença, o autor interpôs recurso da mesma, formulando as seguintes conclusões:

1. O Tribunal "a quo" proferiu sentença que absolveu ambos os Réus porque não vislumbrou qualquer falta de diligência ou desconformidade com as leges artis, concluindo, ao invés, que o Autor ao comer "peixe grelhado e batata cozida" depois do exame, não cumpriu as recomendações da 1ª Ré.

2. O Digno Tribunal decidiu erradamente que o Consentimento Informado tinha sido eficazmente prestado pelo Autor.

2.1. O Consentimento do Paciente é um dos requisitos da licitude da atividade médica e tem que ser livre e esclarecido para gozar de eficácia: se o consentimento não existe ou é ineficaz, a atuação do médico será ilícita por violação do direito à autodeterminação.

2.2. A Declaração de Consentimento junta pela Ré Clínica na respetiva contestação, padece de vícios graves: é posterior à data do exame "18.05.2015", não está assinalada a polipectomia efetuada, não está assinada pelo Médico responsável, 2º Réu e constituída por uma única folha do seu teor não consta absolutamente nenhuma informação sobre a alimentação prévia ou posterior ao exame.

2.3. O ónus de provar que o Autor sabia ou tinha a obrigação de saber de que não podia comer, salvo umas bolachas após o exame, incluindo uma refeição ligeira, competia aos Réus Clínica e Médico, que não lograram fazê-lo.

2. 4 Nunca poderia ter sido concluído e considerado provado pelo Digno Tribunal que o consentimento livre e esclarecido tinha sido dado pelo Autor, nos termos legalmente exigíveis. - cfr. pontos 75, 76 e 78 dos factos provados.

3. Verifica-se uma ERRÓNEA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO, nos termos do artigo 639°, n°1, e 640°, n°1, alíneas a), b) e c) do C. P.C, porque resultam dos elementos carreados para os autos, meios probatórios, em sede documental e testemunhal gravada, que impunha uma decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida.

3. 1 Em cumprimento do artigo 640° n° 1, alíneas a), o recorrente especifica os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados: fls.5, 15 e ss. da sentença, os factos provados:

57. O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas que foram devidamente observadas na íntegra pelos aqui Réus.

74. O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas observadas na íntegra pela aqui Ré.

75. Aquando da realização do exame em 18 de Setembro de 2014, o Autor foi devidamente informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito (Cfr. Doc. 1 - Declaração de Consentimento do A.).

76. O Autor foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e da que deveria observar após a realização do mesmo.

78. O Autor prestou o seu consentimento livre, consciente e esclarecido, (cfr. declaração de consentimento sob Doc. 1)

97 Desconhece ainda a Clinica Ré, se o Autor observou todas as recomendações que lhe foram transmitidas e que devia observar após a realização da coloscopia e remoção do pólipo, para que não ocorresse nenhuma complicação após os procedimentos.

101 Findo o procedimento a que o A. se sujeitou, foi este informado, como foi inicialmente, que deveria submeter-se ao repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço e manter a dieta recomendada para que tal não ocasionasse uma agravante da sua condição clínica.

110 O Autor deslocou-se à Clinica Ré com o propósito de marcar o exame médico denominado Endoscopia Digestiva Baixa, também designado Colonoscopia, onde recebeu indicação da data e horário para o exame, explicação pelo Réus e entrega de um folheto com a descrição sumária do exame, preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os 3 dias prévios ao exame.

3.2. Em cumprimento do artigo 640°, n° 1, alíneas b) do C.P.C, o recorrente especifica os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida:

3.2.1. Declaração de consentimento junta como doc. 1 na contestação da Ré Clinica, que padecendo de vícios graves, é manifestamente ineficaz.

3.2.2. Gravação dos depoimentos das testemunhas:

32.2. 1 DD - data de 26.11.2024 das 12.10h às 12.27h, nas passagens das 00:09 às 00:14, das 14.33 às 14:50, donde resulta a desorganização e evidente ineficácia da Declaração de Consentimento do paciente à data de Setembro de 2014;

3.2.2. 2. ENF. EE - 13.01.2025 das 14.26h às 14.48h, nas passagens das 05:08 às 07:20; das 09:10 às 09:34; das 10:29 às 16:24; das 16:57 às 17:21; das 19:11 às 19:38; das 20:08 às 20:54, que falou em termos genéricos e sempre vincou a necessidade de dietas leves mas não, que o autor não podia comer. Nem se recordava da retirada do pólipo.

3.2.2. 3. DR. CC - 26.11.2024 das 11.16h às 12.09h, nas passagens 00:01 às 04:50; das 20:01 às 22:15; das 23:14 às 25:27; das 26:06 às 28:30; das 28:40 às 30:45; das 31:08 às 35:01; das 36:58ás 43:53; das 44:02 às 46:21; das 46:21 às 48:08 e das 48:56 às 52:50. Não se admite que este depoimento manifestamente tendencioso, que se agrava porque é tecnicamente convincente em relação a questões genéricas, esteja na base de todas as respostas para o Digno Tribunal, olvidando evidências: o Dr. CC só conheceu o Autor em momento posterior a 18.09.2014, logo não podia assegurar o que foi ou não dito pelo seu colega, Dr. BB e pelo Enf. Quintas. Foi notória a falta de empatia pelo sofrimento do Autor, que a testemunha considerou o único responsável pelo seu destino e que nem seria necessária uma cirurgia para debelar a perfuração do intestino, quando este receou pela sua vida.

3.2.3. Por consequência, a matéria de facto acima referida devia ter sido julgada de forma diversa da decisão recorrida.

3.3. Em cumprimento do artigo 640° n° 1, alíneas c) do C.P.C, o recorrente especifica a decisão que deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas:

3.3. 1 Impõe-se a retificação dos infra pontos para a seguinte redação:

57. O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas que não foram devidamente observadas na íntegra pelos aqui Réus.

75. Aquando da realização do exame em 18 de Setembro de 2014, o Autor não foi devidamente informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito, (Cfr. Doc. 1 - Declaração de Consentimento do A.)

76. O Autor não foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e da que deveria observar após a realização do mesmo.

78. O Autor não prestou o seu consentimento livre, consciente e esclarecido, (cfr. declaração de consentimento sob Doc.1) e assim, de forma eficaz.

97. O Autor observou todas as recomendações que lhe foram transmitidas e que devia observar após a realização da coloscopia e remoção do pólipo, para que não ocorresse nenhuma complicação após os procedimentos.

101 Findo o procedimento a que o A. se sujeitou, não foi este informado, nem inicialmente, que não podia comer, apenas que, deveria submeter-se ao repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço e manter a dieta recomendada para que tal não ocasionasse uma agravante da sua condição clínica.

110 O Autor deslocou-se à Clinica Ré com o propósito de marcar o exame médico denominado Endoscopia Digestiva Baixa, também designado Colonoscopia, onde recebeu indicação da data e horário para o exame mas sem entrega de um folheto informativo com a descrição sumária do exame, da preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os 3 dias prévios ao exame.

3. 4 Este Digno Tribunal Superior deverá declarar a sentença proferida em 1ª Instância, nula, substituindo-a por decisão que faça constar a matéria de facto provada acima identificada.

4. É manifesto o efeito surpresa da sentença: Decorridas várias perícias médicas em que o Autor nunca omitiu que tinha tomado uma refeição ligeira, "de peixe grelhado e batata cozida", completamente seguro de que nada tinha feito de errado, o Digno Tribunal baseia a sua convicção no depoimento parcial da testemunha Dr. CC, que coloca o autor na posição de "infrator" porque fez uma refeição ligeira após o exame.

4.1. O Tribunal recorrido violou o artigo 3º, n°3, do C.P.C porque as partes não podem ser surpreendidas por uma decisão fora do contexto em que se posicionaram em juízo.

5. Verifica-se ERRO NA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO NA NORMA APLICÁVEL - ARTIGO 639° N°2 ALÍNEA B) DO C.P.C E ARTs. 309°, 323°, 498°, 798º E 1154° DO CC.

5.1. O Digno Tribunal decidiu erradamente absolver o 2° RÉU, DR. BB, por entender que o direito do A. tinha PRESCRITO em relação ao mesmo, nos termos do 498° do C.C.

5.2. Da matéria dada como provada, a fls. 6 e ss. da sentença, pontos 4, 5, 6, estamos perante um contrato de prestação de serviços, nos termos do artigo 1154° do Código Civil e o seu cumprimento defeituoso que causou danos ao Autor.

5.3. Não estamos perante episódio de urgência. A realização da colonoscopia, na data de 18.09.2014 foi atempadamente programada e o Autor deu o seu acordo para a realização da mesma pelo Réu, Dr. BB.

5.4. A responsabilidade civil por ato médico tem natureza contratual, logo aplica-se o prazo de prescrição de 20 anos, nos termos do artigo 309° do Código Civil.

5.5. A decisão de absolver o 2º Réu, vai ao arrepio da jurisprudência maioritária como decorre entre outros do Ac. STJ datado de 02.06.2015, proc.. 1263/06.3TVPRT.P1.S1, in www.dgsi.pt, "Em matéria de responsabilidade médica, deve aplicar-se o regime da responsabilidade contratual por ser o mais favorável ao lesado e mais conforme ao princípio geral da autonomia privada.

6. Da matéria dada como provada - cfr. factos provados, de 4 a 48, 49, 50, 53 a 56 a 74, 94, 102, 111 a 117, 122, 127, 128, 144, 152 - com a correta interpretação das normas legais e a subsequente correta subsunção legal e da matéria incorretamente dada por provada, que se colocou em crise - cfr. factos 57, 75, 76, 78, 97, 101 e 110, clamando pela sua alteração, estão manifestamente preenchidos os REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL: O facto ilícito (violação da integridade física); o nexo de causalidade, os danos e a culpa.

6.1. A fixação da indemnização para ser justa conforme o peticionado tem necessariamente de considerar os danos muito significativos sofridos pelos Autor, considerados provados: a data de consolidação médico-legal das lesões é fixada em 29/03/2015, foi fixado um quantum doloris de 5 numa escala de 7, considerou-se um dano permanente de 1 ponto e um dano estético fixável no grau 2 - ponto 152 ; teve despesas no valor de 8.769,10€ - cfr. ponto 34; receou pela sua própria vida; aos 55 anos deixou de ser saudável; passou muitas noites sem conseguir dormir com dores intensas; sofreu enorme angústia, constrangimentos e incómodos no seu quotidiano; pelo mau cheiro e ruídos da bolsa para a coleta das fezes tinha vergonha quando se encontrava com pessoas; isolava-se em casa, durante largos meses deixou de frequentar os locais da vida quotidiana; etc. - pontos 35 a 48.

6. 2 A Ré Clinica e o Réu Dr. BB (ou respetivas seguradoras) devem ser solidariamente condenados ao pagamento de uma indemnização justa ao Autor, como peticionado, nos termos do art.° 562° e seguintes do Código Civil.

7. Este Digno Tribunal Superior deverá declarar a sentença proferida em 1º Instância, nula, substituindo-a por decisão que retifique a matéria de facto incorretamente considerada provada relativa ao consentimento do paciente e aplique corretamente as normas legais aplicáveis a essa matéria, bem como, à matéria considerada provada.

8. A sentença incorreu em incorreta fixação da matéria de facto provada, assim como, incorreta interpretação e aplicação das normas legais à factualidade apurada.

O Tribunal "a quo" violou as normas constantes dos artigos 3º, n°3, 639° n°s 1 e 2, alínea b), 640°, n°1, alíneas a), b) e c) do C. P.C e arts. 309°, 323°, 498°, 798° e 1154° do C.C.

Termos em que deverá dar-se provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença.».

I. 11_ A ré/recorrida A..., Ld.ª apresentou resposta, formulando as seguintes conclusões:

“1. Do teor da petição inicial e da prova produzida, nunca veio o Autor Recorrente alegar a falta ou a ineficácia do consentimento prestado.

2. Na contestação apresentada pela aqui Ré Recorrida foi expressamente alegado que o Autor tinha prestado consentimento livre, consciente e esclarecido à realização do exame (ponto 44 e 45), e, foi inclusive junta prova documental (Doc. 1 da contestação).

3. O Autor Recorrente não se pronunciou quanto ao consentimento livre, consciente e esclarecido alegado pela aqui Ré Recorrida, nem pôs em causa o que foi alegado, nem impugnou o Doc. 1 referente à declaração de consentimento informado junta pela Ré Recorrida. Assim o referido documento foi aceite pelo Autor e não tendo sido impugnado, o seu teor produziu todos os efeitos pretendidos pela aqui Ré com a sua junção, fazendo prova plena quanto às declarações atribuídas ao Autor.

4. A declaração de consentimento é válida e eficaz, porque vem datada e assinada pelo Autor, e da mesma resulta ainda “(…) tomei conhecimento da sua finalidade, natureza, benefícios e riscos,

devidamente explicados pelo Exmo. Sr. Dr. BB. (…) Fui devidamente informado sobre quais os métodos, benefícios e riscos potenciais e eventuais, resultantes da realização do exame, assim como eventual desconforto daí resultante (…) confirmo validar o médico responsável (…) a fazerem tudo o necessário (incluindo operações ou procedimentos diferentes dos acima discriminados (…)”.

5. Houve consentimento esclarecido e informado por parte do Autor Recorrente, quanto ao procedimento em si, mas também quanto à dieta que este deveria observar após a realização do exame. Sendo que a prova testemunhal produzida pelas testemunhas DD no dia 26/11/2024, dos 09:09 aos 09:14 minutos; EE no dia 13/01/2025, dos 05:08 minutos aos 16:24 minutos e CC no dia 26/11/2024, 20:01h aos 25:27h assim o demonstrou.

6. Resulta de forma clara da prova produzida que as instruções eram dadas aos pacientes que realizam o exame da alimentação e cuidados a observar, as quais foram também transmitidas ao Autor Recorrente. Sendo que o próprio Autor Recorrente também à dieta faz referência nas suas alegações, confessando nas alegações apresentadas que lhe foi transmitido que as dietas teriam de ser leves.

7. Não age com o cuidado devido e não observa as recomendações quem realizando um exame (colonoscopia) pelas 11.45horas, após o qual toma um chá e bolachas para avaliação da tolerância à ingestão de alimentos e advertido da dieta que deve observar após a realização do exame (em que inclusive retirou um pólipo), ainda assim decide ir almoçar logo de seguida um robalo grelhado e batata cozida.

8. A prova produzida não demonstrou o facto essencial alegado pelo Autor, sobre o qual assentava o seu pedido de que o 2º Réu não atuou com a diligência e cuidado a que estava obrigado porque foi o incorreto manuseamento do endoscópio durante o exame de colonoscopia. E, certo é que o Autor Recorrente não põe em causa o facto constante do elenco dos factos dados como não provado pelo Tribunal a quo (Facto não Provado B).

9. Não foi demonstrado de nenhuma forma a falta de diligência ou que não foram praticados todos os atos ou que a conduta dos Réus devesse ser censurada ou reprovada de alguma forma. Tão- pouco foi demonstrado a existência de qualquer ilícito por parte dos Réus ou de nexo de causalidade entre o facto e o dano.

10. Ao contrário do que refere o Recorrente a relevância da refeição efetuada pelo Autor não constitui qualquer surpresa nos autos, pois a importância da refeição do Autor após o exame existe desde o primeiro momento em que a aqui Ré Recorrida interveio nos autos (ponto 44 e 45 da contestação e Doc. 1 da contestação).

11. A dieta mantida pelo Autor após a realização do exame nunca constituiu um facto fora do contexto do processo, sempre foi trazida ao conhecimento das partes, incluindo o Autor, ao contrário do que este alega. E, compulsada a própria prova testemunhal transcrita pelo Recorrente nas alegações de recurso é manifestamente claro que a dieta mantida por este após a realização do exame foi objeto de produção de prova, inclusive pela própria esposa do Autor, FF, gravado no dia 26 de novembro de 2024.

12. O Tribunal recorrido valorou bem a prova produzida nos autos que foi no sentido de que o Autor Recorrente recorreu aos serviços médicos da Ré, sem atender ao profissional médico que efetivamente realizou o exame ou prestou o serviço.

13. Procedendo a exceção da prescrição quanto à responsabilidade do médico, também, nesse caso, a prescrição aproveitaria à 2ª Ré.

TERMOS EM QUE O RECURSO DEVE SER JULGADO IMPROCEDENTE, MANTENDO-SE A SENTENÇA RECORRIDA, COMO É DE JUSTIÇA.

I. 12_ O réu/recorrido BB apresentou resposta, formulando as seguintes conclusões:

1. Alega o recorrente que “o Digno Tribunal decidiu absolver os Réus, Clínica e Médico porque concluiu que o Recorrente comeu e – não devia – “peixe grelhado e batata cozida” depois de ter realizado o exame de colonoscopia com remoção de pólipo, sem anestesia e sem complicações”.

2. No entanto, da leitura atenta da douta sentença, não se extrai seguramente tal conclusão. Na verdade, o recorrente em 34.º da sua PI, limita-se, sem mais, a alegar que “o 2º Réu não actuou com a diligência e cuidado a que estava obrigado porque foi o incorrecto manuseamento do endoscópio durante o exame de colonoscopia, que perfurou o intestino”.

3. Concluiu, bem, o Tribunal a quo que, “não se vislumbra que algum procedimento, alguma precaução tenham sido olvidados, ou que alguma falha tenha ocorrido por parte dos RR., pois que mesmo observando todas as regras inerentes ao correcto procedimento da intervenção a que o A. foi submetido, mesmo tomando todos os cuidados com os meios e suportes, este tipo de lesões de perfuração do intestino, não obstante serem raras, podem ocorrer, sendo uma das complicações ou riscos associados a este tipo de intervenções”.

4. Importa recordar que em matéria probatória, como aliás o recorrente bem saberá, vale o princípio da livre apreciação da prova pelo Juiz, consagrado no n.º 5 do art. 607.º do CPC.

5. Não impondo a prova produzida (testemunhal e documental) qualquer limitação a este princípio, e situando-se, por isso, no âmbito da prova livre, in casu “o julgador deve decidir sobre a matéria de facto da causa segundo a sua íntima convicção, formada no confronto com os vários meios de prova. [...] [A]o julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém-colhidas e com a convicção que através delas se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas da experiência que forem aplicáveis” (JOSÉ LEBRE DE FREITAS, Introdução ao Processo Civil - Conceito e princípios gerais à luz do novo código, 3.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. 196).

6. Na prova testemunhal, nada mais pode fundamentar uma decisão que não, precisamente, a convicção que o julgador forma a respeito dos depoimentos das testemunhas, na esfera da sua livre apreciação. Convicção essa, sublinhe-se, expressamente fundamentada na sentença recorrida.

7. Atente-se, desde logo, no entendimento sufragado pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no seu douto Acórdão de 19-12-2017, Processo n.º 2206/07.2TBCBR.C1, disponível em www.dgsi.pt: “Porque quem aprecia a prova é o juiz, ademais acobertado por alguma margem de álea na formação da sua convicção, ao recorrente da decisão sobre a matéria de facto está vedado operar uma insurgência sobre todos ou quase todos os factos dados como provados e não provados, com necessidade de perscrutação de toda a prova produzida, e com o intuito de substituir a sua convicção à do julgador”, concluindo que “a decisão sobre a matéria de facto apenas pode ser censurada, máxime quando alicerçada em prova pessoal, se os elementos de prova invocados impuserem decisão diversa, i.e., permitam à Relação formar uma convicção diversa inequivocamente e sem margem de dúvidas”.

8. Não se descortina nas alegações do recorrente a alusão a qualquer erro concreto de julgamento – e muito menos a um erro flagrante ou ostensivo! – que justificasse a alteração da matéria de facto dada como provada (o que, em boa verdade, se compreende, na medida em que um tal erro também não se vislumbra na decisão recorrida...). Ao invés, detém-se o recorrente na exposição de meras opiniões divergentes quanto à apreciação da prova relativamente a determinados factos. Apenas isso!

9. Neste sentido, por todos, veja-se o Acórdão deste Venerando Tribunal da Relação de Lisboa de 04-02-2014, Processo n.º 982/10.4TVLSB.L1-1, disponível em www.dgsi.pt, que afirma: “O Tribunal da Relação pode alterar a matéria de facto fixada dentro do respeito pelo princípio da livre apreciação das provas, atribuído ao julgador em 1.ª instância e dentro do restrito papel da Relação, em sede de reapreciação da matéria de facto, nos casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto. [...] Importará averiguar se o tribunal “a quo” incorreu, de facto, num erro ostensivo na apreciação da prova, numa apreciação totalmente arbitrária das provas produzidas em audiência de julgamento, ignorando ou afrontando directamente as mais elementares regras da experiência, em termos de se poder dizer que existe uma flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto”.

10. No presente recurso, o recorrente indicou aquilo que entende que o Tribunal a quo concluiu e não deveria ter concluído, bem como o que entende que não concluiu e deveria ter concluído. Mas não logrou explicitar o caminho lógico que o julgador teria que ter percorrido para chegar à sua conclusão.

11. O recorrente alega em 2. das conclusões que “o Tribunal a quo “decidiu erradamente que o Consentimento informado tinha sido eficazmente prestado pelo Autor”.

12. Pese embora o facto de o recorrente não ter, na sua PI, questionado a validade do consentimento informado que efetivamente prestou, o Tribunal a quo, uma vez mais no seu prudente arbítrio, perscrutou todos os elementos probatórios tendentes a uma decisão fundada e consistente. Para tanto analisou os documentos juntos aos autos e valorou o depoimento das testemunhas DD, CC e EE.

13. Resultou claro, da conjugação dos vários depoimentos que, ao contrário do que sucede na generalidade das clínicas de endoscopia e colonoscopia ainda nos dias de hoje, neste caso concreto, a clínica Ré realizou uma consulta de enfermagem pré-endoscópica no dia 10.09.2014, onde explicou ao paciente a forma como se devia preparar para o exame, em que consistia o procedimento, que riscos lhe estavam associados, assim como no final do procedimento o recorrente foi relembrado dos cuidados a observar após a realização do exame.

14. Conjugada a prova documental (documento assinado pelo recorrente relativo ao Consentimento Informado e a fatura junta por este na sua PI como Doc. n.º 26 referente à consulta de preparação da colonoscopia) com a prova testemunhal produzida pelas testemunhas DD, EE e CC, impuseram que o Tribunal a quo desse como provado a validade do consentimento informado prestado pelo recorrente, não havendo, no nosso ponto de vista, fundamento para qualquer alteração a esta matéria.

15. Tanto assim que, na motivação a douta sentença o Tribunal a quo explica detalhadamente como formou a sua convicção, valorando o depoimento da testemunha EE: “No caso, esclareceu que na consulta de enfermagem fazem sempre o protocolado, dão todas as informações, explicam que dieta fazer, e complementarmente a Clínica entregava folheto para minimizar o tempo de pausa e optimizar a situação, acrescentando que a pré-consulta não é normal noutros sítios, sendo um grande esforço da Clínica R., pois implica grande esforço financeiro, para terem qualidade nos exames. Para desmistificar e explicar às pessoas como funciona o exame e a dieta, explicam tudo, o risco de perfuração que existe, os cuidados a ter na preparação e no pós-exame, aconselhando repouso e dietas leves e a não ingestão de bebidas com gás, aduzindo que quando o paciente sai estas informações são relembradas e reforçadas. Ainda referiu que esta consulta geralmente não é comparticipada. Exibido Doc. 26 de 10/09/2014, disse que espelha o recibo da consulta que o A. teve previamente à efectivação do exame de colonoscopia, consulta de preparação para o exame, denominada consulta de enfermagem pré-endoscópica”.

16. Rebatendo a alegação do recorrente, será caso para dizer que nenhuma surpresa advém da decisão tomada pelo Tribunal a quo. Antes pelo contrário. A decisão é cristalina e como se referiu supra, juridicamente irrepreensível.

17. Pelo que é desprovido de sentido entender que o Autor, aqui recorrente, não tinha como antever que uma declaração, um facto transmitido por uma testemunha por si arrolada (ainda mais sendo a sua mulher), teria relevância na convicção do julgador, o que determina que, também nesta parte a sentença não padeça de qualquer vício.

18. Por fim, o recorrente alega que o Tribunal a quo erra na interpretação do regime aplicável à relação jurídica estabelecida entre o recorrente e o recorrido médico.

19. O recorrente veio reclamar do Recorrido um valor indemnizatório decorrente da realização de uma colonoscopia, efetuada em 18.09.2014.

20. Tendo o Recorrido sido citado para contestar a presente acção em 28.05.2020, conforme se alcança dos autos, desde a data dos factos que configurariam o dever de indemnizar e a citação do aqui Recorrido passaram quase 6 anos, mais concretamente 5 anos, 8 meses e 10 dias.

21. Ora, um eventual dever de indemnizar que impenderia sobre o médico decorre de uma responsabilidade civil aquiliana e não de uma responsabilidade civil contratual, já que nunca o recorrente contactou o Recorrido para realizar uma colonoscopia, mas sim a Clínica Recorrida com a qual o médico colaborava, a par de outros médicos da mesma especialidade, e onde realizava em horários pré definidos os exames endoscópicos que lhe eram marcados por essa mesma clínica.

22. E tanto assim é, que foi na mesma clínica, que o recorrente realizou nova endoscopia baixa em 17.11.2014, desta feita com novo médico, designadamente o Dr. CC, conforme resulta provado nos presentes autos.

23. Ou seja, é inequívoco que o Recorrido Dr. BB estabeleceu uma relação contratual com a Clínica Recorrida e não com o aqui recorrente.

24. Foi a Clínica que marcou, a pedido do recorrente, o exame de colonoscopia; foi à clínica que o recorrente fez o pagamento do procedimento médico que requereu; foi a Clínica que emitiu o recibo; foi a Clínica que prestou serviços de apoio pré e pós exame; e foi a Clínica que indicou ao aqui Recorrido a marcação desta colonoscopia, a par das demais requeridas por outros pacientes.

25. Ou seja, no caso, o médico era desconhecedor da pessoa do paciente e este da pessoa do médico, sugerido aleatoriamente para a realização do exame em crise, como a própria testemunha GG, mulher do recorrente admite: “Mandatária da C...: “Repito, não conheciam o médico?”, Testemunha M.ª FF: “Não”.

26. Neste sentido já se pronunciou o STJ: “No âmbito de um contrato de prestação de serviços médicos, de natureza civil, celebrado entre uma instituição prestadora de cuidados de saúde e um paciente, na modalidade de contrato total, é aquela instituição quem responde exclusivamente, perante o paciente credor, pelos danos decorrentes da execução dos atos médicos realizados pelo médico na qualidade de “auxiliar” no cumprimento da obrigação contratual, nos termos do artigo 800.º, n.º 1, do CC”.

27. Esclarece Miguel Teixeira de Sousa que, a responsabilidade civil médica “é contratual quando existe um contrato, para cuja celebração não é, aliás, necessária qualquer forma especial, entre o paciente e o médico ou uma instituição hospitalar e quando, portanto, a violação dos deveres médicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais (…). Em contrapartida aquela responsabilidade é extracontratual quando não existe qualquer contrato entre o médico e o paciente e, por isso, quando não se pode falar de qualquer incumprimento contratual, mas apenas, como se refere no art. 483º, nº. 1 do Código Civil, da violação de direitos ou interesses alheios (como são o direito à vida e à saúde)” – In “Sobre o ónus da prova nas acções de Responsabilidade Civil Médica”, Direito da Saúde e Bioética, Lisboa, 1996, Ed. da AAFDUL, pág. 127.

28. Ora, bem andou o Tribunal a quo quando julgou procedente a exceção peremptória de prescrição invocada e entendeu que “entre o A. e o 2º R não foi ajustado, de forma pessoal e directa, um qualquer contrato.

29. Pelo que, mais uma vez, não assiste razão ao recorrente, devendo manter-se a decisão de absolvição do Recorrido BB, por força da exceção de prescrição verificada.

NESTES TERMOS e nos melhores de Direito, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo Autor, mantendo-se a decisão recorrida, com as demais consequências legais.

Assim se fazendo a sã e acostumada Justiça.”

I. 12_ A seguradora C... – COMPANHIA DE SEGUROS S.A. apresentou resposta, formulando as seguintes conclusões:

“1. Com o presente recurso pretende o apelante AA a reapreciação por este Tribunal da Relação da decisão proferida no Juízo Central Cível de Santa Maria da Feira que absolveu os RR. do pedido formulado.

2. Para tanto, recorre da matéria de facto almejando a reapreciação dos factos provados n.ºs 57, 75, 76, 78, 97, 101, 110, com fundamento no depoimento das testemunhas DD, EE e CC e ainda na declaração de consentimento informado junta aos autos como documento n.º 1, com a contestação da 1.ª R

3. Também alega que a douta sentença violou o princípio processual de proibição de decisões surpresa ao concluir que o A. incumpriu com as indicações que lhe foram transmitidas.

4. Finalmente, não se conforma com a decisão proferida pelo tribunal a quo por entender existir erro na interpretação e aplicação da norma aplicável referindo os artigos 639.º, n.º 2, al.b), do Código de Processo Civil e artigos 309.º, 323.º, 498.º, 798.º e 1154.º, do Código Civil.

5. Contudo, e como se demonstrará, o presente recurso não poderá proceder.

6. Primeiramente, o recorrente alega que o consentimento prestado não foi devidamente informado (n.º 1, as conclusões das alegações) e isso resulta do documento junto com a contestação da R. CLÍNICA que, alega agora, ser posterior ao exame e não mencionar a extração do pólipo.

7. Mas sem razão.

8. Este documento está assinado pelo A., ora recorrente e contém a data do procedimento: «18/09/2014».

9. O documento nunca foi impugnado pelo A., nem este arguiu a falsidade da sua assinatura aí aposta.

10. Consequentemente, tem o valor probatório previsto no artigo 376.º, n.º 1, do Código Civil, ou seja, faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, o agora recorrente.

11. Por outro lado, o facto de não se mencionar a polipectomia só reforça a tese dos RR.: a necessidade de remover o pólipo surgiu no curso do exame (artigo 21.º da contestação da R.) e este documento foi exibido, preenchido e assinado em momento anterior.

12. Admite-se que a declaração não esteja preenchida com o detalhe dos dias correntes, mas tenha-se presente que pese embora a ação somente tenha entrado em juízo no ano de 2020, concerne a factos ocorridos ainda em 2014, sendo, à data, tal documento comummente considerado bastante entre os prestadores de serviços de cuidados de saúde.

13. Os demais meios de prova indicados para a alteração desta matéria – segmentos dos depoimentos das testemunhas DD e EE não produzem o efeito pretendido, sendo, inclusivamente, contraditórios com o propugnado pelo recorrente.

14. De resto, se é verdade que a R. Clínica não juntou o documento comprovativo da consulta pré-endoscópica, não é menos verdade que tal junção não era necessária porquanto o recibo dessa consulta já havia sido junto com a douta petição inicial, como documento n.º 26.

15. A demais documentação informativa foi entregue ao A., pelo que não estava na disponibilidade dos RR. juntá-la ao processo.

16. «Explicou que geralmente há uma consulta prévia de enfermagem, onde o paciente é ensinado a fazer a preparação, perguntado que medicação faz, é explicado o que pode acontecer, entregues folhetos e informação dos riscos e cuidados a ter, e é feita análise prévia e eletrocardiograma se fosse com anestesia, o que não foi o caso.» – conforme sentença proferida nos autos, sobre o depoimento da testemunha CC.

17. Sobre as limitações na alimentação posterior ao exame e respetivo incumprimento é matéria factual alegada no artigo 43.º da douta contestação da 1.ª R

18. A prova de tal facto resulta do documento n.º 26, junto com a petição inicial, do documento n.º 1, junto com a contestação da R. CLÍNICA e dos depoimentos das testemunhas CC: «Após a colonoscopia nenhum doente sai sem o médico falar com o doente; no caso de não haver anestesia falam antes, durante e depois do procedimento. No dia 18 de Setembro, para além do exame, foi retirado um pólipo. É feita a recomendação ao doente de que não deve comer, podendo beber um chá e bolachas que dão na Clínica. Depois tem que fazer dieta, pode beber líquidos e à noite se estiver tudo bem pode comer uma “sopinha”, uma canja. Quando há remoção de pólipos a recomendação é acrescida para não aumentar os movimentos peristálticos, o doente não deve comer porque aumenta o peristaltismo porque uma pequena infeção pode transformar-se numa grande infeção. O A. não podia comer nem peixe grelhado nem batatas, isso é dito ao paciente». – cf. p. 40 da sentença proferida nos autos, sobre o depoimento da testemunha CC.

19. Do depoimento da testemunha EE que foi quem, no caso concreto, realizou a consulta de enfermagem: «No caso, esclareceu que na consulta de enfermagem fazem sempre o protocolado, dão todas as informações, explicam que dieta fazer, e complementarmente a Clínica entregava folheto para minimizar o tempo de pausa e otimizar a situação, acrescentando que a pré-consulta não é normal noutros sítios, sendo um grande esforço da Clínica R., pois implica grande esforço financeiro, para terem qualidade nos exames. Para desmistificar e explicar às pessoas como funciona o exame e a dieta, explicam tudo, o risco de perfuração que existe, os cuidados a ter na preparação e no pós-exame, aconselhando repouso e dietas leves e a não ingestão de bebidas com gás, aduzindo que quando o paciente sai estas informações são relembradas e reforçadas. Ainda referiu que esta consulta geralmente não é comparticipada. Exibido Doc. 26 de 10/09/2014, disse que espelha o recibo da consulta que o A. teve previamente à efetivação do exame de colonoscopia, consulta de preparação para o exame, denominada consulta de enfermagem pré-endoscópica.» – cf. p. 42 da sentença proferida nos autos, sobre o depoimento da testemunha EE.

20. E ainda do depoimento da testemunha DD que confirmou que o médico esclarecia novamente os pacientes após o exame – segmento do depoimento transcrito na p. 7 das alegações do recorrente.

21. Mais: o recorrente confessou que foi informado que estava limitado a refeições ligeiras após o exame – cf. p. 17 das alegações de recurso.

22. Atente-se que com a petição inicial o A. limitou-se a alegar que o ato ilícito «foi o incorreto manuseamento do endoscópio durante o exame de colonoscopia, que perfurou o intestino» – artigo 34.º da douta petição inicial.

23. Foi deste ilícito que os RR. se defenderam e, para tanto, além do mais, alegaram desconhecer se o A. cumpriu com as restrições alimentares que lhe foram transmitidas.

24. Produzindo a respetiva prova sobre o teor da informação transmitida e as consequência do respetivo incumprimento.

25. Sendo que o recorrente conformou-se que não se julgou provado que tenha sido o incorreto manuseamento do instrumento que provocou a lesão sofrida.

26. Aceitando o recorrente que o R. MÉDICO efetuou corretamente o exame e que este decorreu de forma normal e sem violação das boas práticas médicas, culminando com, findo o exame, a saída do A. pelo seu próprio pé, tolerando alimentação e sentindo-se bem.

27. Assim, o recorrente não põe em causa os factos julgados provados n.ºs 7, 8, 61, 62, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 77, 81, 84 e 85.

28. Nem tão pouco o juízo de não provado do facto I).

29. Vale dizer que a violação do consentimento informado nunca foi alegada pelo A., agora recorrente, como facto constitutivo do direito à indemnização que se arrogou titular.

30. Em matéria de direito, o recorrente imputa ainda ao douto tribunal a quo a violação do princípio processual de proibição de decisões surpresa, alegando a imprevisibilidade no teor da sentença proferida que fundamentou terem os RR. afastado a presunção de que a lesão sofrida foi consequência do procedimento realizado.

31. Também aqui sem razão.

32. Os RR. limitaram-se a alegar e provar que o dano não foi consequência do incorreto manuseamento do endoscópio.

33. «Efetivamente, não se apurou, em sede de matéria de facto, que tenha ocorrido um erro médico, um ato ilícito e negligente que lhe tenha dado origem.» - cf. sentença proferida p 62.

34. A fundamentação vertida na douta sentença indevidamente posta em causa não corresponde a uma violação do princípio processual de proibição de decisões surpresas.

35. «Decisão-surpresa é a solução dada a uma questão que, embora pudesse ser previsível, não tenha sido configurada pela parte, sem que esta tivesse obrigação de prever fosse proferida» - in Ac. TRP, de 02-12-2019, sendo relatora EUGÉNIA CUNHA.

36. A questão do impacto da alimentação efetuada pós-exame foi suscitada pela R. CLÍNICA, no artigo 43.º da respetiva contestação.

37. Pelo que é manifestamente improcedente o argumento agora suscitado pelo recorrente de que a douta sentença violou o princípio processual de proibição de decisões surpresa.

38. Finalmente, o recorrente alega mal ter julgado o tribunal a quo por decidir que o regime jurídico aplicável à relação entre o paciente e o R. médico era o da responsabilidade civil extracontratual e, consequentemente, que estava prescrito o direito do A. em relação ao R. médico.

39. Para tanto, alega que o procedimento foi programado (por oposição aos procedimentos urgentes), concluindo pela existência de um contrato de prestação de serviços médicos a que o R. médico estava vinculado e, consequentemente, aplica o prazo prescricional de 20 anos, referindo três acórdãos para sustentar a sua tese: Ac. do TRP, de 10/02/2015, Ac. do TRL, de 22/10/2015 e Ac. do STJ de 02/06/2015.

40. Mas, mais uma vez, sem razão, pois do depoimento da mulher do A. resulta de modo manifesto que estes não conheciam o médico que ia efetuar a colonoscopia, só conheciam e escolheram a R. CLÍNICA.

41. Aliás, basta atentar na matéria de facto julgada provada, concretamente os factos provados n.ºs 4, 5, 102, 103, 104, 105, 106, 106(2.º), 107 e 117.

42. Daquela factualidade – que o recorrente aceita, até porque não a pôs em causa em sede de recurso – resulta que o A., pretendendo efetuar uma colonoscopia, prescrita pela sua médica assistente (factos provados n.º 111), dirigiu-se à Clínica, agendando o respetivo procedimento.

43. E efetuou o respetivo agendamento desconhecendo – até porque não era para si relevante – quem seria o profissional designado pela R. CLÍNICA para esse efeito.

44. O contrato foi celebrado com a 1.ªR. que forneceu tudo o que era necessário para a realização do exame, incluindo um profissional devidamente habilitado para o efeito.

45. Sobre esta matéria veja-se o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 31/03/2022, processo n.º 453/13.7T2AVR.P1.S1, sendo relator FERREIRA LOPES: «Na responsabilidade civil por acto médico, podem conviver a responsabilidade do Hospital privado com quem a doente celebrou um contrato para operação cirúrgica de colecistectomia por laparoscopia, que é de natureza contratual, com a responsabilidade extracontratual do médico».

Na mesma decisão pode ler-se: «Entendimento este seguido no Acórdão deste STJ de 23.03.2017 (Tomé Gomes): “Na prestação de serviços de saúde no sector privado (…) há casos em que as prestações de saúde são realizadas sem a prévia ou concomitante negociação entre o prestador de serviço e o paciente, não se gerando, por isso, qualquer vínculo negocial. Daí que a ocorrência de lesão no paciente, no quadro da realização da prestação, deva ser equacionada sede de responsabilidade civil extracontratual ou delitual, nos termos dos arts. 483º e seguintes do CC.».

46. O Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 10 de fevereiro de 2015, relativo ao processo judicial n.º 2104/05.4TBPVZ.P1 (mal) citado pelo recorrente não corrobora a tese que este defende, pois propugna a existência do vínculo contratual no que concerne à atuação dos médicos em consultório particular.

47. O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 22/10/2015, também citado pelo recorrente, pressupõe a produção de prova que sustente um contrato entre o médico e o paciente, o que não corresponde à factualidade apurada nos autos e com a qual o recorrente se conformou.

48. E finalmente, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 02/06/2015, igualmente identificado pelo recorrente, menciona a aplicabilidade do regime mais favorável ao A. lesado quando ambos os regimes concorrem entre si.

49. Isto é, a aplicação do regime mais favorável ao paciente na dicotomia responsabilidade contratual vs. extracontratual coloca-se quando o direito que o autor paciente se arroga titular em relação ao réu médico tem origem na violação de direitos absolutos – violação do direito à saúde – e, simultaneamente, no incumprimento obrigação decorrente do contrato celebrado com o médico.

50. Não é essa a situação sub judice, como bem se verifica pelos factos julgados provados.

51. Pelo que nem aqui assiste razão ao recorrente.

Termos em que, sem necessidade de mais considerandos deve ser negado provimento ao presente recurso de apelação, com todas as consequências legais.

Assim se fará JUSTIÇA.”.

I. 13_ Foi admitido o recurso com regime de subida e efeito adequados.

I. 24_ Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Objecto do recurso

Nos termos do disposto nos artigos 635º, nº. 4, e 639º, nºs1 e 2, do Código de Processo Civil são as conclusões das alegações de recurso que estabelecem o thema decidendum do mesmo, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso que resultem dos autos.

Assim, são as seguintes as questões a decidir:

1_ Prescrição do direito do autor relativamente ao réu BB.

2_ Saber se constitui uma decisão surpresa a proferida pelo Tribunal a quo e, em caso afirmativo, se a consequência é a nulidade.

3_ Impugnação da decisão da matéria de facto por referência aos seguintes factos:

i) Facto ínsito no ponto 57) dos factos provados [57. O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas que foram devidamente observadas na íntegra pelos aqui Réus.]: pugna a sua alteração para “57.O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas que não foram devidamente observadas na íntegra pelos aqui Réus.”.

ii) Facto ínsito no ponto 74) dos factos provados [74.O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas observadas na íntegra pela aqui Ré.][2].

iii) Facto ínsito no ponto 75) dos factos provados [75.Aquando da realização do exame em 18 de Setembro de 2014, o Autor foi devidamente informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito (Cfr. Doc. 1 - Declaração de Consentimento do A.).]: pugna a sua alteração para “57. Aquando da realização do exame em 18 de Setembro de 2014, o Autor não foi devidamente informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito, (Cfr. Doc. 1 - Declaração de Consentimento do A.).”.

iv) Facto ínsito no ponto 76) dos factos provados [76. O Autor foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e da que deveria observar após a realização do mesmo.]: pugna a sua alteração para “O Autor não foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e da que deveria observar após a realização do mesmo.”.

v) Facto ínsito no ponto 78) dos factos provados [78. O Autor prestou o seu consentimento livre, consciente e esclarecido, (cfr. declaração de consentimento sob Doc. 1)]: pugna a sua alteração para “O Autor não prestou o seu consentimento livre, consciente e esclarecido, (cfr. declaração de consentimento sob Doc.1) e assim, de forma eficaz.].

vi) Facto ínsito no ponto 97) dos factos provados [97 Desconhece ainda a Clinica Ré, se o Autor observou todas as recomendações que lhe foram transmitidas e que devia observar após a realização da coloscopia e remoção do pólipo, para que não ocorresse nenhuma complicação após os procedimentos.]: pugna a sua alteração para “O Autor observou todas as recomendações que lhe foram transmitidas e que devia observar após a realização da coloscopia e remoção do pólipo, para que não ocorresse nenhuma complicação após os procedimentos.”.

vii) Facto ínsito no ponto 101) dos factos provados [101 Findo o procedimento a que o A. se sujeitou, foi este informado, como foi inicialmente, que deveria submeter-se ao repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço e manter a dieta recomendada para que tal não ocasionasse uma agravante da sua condição clínica.]: pugna a sua alteração para “Findo o procedimento a que o A. se sujeitou, não foi este informado, nem inicialmente, que não podia comer, apenas que, deveria submeter-se ao repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço e manter a dieta recomendada para que tal não ocasionasse uma agravante da sua condição clínica.”.

viii) Facto ínsito no ponto 110) dos factos provados [110. O Autor deslocou-se à Clinica Ré com o propósito de marcar o exame médico denominado Endoscopia Digestiva Baixa, também designado Colonoscopia, onde recebeu indicação da data e horário para o exame, explicação pelo Réus e entrega de um folheto com a descrição sumária do exame, preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os 3 dias prévios ao exame.”]: pugna a sua alteração para “O autor deslocou-se à ré Clinica com o propósito de marcar o exame médico denominado Endoscopia Digestiva Baixa, também designado Colonoscopia, onde recebeu indicação da data e horário para o exame, mas sem entrega de um folheto informativo com a descrição sumária do exame, da preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os três (3) dias prévios ao exame.”.

4_ Responsabilidade contratual da ré pelos danos sofridos pelo autor.

5_ Sendo afirmativa a resposta à questão 4, saber se assiste ao autor o direito à indemnização pelos danos patrimoniais, na quantia de 8.769,10€, e pelos danos morais, na quantia de 90.000,00€, acrescidas dos juros de mora desde a citação.

6_ Condenação solidária dos réus e da interveniente C..., Companhia de Seguros, S.A

III _ Fundamentação de facto

Pelo Tribunal a quo foram considerados os seguintes factos:

“A) – Factos Provados:

Instruída e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:

1. Correu termos no Tribunal da Comarca de Aveiro, Santa Maria da Feira, Instância Central, 2º Seção Cível – J1, a ação de processo comum, sob o nº

2. Em sede de Audiência Prévia, ocorrida na data de 06.12.2016, o Autor desistiu do pedido formulado quanto à entidade, acima identificada, ali Ré, que não mereceu oposição da também ali Ré, A..., ora 1ª Ré.

3. Nessa diligência, o Autor desistiu da instância quanto à ora 1ª Ré, que a mesma aceitou.

4. Na data de 18 de Setembro de 2014, pelas 11.45horas, nas instalações da 1ª Ré, o Autor realizou um exame médico, denominado “Endoscopia Digestiva Baixa”, também chamada “Colonoscopia”.

5. O referido exame foi efetuado pelo 2º Réu, que ali exercia e exerce a sua atividade profissional de médico gastroenterologista.

6. Tendo, inclusivamente, o 2º Réu procedido a uma polipectomia.

7. Não sujeito a anestesia, no decorrer do exame, o Autor não sentiu desconforto ou dor.

8. Decorridas poucas horas, durante o período da tarde, cerca das 15.00horas, o Autor sentindo desconforto, dirigiu-se logo, às instalações da 1ª Ré, onde o exame tinha sido realizado, reportando tal mal-estar, tendo-lhe sido dito pela rececionista DD que as mesmas eram normais e derivavam da realização do exame.

9. Nessa ocasião, apesar das queixas do Autor, este não foi sujeito pela 1ª Ré, a qualquer observação de um médico ou enfermeiro.

10. As horas iam passando e o desconforto passou a dor que se foi tornando mais forte.

11. Pelo que, pelas 02h45 do dia 19 de Setembro de 2014, o Autor, transportado de ambulância, deu entrada no serviço de urgência do Centro Hospitalar ..., E.P.E., unidade de Santa Maria da Feira – Hospital 2

12. Depois de ser examinado pelo médico responsável e sujeito a TAC abdomino-pélvico, foi diagnosticada e mencionado no registo clínico de admissão no Centro Hospitalar ..., E.P.E. do dia 19/09/2014, a existência de uma “provável perfuração do colon após polipectomia” (Sob o item “Relatório Operatório”, refere “Perfuração do Colón Sigmoide Iatrogénica” “Da exploração da cavidade abdominal constata-se …com perfuração do sigmoide com cerca de 3mm”).

13. Contactados ambos os Réus, pela filha do Autor, HH, que contactou inicialmente a 1ª Ré, e depois, o 2º Réu, Dr. BB, este esteve em contacto com a equipa médica do Hospital 2..., na data de 19.09.2014.

14. Nessa data, o Autor foi submetido a uma cirurgia de urgência, na qual procederam a Laparotomia Exploradora e Colostomia temporária.

15. No dia 29 de Setembro de 2014, decorridos 10 dias de internamento, o Autor teve alta.

16. Tendo ficado colostomizado.

17. Nas semanas seguintes, todos os dias inicialmente e mais tarde, em dias alternados, os cuidados de enfermagem foram prestados, a título gratuito, pela 1ª Ré, dirigindo-se inclusivamente a casa de habitação do Autor, o Enf. EE, funcionário da 1ª Ré.

18. Na data de 12.10.2014, sentindo uma forte dor abdominal, o Autor dirigiu-se novamente ao serviço de urgência do CH..., tendo sido diagnosticada uma cólica renal.

19. Realizou nova endoscopia digestiva baixa, vulgo colonoscopia, nas instalações da 1ªRé, na data de 17.11.2014, pelo Dr. CC.

20. Na data de 26.11.2014, sentindo novamente forte dor abdominal, o Autor recorreu ao mesmo serviço de urgência do CH..., tendo sido diagnosticado “sintomas Est. Morb. Mal definidos”.

21. Admitido na data de 28.12.2014, foi no dia seguinte, 29.12.2014, no CH..., o Autor submetido a nova cirurgia programada, na qual fez a reconstrução da continuidade intestinal e encerramento da colostomia.

22. Teve alta na data de 02.01.2015.

23. Foram várias as vezes que o Autor recorreu aos serviços de urgência do CH..., durante o período em que esteve colostomizado.

24. Bem como, em data posterior, no dia 23.04.2015, em virtude de dor abdominal forte e persistente, recorreu novamente aos serviços de urgência do CH

25. Simultaneamente, recorreu aos serviços do hospital ... – Porto, devido a dores intensas, após colonoscopia realizada no dia 18.09.2014 e após as situações que se discriminam.

26. Na data de 23.01.2015, sofrendo de fortes dores, o Autor dirigiu-se ao serviço de urgência do CH

27. Decorridas horas sem ser atendido e não mais aguentando as dores muito fortes, orientado pela sua filha, o Autor seguiu para o hospital ... do Porto, onde foi sujeito a tratamento por causa de hemorroidas estranbusadas.

28. Na data de 13.02.2015 sofreu uma fissura anal que implicou internamento, também na Hospital ... do Porto.

29. Em virtude de tais complicações, o Autor passou a padecer de 3 hérnias.

30. Do documento clínico, datado de 07.12.2019, (subscrito pelo médico Dr. II ) resulta que o A. “Teve incapacitado por cerca de 9 meses.”.

31. Decorre daquele documento que o A. “Atualmente, apresenta eventração complexa que resultou como complicação das intervenções acima descritas e que requer correção através de intervenção cirúrgica (Rives – Stippa-Want com aplicação de rede retromuscular).

32. E que “Apresenta ainda, como consequência definitiva, deformidade notável, pela presença de cicatrizes extensas abdominais.”.

33. O A., enviou, à 1ª Ré, carta registada com aviso de receção, na data de 24.10.2018, por esta recebida, a pedir para ressarcir os danos que lhe foram causados, decorrentes da colonoscopia.

34. Em consequência da perfuração do intestino nos termos supra referidos, o Autor teve e tem que recorrer a consultas, exames, tratamentos e intervenções médicas e outros encargos intrínsecos, tendo despendido a quantia de 8.769,10€ (oito mil, setecentos e sessenta e nove euros e dez cêntimos), o que se discrimina:

- serviço de deslocação de ambulância para o CH..., na data de 19.09.2014, prestado pelos Bombeiros Voluntários ...: 25,50€.

- internamento e tratamentos médicos no hospital ... Porto – 391,28€ (23.01.2015); 40,00€ (02.02.2015); 1.869,79€ (13.02.2015); 75,00€ (19.03.2015); 516,66€ (21.05.2015); 150,75€ (26.05.2015); 42,00€ (08.02.2016); 361,48€ (12.02.2016); 15,00€ (22.02.2016); 15,00€ (21.03.2016): subtotal: 3.476,96€.

- consultas na A... e outras entidades: 15,00€ (09.10.2014); 35,00€ (15.01.2015); 35,00€ (04.05.2015); 40,00€ (18.05.2015): subtotal: 125,00€.

- despesas farmacêuticas: 34,67€ (30.12.2014); 66,60€ (02.01.2015); 8,80€ (19.02.2015); 52,87€ (19.01.2015); 30,33€ (15.01.2015); 46,98€ (21.05.2015); 23,24€ (16.12.2014); 2,48€ (12.10.2014); 27,71€ (14.11.2014); 16,56€ (29.09.2014); 7,10€ (09.01.2015); 8,43€ (04.08.2015); 28,25€ (29.08.2015); - 24,16€(02.02.2015); 36,79€ (31.01.2015); 7,54€ (01.02.2015); 3,69€ (23.04.2015); 4,82€ (10.05.2015); 24,68€ (13.02.2015); 1,63€ (27.04.2015); 5,20€(29.01.2016); 6,20€ (11.02.2016); 2,63€ (27.04.2015); 29,84€ (23.05.2015): subtotal: 501,20€.

35. Em prémios da Apólice de seguro de saúde referente aos anos 2015 a 2020, o A. gastou 4.640,44€.

36. O A. receou pela sua própria vida.

37. À data do sucedido o Autor tinha 55 anos e era saudável.

38. Por causa da perfuração do intestino e subsequentes complicações, o Autor passou muitas noites sem conseguir dormir com dores intensas.

39. Sofreu enorme angústia pelo seu estado de saúde.

40. O Autor teve problemas em se adaptar à sua vida normal, perante os constrangimentos e incómodos no seu quotidiano.

41. Como o estoma não podia ser controlado voluntariamente, tendo o Autor necessitado de uma bolsa para a coleta das fezes, eram frequentes as idas à casa de banho, a preocupação com o mau cheiro provocado pelo saco, os ruídos frequentes que se ouviam e com os quais o Autor tinha vergonha quando se encontrava com pessoas.

42. Isolava-se em casa.

43. Durantes largos meses, não frequentou os locais da vida quotidiana, nomeadamente, cafés, onde se encontravam aglomerados de pessoas com receio de que algo acontecesse com o saco ou que as pessoas conseguissem sentir o mau cheiro derivado do saco coletor das fezes.

44. O Autor deixou de ir à eucaristia dominical.

45. Deixando mesmo de querer qualquer contacto íntimo, com a sua esposa, durante muito tempo.

46. A nível físico, nas duas semanas a seguir à colonoscopia em causa, o Autor emagreceu cerca de 15 quilos, reduzindo o seu peso normal de 65 para 50 quilos.

47. Ficou com cicatrizes extensas no abdómen, evitando expor o seu corpo, designadamente na praia, por se sentir envergonhado.

48. Sentiu-se angustiado porque à data do exame vindo de referir e subsequentes complicações pós operatório, a sua filha HH estava ainda em início (9 semanas) de uma gravidez de risco, de gémeos, e sempre lhe deu todo o apoio, quando a sua situação de saúde frágil não o aconselhava.

49. O Autor efectuou uma endoscopia com remoção de um pólipo realizada nas instalações da Clínica Ré, em 18 de Setembro de 2014[3].

50. A Clínica Ré é um estabelecimento privado no qual médicos certificados prestam os seus serviços, disponibilizando a Clínica, para esse efeito, as suas instalações e equipamentos.

51. O Autor instaurou acção que correu termos no Tribunal da Comarca de Aveiro, Santa Maria da Feira, na Instância Central, 2ª Secção Cível – J1, sob o n.º...[4].

52. Na pendência dos autos, aquando da realização de audiência prévia em 06/12/2016, o Autor desistiu da instância quanto à Clínica Ré[5].

53. O Autor realizou uma colonoscopia nas instalações da ré, em 18 de Setembro de 2014[6].

54. O médico executante foi o Dr. BB, auxiliado pelo Senhor Enfermeiro EE.

55. No decurso da colonoscopia, por se ter verificado a existência de um pólipo foi o mesmo retirado e enviado, posteriormente, para anatomia patológica[7].

56. Todo este exame médico foi efetuado sem qualquer sedação/ anestesia, quer a colonoscopia, quer a remoção do pólipo encontrado[8].

57. O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas observadas na íntegra pela aqui Ré.

58. No momento da marcação do exame, nas instalações da Ré, coube ao Autor decidir se a realização do exame seria efectuada com ou sem anestesia, uma vez que as marcações são diferentes, pois pretendendo a sedação era necessária a presença de um médico anestesista para o efeito.

59. No dia do exame o Autor deu entrada na recepção da clínica, naquele dia 18 de Setembro de 2014, registada no sistema informático, tendo sido posteriormente chamado pelo Sr. Enfermeiro EE e encaminhado para o vestiário onde lhe foi explicado que peças de vestuário deveria remover.

60. De seguida, o Autor deitou-se na marquesa que é transferida para a sala de exame, onde foi monitorizado e, como no caso o exame não tinha recurso a anestesia, foi colocado o oxímetro.

61. O exame sem anestesia foi iniciado pelo Dr. BB estando este sempre em comunicação com o Autor para apurar eventuais desconfortos.

62. No decurso da colonoscopia foi encontrado um pólipo tendo o Dr. BB procedido à sua resseção sem complicações e dentro da normalidade.

63. O exame realizou-se com boa tolerância do Autor, como consta do relatório do exame realizado, junto pelo Autor.

64. Terminado o exame, o Autor foi transferido para o recobro.

65. No recobro o Sr. Enfermeiro EE verificou se o Autor estava bem disposto e se tinha queixas álgicas.

66. Tendo sido efectuado um levante progressivo para a cadeira do vestiário.

67. De seguida, quando terminou de se vestir o Autor passou para a sala anexa ao recobro onde tomou um chá e bolachas para avaliação da tolerância à ingestão de alimentos.

68. Posteriormente, o Dr. BB falou com o Autor na sala anexa e encontrando-se o Autor sem queixas, entregou-lhe o relatório, explicando o resultado do exame e o que foi efectuado durante o mesmo.

69. O Dr. BB falou com o Autor no sentido de perceber a existência de queixas álgicas e se este tinha condições para poder abandonar a clínica devidamente acompanhado.

70. No caso, não tendo o Autor apresentado queixas, foi-lhe atribuída alta médica.

71. O procedimento supra descrito foi observado integralmente nas instalações da Ré.

72. O exame decorreu sem problemas e de forma normal.

73. O mencionado exame foi efetuado sem qualquer sedação, sem que o Autor tivesse manifestado qualquer queixa, durante ou após o mesmo, tenho-lhe sido dada alta médica.

74. Caso tivesse o Autor apresentado alguma queixa, não lhe teria sido dada alta médica.

75. Aquando da realização do exame em 18 de Setembro de 2014, o Autor foi devidamente informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito (cfr. Doc. 1 – Declaração de Consentimento do A.).

76. O Autor foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e da que deveria observar após a realização do mesmo.

77. Relativamente à colonoscopia realizada, o Autor foi informado do risco potencial e eventual, subjacente à realização da mesma.

78. O Autor prestou o seu consentimento livre, consciente e esclarecido (cfr. declaração de consentimento junta sob Doc.1).

79. A incidência de complicações, de qualquer natureza, é estimada entre 0,1% a 1,9% nas quais se incluem: perfuração, hemorragia, infeção, lesão esplénica e reação vasovagal. (Da Silva Pereira, MC - Trabalho Final do 6º Ano Médico com vista à atribuição do grau de mestre no âmbito do ciclo de estudos de mestrado integrado em medicina, 2010).

80. Após análise retrospetiva de 263.129 colonoscopias, o maior estudo observacional retrospetivo europeu, verificou uma taxa de perfuração de 0,06%, isto é, 1 caso por cada 1.790 doentes (artigo da revista internacional “Endoscopy”, de 2018; 50: 861-870, “Colonoscopic perforations in the English National Health Service Bowel Cancer Screening Program” – Edmund D., Pali H., Claire N., Mattew D.R.).

81. Foram observadas todas as normas e conhecimentos científicos em vigor, de acordo com as legis artis e guidelines internacionais.

82. O Dr. BB, médico que levou a cabo a realização do exame nas instalações da Ré, é detentor de uma experiência profissional como gastrenterologista de cerca de 30 anos, desempenhando a sua profissão com rigor técnico e científico, seriedade e diligência, qualidades com que realizou ao Autor o exame em causa.

83. Nas instalações da Ré, o Dr. BB realizou cerca de meio milhar de colonoscopias por ano, não tendo sido registada qualquer queixa ou complicação.

84. O exame foi efectuado com total respeito pelas legis artis, sendo que o Autor, durante o mesmo, não apresentou queixas.

85. O exame decorreu com normalidade, circunstância que resultou na alta médica concedida ao Autor.

86. No decurso da tarde do dia 18 de Setembro de 2014, o Autor deslocou-se, novamente, às instalações da Ré.

87. Aquando dessa deslocação do Autor às instalações da Ré foi recebido por uma técnica da aqui Ré, tendo o Autor manifestado que sentia desconforto.

88. Nesse momento, a técnica que se encontrava ao serviço da Ré transmitiu ao Autor que o sentimento de desconforto era normal atendendo ao exame realizado, no entanto, se o desconforto se mantivesse ou se agravasse que voltasse às instalações da Ré.

89. Nessa deslocação, o Autor não manifestou queixas de dores fortes à aqui Ré, manifestou sim, algum desconforto, o que atendendo ao exame realizado apenas poderia ser considerado como normal.

90. O Autor ter-se-á deslocado no dia 19 de Setembro de 2014, pelas 02:45 horas ao Hospital – Centro Hospitalar ..., E.P.E, Unidade de Santa Maria da Feira[9].

91. Na sequência dessa ida ao Centro Hospitalar ..., E.P.E., Unidade de Santa Maria da Feira, a Ré teve conhecimento que o Autor foi sujeito a uma intervenção cirúrgica – Laparatomia Exploradora – no dia 19 de Setembro de 2014, tendo tido alta no dia 29 de Setembro de 2014.

92. Sendo que nessa alta foi indicado o tratamento que o Autor devia observar, bem como foi marcada consulta externa de cirurgia geral/pós-operatória, para o no dia 9 de Novembro de 2014.

93. No tratamento proposto não foi prescrito qualquer cuidado adicional aos normais de uma intervenção cirúrgica, designadamente cuidados de penso segundo enfermagem.

94. Neste contexto, a Ré tendo tido conhecimento de que o Autor tinha sido submetido a uma cirurgia, voluntariou-se a prestar ao Autor os serviços de enfermagem no pós-operatório, a título gratuito[10].

95. Não tendo exigido ao Autor o pagamento de qualquer valor ou custo pelos serviços de enfermagem prestados, tendo em vista a rápida recuperação do Autor[11].

96. Quando o Autor abandonou as instalações da Ré encontrava-se sem queixas[12].

97. Desconhece ainda a Clínica Ré, se o Autor observou todas as recomendações que lhe foram transmitidas e que devia observar após a realização da coloscopia e remoção do pólipo, para que não ocorresse nenhuma complicação após os procedimentos.

98. Do relatório junto em Doc. 4, fls. 5 pelo Autor do mesmo resulta que, no decurso da cirurgia foi encontrado um outro pólipo, tendo sido efectuada a sua resseção naquele Centro Hospitalar ..., E.P.E. – Unidade de Santa Maria da Feira.

99. Várias horas decorreram desde que o Autor abandonou as instalações da 1ª Ré, até ao momento em que deu entrada no Centro Hospitalar ..., E.P.E. – Unidade de Santa Maria da Feira.

100. O Autor, depois da colonoscopia realizada pelo Dr. BB nas instalações da 1ª Ré em 18/09/2014, em 17/11/2014 realizou nova colonoscopia nas instalações da 1ª Ré, a solicitação do médico de família.

101. Findo o procedimento a que o A. se sujeitou, foi este informado, como foi inicialmente, que deveria submeter-se a repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço e manter a dieta recomendada para que tal não ocasionasse uma agravante da sua condição clínica.

102. Nunca o Autor contactou o 2º Réu para realizar uma colonoscopia, mas sim a Clínica Ré com a qual o 2º R colabora, a par de outros médicos da mesma especialidade, e onde realiza em horários pré definidos os exames endoscópicos que lhe são marcados por essa mesma clínica.

103. Foi na mesma clínica 1ª R., que o Autor realizou nova endoscopia baixa em 17.11.2014, desta feita com novo médico, designadamente o Dr. CC.

104. A clínica é que marcou, a pedido do Autor, o exame de colonoscopia; foi à clínica que o Autor fez o pagamento do procedimento médico que requereu; foi a clínica que emitiu o recibo; foi a clínica que prestou serviços de apoio pré e pós exame; e foi a clínica que indicou ao aqui Réu a marcação desta colonoscopia, a par das demais requeridas por outros pacientes.

105. Nunca o Autor contactou o Réu, que aliás, nem conhecia.

106. O 2º Réu, limitou-se a realizar conforme indicação prévia da clinica, o exame endoscópico, à hora marcada pela clínica, que o remunerou em conformidade com o que estava estabelecido entre ambos.

106. No caso, o médico é desconhecedor da pessoa do paciente e este da pessoa do médico, sugerido aleatoriamente para a realização do exame requerido.

107. Em 18.09.2014 foi o 2º Réu que realizou o exame, em 17.11.2014 já foi o seu colega Dr. CC, sempre na mesma clínica e com os mesmos procedimentos.

108. No período da tarde do dia 18.09.2014, o A. dirigiu-se logo às instalações da 1.ª Ré onde o exame tinha sido realizado, reportando tais dores à recepcionista da mesma, jamais se tendo dirigido ou sequer procurado falar com o 2º Réu.

109. A Clínica não determinou que fosse sujeito a qualquer observação de um médico ou um enfermeiro.

110. O Autor deslocou-se à Clínica Ré com o propósito de marcar o exame médico denominado Endoscopia Digestiva Baixa, também designado por Colonoscopia, onde recebeu indicação da data e horário para o exame, explicação pelos Réus e entrega de um folheto com a descrição sumária do exame, preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os 3 dias prévios ao exame.

111. O exame foi prescrito ao Autor pela Médica Assistente Dra. JJ.

112. O Autor optou por um exame sem anestesia (sedação).

113. No dia aprazado para o exame, o Autor compareceu na Clínica e, chegada a sua vez, foi encaminhado pelo Enfermeiro EE para o vestiário, onde trocou a sua roupa por outra que lhe foi fornecida pela clínica e com a qual realizou o exame[13].

114. Seguidamente foi transportado em maca para a sala de exames, com a requisição para o exame, que foi entregue ao médico (Réu)[14].

115. O Réu, após examinar estes elementos, conversou com o Autor, informando-o sobre o procedimento e pedindo-lhe que se manifestasse em caso de dor ou desconforto durante o exame[15].

116. Antes, durante e após o exame, foram monitorizados os sinais vitais do Autor.

117. O Réu realizou o exame assistido pelo Enfermeiro EE, que era trabalhador da clínica.

118. a. O exame iniciou-se com o Autor em decúbito lateral esquerdo, mantendo o Réu comunicação com o Autor no sentido de aquilatar eventual desconforto.

118. b.[16] Estando o Autor consciente, o Réu questionou-o sobre o seu bem-estar, tendo este respondido favoravelmente e não revelando qualquer desconforto.

119. Durante a colonoscopia, tendo o Réu observado o colon até ao cego, verificou a existência de um pólipo, que removeu sem complicações.

120[17]. O exame foi efectuado com boa tolerância e razoável preparação por parte do Autor.

121. A realização do exame decorreu de acordo com os procedimentos técnico-científicos próprios, respeitando o Réu as regras prescritas para este tipo de procedimento, em obediência às guidelines vigentes e respeitando as leges artis.

122. Não foi detectado no decurso do exame - nem durante o período de recobro – algum sinal de qualquer complicação/incidente (perfuração ou hemorragia).

123. O Réu observou todas as regras e procedimentos que se mostram adequados na realização da colonoscopia.

124. O Réu actuou com o zelo, o empenho e a diligência que norteiam o seu trabalho há mais de 40 anos.

125. Concluído o exame, o Autor foi conduzido à sala de observação existente na clínica (recobro)[18].

126. Ali chegados, o enfermeiro EE verificou a estabilidade dos sinais vitais do Autor, questionando-o se estava bem disposto ou apresentava algum desconforto ou dor[19].

127. Não reportando queixas, desconforto ou qualquer dor, o Autor voltou ao vestiário, vestiu-se e passou para outra sala anexa ao recobro, onde tomou um chá acompanhado de bolachas[20].

128. Seguidamente o Réu explicou ao Autor como tinha decorrido o exame e mantendo-se este sem queixas, foi-lhe dada alta médica[21].

128. Daí em diante, o Réu não mais falou com o Autor.

129. O Réu tem uma longa prática clínica, sendo reconhecido pelos seus pares e pacientes pelas suas qualidades profissionais e humanas, a par da sua ética profissional.

130. Licenciou-se em Medicina pela Faculdade ... em 1971.

131. Realizou internato médico da especialidade de Gastroenterologia no serviço de gastroenterologia dos Hospitais ... entre 1976 e 1979.

132. Inscrito no colégio da especialidade de Gastroenterologia da ordem dos Médico, após provas públicas, em 1980.

133. Prestou os seus serviços no Hospital 1... em 1981.

134. Nesse mesmo ano transitou para o Hospital 3... em Coimbra, inicialmente como Assistente Hospitalar, posteriormente como Assistente Graduado, Chefe de Serviço e finalmente em 2003 como Director de Serviço, cargo que ocupou até se reformar do serviço público em setembro de 2011.

135. Desde 2011, mantém colaboração com diversas Clínicas Privadas, entre as quais a 1.ª Ré.

136. O Réu, durante o exercício da sua profissão, realizou milhares de exames de colonoscopia sem qualquer ruptura de intestino ou outro incidente.

137. Nos últimos 9 anos realizou mais de 6000 exames (entre 600 a 700 colonoscopias anuais), sem registo de qualquer incidente.

138. A 1ª Ré é tomadora de apólice de seguro de responsabilidade civil profissional, junto da C..., Companhia de Seguros, S.A., anteriormente B... – Companhia de Seguros S.A.

139. Com o n.º

140. Os RR. e a interveniente só foram citados para a presente acção em 2020, esta última mais concretamente em 22.12.2020.

141. Entre a interveniente C... (ex B...) e a Ré A..., LDA. foi celebrado um contrato de seguro titulado pela apólice n.º ..., do ramo de Responsabilidade Civil, com o capital de € 125.000,00 e sujeito a uma franquia de € 10%, no mínimo de € 250,00.

142. O procedimento a que o A. foi submetido decorreu sem quaisquer intercorrências e o mesmo não manifestou qualquer queixa que alertasse o médico em causa para alguma complicação.

143. Eventual dor ou desconforto que pudesse existir, seriam perfeitamente normais, atento o facto de lhe ter sido efetuada polipectomia, ou seja a resseção do pólipo que possuía.

144. Conforme âmbito da cobertura do contrato de seguro, nos termos do art. 1º, alíneas c) e d) da Condição Especial 35 e alínea a) do art. 2º da mesma Condição Especial, o contrato de seguro celebrado entre a 1ª Ré e a interveniente garante, nos termos da referida alínea c) as lesões corporais sofridas pelos pacientes em consequência de atos ou omissões do pessoal no exercício da sua profissão médica ao serviço do segurado, nomeadamente diagnósticos, receitas ou aplicações terapêuticas, tratamentos e intervenções cirúrgicas, quando o segurado for legalmente responsável.

145. Nos termos da alínea d), garante os danos causados a pacientes ou terceiros em consequência de atos ou omissões do restante pessoal do Segurado quando ao seu serviço.

146. A alínea a) do n.º 2 da dita Condição Especial 35 (EXLUSÕES), refere que ficam excluídos os danos causados por profissionais médicos que, não estando ao serviço do Segurado, utilizem as suas instalações, equipamentos e aparelhos, no exercício da sua profissão.

147. Decorre ainda do art. 5º (EXCLUSÕES), alínea i) das Condições Gerais da Apólice, que o contrato não garante a responsabilidade civil emergente de atrasos ou incumprimento na efetivação dos trabalhos ou serviços.

148. A interveniente C... (ex B...) e o Réu BB, celebraram um contrato de seguro titulado pela apólice n.º ..., do ramo de Responsabilidade Civil, na modalidade Ordens Profissionais, garantindo os riscos inerentes ao exercício da profissão declarada na apólice “Gastrenterologia”, com um capital de € 600.000,00, limitado, em cada anuidade e por sinistro, ao sublimite de €300.000, e sujeito a uma franquia de 10%, no mínimo de €125,00.

149. Decorre do art. 5º (EXCLUSÕES), n.º 1, alínea i) das Condições Gerais da Apólice, o contrato de seguro em causa não garante a responsabilidade civil emergente de atrasos ou incumprimento na efetivação dos trabalhos ou serviços.

150. Nos termos da alínea n) do art. 5º (EXCLUSÔES), das Condições Gerais da Apólice, este contrato de seguro não garante danos decorrentes de Responsabilidade Civil Contratual.

OUTROS FACTOS COM INTERESSE PARA A BOA DECISÃO DA CAUSA

152. Conforme Parecer emitido pelo Colégio ..., junto aos autos em 21/02/2022, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido, “Em relação a ocorrência de perfuração como complicação de uma colonoscopia, cumpre-nos esclarecer que tal situação é muito pouco frequente (risco inferior a 1%) e pode ser imprevisível” e mais à frente “Mesmo cumprindo todas as regras e normas científicas inerentes ao procedimento em questão, e empregando os instrumentos e técnicas mais adequadas, a ocorrência das complicações … são imprevisíveis, logo este risco de complicações não pode ser totalmente eliminado.”

Conforme aquele Parecer, à pergunta “8 - É possível ocorrer perfuração do cólon durante a realização de colonoscopia, sem anestesia, sem que o médico se aperceba, apenas se manifestando clinicamente mais tarde”, a resposta foi “Tal pode acontecer (quer com ou sem anestesia), especialmente quando ao procedimento se acrescentou uma técnica terapêutica (polipectomia), como sucedeu no presente caso.”

153_ Conforme Doc. junto por email de 30/01/2023 – Relatório da Perícia de Avaliação do Dano Corporal em Direito Cível, realizado pelo INML, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido, da Discussão e Conclusões dali resulta: “Em resposta aos quesitos apresentados, informamos:

1. Os elementos disponíveis permitem admitir a existência de nexo de causalidade entre o traumatismo descrito (colonoscopia) e o dano (perfuração intestinal), atendendo a que se confirmam os critérios necessários para o seu estabelecimento: existe adequação entre a sede do traumatismo e a sede do dano corporal resultante, existe continuidade sintomatológica e adequação temporal entre o traumatismo e o dano corporal resultante, o tipo de lesões é adequado a uma etiologia traumática, o tipo de traumatismo é adequado a produzir este tipo de lesões, se exclui a existência de uma causa estranha relativamente ao traumatismo e se exclui a preexistência do dano corporal.

2. De acordo com a Perícia de Cirurgia Geral: “relativamente a eventual nexo indireto com surgimento de hemorroidas/agravamento de patologia hemorroidária prévia e respetivo tratamento, não pode ser aferido e não existe evidência de nexo”.

3. A data da consolidação médico-legal das lesões é fixável em 29/03/2015, tendo em conta o tipo de lesões resultantes e o tipo de tratamentos efetuados.

4. No âmbito do período de danos temporários são valorizáveis, entre os diversos parâmetros do dano, os seguintes:

- Défice Funcional Temporário (corresponde ao período durante o qual a vítima, em virtude do processo evolutivo das lesões no sentido da cura ou da consolidação, viu condicionada a sua autonomia na realização dos atos correntes da vida diária, familiar e social, excluindo-se aqui a repercussão na atividade profissional).

Considerou-se o:

Défice Funcional Temporário Total (anteriormente designado por Incapacidade Temporária Geral Total e correspondendo com os períodos de internamento e/ou de repouso absoluto), que se terá situado entre 18/09/2014 e 29/09/2014 (dia do evento em apreço e do primeiro internamento em que foi realizada laparotomia exploradora e colocação de colostomia), entre 28/12/2014 e 02/01/2015 (período de internamento aquando da cirurgia para encerramento de colostomia), sendo assim fixável num período de 18 dias.

Défice Funcional Temporário Parcial (anteriormente designado por Incapacidade Temporária Geral Parcial, correspondendo ao período que se iniciou logo que a evolução das lesões passou a consentir algum grau de autonomia na realização desses atos, ainda que com limitações), que se terá situado entre 30/09/2014 e 27/12/2014, entre 03/01/2015 e 29/03/2015, sendo assim fixável num período 175 dias.

- Repercussão Temporária na Atividade Profissional (correspondendo ao período durante o qual a vítima, em virtude do processo evolutivo das lesões no sentido da cura ou da consolidação, viu condicionada a sua autonomia na realização dos atos inerentes à sua atividade profissional habitual).

Considerou-se a:

Repercussão Temporária na Atividade Profissional Total (anteriormente designada por Incapacidade Temporária Profissional Total, correspondendo aos períodos de internamento e/ou de repouso absoluto, entre outros), que se terá situado entre 18/09/2014 e 29/03/2015, sendo assim fixável num período total de 193 dias.

Quantum doloris: no caso em apreço fixável em 5 numa escala de 7 graus de gravidade crescente por: necessidade de colostomia e cirurgia de correção.

5. No âmbito do período de danos permanentes são valorizáveis, entre os diversos parâmetros de dano, os seguintes:

Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica (refere-se à afetação definitiva da integridade física e/ou psíquica da pessoa, com repercussão nas atividades da vida diária, incluindo as familiares e sociais, e sendo independente das atividades profissionais, corresponde ao dano que vinha sendo tradicionalmente designado por Incapacidade Permanente Geral - nomeadamente no Anexo II do Decreto-Lei nº 352/2007, de 23 de Outubro, e referido na Portaria nº 377/2008, de 26 de Maio, como dano biológico). Este dano é avaliado relativamente à capacidade integral do indivíduo (100 pontos), considerando a globalidade das sequelas (corpo, funções e situações de vida) e a experiência médico-legal relativamente a estes casos, tendo como elemento indicativo a referência à Tabela Nacional de Incapacidades em Direito Civil (Anexo II do Dec-Lei 352/07, de 23/10). Assim, consideraram-se os danos permanentes constantes da tabela seguinte: 1,00 PONTOS

Nesta conformidade, atendendo à avaliação baseada na Tabela Nacional de Incapacidades e considerando o valor global da perda funcional decorrente das sequelas e o facto destas não afetando o examinado em termos de autonomia e independência, são causa de sofrimento físico, limitando-o em termos funcionais, atribui-se um Défice Funcional Permanente de Integridade Físico-Psíquica de 1 Ponto.

Dano Estético Permanente (corresponde à repercussão das sequelas, numa perspetiva estática e dinâmica, envolvendo uma avaliação personalizada da afetação da imagem da vítima quer em relação a si próprio, quer perante os outros). É fixável no grau 2, numa escala de sete graus de gravidade crescente, tendo em conta as cicatrizes descritas.

Repercussão Permanente nas Atividades Desportivas e de Lazer (corresponde à impossibilidade estrita e específica para a vítima de se dedicar a certas atividades lúdicas, de lazer e de convívio social, que exercia de forma regular e que para ela representavam um amplo e manifesto espaço de realização e gratificação pessoal, não estando aqui em causa intenções ou projetos futuros, mas sim atividades comprovadamente exercidas previamente ao evento traumático em causa): não atribuído, porquanto o Examinado nega queixas deste foro.

Repercussão Permanente na Atividade Sexual (correspondendo à limitação total ou parcial do nível de desempenho/gratificação de natureza sexual, decorrente das sequelas físicas e/ou psíquicas, não se incluindo aqui os aspetos relacionados com a capacidade de procriação; trata-se do dano anteriormente designado por Prejuízo Sexual): não atribuído, porquanto o Examinado nega queixas deste foro.

Segundo Perícia de Cirurgia Geral, deverá ser realizado rastreio de eventual hérnia abdominal.”

B) – Factos Não Provados:

Da discussão da causa não resultam provados os seguintes factos:

I) foi o incorrecto manuseamento do endoscópio durante o exame de colonoscopia que perfurou o intestino.

II) a vida íntima com a sua esposa foi muito afetada, dada a incapacidade ao nível sexual do Autor, devido à vergonha que sentia, tanto mais, que era a sua esposa que o assistia na sua higiene diária.

IV_ Fundamentação Jurídica

1ª Questão

Dissente o autor/recorrente da decisão proferida pelo Tribunal a quo que julgou procedente a excepção de prescrição do seu direito relativamente ao réu. Sustenta o recorrente que da matéria de facto provada vertida nos pontos 4, 5, 6, decorre que “estamos perante um contrato de prestação de serviços, nos termos do artigo 1154° do Código Civil”; “[n]ão estamos perante episódio de urgência”, mas um procedimento programado, tendo o autor dado o seu acordo para a realização da colonoscopia, na data de 18.09.2014, pelo réu BB.

Conclui o recorrente que a responsabilidade civil por acto médico tem natureza contratual, logo aplica-se o prazo de prescrição de 20 anos, nos termos do artigo 309° do Código Civil, sendo esta a orientação da jurisprudência maioritária, citando, em apoio da sua pretensão recursiva, o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça de 02/06/.2015, no processo nº1263/06.3TVPRT.P1.S1[conclusões 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 e 5.5].

Vejamos se assiste razão ao recorrente.

Com a presente acção, o autor pretende ser indemnizado por danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes de sequelas por ele sofridas em consequência de um procedimento invasivo[22] (colonoscopia), realizado pelo réu, na qualidade de médico gastroenterologista ao serviço da ré. Com base na responsabilidade civil contratual, pretende a condenação solidária de ambos os réus.

Pelo Tribunal a quo foi julgada procedente a excepção de prescrição relativamente ao réu, com a seguinte fundamentação: a “1ª R. A..., (…) celebrou com o A. um contrato de prestação de serviços médicos de cariz civil, na modalidade de contrato total pois a relação negocial foi estabelecida entre o A. e a Clínica mencionada e não com o médico Dr. BB”, socorrendo-se, para o efeito, da seguinte factualidade: “o Dr. BB nunca foi contactado pelo A., só se conheceram no momento da realização do acto médico Colonoscopia, sob horário e exame previamente definido pela 1ª R. Clínica, sendo a esta que o A. efectuou o pagamento; (…) o Réu Dr. BB desconhecia o sinistrado até ao momento do exame”, sendo aquele “remunerado pela 1ª R. Clínica de forma consentânea com o estabelecido entre 1ª R. e 2º R.”.

Concluiu o Tribunal a quo que tendo a ré celebrado com o autor “um contrato de prestação de serviços médicos de cariz civil, na modalidade de contrato total, (…) a relação negocial foi estabelecida entre o A. e a Clínica mencionada e não com o médico Dr. BB”. Aplicando as regras da responsabilidade civil extracontratual, “[q]uando 2º réu foi citado para a presente acção, em Maio de 2020, (…) já haviam decorrido mais de 5 anos desde a data dos factos que configurariam o dever de indemnizar, em desrespeito pelos 3 anos pressupostos e exigidos pelo artigo 498º do CC (cfr. ainda artigo 323º do C.C.)”.

A apreciação da excepção de prescrição pressupõe a qualificação da relação jurídica em que se inscrevem os actos médicos praticados pelo réu BB, fonte da responsabilidade civil.

Como ensina o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão proferido em 23/3/2017[23], “é hoje pacificamente aceite, na doutrina e na jurisprudência, que a prestação de cuidados de saúde, mormente de serviços médicos, pode ser objeto de regulação por via contratual, entre o paciente e o profissional de saúde (v.g. médico) ou uma instituição prestadora de serviços de saúde, na esfera do princípio da autonomia privada proclamado no artigo 405.º do CC, ainda que com as limitações e imposições à liberdade de celebração e de estipulação decorrentes das normas legais imperativas, das normas deontológicas e de certos costumes e usos respeitantes ao exercício das profissões de saúde, ou inerentes à natureza indisponível do bem jurídico envolvido, como é o complexo psico-somático do paciente, tutelado pelos direitos de personalidade.

No citado Acórdão refere o Supremo Tribunal de Justiça que “[n]o âmbito mais complexo das variadas prestações de serviços de saúde, no domínio do sector privado, como se destaca no acórdão do STJ, de 28/01/2016, proferido no processo n.º 136/12.5TVLSB.L1.S1, a doutrina mais recente tem vindo a avançar com a seguinte tipologia:

i) – a modalidade de contrato total, traduzido num misto (combinado) que engloba um contrato de prestação de serviços médicos, a que se junta um contrato de internamento (prestação de serviço médico e paramédico), bem como um contrato de locação e eventualmente de compra e venda (fornecimento de medicamentos) e ainda de empreitada (confecção de alimentos);

ii) – a variante de contrato total com escolha de médico (contrato médico adicional), consistente num contrato total mas com a especificidade de haver um contrato médico adicional (relativo a determinadas prestações);

iii) – a modalidade de contrato dividido, nos termos do qual a clínica apenas assume as obrigações decorrentes do internamento(hospedagem, cuidados paramédicos, etc.), enquanto que o serviço médico é direta e autonomamente celebrado por um médico (actos médicos).

[P] ode, ainda, noutra variante, a instituição prestadora dos serviços de saúde só assumir as obrigações correspondentes ao contrato de prestação de serviços médicos, portanto sem internamento.

Nesse quadro, enquanto que, tanto no dito contrato total como nesta última variante, é a instituição prestadora do serviço quem responde integralmente perante o paciente credor, na variante com escolha de médico, este poderá também responder em sede do contrato médico adicional e, na modalidade de contrato dividido, responderão, em princípio, a instituição prestadora e o médico, na órbita das respetivas obrigações assim assumidas.».

Sufragando o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, «[n]o âmbito de um contrato de prestação de serviços médicos, de natureza civil, celebrado entre uma instituição prestadora de cuidados de saúde e um paciente, na modalidade de contrato total, é aquela instituição quem responde exclusivamente, perante o paciente credor, pelos danos decorrentes da execução dos atos médicos realizados pelo médico na qualidade de auxiliar no cumprimento da obrigação contratual, nos termos do artigo 800.º, n.º 1, do Código Civil” e não obstante, “o médico poderá [responder] perante o paciente a título de responsabilidade civil extracontratual concomitante...”[24], sendo os respectivos requisitos “então apurados de modo autónomo em relação aos da eventual responsabilidade contratual da clínica”[25].

Para se aferir a amplitude da responsabilidade da ré e se a responsabilidade civil do réu é contratual ou extracontratual, dever-se-á aferir o que foi acordado e entre quem.

Do acervo factual provado resulta que nas instalações da ré, o autor foi submetido a um exame médico, denominado “Endoscopia Digestiva Baixa” (“Colonoscopia”), que foi efectuado pelo réu que aí exercia a sua actividade profissional de médico gastroenterologista. A Clínica Ré é um estabelecimento privado no qual médicos certificados prestam os seus serviços, disponibilizando aquela, para esse efeito, as suas instalações e equipamentos (ponto 51 dos factos provados).O autor nunca contactou o réu para realizar uma colonoscopia, mas sim a ré Clínica com a qual aquele colabora, a par de outros médicos da mesma especialidade, e onde -realiza em horários pré-definidos os exames endoscópicos que lhe são marcados por essa mesma clínica (ponto 52 dos factos provados). A ré clínica é que marcou, a pedido do autor, o exame de colonoscopia; o autor fez o pagamento, à ré, do procedimento médico que requereu, tendo o correspondente recibo sido emitido por esta; foi a clínica que prestou serviços de apoio antes e após exame e indicou ao réu a marcação da colonoscopia, solicitada pelo autor(ponto 104 dos factos provados). O réu limitou-se a realizar, conforme indicação prévia da clinica, a colonoscopia, à hora marcada pela clínica, que o remunerou em conformidade com o que estava estabelecido entre ambos (pontos 104 e 105 dos factos provados). No caso, o médico é desconhecedor da pessoa do paciente e este da pessoa do médico, sugerido aleatoriamente para a realização do exame requerido (ponto 106 dos factos provados).

Em face do acervo factual provado (e não impugnado), os serviços médicos prestados pelo réu ao autor ocorreram no âmbito de uma relação contratual estabelecida entre este e a ré Clínica. O réu KK, dentro da sua esfera de autonomia, interveio enquanto “auxiliar” da ré, no quadro das funções que lhe estavam atribuídas por esta. Estamos, assim, perante um contrato de prestação de serviço que consistia num procedimento médico, a efectuar pela ré, ao autor, mediante retribuição (artigo 1154º do C. Civil). Esse contrato de prestação de serviço, embora socialmente típico, não está especialmente regulado. Assim, na disciplina do mesmo há que, como previsto no artigo 1156º do C. Civil, aplicar, com as necessárias adaptações, as disposições sobre o mandato constantes dos artigos 1157º e seguintes do C. Civil. Nos termos desse contrato, a clínica/ré, a prestadora de serviço de saúde, assume as obrigações correspondentes ao contrato de prestação de serviço médico e é quem responde integralmente perante o paciente credor (ora autor), devendo atender-se às regras deontológicas próprias dos actos médicos em causa.

A responsabilização da ré Clínica funda-se no artigo 800º, nº 1, do CC[26]. Segundo os ensinamentos de Vaz Serra, a razão de ser do regime estabelecido neste preceito é o seguinte: “O devedor que se aproveita de auxiliares no cumprimento, fá-lo a seu risco e deve, portanto, responder pelos factos dos auxiliares, que são apenas um instrumento seu para o cumprimento. Com tais auxiliares alargaram-se as possibilidades do devedor, o qual, assim tira daí benefícios, deve suportar os prejuízos inerentes à utilização deles.”[27].

Assim, a ré é responsável perante o autor, nos termos do artigo 800.º, n.º 1, do CC, pelos actos do Médico, na execução das prestações médicas convencionadas, como se tais actos fossem praticados por aquela devedora. A responsabilidade da ré (clínica), pelos actos médicos praticados pelo réu deve ser aferida em função das regras deontológicas próprias dos actos médicos em causa que ao Médico cumpria observar na realização da prestação médica ao autor, ao serviço da ré.

Para sustentar a sua pretensão recursiva de improcedência da excepção de prescrição com base na aplicação do instituto da responsabilidade civil contratual a ambos os réus, alega o recorrente que a “responsabilidade civil por acto médico tem natureza contratual” [conclusão 5.4], invocando, em apoio, o Acórdão datado de 02.06.2015, proferido no processo nº1263/06.3TVPRT.P1.S1, no âmbito do qual decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, “[e]m matéria de responsabilidade médica, deve aplicar-se o regime da responsabilidade contratual por ser o mais favorável ao lesado e mais conforme ao princípio geral da autonomia privada.”.

Salvo o devido respeito, a situação fáctica apreciada nestes autos não é similar à apreciada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão citado pelo recorrente. Do acervo factual provado nestes autos, não se encontra demonstrada a celebração de qualquer contrato entre o autor e o réu BB, mas entre aquele e a ré clínica. Na situação de facto objecto do processo nº1263/06.3TVPRT.P1.S1, ficou demonstrado um acordo entre paciente e médico e, nessa situação, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça que estava em causa o concurso de responsabilidade civil contratual – incumprimento ou cumprimento defeituoso de um contrato de prestação de serviços médico-paciente – e de responsabilidade civil extracontratual, fundada na violação dos direitos subjetivos da paciente à integridade física e moral, ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação (arts 25.º, n.º1 e 26.º, n.º 1 da CRP e 70.º, n.º 1 do CC).

Como refere a recorrida interveniente, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 02/06/2015, citado pelo recorrente, “menciona a aplicabilidade do regime mais favorável ao A. lesado quando ambos os regimes concorrem entre si. Isto é, a aplicação do regime mais favorável ao paciente na dicotomia responsabilidade contratual vs. extracontratual coloca-se quando o direito que o autor paciente se arroga titular em relação ao réu médico tem origem na violação de direitos absolutos – violação do direito à saúde – e, simultaneamente, no incumprimento obrigação decorrente do contrato celebrado com o médico. Não é essa a situação sub judice, como bem se verifica pelos factos julgados provados.”[28] [29].

Em suma, à relação jurídica estabelecida entre autor e ré é aplicável o instituto da responsabilidade civil contratual, podendo o réu responder perante o autor a título de responsabilidade civil extracontratual[30] pois, não se verifica, relativamente àquele, uma relação de consunção entre a responsabilidade contratual e a extracontratual.

Nos termos do artigo 498º, nº1, do Código Civil, “[o] direito de indemnização prescreve no prazo de três anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, embora com desconhecimento da pessoa do responsável e da extensão integral dos danos, sem prejuízo da prescrição ordinária se tiver decorrido o respetivo prazo a contar do facto danoso”.

Este prazo de 3 anos é inaplicável quando “o facto ilícito constituir crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo”, sendo este que se aplica (nº 3 do artigo 498º do Código Civil). No caso, está em causa a violação da integridade física (artigos 143º e 150º, nº2, do CP).

É de cinco anos o prazo de prescrição de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a um ano, mas inferior a cinco anos pelo que o prazo de prescrição é de cinco anos – cfr. artigo 118º, nº1, alínea c), do Código Penal.

Como decorre desta norma legal, o prazo de prescrição do direito de indemnização, tem o seu termo inicial no conhecimento, pelo lesado, que lhe assiste o direito à indemnização, que pode coincidir, ou não, com o facto ilícito, não sendo indispensável o conhecimento exacto do montante dos danos sofridos (cfr. artigo 569.º do CC).

Face às considerações enunciadas, quando o réu foi citado para a presente acção, em Maio de 2020, já havia decorrido, desde 18/9/2014, o prazo de prescrição de cinco anos (cfr. artigos 498º e 323º do C.C.), pelo que é procedente a excepção de prescrição, concordando-se, assim, com a sentença recorrida, ainda que com fundamentos não totalmente coincidentes.

Na resposta, a recorrida/ré Clínica, aduziu que Ré clinica que “[p]rocedendo a excepção da prescrição quanto à responsabilidade do médico, também, nesse caso, a prescrição aproveitaria à 2ª Ré [conclusão 13]. Na sentença, o Tribunal a quo apreciou a prescrição do direito do autor relativamente a ambos os réus, tendo julgado improcedente a excepção de prescrição relativamente à ré/recorrida. Esse segmento da sentença não foi impugnado pelo autor/recorrente, não tendo sido interposto recurso por qualquer outra parte. Assim, esse segmento da decisão mostra-se transitado em julgado.

Pelo exposto, improcede, nesta parte, o recurso interposto pelo autor.

2ª Questão

Insurge-se o recorrente contra a decisão recorrida por o Tribunal a quo ter tomado em consideração que o autor tomou uma refeição ligeira, "de peixe grelhado e batata cozida", colocando-o na posição de "infractor". Concluiu o recorrente que “[é] manifesto o “efeito surpresa da sentença” porquanto, nas várias perícias médicas, o autor nunca omitiu que tomou uma refeição "de peixe grelhado e batata cozida, completamente seguro de que nada tinha feito de errado”, tendo o Tribunal a quo violado o artigo 3º, n°3, do C.P.C “porque as partes não podem ser surpreendidas por uma decisão fora do contexto em que se posicionaram em juízo” [conclusões 4 e 4.1].

Advoga a ré Clínica/recorrida que “a importância da refeição do autor, após o exame existe desde o primeiro momento em que a aqui ré recorrida interveio nos autos (ponto 44 e 45 da contestação e Doc. 1 da contestação)” [conclusão 10], sustentando o réu/recorrido que “é desprovido de sentido entender que o autor, aqui recorrente, não tinha como antever que uma declaração, um facto transmitido por uma testemunha por si arrolada (ainda mais sendo a sua mulher)” [conclusão 10].

Salvo o devido respeito, não assiste razão ao recorrente/autor. O princípio do contraditório impõe que as partes devam ser ouvidas antes de proferida uma decisão, estando vedado ao juiz decidir com base em fundamento do qual não tenha dado às partes oportunidade de se pronunciarem. A audição das partes com a comunicação do sentido da decisão projectada só é imposta caso a decisão que vier a ser proferida possa constituir uma verdadeira surpresa para a parte. É esse o fundamento para se proceder à audição dos sujeitos processuais, conferindo-lhes o exercício do direito que detêm de influenciar a decisão com os argumentos jurídicos que entenderem pertinentes. Assim, estamos perante uma decisão surpresa quando ela comporte uma solução que as partes não tinham obrigação de prever.

Como refere a ré/recorrida, a dieta mantida pelo autor, após a realização da colonoscopia, não constituiu um facto fora do contexto do processo, tendo sido integrada na defesa por si deduzida, na contestação, a relevância da refeição efectuada pelo mesmo.

No caso, o Tribunal a quo, na apreciação da prova produzida, tomou em consideração, além de outros meios de prova, o depoimento prestado pela testemunha GG, cônjuge do autor, que, ao narrar o sucedido, no dia 18 de Setembro de 2014, declarou que este tomou a refeição do almoço e em que consistiu essa refeição. Tal facto consta também do relatório pericial elaborado pelo INML, tendo sido transmitido pelo próprio autor, aos Senhores Peritos. Não se compreende, assim, onde reside a surpresa para o autor. Como se observa no Acórdão 2/12/2019, proferido no processo nº 14227/19.8T8PRT.P1[31], citado pela recorrida, “o cumprimento do contraditório não significa que o tribunal «discuta com as partes o que quer que seja» e que alivie as mesmas «de usarem a diligência devida para preverem as questões que vêm a ser, ou podem vir a ser, importantes para a decisão.”

O Tribunal a quo limitou-se a apreciar a prova produzida, nomeadamente o depoimento prestado pelo cônjuge do autor e o depoimento prestado pela testemunha CC, tendo conferido ao autor/recorrente a oportunidade de obter esclarecimentos de ambas as testemunhas e de se pronunciar sobre toda a prova, em alegações finais, pelo que não existe violação do contraditório. O que se verifica é a discordância do recorrente quanto à apreciação e valoração da prova, mormente ao depoimento prestado pela testemunha CC, e a sua convicção que seria considerado demonstrado que nenhuma instrução/recomendação havia sido inobservada por si. Todavia, a decisão surpresa a que se reporta o artigo 3º, nº 3 do CPC, não se confunde com a suposição que as partes possam ter feito, nem com a expectativa que elas possam ter acalentado quanto à decisão, quer de facto, quer de direito.

Pelo exposto e sem necessidade de mais considerações, não se verifica a violação do princípio contraditório, nem se trata de decisão surpresa.

Improcede, assim, o recurso, nesta parte.

3ª Questão

O recorrente impugnou a decisão proferida quanto à matéria de facto por referência aos factos constantes dos pontos 57, 74, 75, 76, 78, 97, 101 e 110[32] da matéria de facto provada, pretendendo que os mesmos passem a ter a seguinte redacção:

_ Ponto 57 dos factos provados [O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas observadas na íntegra pela aqui Ré.]: “O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas que não foram devidamente observadas na íntegra pelos aqui Réus.”.

_ Ponto 74 dos factos provados[33].

_ Ponto 75 dos factos provados [“Aquando da realização do exame em 18 de Setembro de 2014, o Autor foi devidamente informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito, (cfr. Doc. 1 – Declaração de Consentimento do A.).”]: “Aquando da realização do exame em 18 de Setembro de 2014, o Autor não foi devidamente informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito (Cfr. Doc. 1 - Declaração de Consentimento do A.)

_ Ponto 76 dos factos provados [“O Autor foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e da que deveria observar após a realização do mesmo.”.]:O Autor não foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e da que deveria observar após a realização do mesmo.

_ Ponto 78 dos factos provados [“O Autor prestou o seu consentimento livre, consciente e esclarecido (cfr. declaração de consentimento junta sob Doc. 1. ).”.]: O Autor não prestou o seu consentimento livre, consciente e esclarecido (cfr. declaração de consentimento sob Doc.1) e assim, de forma eficaz.

_ Ponto 97 dos factos provados [“Desconhece ainda a Clínica Ré, se o Autor observou todas as recomendações que lhe foram transmitidas e que devia observar após a realização da coloscopia e remoção do pólipo, para que não ocorresse nenhuma complicação após os procedimentos.”.]:O Autor observou todas as recomendações que lhe foram transmitidas e que devia observar após a realização da coloscopia e remoção do pólipo, para que não ocorresse nenhuma complicação após os procedimentos.

_ Ponto 101 dos factos provados [“Findo o procedimento a que o A. se sujeitou, foi este informado, como foi inicialmente, que deveria submeter-se a repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço e manter a dieta recomendada para que tal não ocasionasse uma agravante da sua condição clínica.”.]: Findo o procedimento a que o A. se sujeitou, não foi este informado, nem inicialmente, que não podia comer, apenas que, deveria submeter-se ao repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço e manter a dieta recomendada para que tal não ocasionasse uma agravante da sua condição clínica.

_ Ponto 110 dos factos provados [ “O Autor deslocou-se à Clínica Ré com o propósito de marcar o exame médico denominado Endoscopia Digestiva Baixa, também designado por Colonoscopia, onde recebeu indicação da data e horário para o exame, explicação pelos Réus e entrega de um folheto com a descrição sumária do exame, preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os 3 dias prévios ao exame.”.]: O Autor deslocou-se à Clinica Ré com o propósito de marcar o exame médico denominado Endoscopia Digestiva Baixa, também designado Colonoscopia, onde recebeu indicação da data e horário para o exame mas sem entrega de um folheto informativo com a descrição sumária do exame, da preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os 3 dias prévios ao exame.

Esteou esta sua pretensão no documento nº1 junto aos autos com a contestação, intitulado “Declaração de consentimento” e nos depoimentos prestados pelas testemunhas DD, EE e CC.

Cumpre apreciar e decidir.

Dispõe o nº1 do artigo 639º do Código de Processo Civil que “o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão”.

Nos termos do artigo 640º, n.º 1, do Código de Processo Civil, “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a. Os concretos pontos de factos que considera incorretamente julgados;

b. Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c. A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”[34].

Nos termos do n.º 2 do artigo 640º do Código de Processo Civil, ”No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: [q]uando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;”.

O recorrente indicou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; especificou os meios de prova que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos, indicando, relativamente aos depoimentos das testemunhas, as passagens da gravação que considera relevantes e procede à respectiva transcrição.

Argumenta o recorrido/réu que “o recorrente indicou aquilo que entende que o Tribunal a quo concluiu e não deveria ter concluído, bem como o que entende que não concluiu e deveria ter concluído. Mas não logrou explicitar o caminho lógico que o julgador teria que ter percorrido para chegar à sua conclusão.”.

Salvo o devido respeito, a peça recursiva apresentada pelo recorrente não merece tal censura. O recorrente explica, de forma suficiente e explicita, a apreciação crítica da prova feita pelo Tribunal a quo, aduzindo os argumentos que no seu entender infirmam o raciocínio probatório adoptado pelo tribunal a quo. Dissente da apreciação e valoração feita pelo Tribunal a quo do depoimento prestado pela testemunha CC, expôs os fundamentos da sua discordância e explicou como esse meio de prova, articulado com outros meios de prova, em particular os depoimentos das testemunhas que indicou, deve conduzir a resposta diversa à factualidade impugnada. No que tange aos depoimentos das restantes testemunhas por si indicadas, explicou as razões pelas quais considera que dessa prova não resulta demonstrada a factualidade impugnada. Enunciou, ainda, as razões pelas quais entende que da declaração de consentimento, assinada por si, não pode extrair-se que o seu consentimento foi “livre, informado e esclarecido nos termos legais”[35].

Por último, o recorrente indicou qual a decisão que, no seu entender, deve ser proferida quanto aos factos impugnados, com excepção do ponto 74 dos factos provados.

Verificam-se, assim, os pressupostos de ordem formal da impugnação da decisão da matéria de facto com excepção da factualidade vertida no ponto 74 dos factos provados[36], pelo que se rejeita a impugnação quanto a esta matéria de facto impugnada.

Importa, então, apreciar e decidir a matéria de facto impugnada nos pontos 57, 75, 76, 78, 97, 101 e 110, salientando, desde já, que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação não for susceptível de, à luz das diversas soluções plausíveis das questões de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente, o que contraria a proibição legal da prática no processo de actos inúteis.

Como ensina o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 3 de Novembro de 2023[37], “de acordo com os princípios da utilidade e pertinência a que estão submetidos todos os atos processuais, o exercício dos poderes de controlo sobre a decisão da matéria de facto só é admissível se recair sobre factos com interesse para a decisão da causa, segundo as diferentes soluções plausíveis de direito que a mesma comporte (cfr. arts. 6.º, n.º 1, 30.º, n.º 2, e 130.º, do CPC).

No mesmo sentido, decidiu este Tribunal, no Acórdão proferido no processo nº 495/20.6T8PVZ.P1, “a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, visa, em primeira linha, alterar o sentido decisório sobre determinada materialidade que se considera incorretamente julgada. Mas este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal recorrido considerou provada ou não provada, para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que, afinal, existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu. O seu efetivo objetivo é, portanto, conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante”[38]. «é hoje jurisprudência pacifica a que vai nos sentido de que não se “Não se deverá proceder à reapreciação da matéria de facto quando os factos objecto de impugnação não forem susceptíveis, face às circunstância próprias do caso em apreciação, de ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe ser inútil, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processuais (arts. 2º, nº 1, 137º e 138º, todos do C.P.C.)».

Volvendo aos presentes autos, ainda que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modificasse o juízo anteriormente formulado e a factualidade constante do ponto 97 dos factos provados fosse eliminada dos factos provados, a mesma mostra-se irrelevante para as questões de direito a reapreciar, pelo que se torna inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, nesta parte. O que importa aferir é se ocorreram os factos constitutivos do direito invocado pelo autor e os factos impeditivos invocados pelos réus.

Ainda por referência ao ponto 97 dos factos provados, pretende o autor que do ponto 97 passe a constar a seguinte factualidade: “O Autor observou todas as recomendações que lhe foram transmitidas e que devia observar após a realização da coloscopia e remoção do pólipo, para que não ocorresse nenhuma complicação após os procedimentos”.

Além de tratar-se de factos conclusivos, não foram alegados pelo autor, na fase dos articulados.

De harmonia com o disposto no nº 1 do artigo 5º do Código de Processo Civil, às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas.

Assim, o Tribunal ad quem deve proceder à ampliação da matéria de facto sempre que conclua que existe matéria de facto alegada pelas partes, essencial à luz das diversas soluções plausíveis das questões decidendas e que não foi conhecida pelo Tribunal a quo. Além de tais factos, articulados pelas partes, são ainda considerados pelo Tribunal os factos instrumentais que resultem da instrução da causa, os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes tenham alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar, os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por força do exercício das suas funções (artigo 5º, nº 2, do Código de Processo Civil).

Ainda que se considerasse tais factos complemento dos alegados pelas partes e resultem da instrução da causa, apenas podiam ser considerados caso sobre os mesmos, autor e réus tenham tido a possibilidade de se pronunciar.

Assim, rejeita-se a impugnação da decisão da matéria de facto relativamente ao ponto 97 dos factos provados.

O ponto 57 dos factos provados é meramente conclusivo. Factos são ocorrências da vida real, eventos materiais e concretos. Saber se o réu observou, ou não, todas as etapas do procedimento constitui uma conclusão que deve ser extraída da enunciação das regras e cuidados a observar nas diferentes etapas e da alegação e prova da conduta do réu, na situação de vida concreta, objecto destes autos, em cada etapa.

Refere o Acórdão de 11/1/2021, proferido por este tribunal[39], “[a] inclusão nos fundamentos de facto de matéria conclusiva (desde que não se reconduza a juízos periciais de facto) e/ou de direito deve enquadrar-se na alínea c), do nº 2, do artigo 662º, do CPC, considerando-se uma deficiência na decisão da matéria de facto, oficiosamente cognoscível e suprível em segunda instância, há que, ao abrigo daquele mesmo preceito, alterar a matéria de facto da sentença, dela retirando aquela alínea.

A redacção do ponto 57, proposta pelo recorrente, é igualmente conclusiva, pelo que carece de fundamento a sua integração na matéria de facto.

Assim, proceder-se-á à eliminação do ponto 57 da matéria de facto provada.

Os pontos 75, 76 e 78 dos factos provados respeitam ao consentimento prestado pelo réu.

Na resposta ao recurso, alegou a ré/recorrida que a questão da falta ou ineficácia do consentimento prestado não foi suscitada pelo autor, na fase dos articulados, nomeadamente na petição. A ré/recorrida juntou aos autos, com a contestação, o documento “consentimento informado” e alegou expressamente que o autor prestou consentimento livre, consciente e esclarecido à realização do exame (pontos 44 e 45). Notificado, o autor não impugnou tal documento, nem se pronunciou sobre aquela factualidade. Conclui, assim, que o referido documento faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao autor. Aduz, ainda, que a declaração de consentimento é válida e eficaz, porque vem datada e assinada pelo autor, e da mesma resulta ainda “(…) tomei conhecimento da sua finalidade, natureza, benefícios e riscos, devidamente explicados pelo Exmo. Sr. Dr. BB. (…) Fui devidamente informado sobre quais os métodos, benefícios e riscos potenciais e eventuais, resultantes da realização do exame, assim como eventual desconforto daí resultante (…) confirmo validar o médico responsável (…) a fazerem tudo o necessário (incluindo operações ou procedimentos diferentes dos acima discriminados (…)”.

Refere, por último, que da prova produzida resulta que o consentimento esclarecido e informado abrange o procedimento em si e a dieta que o autor deveria observar após a realização do exame, convocando o depoimento prestado pelas testemunhas DD, EE e CC, e as alegações apresentadas pelo recorrente no âmbito das quais confessa que lhe foi transmitido que as dietas teriam de ser leves.

Salvo o devido respeito, lida a petição inicial, constata-se claramente que, nesse articulado, o autor narrou a sua versão sobre o procedimento dos réus e quais os actos que pelos mesmos foram praticados, nesse âmbito. Da versão dos factos exposta na petição inicial, verificar-se-á que pelo autor não foi mencionada qualquer explicação/informação recebida por qualquer dos réus sobre o procedimento, antes da realização do exame. Referiu que o exame foi uma intromissão na integridade física, consentida e pretendida por si, “mas esse consentimento não abrange a lesão (artigo 66º da petição). Imputou a lesão ao réu (artigos 34º e 63º da petição) por ter sido “ incorreto o manuseamento do endoscópio durante o exame de colonoscopia”.

Na peça recursiva, admitiu o autor que lhe foi transmitido “no que respeita a alimentação posterior ao exame (…) que as dietas tinham de ser leves” (cfr. artigo 46º do CPC).

O consentimento, enquanto causa de exclusão da ilicitude da intervenção médica, constitui um facto impeditivo do direito da pessoa lesada cuja prova compete aos réus, nos termos do n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil.

Dos autos consta o documento intitulado “consentimento informado”, datado de 18/9/2014 (e não 18/9/2015, como alega o recorrente). Desse documento não resulta que ao autor foi transmitido que lhe seria extraído ou poderia ser extraído algum pólipo, pois não se mostra assinalado o campo precedido de “pólipo”. Não consta desse documento a indicação da informação concreta que foi transmitida ao autor, quer quanto ao procedimento, quer quanto aos cuidados a tomar após o exame, quer quanto aos riscos da sujeição ao exame.

Do recibo, datado de 10/9/2014, resulta, apenas, que o autor pagou uma consulta prévia ao exame. Todavia, desse documento não se pode extrair a conclusão que foi transmitido ao autor, nessa consulta, a informação (toda, alguma ou nenhuma) que a testemunha EE declarou dar conhecimento aos pacientes.

Assiste razão à ré/recorrida quanto ao valor das declarações constantes do documento intitulado “consentimento informado”, junto como documento nº1, com a contestação apresentada pela ré. Trata-se de documento particular, assinado pelo autor, cuja força probatória encontra-se estipulada nos artigos 374º[40] e 376º[41] do Código Civil.

Recorrendo aos ensinamentos de Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora [42], “os documentos particulares (…), uma vez provada a autoria da letra e assinatura, ou só da assinatura, tem-se por plenamente provado que o signatário emitiu todas as declarações constantes do documento, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade deste (artigo 376º, 1).

Mas nem todos os factos referidos nessas declarações se têm por provados.

Como provados - plenamente provados – apenas se consideram os factos que forem desfavoráveis ao declarante; quanto aos restantes, o documento é livremente apreciado pelo julgador (artigo 376º, nº2, do Código Civil).(…)A razão da linha divisória nitidamente traçada, sob este aspecto, na 1ª parte do nº2 do artigo 376º do Código Civil, está em que, no respeitante às declarações de ciência, ninguém pode ser aceite como testemunha qualificada em causa própria (nemo idoneus testis in re sua) e, relativamente às declarações de vontade, ninguém pode, em princípio, constituir título escrito a seu favor (arvorar-se em dono de uma coisa ou em credor de outra pessoa).”.

Escreve Luís Filipe Pires de Sousa[43], “[a] prova plena quanto ao conteúdo extrínseco (proveniência e existência das declarações, isto é, respeita ao facto histórico de declarar) e não ao conteúdo intrínseco das declarações (sua veracidade intrínseca e validade). [Confirmado] o valor probatório formal, [há] que determinar qual o valor [das declarações] atribuídas ao autor do documento particular (valor probatório material). Nesta sede, a lei presume a veracidade [da prolação] das declarações atribuídas ao seu autor (artigos 371º, 376º e 377º).[O documento] particular prova plenamente que a pessoa a quem é atribuído fez as declarações dele constantes, ou seja, a força probatória respeita somente à materialidade das declarações feitas no documento. [Provada] a materialidade das declarações, há que aquilatar em que medida é que as declarações vinculam o seu autor. Ou seja, há que distinguir entre as regras que regem a eficácia da prova documental e as regras que dispõe sobre a eficácia da prova documental, em razão da declaração de documentada. Conforme refere Vaz Serra, [a eficácia] probatória diz respeito somente à materialidade das declarações neles feitas, não aos efeitos jurídicos que essas declarações ou factos possam produzir”.»[44].

Como ensina o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 8/01/2019[45], «[apesar] do art.º 347.º do C. Civil dispor que a prova legal plena pode ser contrariada por meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto, [a parte] final deste preceito salvaguarda a possibilidade de existirem outras restrições especialmente previstas na lei. E uma dessas restrições especialmente previstas é precisamente a prova que resulta de uma declaração confessória. Esta só pode ser derrubada pelo reconhecimento da nulidade ou pela anulação judicial da confissão, por falta ou vícios da vontade, conforme prevê o art.º 359.º do C. Civil, o que inclui, necessariamente, a prova do contrário do que foi declarado».

Atentas as considerações enunciadas, encontra-se demonstrada a existência das declarações do autor que se encontram no documento, bem como a veracidade das mesmas. Todavia, as declarações inseridas no documento não respeitam a factos materiais, acontecimentos, mas a juízos conclusivos, como por exemplo: tomou “conhecimento da sua finalidade (do exame), natureza, benefícios e riscos, devidamente explicados pelo Exmo. Sr. Dr. BB”; “compreendi a explicação que me foi fornecida sobre o meu caso clínico em particular e sobre quais os (imperceptível) diagnóstico e/ou tratamento a realizar”; e que se encontra “devidamente informado sobre quais os métodos, benefícios e riscos potenciais ou eventuais, decorrentes da realização do exame, assim como eventual desconforto daí resultante”.

Seguindo os ensinamentos de José Alberto dos Reis, “[o] juiz, para formular correctamente o questionário, tem de separar com todo o cuidado, a matéria de facto da matéria de direito, a fim de fazer incidir os quesitos unicamente sobre a primeira, [podendo] dizer-se que: a) É questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior; b) É questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei”[46]. Conclui, “o juiz, ao organizar o questionário, deve evitar cuidadosamente, que nele entrem noções, fórmulas, categorias, figuras ou conceitos jurídicos; deve inserir, nos quesitos unicamente factos materiais e concretos; (…)tudo o que sejam juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios, valorações de factos, é actividade estranha e superior à simples actividade instrutória” e que o “julgamento circunscreve[-se] legalmente a apurar quais os factos [que] estão provados, o que imediatamente restringe a intervenção do tribunal colectivo ao apuramento e factos materiais.”[47].

Escreve Miguel Teixeira de Sousa[48], “[a] selecção da matéria de facto não pode conter qualquer apreciação de direito, isto é, qualquer valoração segundo a interpretação ou aplicação da lei ou qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica”, referindo António Abrantes Geraldes que “devem ser erradicadas da condensação as alegações com conteúdo técnico-jurídico de cariz normativo ou conclusivo, a não ser que, porventura, tenham simultaneamente uma significação corrente e da qual não dependa a resolução das questões jurídicas que no processo se discutem.”[49].

O objecto dos presentes consiste no apuramento da responsabilidade civil médica, constituindo questão controvertida o consentimento informado do autor e o cumprimento pelo médico dos seus deveres de informação.

Relevante é o apuramento da informação concreta e efectivamente prestada ao autor[50], antes e após a realização do exame:

i) quais os cuidados a tomar por aquele, em ambos os momentos, mormente qual a dieta a efectuar e a actividade que podia desenvolver;

ii) quais os riscos que lhe foram comunicados, em particular a perfuração do colon;

iii) a possibilidade de, no âmbito do procedimento, o Médico proceder à extracção de pólipos.

Assim e salvo o devido respeito, não assiste razão à recorrida, do documento “consentimento informado” não é possível aferir qual a informação que foi prestada e recomendações transmitidas, mas, apenas, que o autor assinou tal documento com o conteúdo que o mesmo apresenta.

Em segundo lugar, dos pontos 75, 76 e 78 dos factos provados, além de meros juízos conclusivos – “o Autor foi devidamente informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito”; “foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e da que deveria observar após a realização do mesmo” e “prestou o seu consentimento livre, consciente e esclarecido” –, encerram matéria de direito que constitui o objecto central do processo – como referido, saber se o consentimento prestado pode ser considerado informado e consciente e se se mostram cumpridos os deveres de informação, constituem questões de direito -, pelo que não devem constar da decisão da matéria de facto.

Pelo exposto, nos pontos 75 e 78 dos factos provados deve ser vertido apenas o teor do documento “consentimento informado” e que o mesmo se mostra assinado pelo autor e datado de 18/9/2014.

Procedeu-se à audição da gravação dos depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas pelo recorrente (que coincide com a prova testemunha na qual o Tribunal a quo, em articulação com a prova pericial, fundamentou a sua convicção quanto à actuação do réu na realização da colonoscopia).

O conhecimento da testemunha DD advém de prestar trabalho como administrativa, para a ré, na Clínica, desde há 19 anos, tendo como tarefas a recepção dos doentes, o atendimento ao telefone e ao balcão e o acompanhamento dos médicos e enfermeiros, nas consultas. Declarou ter trabalhado com o médico BB, ora réu, na Clínica até 2019/2020, e conhecer o autor enquanto paciente da Clínica. Sobre o dia da realização do exame, declarou a testemunha não se recordar se foi quem acompanhou o autor pois “já passou algum tempo”. Significa que por referência ao momento que antecedeu a realização do exame e à informação prestada ao paciente até essa altura, o seu depoimento não se reporta ao sucedido na situação em concreto, mas à prática observada, de forma generalizada, na clínica e pelos médicos BB, réu, e CC, testemunha.

Situação diversa ocorre com o episódio do regresso do autor à clínica, após a realização do exame. Declarou a testemunha que o autor surgiu cerca das 13 horas do dia 18/9/2014, queixando-se de “algum desconforto abdominal desde o exame”, tendo lhe transmitido que o médico e o enfermeiro encontravam-se ausentes, no período de almoço, mas que voltariam da parte da tarde para resolver qualquer problema. Referiu a testemunha que o autor “não aparentava” estar com dores, o que justificou, acrescentando que aquele dirigiu-se a si “normalmente” e que, segundo se recorda, estava sozinho (nesta parte, o seu depoimento mostra-se corroborado pelo depoimento da testemunha GG que referiu ter acompanhado o autor até à clínica, mas ter ficado no exterior). Explicou que, nessas situações, deve encaminhar o paciente para um médico, sendo essas as instruções que possui; caso o autor se tivesse queixado de dores, teria chamado uma ambulância.

Perguntado à testemunha como é que o médico BB explicava aos utentes o exame, respondeu nunca ter presenciado; “sei que tanto ele (Dr. BB) como o Dr. CC entregavam o exame ao doente e faziam alguns esclarecimentos, no final, mas ouvir e estar presente, naquilo que se dizia aos utentes, não. É confidencial”.

Embora tenha respondido que “esses esclarecimentos” – sejam eles quais forem, pois das testemunhas inquiridas, nenhuma presenciou esse momento e pelo autor mostra-se confessado que o réu explicou-lhe “como tinha decorrido o exame” – eram sempre prestados, nunca tendo estado presente, nem escutado “tais esclarecimentos”, não pode saber, como é óbvio, se foram efectivamente prestados ao autor.

Decorre do seu depoimento que antes da realização da colonoscopia, havia uma consulta de enfermagem, destinada a preparar o paciente para o exame. Todavia, a testemunha não soube explicar o que era transmitido aos pacientes, nessa consulta, respondendo “não é muito bem o meu trabalho; eram os enfermeiros que faziam; em 2014, era feita pelo enfermeiro EE”, acrescentando que “essa consulta era feita em todos os casos de colonoscopia”, constando dos autos o recibo referente ao pagamento da consulta, pelo autor. Sobre a consulta do autor, prévia ao exame, feita pelo enfermeiro EE, pese embora a testemunha tenha respondido ter “certeza” que a consulta foi efectuada e que, na altura, “ficava arquivado”, declarou que “não se recorda” da consulta prévia feita ao autor e que tendo sido procurado o registo dessa consulta, após a citação para os presentes autos, nada foi encontrado.

Em suma, o conhecimento directo que a testemunha possui sobre o procedimento da clínica e do réu, com o autor, cinge-se à marcação do exame e ao atendimento do autor, da parte da tarde do dia 18/9/2014. Não se recorda da realização da consulta feita ao autor, prévia ao exame, da responsabilidade do enfermeiro e se este transmitiu alguma informação àquele, nem esteve presente aquando da visita do réu ao autor, após a realização do exame.

Não deixa de causar alguma perplexidade a inexistência de qualquer documento[51], na Clínica, referente à consulta efectuada pelo Enfermeiro considerando que pelas testemunhas EE e CC foi mencionado que, nessa fase, era colhida informação sobre a saúde do paciente, pertinente para o procedimento da colonoscopia.

A testemunha EE, enfermeiro, declarou ter trabalhado na Clínica, ora ré, desde Janeiro de 2009 a Setembro/Outubro de 2016, com o médico BB, conhecendo o autor enquanto cliente da Clínica. Referiu ter realizado a consulta ao autor, prévia ao exame.

Sobre as várias etapas do exame, a testemunha declarou que “por norma, há uma prescrição médica; depois o cliente faz o agendamento nas clínicas; “à data, havia uma consulta prévia com a equipa da enfermagem e fazíamos uma triagem, uma avaliação do doente e esclarecíamos/informávamos sobre os riscos, preparação e dietas”. Posteriormente, acrescentou “a consulta era para avaliar a terapêutica”, caso o paciente padecesse de alguma doença a avaliar pelo médico; análises; para “ajustar a dieta aos pacientes mais obstipados e menos obstipados ou seja, diminuir o tempo da pausa alimentar e, basicamente era isso”. Explicou, por duas, vezes, qual o conteúdo e finalidade da consulta, sem nunca mencionar, espontaneamente, a informação sobre os riscos. Só quando feita a questão se nessa consulta prévia, era transmitido “aos pacientes, se há riscos, quais são os riscos e as suas consequências?” é que a testemunha mencionou essa abordagem o que fez da seguinte forma: “nessa consulta, falávamos tudo (…) os riscos existem; os riscos, nós temos de falar neles para saberem que eles existem; os riscos da preparação existem e temos de falar deles da mesma maneira que nós falávamos de todo o tipo de cuidados. E os cuidados eram, para além de termos os cuidados para a preparação da bebida, temos de ter os cuidados pós-exame… isto é, fazer mais repouso, comer coisas leves sem nada de gás, e isso era o que era dito, nessa consulta e era reforçado à saída, novamente”.

Explicou que, à data, “era entregue um folheto informativo ou disponibilizado um contacto para a eventualidade de surgirem dúvidas com as informações em relação aos riscos, à dieta e algumas preparações…para optimizarmos o tempo de pausa e (…) a preparação”.

Descreveu o procedimento normal da seguinte forma: “temos o doente; preparar o doente; a questão da privacidade; como o exame é acordado estamos a falar, se houver algum desconforto ou se as pessoas não quiserem por qualquer razão, a última palavra é sempre do doente”; “terminado o exame, o cliente levava o exame; era o gastroenterologista que fazia o exame que explicava o mesmo ao doente e ao familiar; havia sempre esse cuidado”. Depois, “nós e restantes colegas fazíamos a “formalização” da alta, com reforço dos cuidados, não comer ou melhor fazer dietas leves”. Os cuidados iniciais – a consulta prévia, a avaliação, a informação sobre os cuidados com as dietas e algum desconforto -, são reforçados sempre à saída.

Inquirida sobre a consulta feita ao autor, a testemunha, de forma evasiva, respondeu “fazemos a todos os clientes”, tendo o Ilustre Mandatário acrescentado “todos os doentes e estamos a falar de uma consulta de há 10 anos atrás”, limitando-se aquela a repetir “estamos a falar de uma consulta de há 10 anos atrás”.

Declarou ter estado presente durante a realização da colonoscopia e recordar-se do exame em causa. Pese embora tenha declarado recordar-se que o exame correu “perfeitamente normal, sem nenhuma intercorrência; exame perfeitamente normal sem queixas; foi sem anestesia; à data era mais usual ser sem anestesia, por todos os motivos até por razões de custo”, não se recordava de ter sido extraído um pólipo durante o exame. Declarou ainda que, no final do exame, “o estado do autor era normal; nada foi dito que nos fizesse suspeitar alguma coisa”.

Inquirida se foi a testemunha quem advertiu o autor dos cuidados a ter com a alimentação, mais uma vez foi evasiva a sua resposta pois, ao invés de responder ao que foi perguntado e que se prendia com a realidade do autor, reportou-se ao procedimento “normal”: “aquilo que nós fazíamos, para além desses cuidados iniciais todos, da consulta (…), da avaliação, de todos os cuidados, das dietas, no fim voltávamos a reforçar esses cuidados à saída”.

Explicou que as consultas prévias ao exame constituíam um “esforço da equipa e “um esforço da empresa, ou seja, aquilo que nós fizemos com a formalização da consulta de enfermagem foi mesmo isso, se nós queríamos qualidade nos exames tínhamos de “rastrear” os doentes. Porquê? Para desmistificar o que é a colonoscopia e de certa forma para termos o máximo de qualidade naquilo que é a preparação (…)porque são exames invasivos e as pessoas querem perceber como funciona o exame e querem perceber como funciona a dieta. Porquê? As pessoas não querem estar sem comer…Aquilo que nós fazíamos …aos doentes, era informar, esclarecer, explicar o que era o exame… tínhamos aquele esforço financeiro mas…“era uma mais valia no sentido de acrescentar qualidade àquilo que é o exame”, esforço financeiro que, afinal, é suportado pelo cliente da Clínica, como resulta do recibo junto com a petição (dos. 26).

Salvo o devido respeito, não é plausível que um enfermeiro que acompanha dois médicos, na execução de colonoscopias, numa clínica, recorde-se de pormenores de um exame efectuado em 2014, tais como tratar-se de um exame “normal”, sem intercorrências; o paciente não apresentou queixas; o exame foi sem anestesia; à saída, o autor apresentava-se normal, e não se recordar da extracção de um pólipo?! Nem se recordar se o autor estava sozinho ou acompanhado, aquando da realização do exame, apesar da testemunha ter referido que, no final do procedimento, era explicado ao paciente e ao familiar o resultado do exame e mencionados, de novo, os cuidados a tomar. Esta memória selectiva não pode deixar de causar alguma perplexidade.

Acresce que não se recordando se ao autor foi extraído um pólipo e quais as observações registadas na ficha, aquando da consulta prévia, como é que a testemunha pode afirmar que lhe transmitiu a dieta correcta para a situação concreta do autor e os cuidados a tomar por referência à necessidade de repouso.

Ao longo do seu depoimento, quando questionada sobre o procedimento adoptado, na situação concreta do autor, uma vez que o acompanhamento terá sido feito por si, a testemunha respondia sobre a conduta que normalmente era observada na clínica.

À luz das regras da experiência comum e da lógica, não é credível que, na consulta prévia ao exame, tenha sido avaliada a terapêutica do autor e análises; tenha sido feita a adaptação da dieta e duração do período sem comer, antes do exame, à situação concreta do autor; tenha sido feito o registo de todas essas informações para apresentar ao médico que iria realizar o exame e nada conste do processo clínico do autor existente na clínica. Convocamos o depoimento prestado pelo médico CC. Questionada se, aquando da realização do exame ao autor (segundo exame efectuado pelo autor), teve necessidade de analisar o procedimento seguido pelo Dr. BB, na colonoscopia anterior, a testemunha CC respondeu “por norma, os doentes que vêm fazer o exame pela primeira vez, sabemos alguma coisa porque há um documento elaborado numa consulta prévia de enfermagem onde é perguntado ao doente se toma algum medicamento, se já fez ou não fez, se teve complicações ou não, e é-lhe ensinado o que vai ter de fazer para uma preparação correcta para evitar ter de repetir, uma colonoscopia feita com má preparação não é uma boa colonoscopia. Nessa altura, o doente traz algum elemento. Quando vêm mais do que uma vez, é-lhes pedido que tragam os exames que já fizeram. Quando o doente não traz e já não é a primeira vez, nós vamos ao arquivo, ao sistema onde fazemos os relatórios, tiramos o nome do doente para fazer novo relatório e estão lá os exames todos anteriores. Foi o que aconteceu com o autor”. Esclareceu esta testemunha que “há sempre registo da consulta prévia de enfermagem. Quando o doente vai fazer um exame colonoscópico, antigamente, havia um problema. O doente chegava (…)e dizíamos “olhe tome isto” e o que é que acontecia? Deparávamos com um pólipo. Para tirar um pólipo, há riscos, riscos de hemorragia. Por isso, é nessa consulta prévia, que são feitas as análises; é sempre feita essa consulta prévia. Há casos em que é preciso fazer outras coisas como é o caso de electrocardiogramas quando é o caso de haver necessidade de anestesia, o que não sucedeu aqui. Por isso, para evitar que o doente vá e depois volte, ter que ir fazer as provas de coagulação para ir fazer a mesma preparação para fazer uma polipectomia…”.

Pelas razões enunciadas, entende este tribunal que não merece credibilidade o depoimento da testemunha EE.

A testemunha CC, médico gastroenterologista, declarou que trabalhava na ré Clínica, em Setembro de 2014, onde permaneceu até 2019. Nessa clínica, exercia gastroenterologia e fazia endoscopias altas e baixas. Conhece o réu BB, tendo trabalhado com este no Hospital 3..., desde 1981 e iniciaram funções, na ré clinica, no mesmo dia, 8 de Setembro de 2011. Só conheceu o autor AA no dia em que o mesmo foi fazer um exame colonoscópico para posterior recolocação do trânsito intestinal. Não teve qualquer intervenção no exame realizado em 18/9/2014, não conhecendo o autor nessa data. Não esteve presente na clínica, no dia 18/9/2014 porquanto, só exercia aí a sua actividade, à segunda-feira, quinzenalmente, alternando com o réu BB que também exercia a sua actividade, na clínica, nesse dia da semana.

Pelo exposto, a testemunha não possui conhecimento directo sobre o que foi transmitido ao autor, as recomendações feitas, antes, durante ou após o exame, como decorreu o exame e qual o estado do autor, terminado o mesmo. O seu conhecimento sobre o exame feito em 18/9/2014 decorre da análise do relatório, elaborado pelo médico BB e de cujo teor não consta o registo de “nada de extraordinário”. Os procedimentos que a testemunha narrou são os por si praticados, desconhecendo o que efectivamente sucedeu no procedimento realizado ao autor, em 18/9/2014.

Inquirida sobre a recomendação em termos alimentares para o doente que efectua uma colonoscopia da parte da manhã, a testemunha CC respondeu que o doente, “embora esteja cheio de fome porque está há dois dias sem comer, não deve comer, pode beber um chá. Aliás, no fim de cada exame colonoscópico, o doente como está há muito tempo em jejum, é-lhe dado, na clínica, bolachas e chá (…). Depois, tem de ter uma dieta, pode beber uns líquidos; à noite, se estiver tudo bem, pode comer qualquer coisa; eu até costumo dizer uma coisa ligeira, uma sopinha, uma canja e até brinco com os doentes e digo-lhe, olhe pode comer mas não é feijoadas”. Após um exame com extracção de um pólipo, ao doente deve ser dada uma recomendação acrescida relativamente a questões alimentares (…).Cada vez que se faz uma colonoscopia, o pólipo sai, é cauterizado, por vezes fica uma pequena crosta que pode sair. Se for um rural não pode ir cavar; se for da cidade, não pode andar de bicicleta, não pode ir de tractor, não pode fazer certas coisas. Tem de ter cuidado. E alimentar, não deve comer porque aumenta o peristaltismo e aumentando o peristaltismo, o intestino funciona. E uma pequena infracção pode-se transformar numa grande infração”.

Feita a pergunta, se as pessoas se alimentarem muito precocemente, mesmo que não seja a feijoada, mesmo que seja uma refeição relativamente normal mas um bocadinho mais próxima do termo deste procedimento, é possível que com essa alimentação e com os movimentos característicos do organismo, os alimentos lesionarem essa zona, a testemunha respondeu afirmativamente. Pese embora a testemunha tenha referido que a ingestão precoce de alimentos obrigam a ocorrência de movimentos peristálticos e que pode motivar o agravamento duma inflamação já instalada, acrescentando que “a prova disso é que, muitas vezes, (…)a perfuração deu-se mas, no entanto, o facto estar em repouso, sem alimento, sem alimentação nenhuma, dá-se a recuperação”; as Senhoras Peritas do INML tomaram conhecimento, pelo autor, da refeição do almoço, e não atribuíram relevância a tal circunstância. No mesmo sentido, veja-se o relatório elaborado pelo Centro Hospitalar 1... e junto aos autos em 28/2/2024; e a nota de alta elaborada pelo Centro Hospitalar ..., estabelecimento hospitalar onde este internado entre 19/9/2014 e 29/9/2014 e de cujo teor consta o diagnóstico, no momento da admissão do autor nesse estabelecimento: “quadro de abdómen agudo por perfuração ao colon após polipectomia, é realizada laparotomia exploradora com rafia da perfuração + drenagem e confecção de colostomia derivativa, sem intercorrências”.

Explicou, ainda, a testemunha CC que “às vezes, pequenos pólipos, coisas banais são tirados com pinças, esses pequenos pólipos (…) podem, muitas vezes, ser tirados sem análises”, desconhecendo em que condições foi feita a polipectomia, se foi uma decisão no imediato ou houve algum conhecimento prévio da existência de pólipos.

Em suma, dos depoimentos das testemunhas que estiveram na clínica, no dia 18/9/2014 e que estabeleceram contacto com o autor a propósito da colonoscopia, não resulta demonstrado quais as informações e recomendações que lhe foram transmitidas, previamente e após o exame, sendo relevante apurar os procedimentos reportados à situação da vida em causa – por exemplo, se o réu mencionou o risco de perfuração, mesmo adoptando todos os cuidados [como é referido no relatório elaborado pelo Colégio ...] ou se referiu a eventualidade de ser necessário efectuar uma polipectomia e em que consistia ou, como mencionado pelo Médico CC, se o réu tinha conhecimento, previamente ao procedimento, da existência de pólipos - e não a normalidade na Clínica. Não resulta igualmente demonstrado como procedeu o Médico, na execução do procedimento, pelas razões já expostas.

Pelo Tribunal a quo foi escrito «após apreciação crítica da prova produzida, não se vislumbra que algum procedimento, alguma precaução tenham sido olvidados, ou que alguma falha tenha ocorrido por parte dos RR., pois que mesmo observando todas as regras inerentes ao correcto procedimento da intervenção a que o A. foi submetido, mesmo tomando todos os cuidados com os meios e suportes, este tipo de lesões de perfuração do intestino, não obstante serem raras, podem ocorrer, sendo uma das complicações ou riscos associados a este tipo de intervenções.

Ou seja, referiu o Dr. CC, ouvido como testemunha (bem como resulta dos Pareceres que aqui se revisitam), que mesmo tendo sido observados todos os cuidados e regras convencionadas, que no caso foram mantidos, não havendo evidência do contrário, este tipo de lesões por vezes ocorre (o mesmo resulta de estudos e estatísticas existentes), não estando na sua origem qualquer incorrecto ou menor cuidado nos procedimentos ou falta de atenção.

Assim, não se surpreende que nada de anormal sucedeu neste concreto procedimento a que o A. foi submetido, todos os cuidados e regras foram observadas pelos RR., pelo que não se logrou saber em concreto a causa da lesão, mesmo que todos os cuidados tenham sido atendidos.

Mais se acrescenta que o médico indicado como testemunha, Dr. CC, confirmaram aquelas conclusões, o que também tem apoio no facto de não se terem conseguido afirmar com precisão as causas concretas da lesão.

Mais entendemos expressivo o facto de o A. ter sido assistido no CH... (em Santa Maria da Feira) e no hospital ..., em momentos cronológicos posteriores à colonoscopia realizada na 1ª R. em 18/09/2014, tendo inclusive retirado um segundo pólipo (que como já vimos, tal retirada é apta a causar sobressaltos acrescidos e impõe cuidados redobrados no pós procedimento de colonoscopia.- cfr. depoimento do Dr. CC), tendo sido sujeito a diversos outros internamentos, não sendo de todo possível inferir qualquer concausa dos mesmos com o primitivo exame de colonoscopia realizado em 18/09/2014 na 1ª R., apenas se respigando os factos levados aos factos provados relacionados com esta matéria por a mesma ter sido alegada e resultar demonstrada em termos de ocorrência, não permitindo qualquer ilação sobre as boas práticas e licitude das mesmas levadas a cabo pelo CH... e pelo hospital ... de que aqui não curamos, por subtraído à apreciação deste Tribunal.».

Salvo o devido respeito, da prova produzida – conforme já foi explicado - não se encontra demonstrado o procedimento dos réus, na situação concreta da vida, objecto destes autos. E da circunstância “de não se terem conseguido afirmar com precisão as causas concretas da lesão”, não permite considerar demonstrado que os réus tenham observado todos os “procedimentos”, não tenham olvidado qualquer “precaução” ou que não tenha ocorrido “alguma falha” por parte dos mesmos. ”. Convoca-se, mais uma vez, o relatório pericial do INML elaborado pelas Senhoras Peritas cuja imparcialidade e competência são reconhecidas, o relatório do Centro Hospitalar 1... e junto aos autos em 28/2/2024; e a nota de alta, junta com a petição, elaborada pelo Centro Hospitalar ..., estabelecimento hospitalar onde este internado entre 19/9/2014 e 29/9/2014.

Dúvidas não subsistem que após a colonoscopia, foi diagnosticado ao autor a perfuração do colon. Não tendo sido possível apurar “com precisão as causas concretas da lesão”, salvo o devido respeito, também não se pode emitir o juízo que o procedimento decorreu “com normalidade”.

Sendo esta a prova, reitera-se que quanto aos pontos 75 e 78 dos factos provados apenas se encontra demonstrado o teor do próprio documento “Declaração de consentimento”, assinado pelo autor, sendo questão de direito saber se o consentimento assim prestado é válido e eficaz.

Aqui chegados, importa apreciar os restantes pontos da matéria de facto impugnada pelo recorrente/autor.

No que tange ao ponto 76 dos factos provados, pelo autor foi admitido, em sede de alegações, ter sido informado que, após a colonoscopia deveria manter uma dieta leve. Resulta dos depoimentos das testemunhas acima mencionadas que a colonoscopia exige uma preparação prévia específica, sem a qual não é possível a colheita de dados clínicos pretendida com tal procedimento. O autor foi submetido a tal procedimento e do relatório elaborado pelo réu consta “exame efectuado com boa tolerância e razoável preparação”. Se efectuou a preparação pretendida pela ré Clínica, significa que tinha conhecimento da mesma.

Improcede, assim, a impugnação relativamente ponto 76 dos factos provados.

Considerando a admissão, pelo autor, da advertência, após o exame, que deveria manter uma “dieta leve”, procede-se-á à alteração do segmento final do ponto 76 dos factos provados, por forma a constar do mesmo que foi feita a advertência, ao autor, que, após a colonoscopia deveria manter uma “dieta leve”.

No que tange ao ponto 101 dos factos provados, da reapreciação da prova resulta, sem necessidade de outras considerações, que não se encontra demonstrada a advertência/recomendação/informação quanto ao repouso necessário. Relativamente à dieta, o tribunal já se pronunciou, a propósito do ponto 76.

Relativamente à redacção do ponto 101 dos factos provados, proposta pelo recorrente, a sua pretensão recursiva não pode proceder. A não prova de um facto equivale à não articulação desse facto, tudo se passando como se tal facto não existisse, não se podendo retirar da não prova de certo facto a prova do facto contrário. Significa que da não prova que o autor foi informado, inicialmente e findo o procedimento, que deveria submeter-se a repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço, não decorre a prova do seu contrário, sendo que aquela factualidade que o recorrente pretende ver carreada para a decisão da matéria de facto não foi por si alegada.

Assim, procede parcialmente a impugnação relativamente ao ponto 101 e, consequentemente, altera-se a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos:

I_ adita-se aos factos não provados, o seguinte:

iii) Findo o procedimento a que o A. se sujeitou, foi este informado, como havia sido inicialmente, que deveria submeter-se a repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço, para que tal não ocasionasse uma agravante da sua condição clínica.

“O autor foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e que, após a colonoscopia deveria manter uma dieta leve, para não ocorrer o agravamento da sua condição clínica ”.

Por último, relativamente ao ponto 110 dos factos provados, da reapreciação da prova e do que se vem expondo, já se encontram enunciadas as razões pelas quais se entende que além da preparação prévia e da dieta, não se encontra demonstrada a prestação, pelos réus, de qualquer outra informação ao autor ou de qualquer folheto.

Pelo expostos e sem necessidade de mais considerações, improcede a pretensão recursiva quanto à redacção do ponto 110, pugnada pelo recorrente.

Assim, procede parcialmente a impugnação da decisão proferida quanto à matéria de facto, relativamente ao ponto 110 e, consequentemente, altera-se essa decisão, nos seguintes termos:

I_ adita-se aos factos não provados, o seguinte:

iv) O Autor recebeu dos réus um folheto com a descrição sumária do exame, preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os 3 dias prévios ao exame.

II_ altera-se o ponto 110 dos factos provados, passando a constar do mesmo a seguinte redacção:

110. “O Autor deslocou-se à ré Clínica com o propósito de marcar o exame médico denominado Endoscopia Digestiva Baixa, também designado por Colonoscopia, onde recebeu indicação da data e horário para o exame, descrição sumária do exame, e informação quanto à preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta prévia ao exame”.

Por último, salvo o devido respeito, a procedência da impugnação da matéria de facto não tem como consequência a nulidade da sentença [conclusão 3], conforme decorre do artigo 66º, nº2, alínea c), do CPC

Como regra geral e atento o princípio do dispositivo, designadamente em matéria recursória, não pode a Relação, por sua iniciativa, alterar a decisão da matéria de facto que não seja objecto de impugnação pelas partes. Tal regra comporta, todavia, as excepções previstas no artigo 662º, nº 2, al. c), do CPC e que são de conhecimento oficioso: quando a Relação repute a decisão da matéria de facto como deficiente, obscura ou contraditória, ou quando considere indispensável a sua ampliação; em caso de alteração da decisão da matéria de facto decorrente da ampliação, deverá o tribunal alterar outra, ainda que não impugnada, por forma a evitar contradições o mesmo sucedendo, se a necessidade de tal alteração decorrer de alteração operada por via da impugnação de outra aduzida pela parte.

Realizada prova pericial, foi junto aos autos o Relatório Pericial elaborado pelas Senhoras Peritas do Instituto de Medicina Legal, o parecer elaborado pelo Colégio ..., datado de 18/10/2022, o parecer elaborado pelo Colégio ..., datado de 31/1/2023, e o relatório junto em 7/12/2023, elaborado pelo Centro Hospitalar 1

Na decisão proferida quanto à matéria de facto, o Tribunal a quo reproduziu, no ponto 152, parte do “Parecer emitido pelo Colégio ..., junto aos autos em 21/02/2022”, e no ponto 153, reproduziu o item “da Discussão e Conclusões” do “Relatório da Perícia de Avaliação do Dano Corporal em Direito Cível, realizado pelo INML.

Atenta a natureza técnica de alguma factualidade com interesse para a decisão, alegada pelas partes, assume especial relevância a perícia realizada, incumbindo ao Tribunal pronunciar-se sobre tais factos, como provados ou não provados, com base na prova pericial em articulação com a demais prova, o que não sucedeu na sentença recorrida.

Nos termos do art.º 388.º do Código Civil, “A prova pericial tem por fim a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objeto de inspeção judicial”.

O perito auxilia o juiz quando chamado a dilucidar uma determinada questão com base na sua especial aptidão técnica e científica para essa apreciação, sendo a prova pericial de livre apreciação pelo Tribunal[52].

Pela imparcialidade e especial qualidade dos exames periciais elaborados no Instituto Nacional de Medicina Legal, por quem não tem qualquer interesse e submetendo-se às regras próprias de um meio de prova mais exigente como é a prova pericial, conferimos total prevalência à apreciação e às conclusões alcançadas pelas Senhoras Peritas que elaboraram o relatório pericial.

Conforme considerações enunciadas a propósito da reapreciação da prova testemunhal, da mesma não resulta se ocorreu ou não perfuração do colon durante a colonoscopia com polipectomia, porquanto, a testemunha DD não presenciou o exame. O depoimento da testemunha EE, pelas razões apontadas, não merece credibilidade: não se recordando da realização da polipectomia, não é plausível, à luz das regras da experiência comum e da lógica, que a testemunha possa afirmar que o procedimento em causa, tenha decorrido sem complicações ou que a perfuração do colon não tenha ocorrido durante esse procedimento. Basta atentar no Parecer emitido pelo Colégio ..., junto aos autos em 21/02/2022: o risco de “ocorrência de perfuração como complicação de uma colonoscopia” é inferior a 1%, e “[m]esmo cumprindo todas as regras e normas científicas inerentes ao procedimento em questão, e empregando os instrumentos e técnicas mais adequadas, a ocorrência das complicações descritas no processo em questão [ou seja, os presentes autos] são imprevisíveis, logo este risco de complicações não pode ser totalmente eliminado.”. Salienta, ainda, o Colégio ... que a polipectomia “por si só é plausível de complicações que se podem manifestar horas ou dias após este acto tais como (…) perfuração evolutiva da escara da polipectomia”, ou seja, a circunstância de o autor não ter sentido dores durante o procedimento, nem apresentar queixas, antes de lhe ser concedida alta, não exclui a possibilidade da perfuração ter ocorrido durante a realização do procedimento. Reforça esta ideia a resposta ao quesito 4 dada pelo mesmo Colégio, dando enfase à necessidade de alertar o doente para o facto de ter sido realizada a polipectomia e de proceder à sua “elucidação sobre a possibilidade de ocorrerem estas complicações e para a necessidade de recorrer a observação, de acordo com a disponibilidade vigente, os horários da ocorrência e a intensidade de tais complicações”, acrescentando que “é prática comum que estas indicações estejam expressas na folha informativa pré-procedimento ou pós-procedimento. Não tivemos acesso aos conteúdos dos termos do consentimento e informações acerca do exame…”, salientando-se que também não foi junto aos autos qualquer folha informativa mencionada pela testemunha DD.

O conhecimento da testemunha CC sobre o procedimento concreto, executado pelo réu, resulta da consulta e análise do relatório efectuado por este, não tendo presenciado a realização de tal procedimento. Assim e salvo o devido respeito, esta testemunha não pode ter conhecimento se foram, ou não, “observados todos os cuidados e regras convencionadas” e que a lesão não teve “na sua origem qualquer incorrecto ou menor cuidado nos procedimentos ou falta de atenção”. Convocando o Parecer emitido pelo Colégio ..., junto aos autos em 21/02/2022, é possível ocorrer perfuração do cólon durante a realização de colonoscopia, com ou sem anestesia, sem que o médico se aperceba, apenas se manifestando clinicamente mais tarde, “especialmente quando ao procedimento se acrescentou uma técnica terapêutica (polipectomia), como sucedeu no presente caso”. O que a testemunha tem conhecimento é que o réu registou no relatório, que não ocorreram/não detectou complicações, situação diversa é determinar se ocorreu ou não a perfuração durante o procedimento. E aqui chegados cumpre analisar com atenção o que consta do relatório pericial elaborado pelo INML.

Consideraram as Senhoras Peritas do INML que os elementos disponíveis confirmam que existe adequação entre a sede do traumatismo (colonoscopia) e a sede do dano corporal (perfuração intestinal); existe continuidade sintomatológica e adequação temporal entre o traumatismo e o dano corporal resultante; o tipo de lesões é adequado a uma etiologia traumática; o tipo de traumatismo é adequado a produzir este tipo de lesões. Pelo INML não foi detectada a existência de uma causa estranha relativamente ao traumatismo ou a pré-existência do dano corporal (ponto “1. Discussão e conclusões” do relatório pericial).

Da leitura integral do relatório pericial, facilmente se constata que o autor/recorrente informou as Senhoras Peritas ter “almoçado após a colonoscopia (peixe grelhado com batata cozida)”. Nenhuma relevância foi atribuída a esse facto, contrariamente à testemunha CC.

O Colégio ... emitiu parecer no sentido de ser possível ocorrer perfuração do cólon durante a realização de colonoscopia, sem anestesia, sem que o médico se aperceba, apenas se manifestando clinicamente mais tarde, “especialmente quando ao procedimento se acrescentou uma técnica terapêutica (polipectomia), como sucedeu no presente caso.”

Consta dos dados clínicos do Centro Hospitalar ..., na observação por cirurgia, “provável perfuração do cólon após polipectomia, decidida laparotomia”.

Do relatório médico datado de 19/03/2015 e assinado pelo Dr. II, consta “[a] patologia subjacente terá surgido, muito provavelmente, pelo "status" pós exclusão/derivação fecal, com colostomia, a que foi sujeito no contexto de perfuração incidental do cólon no decurso de colonoscopia, no passado dia 18/9/2014".

Relativamente às sequelas, pelas Senhoras Peritas do INML foram elencadas as seguintes cicatrizes:

“Abdómen: na região mediana abdominal, cicatriz cirúrgica vertical, nacarada, sem hipertrofia, com 14cm de comprimento e 3cm de espessura máxima ao nível do umbigo, provocando ligeira deformação deste. Com manobras de valsava, visível hérnia abdominal sobre a cicatriz, com limites de 14cm x 10cm.

No flanco direito, cicatriz cirúrgica, nacarada, correspondente ao local da colostomia, com 4cm x 1.5cm de maiores dimensões, nacarada, sem hipertrofia nem sem repuxamentos.

Ambas as cicatrizes são indolores à palpação.

Períneo: na região anal, posição decúbito ventral, cicatriz nacarada das 3h às 5h, de acordo

com o mostrador dos ponteiros do relógio.”.

Com base na Perícia de Cirurgia Geral – avaliação efectuada pelo Centro Hospitalar 1... -, entenderam as Senhoras Peritas que “relativamente a eventual nexo indireto com surgimento de hemorroidas/agravamento de patologia hemorroidária prévia e respetivo tratamento, não pode ser aferido e não existe evidência de nexo”.

Sobre a questão, pelo Colégio ... [Parecer datado de 21/2/2022] foi emitido o seguinte parecer: “A preparação de colonoscopia e a realização do exame poderão exacerbar a patologia anal subjacente (como doença hemorroidária ou fissura anal). Porém, tal só pode ocorrer no período imediato após o exame (até uma ou duas semanas), não sendo imputável um nexo de causalidade entre uma colonoscopia e o aparecimento de patologia anal aguda meses depois, tal como sucedeu no caso em apreciação. De igual modo, não existe também o nexo causal após a realização de uma colonoscopia entre este procedimento e uma cólica renal”.

Sendo esta a prova, em particular o relatório pericial elaborado pelo INML, pelas razões já enunciadas, não se encontra demonstrada a causa concreta da perfuração, nomeadamente se foi por incorrecto manuseamento do endoscópio durante o exame de colonoscopia, como alegado pelo autor, mas, apenas que submetido ao procedimento "Endoscopia Digestiva Baixa", também chamado "Colonoscopia", na parte da manhã do dia 18/9/2014, cerca das 15 horas do mesmo dia, o autor já sentia desconforto que passou a dor, que se foi tornando mais forte (factos ínsitos nos pontos 9, 10, 11 e 12 dos factos provados) tendo dado entrada, pelas 02h45 do dia 19 de Setembro de 2014, no serviço de urgência do Centro Hospitalar ..., E.P.E., tendo sido mencionado no registo clínico de admissão, o diagnóstico de “perfuração do colon após polipecctomia”. Tais factos já se mostram incluídos na matéria de facto considerada provada constante da decisão proferida pelo Tribunal a quo, sendo a mesma omissa quanto às sequelas, factualidade relevante para a apreciação do pedido de condenação da ré no pagamento de indemnização, pelos danos sofridos.

Ainda por referência aos danos sofridos pelo autor, no ponto 34 dos factos provados, consta que despendeu a “quantia de 8.769,10€ (oito mil, setecentos e sessenta e nove euros e dez cêntimos)”. Todavia, efectuada a soma das quantias parcelares discriminadas facilmente que não perfazem aquele valor mas o montante de 4.128,66€.

A matéria de facto constante do ponto 34 não se mostra impugnada. No entanto, por se tratar de mero erro de cálculo aritmético, proceder-se-á à sua correcção, passando a constar do ponto 34 o valor total de 4.128,66€.

Assim, ao abrigo do disposto no artigo 662º, nº2, alínea c), procede-se à alteração da decisão proferida quanto à matéria de facto, nos seguintes termos:

I_ Eliminam-se os pontos 152 e 153 dos factos provados.

II_ Aditam-se aos factos provados, os seguintes:

154_ A consolidação médico-legal das lesões sofridas em consequência da perfuração do intestino ocorreu em 29/03/2015.

155_Durante o processo evolutivo das lesões, o autor viu condicionada a sua autonomia na realização dos actos correntes da vida diária, familiar e social:

- no período de 18 dias com Défice Funcional Temporário Total (correspondendo aos períodos de internamento e/ou de repouso absoluto): entre 18/09/2014 e 29/09/2014 (dia do evento e do primeiro internamento em que foi realizada laparotomia exploradora e colocação de colostomia); entre 28/12/2014 e 02/01/2015 (período de internamento aquando da cirurgia para encerramento de colostomia);

- no período de 175 dias com Défice Funcional Temporário Parcial (correspondendo ao período que se iniciou logo que a evolução das lesões passou a consentir algum grau de autonomia na realização desses actos, ainda que com limitações): entre 30/09/2014 e 27/12/2014, entre 03/01/2015 e 29/03/2015;

156_ Durante o processo evolutivo das lesões, o autor viu condicionada a sua autonomia na realização dos actos inerentes à sua actividade profissional habitual durante o período total de 193 dias com Repercussão Temporária na Actividade Profissional Total: entre 18/09/2014 e 29/03/2015.

157_ Em consequência da perfuração intestinal:

_ o autor sofreu dores, sendo o quantum doloris de grau 5 numa escala de 7 graus de gravidade crescente, por necessidade de colostomia e cirurgia de correcção.

_ o autor ficou com um Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica avaliado em 1,00 (numa escala de 100 pontos).

_ o autor apresenta cicatrizes (na região mediana abdominal, uma cicatriz cirúrgica vertical, nacarada, sem hipertrofia, com 14cm de comprimento e 3cm de espessura máxima ao nível do umbigo, provocando ligeira deformação deste; no flanco direito, uma cicatriz cirúrgica, nacarada, correspondente ao local da colostomia, com 4cm x 1.5cm de maiores dimensões, nacarada, sem hipertrofia nem sem repuxamentos; na região anal, posição decúbito ventral, uma cicatriz nacarada das 3h às 5h, de acordo com o mostrador dos ponteiros do relógio) que lhe provocam um Dano Estético Permanente de grau 2, numa escala de 7 graus de gravidade crescente.

158_ A lesão sofrida (perfuração intestinal) pelo autor não teve Repercussão Permanente nas Actividades Desportivas e de Lazer, nem Repercussão Permanente na Actividade Sexual.

III_ Altera-se a redacção do ponto 34 dos factos provados, passando a constar do mesmo:

34. . Em consequência da perfuração do intestino nos termos supra referidos, o Autor teve e tem que recorrer a consultas, exames, tratamentos e intervenções médicas e outros encargos intrínsecos, tendo despendido a quantia de 4.128,66€ (quatro mil, cento e vinte e oito euros e sessenta e seis euros), o que se discrimina:

- serviço de deslocação de ambulância para o CH..., na data de 19.09.2014, prestado pelos Bombeiros Voluntários ...: 25,50€.

- internamento e tratamentos médicos no hospital ... Porto: 391,28€ (23/1/2015), 40,00€ (02.02.2015); 1.869,79€ (13.02.2015); 75,00€ (19.03.2015); 516,66€ (21.05.2015); 150,75€ (26.05.2015); 42,00€ (08.02.2016); 361,48€ (12.02.2016); 15,00€ (22.02.2016); 15,00€ (21.03.2016): subtotal: 3.085,68€.

- consultas na A... e outras entidades: 15,00€ (09.10.2014); 35,00€ (15.01.2015); 35,00€ (04.05.2015); 40,00€ (18.05.2015): subtotal: 125,00€.

- despesas farmacêuticas: 34,67€ (30.12.2014); 66,60€ (02.01.2015); 8,80€ (19.02.2015); 52,87€ (19.01.2015); 30,33€ (15.01.2015); 46,98€ (21.05.2015); 23,24€ (16.12.2014); 2,48€ (12.10.2014); 27,71€ (14.11.2014); 16,56€ (29.09.2014); 7,10€ (09.01.2015); 8,43€ (04.08.2015); 28,25€ (29.08.2015); - 24,16€(02.02.2015); 36,79€ (31.01.2015); 7,54€ (01.02.2015); 3,69€ (23.04.2015); 4,82€ (10.05.2015); 24,68€ (13.02.2015); 1,63€ (27.04.2015); 5,20€(29.01.2016); 6,20€ (11.02.2016); 2,63€ (27.04.2015); 29,84€ (23.05.2015): subtotal: 501,20€.

Conforme já se referiu, os factos conclusivos não podem integrar a matéria de facto quando estão directamente relacionados com o thema decidendum, impedem a percepção da realidade concreta, e/ou ditam por si mesmo a solução jurídica do caso, normalmente através da formulação de um juízo de valor.

Assim, da decisão proferida quanto à matéria de facto devem ser erradicadas as expressões de conteúdo conclusivo, juízos conclusivos ou expressões que contêm uma valoração jurídico-substantiva que deve ser extraída de factos concretos objecto de alegação e prova.

Pelo exposto, proceder-se-á à eliminação, da decisão da matéria de facto, dos segmentos a seguir indicados:

i. “dentro da normalidade” que consta do ponto 62 dos factos provados, passando o mesmo a ter a seguinte redacção:

“62. No decurso da colonoscopia foi encontrado um pólipo tendo o Dr. BB procedido à sua resseção sem registo de complicações.”;

ii. “de forma normal” que consta do ponto 72 dos factos provados, passando o mesmo a ter a seguinte redacção:

“72. O exame decorreu sem registo de qualquer problema. “;

iii. todo o conteúdo do ponto 81 dos factos provados.

iv. “qualidades com que realizou ao Autor o exame em causa” que consta do segmento final do ponto 82 dos factos provados, passando o mesmo a ter a seguinte redacção:

“82. O Dr. BB, médico que levou a cabo a realização do exame nas instalações da Ré, é detentor de uma experiência profissional como gastrenterologista de cerca de 30 anos, desempenhando a sua profissão com rigor técnico e científico, seriedade e diligência.”;

v. “O exame foi efectuado com total respeito pelas legis artis” que consta do segmento inicial do ponto 84 dos factos provados, passando o mesmo a ter a seguinte redacção:

“84. Durante o exame, o autor não apresentou queixas.”;

vi. “O exame decorreu com normalidade” que consta do segmento inicial do ponto 85 dos factos provados, passando o mesmo a ter a seguinte redacção:

“85. Não tendo o autor apresentado queixas, foi-lhe concedida alta.”;

vii. alteração do segmento final “removeu sem complicações” do ponto 119 dos factos provados, passando o mesmo a ter a seguinte redacção:

“119. Durante a colonoscopia, tendo o Réu observado o colon até ao cego, verificou a existência de um pólipo, que removeu sem o registo de complicações.”;

viii. eliminação do ponto 121 dos factos provados;

ix. eliminação do ponto 123 dos factos provados;

x. eliminação do ponto 124 dos factos provados.

Na sequência das alterações introduzidas nos pontos 75, 76 e 78 dos factos provados e das considerações já enunciadas aquando da reapreciação da prova, não tendo sido apurado que a perfuração ocorreu por má prática do réu, nem o sucedido, em concreto, durante o procedimento, impõe-se a alteração dos pontos 77[53], 122[54] e 142[55] dos factos provados, passando dos mesmos a constar:

77. O Autor foi informado nos termos mencionados nos pontos 75, 76 e 78.

122. Não foi registado no decurso do exame - nem durante o período de recobro – a verificação de algum sinal de qualquer complicação/incidente (perfuração ou hemorragia).

142. O procedimento a que o A. foi submetido decorreu sem o registo de quaisquer intercorrências e por este não foi manifestada qualquer queixa, no decurso do exame ou no recobro, que alertasse o médico em causa para alguma complicação.

Em conclusão, proceder-se-á à enunciação de todos dos pontos da decisão proferida quanto à matéria de facto que sofreram alteração:

Factos provados

I. Ponto 34 dos factos provados: Em consequência da perfuração do intestino nos termos supra referidos, o Autor teve e tem que recorrer a consultas, exames, tratamentos e intervenções médicas e outros encargos intrínsecos, tendo despendido a quantia de 4.128,66€ (quatro mil, cento e vinte e oito euros e sessenta e seis euros), o que se discrimina:

- serviço de deslocação de ambulância para o CH..., na data de 19.09.2014, prestado pelos Bombeiros Voluntários ...: 25,50€.

- internamento e tratamentos médicos no hospital ... Porto: 391,28€ (23/1/2015), 40,00€ (02.02.2015); 1.869,79€ (13.02.2015); 75,00€ (19.03.2015); 516,66€ (21.05.2015); 150,75€ (26.05.2015); 42,00€ (08.02.2016); 361,48€ (12.02.2016); 15,00€ (22.02.2016); 15,00€ (21.03.2016): subtotal: 3.085,68€.

- consultas na A... e outras entidades: 15,00€ (09.10.2014); 35,00€ (15.01.2015); 35,00€ (04.05.2015); 40,00€ (18.05.2015): subtotal: 125,00€.

- despesas farmacêuticas: 34,67€ (30.12.2014); 66,60€ (02.01.2015); 8,80€ (19.02.2015); 52,87€ (19.01.2015); 30,33€ (15.01.2015); 46,98€ (21.05.2015); 23,24€ (16.12.2014); 2,48€ (12.10.2014); 27,71€ (14.11.2014); 16,56€ (29.09.2014); 7,10€ (09.01.2015); 8,43€ (04.08.2015); 28,25€ (29.08.2015); - 24,16€(02.02.2015); 36,79€ (31.01.2015); 7,54€ (01.02.2015); 3,69€ (23.04.2015); 4,82€ (10.05.2015); 24,68€ (13.02.2015); 1,63€ (27.04.2015); 5,20€(29.01.2016); 6,20€ (11.02.2016); 2,63€ (27.04.2015); 29,84€ (23.05.2015): subtotal: 501,20€.

II. Ponto 57 dos factos provados: eliminado.

III. Ponto 62 dos factos provados: No decurso da colonoscopia foi encontrado um pólipo tendo o Dr. BB procedido à sua resseção sem registo de complicações.

IV. Ponto 72 dos factos provados: O exame decorreu sem registo de qualquer problema.

V. Ponto 81 dos factos provados: eliminado.

VI. Pontos 75 e 78 dos factos provados: O autor assinou o documento intitulado “Declaração de consentimento”, datado de 18/9/2014 e de cujo teor consta:

Eu, AA, autorizo a realização de:

- …

-…

- …biopsias x colonoscopia …endoscopia …polipectomia …c/m sedação …c/ sedação anestésica (imperceptível) conhecimento da sua finalidade, natureza, benefícios e riscos, devidamente explicados pelo Exmo Sr. Dr. BB.

(imperceptível) ainda que compreendi a explicação que me foi fornecida sobre o meu caso clínico em particular e sobre quais os (imperceptível) diagnóstico e/ou tratamento a realizar. Foi-me dada também a oportunidade para fazer todas as perguntas que (imperceptível) necessárias para melhor compreender a minha situação e preparar-me para o exame em questão.

(imperceptível) devidamente informado sobre quais os métodos, benefícios e riscos potenciais ou eventuais, decorrentes da realização do exame, assim como eventual desconforto daí resultante, tendo-me sido reservado o direito de recusar, a todo o tempo, as propostas terapêuticas que me foram apresentadas, sem que disso resulte qualquer prejuízo na assistência que me será prestada.

Como tal, confirmo validar o médico responsável, bem como os seus assistentes à realização do exame acima descrito e a fazerem tudo necessário (incluindo operações ou procedimentos diferentes dos acima discriminados), na eventualidade de ocorrência de complicações, assim como recolher fotografias ou imagens para fins científicos.

(imperceptível) que autorizo que me sejam aplicados os métodos e/ou tratamento propostos pelo Médico.”.

VII. Pontos 76 e 101 dos factos provados: O autor foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e que, após a colonoscopia deveria manter uma dieta leve, para não ocorrer o agravamento da sua condição clínica.

VIII. Ponto 77 dos factos provados: O Autor foi informado nos termos mencionados nos pontos 75, 76 e 78.

IX. Ponto 82 dos factos provados: O Dr. BB, médico que levou a cabo a realização do exame nas instalações da Ré, é detentor de uma experiência profissional como gastrenterologista de cerca de 30 anos, desempenhando a sua profissão com rigor técnico e científico, seriedade e diligência.

X. Ponto 84 dos factos provados: Durante o exame, o autor não apresentou queixas.

XI. Ponto 85 dos factos provados: Não tendo o autor apresentado queixas, foi-lhe concedida alta.

XII. Ponto 110 dos factos provados: O Autor deslocou-se à ré Clínica com o propósito de marcar o exame médico denominado Endoscopia Digestiva Baixa, também designado por Colonoscopia, onde recebeu indicação da data e horário para o exame, descrição sumária do exame, e informação quanto à preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta prévia ao exame.

XIII. Ponto 119 dos factos provados: Durante a colonoscopia, tendo o Réu observado o colon até ao cego, verificou a existência de um pólipo, que removeu sem o registo de complicações.

XIV. Ponto 121 dos factos provados: eliminado.

XV. Ponto 122 dos factos provados: Não foi registado no decurso do exame - nem durante o período de recobro – a verificação de algum sinal de qualquer complicação/incidente (perfuração ou hemorragia).

XVI. Ponto 123 dos factos provados: eliminado.

XVII. Ponto 124 dos factos provados: eliminado.

XVIII. Ponto 142 dos factos provados: O procedimento a que o A. foi submetido decorreu sem o registo de quaisquer intercorrências e por este não foi manifestada qualquer queixa, no decurso do exame ou no recobro, que alertasse o médico em causa para alguma complicação.

XIX. Ponto 152 dos factos provados: eliminado.

XX. Ponto 153 dos factos provados: eliminado.

XXI. Ponto 154 dos factos provados: A consolidação médico-legal das lesões sofridas em consequência da perfuração do intestino ocorreu em 29/03/2015.

XXII. Ponto 155 dos factos provados: Durante o processo evolutivo das lesões, o autor viu condicionada a sua autonomia na realização dos actos correntes da vida diária, familiar e social:

- no período de 18 dias com Défice Funcional Temporário Total (correspondendo aos períodos de internamento e/ou de repouso absoluto): entre 18/09/2014 e 29/09/2014 (dia do evento e do primeiro internamento em que foi realizada laparotomia exploradora e colocação de colostomia); entre 28/12/2014 e 02/01/2015 (período de internamento aquando da cirurgia para encerramento de colostomia);

- no período de 175 dias com Défice Funcional Temporário Parcial (correspondendo ao período que se iniciou logo que a evolução das lesões passou a consentir algum grau de autonomia na realização desses actos, ainda que com limitações): entre 30/09/2014 e 27/12/2014, entre 03/01/2015 e 29/03/2015.

XXIII. Ponto 156 dos factos provados: Durante o processo evolutivo das lesões, o autor viu condicionada a sua autonomia na realização dos actos inerentes à sua actividade profissional habitual durante o período total de 193 dias com Repercussão Temporária na Actividade Profissional Total: entre 18/09/2014 e 29/03/2015.

XXIV. Ponto 157 dos factos provados: Em consequência da perfuração intestinal:

_ o autor sofreu dores, sendo o quantum doloris de grau 5 numa escala de 7 graus de gravidade crescente, por necessidade de colostomia e cirurgia de correcção.

_ o autor ficou com um Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica avaliado em 1,00 (numa escala de 100 pontos).

_ o autor apresenta cicatrizes (na região mediana abdominal, uma cicatriz cirúrgica vertical, nacarada, sem hipertrofia, com 14cm de comprimento e 3cm de espessura máxima ao nível do umbigo, provocando ligeira deformação deste; no flanco direito, uma cicatriz cirúrgica, nacarada, correspondente ao local da colostomia, com 4cm x 1.5cm de maiores dimensões, nacarada, sem hipertrofia nem sem repuxamentos; na região anal, posição decúbito ventral, uma cicatriz nacarada das 3h às 5h, de acordo com o mostrador dos ponteiros do relógio) que lhe provocam um Dano Estético Permanente de grau 2, numa escala de 7 graus de gravidade crescente.

XX. Ponto 158 dos factos provados: A lesão sofrida (perfuração intestinal) pelo autor não teve Repercussão Permanente nas Actividades Desportivas e de Lazer, nem Repercussão Permanente na Actividade Sexual.

Factos não provados

iii. Findo o procedimento a que o A. se sujeitou, foi este informado, como havia sido inicialmente, que deveria submeter-se a repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço, para que tal não ocasionasse uma agravante da sua condição clínica.

iv. O Autor recebeu dos réus um folheto com a descrição sumária do exame, preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os 3 dias prévios ao exame.

4ª Questão

Na petição inicial, alegou o autor, ora recorrente, que [artigo 34º da petição] o “réu não actuou com a diligência e cuidado a que estava obrigado porque foi o incorreto manuseamento do endoscópio durante o exame de colonoscopia que perfurou o intestino” e ambos os réus, na fase subsequente:

_ “não actuaram com a diligência e cuidados devidos e a que estavam obrigados, face aos sintomas apresentados pelo autor nas horas que se seguiram ao referido exame de colonoscopia” [artigo 35º da petição];

- tinham a obrigação, de acompanhar, no tempo devido, e diagnosticar a situação clinica, já grave, em que o autor se encontrava, evitando o agravamento do estado de saúde do mesmo [artigo 36º da petição];

_ tinham a obrigação de saber, perante os sintomas de fortes dores no abdómen, que existia, pelo menos, o risco sério de ter ocorrido uma perfuração do intestino e, logo de imediato, tomar as devidas providências[artigo 37º da petição].

Concluiu que se encontram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil contratual [artigos 40º e 62ºa 71º da petição]: o facto ilícito; a culpa; o nexo de causalidade e os danos. A perfuração do cólon e peritonite ocorreram durante e por causa do exame de colonoscopia realizado em 18/09/2014, em consequência do incorreto ou deficiente manuseamento do endoscópio, pelo réu, no exercício da sua actividade profissional e ao serviço da ré, no âmbito do contrato de prestação de serviços médicos. O facto ilícito consistiu na lesão da integridade física do autor, salientando que o exame foi uma intromissão na integridade física, natural e necessariamente consentida e pretendida pelo autor, mas esse consentimento não abrangeu tal lesão.

Na peça recursiva, o autor alegou que em face da “matéria dada como provada a fls. 6 e ss. da sentença, nos pontos 4, 5 e 6, estamos perante um contrato de prestação de serviços, nos termos do artigo 1154° do Código Civil e o seu cumprimento defeituoso que causou danos ao autor" [conclusão 5.2], tendo o Tribunal a quo procedido a “incorrecta interpretação e aplicação das normas legais à factualidade apurada” e “violou as normas constantes dos artigos (…) 798° e 1154° do C.C.”.

Dissentiu, ainda, da decisão recorrida quanto ao consentimento, sustentando que o consentimento do paciente é um dos requisitos da licitude da actividade médica e tem que ser livre e esclarecido para gozar de eficácia; se o consentimento não existe ou é ineficaz, a actuação do médico é ilícita por violação do direito à autodeterminação. Refere que o Tribunal a quo decidiu erradamente que o consentimento informado tinha sido eficazmente prestado pelo autor, pois, padece de “vícios graves” a declaração de consentimento junta aos autos e da mesma “não consta absolutamente nenhuma informação sobre a alimentação prévia ou posterior ao exame”, recaindo sobre os réus o “ónus de provar que o autor sabia ou tinha a obrigação de saber de que não podia comer, salvo umas bolachas após o exame, incluindo uma refeição ligeira”, e “não lograram fazê-lo” [conclusões 2.1 e 2.2]

Advoga a ré/recorrida A..., Ld.ª que na fase dos articulados, “nunca veio o Autor Recorrente alegar a falta ou a ineficácia do consentimento prestado”, pese embora na contestação, tenha sido “expressamente alegado que o autor tinha prestado consentimento livre, consciente e esclarecido à realização do exame (ponto 44 e 45), e, foi inclusive junta prova documental (Doc. 1 da contestação)”. Não tendo o autor se pronunciado sobre tal, nem impugnado o documento “declaração de consentimento”, este foi aceite e “o seu teor produziu todos os efeitos pretendidos pela ré com a sua junção”.

Cumpre apreciar e decidir.

O autor/recorrente delimitou o objecto da acção, fundamentando a sua pretensão no âmbito da responsabilidade contratual dos réus.

Conforme já foi referido [a propósito do conhecimento da excepção de prescrição do direito], uma única conduta, geradora de um direito único de indemnização, ainda que subsumível às regras da responsabilidade contratual e da responsabilidade extracontratual, determina no plano jurídico um concurso aparente de regimes de responsabilidade civil, impondo-se, em regra, o seu enquadramento no âmbito da responsabilidade contratual, em face do princípio da prevalência da autonomia privada na regulamentação do direito das obrigações, da circunstância de ser mais favorável para o lesado o regime da responsabilidade contratual, e do facto dos deveres principais, laterais e acessórios decorrentes da celebração dos contratos conferirem plena satisfação aos interesses do lesado.

Nas palavras de Antunes Varela[56], “responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual funcionam como vasos comunicantes. Por um lado podem nascer do mesmo facto e transitar-se facilmente do domínio de uma delas para a esfera normativa própria da outra. [Por] outro lado, é bem possível que o mesmo acto envolva para o agente (ou omitente), simultaneamente, responsabilidade contratual (por violar uma obrigação) e responsabilidade extracontratual(por infringir, ao mesmo tempo, um dever geral de abstenção ou o direito absoluto correspondente)”.

Tendo sido julgada procedente a excepção de prescrição do eventual direito de indemnização do autor sobre o réu, importa, então, aferir, se lhe assiste o direito a indemnização pelos danos por si invocados, a suportar pela ré, com fundamento no instituto da responsabilidade civil contratual.

A responsabilidade civil contratual é resultante do não cumprimento, lato sensu, dos deveres relativos próprios das obrigações, incluindo os deveres acessórios de conduta, ainda que impostos por lei, no seio da complexa relação obrigacional.

Para que ocorra a responsabilidade civil contratual, é necessária a verificação cumulativa dos seguintes pressupostos:

i) a existência de um facto voluntário do devedor;

ii) que esse facto seja ilícito (não cumprimento, lato sensu, dos deveres relativos próprios das obrigações, incluindo os deveres acessórios de conduta);

iii) que se verifique um nexo de imputação do facto ao devedor: é necessário que o devedor tenha agido com culpa. A culpa pode ser definida como um comportamento reprovado por lei. A lei reprova o comportamento contrário ao cumprimento da obrigação, quando ele é devido à falta de diligência ou ao dolo do devedor[57].

iv) que dessa conduta do devedor sobrevenha um dano, pois sem dano não chega a pôr-se qualquer problema de responsabilidade civil;

v) e, por último, que haja um nexo de causalidade entre o facto praticado pelo devedor e o dano sofrido pelo credor, de modo a poder afirmar-se, à luz do direito, que o dano é resultante da violação da obrigação pois, só quanto a estes a lei manda indemnizar[58].

Sobre o nexo exigível entre o facto e o dano para que este seja indemnizável, dispõe o artigo 563º do Código Civil, “a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”. Este artigo consagra a teoria da causalidade adequada. Faz-se apelo ao prognóstico objectivo que, ao tempo da lesão, em face das circunstâncias então reconhecíveis ou conhecidas pelo lesante, seria razoável emitir quanto à verificação do dano. Nas palavras de Antunes Varela[59], “o autor do facto só será obrigado a reparar aqueles danos que não se teriam verificado sem esse facto e que, abstraindo deste, seria de prever que não se tivessem produzido”.

Como ensina o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 31/3/2022, “[p]ara a teoria da causalidade adequada, na vertente negativa, que é a seguida no nosso direito (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 9ª edição, pág. 921 e ss), o facto que actuou como condição do dano deixa de ser considerado como causa adequada, quando para a sua produção tiverem concorrido decisivamente circunstâncias anormais, excepcionais, que intercederam no caso concreto. Esta vertente negativa da causalidade adequada não pressupõe a exclusividade do facto condicionante do dano, nem exige que a causalidade tenha de ser directa e imediata, pelo que admite não só a concorrência de outros factos condicionantes, contemporâneos ou não, como ainda a causalidade indirecta, bastando que o facto condicionante desencadeie outro que directamente suscite o dano.

É causa jurídica de um dano no paciente a conduta (culposa) do médico, que segundo um juízo a posteriori formulado se revela idónea para a produção de tal resultado (Álvaro Cunha Rodrigues, Reflexões em torno da responsabilidade civil dos médicos, in Revista da Faculdade de Direito da UCP 191-198).”.

No que tange ao nexo de imputação do facto ao devedor, escreve Luís Filipe Pires de Sousa[60], “[a] culpa deve ser entendida não só como deficiência da vontade, como falta de cuidado, de zelo, de aplicação (a incúria, o desleixo, a precipitação, a leviandade ou ligeireza), mas também como deficiência da conduta, abrangendo-se aqui a falta de senso, de perícia, de aptidão (a incompetência, a incapacidade natural, a inaptidão, a inabilidade). O critério do bonus pater famílias no domínio médico reconduz-se ao médico normalmente, prudente, diligente, sagaz, cuidadoso, com conhecimentos, capacidade física, intelectual e emocional para desempenhar as funções a que se propõe. Na área do exercício da medicina, o médico deve atuar de acordo com o cuidado, a perícia e os conhecimentos compatíveis com os padrões por que se regem os médicos sensatos, razoáveis e competentes do seu tempo. O que pressupõe que o médico se mantém razoavelmente atualizado sobre a evolução dos conhecimentos médicos. Ou seja, exige-se ao médico que atue com aquele grau de cuidado e competência que é razoável esperar de um profissional da mesma especialidade, agindo em circunstâncias semelhantes. Desta forma e no âmbito da responsabilidade profissional, o critério do bom pai de família é substituído pelo critério do bom profissional da categoria e especialidade do devedor à data da prática do facto.”.

No domínio da responsabilidade contratual é ao devedor que compete provar que o não cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua – cfr. artigo 799º, nº 1, Código Civil. Debruçando-se sobre a presunção de culpa consagrada naquele preceito, referem Antunes Varela e Pires de Lima, “Só o devedor está, por via de regra, em condições de fazer a prova das razões do seu comportamento em face do credor, bem como dos motivos que o levaram a não efetuar a prestação a que estava vinculado.”[61].

Seguindo, de perto, Luís Filipe Pires de Sousa[62], “inovou RENÉ DEMOGUE, segundo o qual a obrigação que recai sobre o devedor não é sempre da mesma natureza: umas vezes, o devedor promete determinado resultado; outras, promete adotar certas medidas que, geralmente, são de molde a trazer um resultado. [Naquelas], o conteúdo da obrigação é determinado e o resultado não é aleatório, ou é-o em menor grau. Nestas, o conteúdo da obrigação será indeterminado, sendo a prestação individualizada pelo próprio devedor norteando-se pelo fim da atividade que lhe é exigida, sendo o resultado aleatório.

A jurisprudência vem entendendo que o médico, enquanto prestador de serviços que apelam à sua diligência e ciência profissionais, assume uma obrigação de meios. Neste tipo de obrigações, o médico não responde pelo resultado, mas pela omissão ou pela inadequação dos meios utilizados aos fins correspondentes à prestação devida em função do serviço que se propôs prestar (STJ 16.9.2009, 287/09). «Em regra, o médico a só isto se obriga, apenas se compromete a proporcionar cuidados conforme as leges artis e os seus conhecimentos pessoais, somente se vincula a prestar assistência mediante uma série de cuidados ou tratamentos normalmente exigíveis com o intuito de curar» (STJ 15.12.2011, 209/06). Nos termos deste aresto, importa ponderar a natureza e objetivo do ato médico para, casuisticamente, saber se se está perante uma obrigação de meios ou perante uma obrigação de resultado.».

Continuando a acompanhar Luís Filipe Pires de Sousa, «[c]onforme refere ÁLVARO GOMES RODRIGUES, “Reflexões em torno da responsabilidade civil dos médicos”, in Revista Direito e Justiça, 2000, XIV, p. 209: “O ónus da prova da diligência recairá sobre o médico, caso o lesado faça prova da existência do vínculo contratual e dos factos demonstrativos do seu incumprimento ou cumprimento defeituoso. Com isto em nada se está a agravar a posição processual do médico, que disporá de excelentes meios de prova no seu arquivo, na ficha clínica, no processo individual do doente, além do seu acervo de conhecimentos técnicos. Por outro lado, tal posição tem o mérito de não dificultar substancialmente a posição do doente que, desde logo, está numa posição processual mais debilitada, pois não sendo, geralmente, técnico de medicina não dispõe de conhecimentos adequados e, doutra banda, não disporá dos registos necessários (e, possivelmente, da colaboração de outros médicos) para cabal demonstração da culpa do médico inadimplente."».

Sobre a natureza das obrigações inerentes à prática de actos médicos, refere o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 23/3/2017, já por nós citado[63] e que permitimo-nos respeitosamente transcrever:

“De um modo geral, tem-se entendido que o resultado correspondente ao fim visado pelo contrato de prestação de serviço de ato médico não deve ser considerado como a cura da patologia que estiver em causa, mas sim como o tratamento adequado dessa patologia mediante a observância diligente e cuidadosa das regras da ciência e da arte médicas (leges artis), posto que a prática da medicina encerra, em regra, uma natureza complexa e aleatória derivada da própria complexidade dos sistemas psico-somáticos humanos, a par do estado e desenvolvimento dos conhecimentos científicos e técnicos disponíveis. Nessa medida, a obrigação de prestação do ato médico configura-se como uma obrigação de meios, por parte do médico, na obtenção do tratamento adequado.

Ora, no campo da responsabilidade contratual emergente de uma obrigação de meios, coloca-se a questão da distinção entre a vertente da ilicitude e a vertente da culpa, mormente para efeitos de repartição do ónus de prova, à luz das regras constantes dos artigos 342.º, n.º 1, 798.º e 799.º do CC.”.

Acrescenta, “ante a frequente onerosidade da prova para o paciente sobre a inobservância das leges artis, por parte do médico, têm vindo a ser consideradas outras soluções, entre as quais a que tem procurado distinguir a actividade médica de carácter mais geral, aleatório ou complexo, e as atividades médicas especializadas em que a margem de risco seja ínfima. Nessa base, tem sido considerado que, nestes tipos de atividade, a obrigação do médico se poderá traduzir numa obrigação de resultado, fazendo recair sobre ele o ónus de provar, no plano da culpa, que a ocorrência desse resultado não decorre de falta de cuidado ou imperícia, nomeadamente por inobservância das leges artis.[64].”

Conclui o Supremo Tribunal de Justiça, «[s]eja como for, afigura-se que uma tal ponderação – obrigação de meios / obrigação de resultado - não deve ser feita de forma apriorística em função da mera categorização do tipo de atividade médica, mas sim de forma casuística centrada no exato contexto e contornos de cada situação, sem prejuízo do apelo a alguns factores indiciários, sabido como é que o carácter aleatório e complexo dos atos médicos dependem de diversas condicionantes que nem sempre se revelam na tipologia de determinada especialidade.».

Decidiu o Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão de 13 de Janeiro de 2023[65]:

«i) As leges artis[66], enquanto “normas técnicas” da prática médica, não podem ser analisadas, interpretadas e mobilizadas pelo julgador, como se de normas jurídicas se tratasse, para “determinar” a existência ou não de um ilícito.

ii) As leges artis são, como o nome indica, as “regras da arte” de um determinado domínio extrajurídico e a sua violação é uma questão de facto, apreciada e valorada no âmbito da produção de prova, através dos meios probatórios adequados para o efeito, em regra, a prova testemunhal e pericial.

Casos há em que, tratando-se de ato médico com margem de risco ínfima, a obrigação pode assumir, mesmo tratando-se de cirurgia curativa ou necessária, a natureza de obrigação de resultado.»

Escreve Rute Teixeira Pedro[67], “[em] regra, o incumprimento imputável ao médico apresenta uma configuração que não se reconduz nem a um atraso na implementação dos actos devidos, nem à sua omissão do irremediável. Trata-se com frequência de situações em que o médico realiza a prestação assumida, mas fá-lo de forma deficiente, já que, em virtude de empregar um menor grau de cuidado ou de não implementar todo o quadro de conhecimentos disponíveis, provoca danos à pessoa, e indirectamente ao património do doente.».

Refere Luís Filipe Pires de Sousa[68], “[n]o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.12.2002, Afonso de Melo, 02A4057, enfatizou-se que não se vê qualquer razão para não fazer incidir sobre o médico a presunção de culpa estabelecida no Artigo 799º, nº1, o que se reputou de equitativo porquanto a facilidade da prova está do lado do médico. Esta linha jurisprudencial foi reiterada em diversos arestos invocando-se, no essencial, que não se justifica afastar a regra do Artigo 799º, nº1 face: À especial dignidade dos interesses afetados pelo (in)cumprimento; Ao desequilíbrio estrutural da relação estabelecida entre o médico e o doente; À particular dificuldade da tutela dos interesses do doente, à luz das preocupações crescentes do legislador de favorecimento dos lesados, enquanto parte contratual mais [fraca].”.

Salienta Luís Filipe Pires de Sousa, “Há que atentar que a tutela do paciente pode ser alargada por via dos deveres laterais de prestação do médico. Com efeito, a proteção da integridade física do paciente integra o âmbito de proteção (deveres laterais de proteção da pessoa da contraparte) de um contrato de prestação de serviços médicos. Tendo sido celebrado um contrato de prestação de serviços médicos para a realização de uma colonoscopia, no decurso da qual ocorreu a perfuração do intestino, face à ligação entre a realização da prestação principal e o risco de perfuração do intestino, deve aplicar-se o regime da responsabilidade contratual. Assim, cabia ao réu médico demonstrar os procedimentos que empregou e a sua adequação, bem como a atuação que levou a cabo para evitar a ocorrência da perfuração (n.º 1 do art. 344.º e n.º 2 do art. 799.º, ambos do CC); não o tendo feito, prevalece, em caso de dúvida, a presunção de culpa (STJ 1.10.2015, 2104/05).”.

Decidiu o Tribunal da Relação de Coimbra, no Acórdão de 11/2/2020[69], “A circunstância de vir provado que, entre as partes, foi firmado um contrato destinado à realização de um exame médico sem finalidade curativa, uma colonoscopia, e que ela foi realizada e dado a conhecer o respectivo resultado, inutiliza a caracterização da obrigação assumida pelo R. perante a. como obrigação de meios ou de resultado; em abstracto trata-se de uma obrigação de resultado, pois pretende-se a observação e análise do cólon, e respectivo diagnóstico (obtenção dos dados clínicos do exame).”.

No processo nº1178/14.1TBFLG.P1[70], por Acórdão de 7/5/2019, foi decidido por esta Relação: “II – Na dúvida, deve aplicar-se o regime definido para a responsabilidade contratual (nº 2 do artigo 799º do Código Civil), presumindo-se a culpa do réu. Cabendo aos réus ilidir essa presunção (nº 1 do artigo 344º do Código Civil), a mesma não poderá considerar-se ilidida apenas pelo facto de o exame de colonoscopia ter decorrido sem registo de incidentes; tal silêncio da prova apenas afasta a demonstração da culpa do médico que procedeu a tal acto.”.

Volvendo aos presentes autos, conforme já se explicitou, do acervo factual provado resulta que os serviços médicos prestados pelo réu ao autor ocorreram no âmbito de uma relação contratual estabelecida entre este e a ré: um contrato de prestação de serviço que consistia na realização de um exame, a efectuar pela ré ao autor, mediante retribuição (art. 1154º do C. Civil). O réu, dentro da sua esfera de autonomia, interveio enquanto “auxiliar” da ré, no quadro das funções que lhe estavam atribuídas por esta. A responsabilidade da ré (clínica), pelos actos médicos praticados pelo réu (Médico) deve ser aferida em função dos ditames que a este cumpria observar na realização da prestação médica ao autor, ao serviço da ré.

Esse contrato de prestação de serviço, embora socialmente típico, não está especialmente regulado. Assim, na disciplina do mesmo há que, como previsto no artigo 1156º do C. Civil, aplicar, com as necessárias adaptações, as disposições sobre o mandato constantes dos artigos 1157º e seguintes do C. Civil.

Nos termos desse contrato, a clínica/ré, a prestadora de serviço de saúde assume as obrigações correspondentes ao contrato de prestação de serviço médico e é quem responde integralmente perante o paciente credor (ora autor).

Estando em causa a realização de um exame clínico - uma colonoscopia, salvo o devido respeito por entendimento diverso, trata-se de uma obrigação de resultado, pois o propósito da realização do exame consistiu na observação e análise do cólon e respectivo relatório, ou seja, obtenção dos dados clínicos.

No caso dos autos verificam-se todos os pressupostos da responsabilidade contratual:

1. Facto: pontos 4, 5 e 6 dos factos provados.

2. Ilícito: ocorreu a perfuração do intestino o que constitui ofensa da integridade física do autor, estranha ao cumprimento do contrato, ou seja, violação de uma obrigação através da não execução, pelo devedor, da prestação a que estava obrigado – factos 8º, 10º, 11º e 12º dos factos provados

3. Nexo de imputação do facto ao devedor: conforme se referiu, exige-se ao médico que actue com o grau de cuidado e competência que é razoável esperar de um profissional da mesma especialidade, agindo em circunstâncias semelhantes (critério do bom profissional da categoria e especialidade do devedor à data da prática do facto). No caso, está em causa uma obrigação de resultado, como já foi explicitado, impendendo sobre a ré o ónus de provar a falta de culpa, ou seja, a conformidade entre a conduta efectivamente observada pelo réu e a actuação que lhe era exigível. A operância da presunção de culpa, nos termos do artigo 799º, nº1, do Código Civil, impunha à ré, caso pretendesse eximir-se da sua responsabilidade, a demonstração que a perfuração do intestino não se deveu a culpa sua por ter utilizado as técnicas e regras de arte adequadas ou por não ter podido empregar os meios adequados. Nos presentes autos, não ficou demonstrado que as técnicas e regras de arte adequadas ao procedimento foram, ou não, observados. Não ficou igualmente demonstrado que o réu tenha actuado em conformidade com as boas práticas e com toda a diligência e cuidado que o exame exigia e que tenha ocorrido um facto que possa justificar a perfuração, nomeadamente um facto do lesado[71].

Decorre dos factos provados que a colonoscopia está associada a um risco de perfuração do cólon, sendo a incidência de complicações, de qualquer natureza, estimada entre 0,1% a 1,9% nas quais se incluem a perfuração. Este risco não colide com a presunção de culpa, nem se mostra suficiente para afastar tal presunção a circunstância de o procedimento (colonoscopia) ter decorrido sem registo de quaisquer intercorrências ou de complicações (sem hemorragia, sem ruptura visível do intestino), bem como o facto de o autor não ter sentido dor durante o exame e no pós-exame imediato, pois, ocorrendo a perfuração significa que foi produzido resultado anómalo relativamente ao pretendido, em violação da prestação acordada. Incumbia à ré ilidir a presunção de culpa (nº 1 do artigo 344º do Código Civil), demonstrando que procedimentos adoptou o médico, a adequação desses procedimentos e os actos que concretamente praticou com a específica preocupação de tentar evitar que ocorresse a perfuração.

4. Danos sofridos pelo autor em virtude da não realização da prestação a que a ré estava vinculada: factos constantes dos pontos 12, 14 a 25, 34 a 49, 154 a 159.

5. Nexo de causalidade entre o facto praticado pelo devedor e o dano sofrido pelo credor: segundo um juízo de prognose póstuma, e à luz das circunstâncias concretas conhecidas pelo agente, os subsequentes danos mencionados nos pontos 12, 14 a 25, 34 a 39, 154 a 159 dos factos provados, sofridos pelo autor, não se teriam verificado caso não tivesse sido produzido o resultado anómalo relativamente ao pretendido, em violação da prestação acordada (perfuração do intestino) e abstraindo desta, seria de prever que não se tivessem produzido[72].

Mostram-se, assim, preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil contratual.

Aqui chegados, importa aferir se o consentimento prestado pelo autor foi livre, consciente e informado, como pretendem os recorridos.

A responsabilidade civil emergente da realização de acto médico, ainda que se prove a inexistência de erro ou má prática médica, pode ter por fundamento a violação ou desrespeito dos direitos dos pacientes, nomeadamente a violação do dever de informação do paciente relativamente aos riscos e aos danos eventualmente decorrentes da realização do acto médico, o que a suceder, constitui conduta ilícita.

A obrigação de informação do acto médico a realizar, não só resulta da lei, mas também decorre especificamente do contrato celebrado, como dever acessório do dever principal.

No âmbito do contrato de prestação de serviços médicos, os deveres laterais decorrentes do princípio geral da boa fé, impõem ao médico que, de forma simples e perceptível, preste informação ao paciente quanto à sua situação clínica, aos tratamentos e terapêuticas alternativas adequados à referida situação e aos riscos que os mesmos comportam.

Nos termos do n.º 1 do artigo 44.º do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, na versão vigente à data da prática dos factos (Regulamento n.º 14/2009, de 13 de Janeiro), o doente tem o direito a receber e o médico o dever de prestar o esclarecimento sobre o diagnóstico, a terapêutica e o prognóstico da sua doença. O n.º 2 do citado preceito impõe que o esclarecimento seja prestado previamente e incida sobre os aspectos relevantes de actos e práticas, dos seus objectivos e consequências funcionais, permitindo que o doente possa consentir em consciência. Nos termos do n.º 3 «[o] esclarecimento deve ser prestado pelo médico com palavras adequadas, em termos compreensíveis, adaptados a cada doente, realçando o que tem importância ou o que, sendo menos importante, preocupa o doente», devendo o médico ter em conta o estado emocional do doente, a sua capacidade de compreensão e o seu nível cultural (n.º 4 do artigo 44.º). Por último o n.º 5 do citado preceito dispõe que «[o] esclarecimento deve ser feito, sempre que possível, em função dos dados probabilísticos e dando ao doente as informações necessárias para que possa ter uma visão clara da situação clínica e optar com decisão consciente.».

A Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina – Convenção de Oviedo, do Conselho da Europa –, ratificada pela Resolução da Assembleia da República n.º 1/2001, de 03-01, estabelece, no Capítulo II, intitulado Consentimento, a regra geral enunciada no artigo 5.º que dispõe «Qualquer intervenção no domínio da saúde só pode ser efectuada após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido. Esta pessoa deve receber previamente a informação adequada quanto ao objectivo e à natureza da intervenção, bem como às suas consequências e riscos. A pessoa em questão pode, em qualquer momento, revogar livremente o seu consentimento.».

Esta solução resulta, igualmente, das regras gerais de direito, por aplicação conjunta do artigo 70.º do Código Civil, que consagra o princípio de tutela geral da personalidade, abrangendo direitos constitucionalmente protegidos como o direito à autodeterminação, à integridade pessoal e à liberdade individual (artigos 25.º e 26.º da CRP), e dos artigos 340.º[73] e 81.º[74], também do Código Civil, que regulam a prestação de consentimento do lesado e a possibilidade de limitação voluntária aos direitos de personalidade, bem como do artigo 157.º do Código Penal que, sob a epígrafe, Dever de esclarecimento, dispõe que «(…)o consentimento só é eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnóstico e a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou do tratamento, salvo se isso implicar a comunicação de circunstâncias que, a serem conhecidas pelo paciente, poriam em perigo a sua vida ou seriam suscetíveis de lhe causar grave dano à saúde, física ou psíquica».

Das considerações enunciadas decorre que o consentimento do paciente constitui uma causa de exclusão da licitude de qualquer intervenção médica por configurar uma ingerência na integridade física daquele, consentimento que não é válido se o paciente não estiver na posse da informação relevante, cabendo ao médico o dever de esclarecimento prévio do doente.

Enquanto causa de exclusão da ilicitude da intervenção médica, o consentimento constitui um facto impeditivo do direito da pessoa lesada, cuja prova compete ao médico, nos termos do n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil.

Escreve André Gonçalo Dias Pereira[75], «se no n.º 1 do artigo 70.º se encontra esse direito fonte, está também previsto o direito especial de personalidade: o direito à integridade física e moral, com o qual se relaciona o direito à liberdade de vontade e a autodeterminação, que é precisamente onde se fundamenta civilisticamente o consentimento informado». Esclarece o autor (ob. cit., pág. 354) que «O fim principal do dever de esclarecimento é permitir que o paciente faça conscientemente a sua opção, com responsabilidade própria face à intervenção, conhecendo os seus custos e consequências, bem como os seus riscos, assumindo-se assim o doente como senhor do seu próprio corpo, exercendo mesmo a “informed choice”».

Como ensina o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 1/10/2024, proferido processo nº26936/15.6T8PRT.P2.S2[76]:

«O médico está, pois, obrigado, ainda que não tenha cometido qualquer erro médico ou violação das leges artis, a proceder à reparação dos danos causados pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso, nos termos dos artigos 798.º e 562.º e seguintes do Código Civil, quando não cumpre, ou cumpre de forma deficiente, o dever de informação à pessoa doente, bem como o dever de obter o consentimento prévio para procedimentos médicos que envolvam riscos.

A obrigação de indemnizar existe mesmo que a operação não autorizada não cause danos à saúde. Nas palavras de Orlando Carvalho (in Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª edição (coord. Liberal Fernandes/M. Raquel Guimarães/ Maria Regina Redinha), Gestlegal, Coimbra, 2021, p. 216, «o dano não é aqui a alteração para pior da situação físico-psíquica: é a intervenção não consentida na zona de reserva que o corpo é para a pessoa, é a lesão da incolumidade (noli me tangere) do corpo alheio. Juiz do bem ou do mal para o seu corpo é a própria pessoa – não é outra mesmo que qualificada e bem intencionada».

A lei não exige a ocorrência de danos para a atribuição de uma indemnização em sede de direito civil, pois que o objetivo do consentimento informado não é evitar lesões à saúde ou ao corpo do paciente, mas salvaguardar a sua autodeterminação e o direito à disposição do seu corpo (cfr. Vera Lúcia Raposo, Do Ato Médico ao Problema Jurídico, Almedina, Coimbra, 2013, p. 214). A violação destes direitos traduz, em si mesma, um dano não patrimonial, independentemente da verificação de outros danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes da intervenção médica não consentida ou consentida formalmente, mas sem informação prévia de todos os riscos.».

Sobre o ónus de prova do consentimento, pode ler-se no citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que, respeitosamente aqui transcrevemos: «[a] doutrina portuguesa dominante entende que o consentimento, enquanto causa de exclusão da ilicitude, constitui um facto impeditivo do direito do paciente cuja prova compete ao médico, nos termos do n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil (Cfr. Figueiredo Dias/Sinde Monteiro, Responsabilidade médica em Portugal, BMJ, n.º 332, 1984, p. 39; Capelo de Sousa, Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, p. 221, nota 446.). Baseia-se esta doutrina no princípio do equilíbrio processual, na impossibilidade de prova do facto negativo para o lesado, e na facilidade relativa da prova para o médico, como perito, em comparação com o paciente, um leigo. Com efeito, para o médico, dado ter um consultório ou trabalhar numa instituição de saúde, é mais fácil organizar os serviços de forma a reunir os documentos necessários para demonstrar que obteve o consentimento informado, por exemplo, dispensar a informação por escrito ao paciente e dispor de um registo das informações clínica e de um bom preenchimento do dossier clínico (cfr. André Gonçalo Dias Pereira, «Responsabilidade médica e consentimento informado, Ónus da prova e nexo de causalidade», pp.21-22, disponível para consulta in https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/10577/1/Responsabilidade%20m%C3%A9dica.pdf).

No mesmo sentido, se tem orientado a jurisprudência, por entender esta solução mais equitativa, dada a maior facilidade da posição do médico quanto à prova (cf. Acórdãos deste Supremo Tribunal, de 17-12-2002, processo n.º 02A4057, de 02-06-2015, proc. n.º 1263/06.3TVPRT.P1.S1, de 16-06-2015, processo n.º 308/09.0TBCBR.C1.S1; de 22-03-2018, processo n.º 7053/12.7TBVNG.P1.S1). e de 02-12-2020, proc. n.º 359/10.1TVLSB.L1.S1).

Sendo assim, se o médico não conseguir provar que cumpriu os deveres de esclarecimento e que agiu ao abrigo de um consentimento justificante, recai sobre ele todo o risco da responsabilidade da intervenção médica, os fracassos da intervenção e os efeitos secundários não controláveis e outros danos resultantes da intervenção (cfr. André Gonçalo Dias Pereira, «Responsabilidade médica e consentimento informado. Ónus da prova», ob. cit., p. 21).”

Volvendo aos presentes autos e tendo presente que o doente tem direito à informação médica necessária a decidir se quer ou não se submeter ao acto médico, só sendo válido o consentimento livre e esclarecido, do acervo factual provado consta que o autor assinou o documento intitulado “declaração de consentimento”. Porém, não resulta desse documento ou da factualidade provada que tenha sido prestada a informação, ao autor, quanto ao risco de perfuração inerente à realização da colonoscopia, acentuado no caso de polipectomia, como veio a suceder ou que necessitava de repouso, após o procedimento. Não resulta igualmente da factualidade provada que o autor tenha demonstrado estar ciente de tal risco e ter conhecimentos que lhe permitissem avaliar devidamente as respectivas consequências. Da matéria de facto provada não resulta ainda que o autor tenha sido informado, por qualquer dos réus, quanto à eventualidade de ser necessário realizar a polipectomia e riscos que esta implicava. Não resulta dos autos que era previsível a extracção de pólipos ou que a necessidade deste procedimento só tenha surgido no decurso da colonoscopia. Todavia, do teor do documento “declaração de consentimento” (pontos 75 e 78 dos factos provados) não consta assinalado o campo referente ao procedimento de polipectomia, nem resulta do seu teor que ao autor tenha sido prestada informação sobre esse procedimento, quando se mostra necessário e quais os riscos.

Não olvida este tribunal que o autor admitiu ter consentido na realização da colonoscopia. Rejeitou no entanto, ter consentido na ofensa à sua integridade física. Entendemos que o consentimento prestado, além do seu teor ser vago e impreciso, não cumprindo requisitos mínimos de densidade e extensão da informação para que possa considerar-se válido, não abrange a lesão demonstrada neste processo e que advém de uma situação não consentida pelo autor: a perfuração do intestino.

Ensina o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão proferido em 02-12-2020, no processo n.º 359/10.1TVLSB.L1.S1(já citado):

“VIII- Se o médico não provar que cumpriu os deveres de esclarecimento e que agiu ao abrigo de uma causa de justificação, recai sobre ele todo o risco de responsabilidade da intervenção médica, incluindo os fracassos da intervenção e os efeitos secundários não controláveis.

(…)

X- Tendo a consagração dos deveres de informação como escopo permitir regular a formação da vontade do paciente, uma vez demonstrada a omissão ou a deficiência da informação prestada perante os danos sofridos, deverá presumir-se que a omissão ou a deficiência da informação foi causa da decisão do paciente; que da lesão do bem jurídico protegido – o exercício do poder de autodeterminação sobre o próprio corpo e sobre os serviços de saúde, a correta formação da vontade – resultaram os danos patrimoniais e não patrimoniais concretamente sofridos pelo paciente. (…).”

Sobre o dever de informação, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão proferido em 22-3-2018:

“II- Tanto o direito nacional, como instrumentos internacionais, impõem, como condição da licitude de uma ingerência médica na integridade física dos pacientes, que estes consintam nessa ingerência e que esse consentimento seja prestado de forma esclarecida, isto é, estando cientes dos dados relevantes em função das circunstâncias do caso, entre os quais avulta a informação acerca dos riscos próprios de cada intervenção médica.

III- O consentimento do paciente prestado de forma genérica não preenche, só por si, as condições do consentimento devidamente informado…”.

Atentas as considerações enunciadas e salvo o devido respeito por opinião contrária, o consentimento prestado pelo autor não cumpre os requisitos de um consentimento esclarecido e, consequentemente mostra-se inválido por violação do dever de informação e, em consequência, o procedimento praticado pelo réu, configura uma ingerência não autorizada na integridade física do autor.

Salienta-se, ainda, que constituindo o consentimento informado um facto impeditivo do direito do paciente, não incumbe ao autor a prova da inexistência de consentimento, recaindo sobre a ré a alegação e prova que foi prestado por aquele o consentimento informado.

Em suma, também por esta via se mostram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil contratual: facto ilícito (incumprimento do contrato de prestação de serviços e de regras de conduta decorrentes da ética médica e do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, como a obrigação de obter um consentimento informado); culpa que se presume nos termos do artigo 799.º, n.º 1, do CC; nexo de causalidade entre o facto – intervenção médica não consentida – e o dano, no sentido em que aquela é a causa adequada do dano; danos patrimoniais e não patrimoniais constantes dos factos provados.

Assim, a ré é responsável perante o autor, nos termos do artigo 800.º, n.º 1, do CC, pelos actos do réu, na execução das prestações médicas convencionadas, como se tais actos fossem praticados por aquela devedora. Considerando a improcedência da pretensão recursiva quanto à excepção de prescrição, mostra-se prejudicada a questão da responsabilidade do réu.

Procede, assim, o recurso quanto à responsabilidade civil contratual da ré.

5ª Questão

Pretende o autor/recorrente, na peça recursiva, que seja julgado procedente o pedido por si deduzido na petição, ou seja, a condenação solidária dos réus (1) A..., Ld.ª e (2) BB a pagarem-lhe (i) a quantia de 8.769,10€ (oito mil, setecentos e sessenta e nove euros e dez cêntimos), a título de danos patrimoniais, decorrentes das despesas médicas (consultas, exames, tratamentos médicos e apólice de seguro de saúde) e farmacêuticas; e (ii) a quantia de 90.000,00€ (noventa mil euros) a título de danos morais, causados pela lesão sofrida, em 18/09/2014; acrescidas dos juros, contados à taxa legal, vencidos desde a citação e vincendos, até efectivo e integral pagamento.

Na peça recursiva, alegou o autor/recorrente que a indemnização para ser justa tem necessariamente de considerar os danos muito significativos sofridos pelos autor: a data de consolidação médico-legal das lesões fixada em 29/03/2015; o quantum doloris de 5 numa escala de 7; o dano permanente de 1 ponto; e o dano estético fixável no grau 2 – ponto 153; o receio pela sua própria vida e todos os restantes factos elencados nos pontos 35 a 48 dos factos provados, além das despesas no valor de 8.769,10€, consideradas no ponto 34.

Vejamos, então, se assiste ao autor o direito ás quantias peticionadas título de indemnização pelos danos sofridos.

Quem se encontra constituído na obrigação de indemnizar deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação – art.º 562.º do Código Civil – compreendendo-se nessa reparação não só o prejuízo causado ao lesado (danos emergentes), como também os benefícios que o mesmo deixou de obter em consequência da lesão (lucros cessantes) – art.º 564.º do CC.

Decorre da teoria da diferença (consagrada no art.º 566.º, n.º 2 do CC), como forma de calcular o quantum da indemnização pecuniária a cargo do lesante, que esta tem como medida, em princípio, a diferença entre a situação (hipotética) em que o lesado se encontraria se não tivesse ocorrido o facto lesivo e a situação (real) em que ele se encontra na data mais recente que possa se atendida pelo tribunal.

Sob a epígrafe “Danos não patrimoniais”, dispõe o nº 1 do artigo 496º do Cód. Civil que «[n]a fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito».

Danos morais ou de ordem não patrimonial são perdas suportadas, quer no bem-estar físico, quer no equilíbrio psíquico (desgostos, desaparecimento da alegria de viver, atingem a liberdade, a beleza, a saúde, etc) e devem levar, na prática, à ponderação das dores sofridas, a quebra de reputação, a deformidade produzida, outro dano corporal, bem como o sofrimento moral produzido pela lesão. A obrigação de ressarcir tais danos tem mais uma natureza compensatória do que indemnizatória. O chamado "dano de cálculo" não vale nesta sede e, por isso, é que a lei impõe, ainda que de uma forma genérica, que se atendam apenas aos danos não patrimoniais que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito (art.º 496.º, n.º 1 do Código Civil), gravidade essa que deve ser apreciada objetivamente. O «dano compensável há-de ser de certa gravidade excluindo-se, assim, os danos insignificantes, destituídos de gravidade que justifique a compensação pecuniária deles»[77].

“A avaliação da gravidade do dano deve aferir-se segundos critérios objetivos – de acordo com um padrão de valorações ético-culturais aceite numa determinada comunidade, num certo momento histórico, e tendo em conta o circunstancialismo do caso – e não de harmonia com percepções subjetivas ou de uma particular sensibilidade do lesado.”[78].

Para determinar o quantum indemnizatório dos danos morais há que ponderar os critérios da gravidade e da equidade plasmados nos n.ºs 1 e 4 do citado artigo 496.º do Código Civil e, ainda, as circunstâncias referidas no artigo 494.º do mesmo diploma legal: o grau de culpa do responsável, as situações económicas do lesante e do lesado e outras circunstâncias do caso, ou seja, importa estabelecer um justo grau de compensação, considerando que a indemnização por danos não patrimoniais tem de assumir um papel significativo, devendo o juiz, ao fixá-la segundo critérios de equidade, procurar um justo grau de “compensação”, não se compadecendo com a atribuição de valores meramente simbólicos.

Mais importa atentar nas soluções de fixação de montantes relativamente ao dano em causa em situações paralelas, observando os critérios jurisprudenciais que generalizadamente vêm sendo adoptados, de molde a não pôr em causa a segurança na aplicação do direito e o princípio da igualdade, dando assim satisfação ao comando legal do art. 8º, nº 3, CC, não se perdendo de vista a sua evolução e adaptação às especificidades do caso sujeito.

Volvendo aos presentes autos, no que concerne aos danos patrimoniais, resulta da factualidade provada que em consequência da perfuração do intestino, o autor teve que recorrer a consultas, exames, tratamentos e intervenções médicas, tendo despendido a quantia total de 4.128,66€ (quatro mil, cento e vinte e oito euros e sessenta e seis euros), no serviço de deslocação de ambulância para o CH..., na data de 19.09.2014, prestado pelos Bombeiros Voluntários ...; em internamento e tratamentos médicos no hospital ... Porto; em consultas; e em despesas farmacêuticas(cfr. ponto 34 dos factos provados):

No que tange à quantia de 4.640,44€, gasta em “prémios da Apólice de seguro de saúde referente aos anos 2015 a 2020”, não se encontra demonstrado que a adesão a este seguro de saúde esteja conexo com a lesão sofrida, pelo que improcede.

Como emerge do quadro factual provado, os danos morais sofridos assumem a gravidade legalmente suposta para justificar a atribuição de uma compensação.

Do acervo factual resulta que à data, o autor tinha 55 anos e era saudável. A consolidação médico-legal das lesões sofridas em consequência da perfuração do intestino ocorreu em 29/03/2015 (desde 18/9/2014); receio pela sua vida; passou muitas noites sem conseguir dormir com dores intensas; sofreu enorme angústia pelo seu estado de saúde; passou a sofrer de limitações na sua vida em face da visibilidade das cicatrizes (pontos 36 a 39). O grau de culpa do lesante situa-se no campo da culpa presumida.

Durante o processo evolutivo das lesões, o autor viu condicionada a sua autonomia na realização dos actos correntes da vida diária, familiar e social (pontos 154 a 158):

» pelo período de 18 dias com Défice Funcional Temporário Total (correspondendo aos períodos de internamento e/ou de repouso absoluto): entre 18/09/2014 e 29/09/2014, respectivamente, dia do evento e do primeiro internamento em que foi realizada laparotomia exploradora e colocação de colostomia); entre 28/12/2014 e 02/01/2015 (período de internamento aquando da cirurgia para encerramento de colostomia);

» pelo período de 175 dias com Défice Funcional Temporário Parcial (correspondendo ao período que se iniciou logo que a evolução das lesões passou a consentir algum grau de autonomia na realização desses actos, ainda que com limitações): entre 30/09/2014 e 27/12/2014, entre 03/01/2015 e 29/03/2015.

» sofreu dores, sendo o quantum doloris de grau 5 numa escala de 7 graus de gravidade crescente, por necessidade de colostomia e cirurgia de correcção.

_ o autor ficou com um Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica avaliado em 1,00 (numa escala de 100 pontos).

_ o autor apresenta cicatrizes que lhe provocam um Dano Estético Permanente de grau 2, numa escala de 7 graus de gravidade crescente por necessidade de colostomia e cirurgia de correcção.

Resulta ainda da factualidade provada que o autor esteve colostomizado entre 29 de Setembro a 29/12/2024 e durante esse período, teve necessidade de recorrer aos serviços de urgência do CH... e teve problemas em se adaptar à sua vida normal, perante os constrangimentos e incómodos no seu quotidiano, isolando-se em casa (pontos 40 a 46 dos factos provados).

Embora o Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica tenha sido avaliado em 1,00, ou seja, num grau muito próximo do mínimo, o quantum doloris foi avaliado num grau próximo do máximo.

Ponderando tal realidade à luz dos critérios legais aplicáveis (cfr. 1ª parte do nº 3 do citado artigo 496º do C.C.) e tendo por referência os valores que têm sido arbitrados em situações análogas[79], afigura-se-nos adequado fixar na quantia de €40.000,00 (quarenta mil euros) a indemnização por danos não patrimoniais, avaliados até à presente data.

Dos juros de mora

Pede o autor/recorrente a condenação da ré nos juros vencidos sobre a indemnização fixada, desde a citação e vincendos até integral pagamento.

Sobre a quantia fixada a título de indemnização pelos danos morais, os juros são contados a partir desta decisão (cfr. Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 4/2002, de 27/6) e não da citação.

No que concerne à indemnização fixada pelos danos patrimoniais, assiste-lhe o direito aos juros de mora vencidos desde a data da citação da ré e vincendos até integral pagamento, calculados à taxa supletiva legal.

Procede, assim, parcialmente a pretensão recursiva.

6ª Questão

Pretende o recorrente que a ré Clínica e o réu BB ou respectivas seguradoras) sejam “condenados solidariamente no pagamento de uma indemnização justa ao autor, como peticionado, nos termos do art.° 562° e seguintes do Código Civil” [conclusão 6.2].

Pela ré foi deduziu o incidente de intervenção acessória de B... – Companhia de Seguros S.A. com o propósito de fazer intervir a seguradora como auxiliar na defesa, nos termos do disposto no artigo 321.º e seguintes do CPC para, em caso de condenação, exercer o direito de regresso sobre a mesma.

O réu deduziu incidente de intervenção principal provocada invocando ter celebrado um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional, com C..., Companhia de Seguros, S.A., titulado pela apólice n.º ... e através do qual transferiu para esta a sua responsabilidade, sendo a seguradora que garante o pagamento das indemnizações que legalmente sejam exigíveis ao réu, a título de responsabilidade civil, por danos decorrentes de erro ou falta profissional, cometida no exercício da sua actividade profissional.

Por despacho proferido a 9/11/2020, não impugnado foi admitida “a intervenção acessória provocada de B... – que, entretanto, alterou a sua designação para “C..., Companhia de Seguros, SA” - e de C..., Companhia de Seguros, SA.

A fisionomia atribuída ao incidente admitido traduz-se numa intervenção acessória ou subordinada, suscitada pela parte que figura como réu na altura em que deduz a sua defesa, visando colocar o terceiro em condições de o auxiliar na defesa, relativamente à discussão das questões que possam ter repercussão na acção de regresso ou indemnização invocada como fundamento do chamamento. No incidente de intervenção acessória, o interveniente não é condenado nesta primeira acção, a cumprir qualquer obrigação decorrente de pedido do autor, apenas ficando vinculado, em regra, a aceitar os factos dos quais derivou a condenação do primitivo réu. O thema decidendum continua apenas a ser a relação material controvertida tal como foi delineada entre autor e réus, que o interveniente não pode modificar, sob pena de agravar a posição jurídica do autor.

Pelo exposto, não há que apreciar a responsabilidade da interveniente com base nos contratos de seguro celebrados pelos réus.

Procede, assim, parcialmente o recurso interposto pelo autor e, consequentemente, impõe-se a revogação parcial da sentença recorrida.

Custas

Procedendo parcialmente as pretensões recursivas, as custas da acção e da apelação são a cargo do autor e da ré A..., Ld.ª, na exacta proporção do respectivo decaimento, sem prejuízo do apoio judiciário de que o primeiro beneficia (artigo 527º, nºs 1 e 2, do CPC).

V_ Decisão

Nestes termos e com os fundamentos expostos, acorda-se em julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência, decide-se:

i. revogar a sentença recorrida na parte em que absolve do pedido a ré A..., Ld.ª;

ii. condenar a ré/recorrida A..., Ld.ª a pagar ao autor/recorrente, a quantia de 4.128,66€ (quatro mil, cento e vinte e oito euros e sessenta e seis euros), a título de indemnização pelos danos patrimoniais, e a quantia de 40.000,000€ (quarenta mil euros), a título de indemnização pelos danos morais avaliados até à presente data, acrescidas dos juros de mora, vencidos desde a data da sua citação, sobre a quantia de 4.128,66€, e vencidos desde a presente decisão, sobre a quantia de 40.000,00, bem como dos juros de mora vincendos até integral pagamento das referidas quantias, calculados à taxa legal supletiva;

iii. no mais, manter a sentença recorrida.

Custas da acção e da apelação a cargo do autor e da ré A..., Ld.ª, na exacta proporção do respectivo decaimento, sem prejuízo do apoio judiciário de que o primeiro beneficia (artigo 527º, nºs 1 e 2, do CPC).

Porto, 9/3/2026

Anabela Morais

Fátima Andrade [Declaração de voto:

Acompanho o decidido quanto à condenação da R. recorrida “A..., Lda.” com fundamento na violação do dever de informação e a análise a este propósito realizada sobre o consentimento informado, bem como quanto ao mais mantido da decisão recorrida.

Respeitando entendimento diverso, atenta a não impugnação pela recorrente dos pontos factuais 81, 82, 84, 121, 123 e 124, não teria apreciado oficiosamente os mesmos, entendendo que as referências neles contidas às legis artis, ou ao rigor técnico ou científico, bem como competência com que o exame foi executado, respeitam a conhecimentos técnicos e específicos que o juiz não domina e que assim têm de resultar da prova produzida em audiência, seja pericial ou via pareceres médicos, documental ou testemunhal. Prova essa cuja análise depois alvo de julgamento pelo tribunal a quo não foi impugnada pela recorrente.

Mantida esta factualidade, teria confirmado a apreciação do tribunal a quo quanto à absolvição da R. “Clínica” por afastada a presunção de culpa que sobre a mesma incidia, no que à execução do ato médico em si respeita [independentemente de qualificar o exame de colonoscopia que o recorrente foi alvo e que incluiu a extração de um pólipo, como um ato médico em que a obrigação do executante se traduz numa obrigação de meios ou de resultado, como entendido no acórdão, o que também se não me afigura linear perante o que vem provado].

Nuno Marcelo de Nóbrega dos Santos de Freitas Araújo

[1] Consta desse despacho:

“Vieram ambos os Réus requerer a intervenção acessória das seguradoras (B..., no caso da Ré sociedade e C..., Companhia de Seguros, SA, no caso do Réu BB), com as quais alegam terem celebrado contratos de seguro cuja cobertura inclui a indemnização aqui peticionada pelo Autor pelo que poderão vir a exercer contra tais seguradoras direito de regresso em caso de condenação.

A pretensão dos Réus é pois inteiramente coincidente com a previsão legal do artigo 321º do Código de Processo Civil sendo manifesto o interesse dos Réus, caso venham a ser condenados, na intervenção das seguradoras com quem alegam manterem contratos de seguro de responsabilidade civil com cobertura das indemnizações como a peticionada nos autos. Tal interesse consubstancia-se na possibilidade de lhes opor o caso julgado desta acção decorrente.

Assim, tudo ponderado, admite-se, nos termos dos artigos 321º, número s 322º do Código de Processo Civil a intervenção acessória provocada de:

B. .., e de C..., Companhia de Seguros, SA, [o]rdenando-se a sua citação nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 323º do Código de Processo Civil.”.

[2] Nas suas conclusões, o recorrente menciona que o ponto 74 dos factos provados tem a seguinte redacção: “O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas observadas na íntegra pela aqui Ré.”. Todavia, trata-se de manifesto lapso porquanto, do ponto 74 consta: “Caso tivesse o Autor apresentado alguma queixa, não lhe teria sido dada alta médica.”.

[3] Factualidade já vertida nos pontos 4, 5 e 6 dos factos provados.

[4] Factualidade já vertida nos pontos 1 e 2 dos factos provados.

[5] Factualidade já vertida nos pontos 1 e 2 dos factos provados.

[6] Factualidade já vertida nos pontos 4, 5 e 6 dos factos provados.

[7] Factualidade já vertida no ponto 6 dos factos provados.

[8] Factualidade já vertida no ponto 7 dos factos provados.

[9] Factualidade já vertida nos pontos 10 e 11 dos factos provados.

[10] Factualidade já vertida no ponto 17 dos factos provados.

[11] Factualidade já vertida no ponto 17 dos factos provados.

[12] Factualidade já vertida no ponto 70 dos factos provados.

[13] Factualidade já vertida no ponto 59 dos factos provados.

[14] Factualidade já vertida no ponto 60 dos factos provados.

[15] Factualidade já vertida nos pontos 61 e 62 dos factos provados.

[16] Existindo dois pontos com o nº118, ao primeiro ponto identificado com esse número atribui-se o nº118.a e ao segundo, atribuiu-se o nº118.b.

[17] Foi eliminado o primeiro segmento por não se tratar da indicação do meio de prova.

[18] Factualidade já vertida nos pontos 66 a 69 dos factos provados.

[19] Factualidade já vertida nos pontos 66 a 69 dos factos provados.

[20] Factualidade já vertida nos pontos 66 a 69 dos factos provados.

[21] Factualidade já vertida nos pontos 66 a 69 dos factos provados.

[22] No seu relatório – junto em 21/2/2022, a Ordem dos Médicos informa que o termo “exame” não deve ser utilizado quando está em causa um procedimento invasivo, como é o caso da colonoscopia.

[23] Proferido no processo nº296/07.7TBMCN.P1.S1 e acessível em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/4af25347f0bf0727802580ed00530d81?OpenDocument.

[24] Catarina Inês Gonçalves da Cruz, O Contrato de Prestação de Serviços Médicos à luz do Direito Português, Dissertação de Mestrado, Escola de Direito da Universidade do Minho, 2020, pág. 29: “as obrigações de prestação de actos médicos e as obrigações de internamento hospitalar do paciente são assumidas pela clínica, responsabilizando-se a mesma pelos danos causados pelos respectivos funcionários na sequência do internamento e pelos danos provocados pelo médico, nos termos do artigo 800º, n.º 1, do Código Civil”.

[25] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24/1/2019, proferido no processo nº 25029/13.5T2SNT. L1-2, acessível em www.dgsi.pt.

[26] Dispõe o nº1 do artigo 800.º do Código Civil, «O devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor.».

[27] BMJ, nº 72, pág. 270.

[28] Refere, ainda, a recorrida interveniente que o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 10 de Fevereiro de 2015, proferido “no processo n.º 2104/05.4TBPVZ.P1 (mal) citado pelo recorrente não corrobora a tese que este defende, pois propugna a existência do vínculo contratual no que concerne à actuação dos médicos em consultório particular” e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22/10/2015, “também citado pelo recorrente, pressupõe a produção de prova que sustente um contrato entre o médico e o paciente, o que não corresponde à factualidade apurada nos autos e com a qual o recorrente se conformou”.

[29] Ensina Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 5.ª edição, Coimbra, Almedina, 1991, págs. 436 a 441, “[p]ode acontecer que o dano se mostre na consequência de um facto que simultaneamente viole uma relação de crédito e um dos chamados direitos absolutos, como o direito à vida ou à integridade física. [Tem] sido muito discutido o problema da equação, em tais casos do concurso das duas espécies de ilícito civil. As diversas orientações dividem-se em dois grupos; os denominados sistema de cúmulo e sistema de não cúmulo. [Se], de um vínculo negocial, resultam danos para uma das partes, o pedido de indemnização deve alicerçar-se nas regras da responsabilidade contratual”, sendo a solução obtida através da figura do concurso aparente, legal ou de normas, “já que nos deparamos com uma única conduta ilícita – a merecer, portanto, uma só indemnização. [O] regime da responsabilidade contratual «consome» o da extracontratual. Nisto se traduz o princípio da consunção.”.

[30] Neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça., proferido no processo nº296/07.7TBMCN.P1.S1 e acessível em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/4af25347f0bf0727802580ed00530d81?OpenDocument; e Acórdão de 9/12/2021, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no processo nº3634/15.5T8AVR.P1.S1, acessível em https://juris.stj.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2021:3634.15.5T8AVR.P1.S1.49?search=MpmNyOvVwb16hYhpSv8.

[31] Acessível em https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/670d5361d711696c802584e80053c16e?OpenDocument.

[33] Conforme já foi referido, o ponto 74 dos factos provados não tem a redacção indicada pelo recorrente

[34] De harmonia com o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 12/2023, publicado no DR 220, 1ª série, de 14 de Novembro de 2023), “Nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 640.º do Código de Processo Civil, o Recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto não está vinculado a indicar nas conclusões a decisão alternativa.”.

[35] António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7ª edição actualizada, Almedina, 2022, pág.831.

[36] Afigura-se-nos tratar-se de lapso a inclusão do ponto 74 dos factos provados na impugnação da matéria de facto face ao que consta das págs. 40 e 41 do corpo das alegações e à redacção do ponto 74 dos factos provados que consta da conclusão 3.1.

[37] Acórdão de 3 de Novembro de 2023, do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo nº 835/15.0T8LRA.C4.S1, acessível em www.dgsi.pt

[38] No mesmo sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 2/3/2023, proferido no Processo nº 189/20.2T8ALJ.G1, acessível em www.dgsi.pt.

[39] Proferido no processo nº4096/18.0T8VFR.P1 e acessível em https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/73cead9af00a270d8025867f003b8d96?OpenDocument&Highlight=0,11%2F01%2F2021.

[40] Dispõe o nº1 do artigo 374º do Código Civil, “[a] letra e a assinatura, ou só a assinatura, de um documento particular consideram-se verdadeiras, quando reconhecidas ou não impugnadas pela parte contra quem o documento é apresentado, ou quando esta declare não saber se lhe pertencem, apesar de lhe serem atribuídas, ou quando sejam havidas legal ou judicialmente como verdadeiras.”.

[41] Dispõe o nº1 do artigo 376º do Código Civil, “[o] documento particular cuja autoria seja reconhecida nos termos dos artigos antecedentes faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento”, estipulando o nº2 “[o]s factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante; mas a declaração é indivisível, nos termos prescritos para a prova por confissão.”.

[42] Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra Editora, 1985, págs. 522 a 525.

[43] Luís Filipe Pires de Sousa, Direito Probatório Material Comentado, 3ª edição, Almedina, 2023, págs. 178 a 180.

[44] Neste sentido, o Acórdão de 9/12/2008 do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no Processo nº 08A3665, acessível em www.dgsi.pt.

[45] Acórdão de 8/01/2019, proferido no processo n.º 3696/16.8T8VIS.C1.S1, acessível em www.dgsi.pt.

[46] José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume III, 4.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, págs. 206 e 207.

[47] José Alberto dos Reis, obra citada, pág. 212.

[48] Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Processo Civil, 2.ª edição, Lex, Lisboa, 1997, pág. 312.

[49] No mesmo sentido, decidiu este Tribunal, no Acórdão de 3/6/2024 – no qual a ora relatora foi segunda adjunta -, proferido no processo nº 8590/20.5T8PRT.P1 e acessível em https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/acordao/8590-2024-877844575: «II- Na vigência do Código de Processo Civil anterior, mas igualmente após 01/09/2013, ocasião em que passou a vigorar a Lei 41/2003, de 26 de Junho (NCPC) a matéria de facto à qual há que aplicar o direito tem de cingir-se a verdadeiros factos e não a questões de direito ou a meros juízos conclusivos, razão pela qual a revogação do artigo 646, n.º 4 do anterior CPC, não significa que o princípio nele estabelecido haja sido alterado devendo, assim, eliminar-se da fundamentação factual os pontos que neles se contenham meras conclusões.»

[50] Nas contestações apresentadas, por referência às informações e recomendações transmitidas ao autor, foram alegados os seguintes factos:

a) Pela ré (artigos 25º a 37º):

_ No dia do exame, o autor deu entrada na recepção da clínica, tendo sido chamado pelo Sr. Enfermeiro e encaminhado para o vestiário onde lhe foi explicado que peças de vestuário deveria remover.

_ No recobro o Sr. Enfermeiro verificou se o autor estava bem disposto e se tinha queixas álgicas.

_ De seguida, quando terminou de se vestir o autor passou para a sala anexa ao recobro onde tomou um chá e bolachas para avaliação da tolerância à ingestão de alimentos.

_ Posteriormente, o Dr. BB falou com o autor na sala anexa e encontrando-se este sem queixas, entregou-lhe o relatório, explicando o resultado do exame e o que foi efectuado durante o mesmo; e falou com o Autor no sentido de perceber a existência de queixas álgicas e se este tinha condições para poder abandonar a clínica devidamente acompanhado.

_ No caso, não tendo o autor apresentado queixas foi-lhe atribuída alta médica.

b) Pelo réu ré (artigos 25º a 45º):

_ O autor recebeu indicação da data e horário para o exame, explicação pelos réus e entrega de um folheto com a descrição sumária do exame, preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os 3 dias prévios ao exame.

_ No dia aprazado para o exame, o autor foi encaminhado pelo Enfermeiro para o vestiário, onde trocou a sua roupa por outra que lhe foi fornecida pela clínica e com a qual realizou o exame.

_ Seguidamente foi transportado em maca para a sala de exames, com a requisição para o exame, que foi entregue ao réu que, após examinar tais elementos, conversou com o Autor, informando-o sobre o procedimento e pedindo-lhe que se manifestasse em caso de dor ou desconforto durante o exame.

_ Concluído o exame, o autor foi conduzido à sala de observação existente na clínica (recobro) e aí, o enfermeiro verificou a estabilidade dos sinais vitais do autor, questionando-o se estava bem-disposto ou apresentava algum desconforto ou dor. Não reportando queixas, desconforto ou qualquer dor, o autor voltou ao vestiário, vestiu-se e passou para outra sala anexa ao recobro, onde tomou um chá acompanhado de bolachas. Seguidamente o réu explicou ao autor como tinha decorrido o exame e mantendo-se este sem queixas, foi-lhe dada alta médica. Daí em diante, o réu não mais falou com o autor.

[51] Escreve Luís Filipe Pires de Sousa, O Ónus de prova na responsabilidade civil médica, publicado na Revista Jurídica Digital Data Venia, Ano 06, nº8, Junho 2018, págs. 15 e 16: “No desempenho da sua actividade, o médico está obrigado a “registar, de forma aclara e detalhada, os resultados que considere relevantes das observações clínicas dos doentes a seu cargo” (Artigo 40º, nº1, do Regulamento de Deontologia Médica, DR II Série, nº 139/2016, de 21.7.2016), considerando-se mesmo que a ficha clínica do doente constitui a memória escrita do médico (“A ficha clínica é o registo dos dados clínicos do doente, das anotações pessoais do médico e tem como finalidade a memória futura e a comunicação entre profissionais que tratem o doente” - nº2 do mesmo preceito). O dever de documentação decorre também do Artigo 1161º, alínea d) do CC (dever de prestar contas) bem como dos Artigos 573º e 575º do Código Civil . Tendo em conta que a prestação de cuidados de saúde se funda numa relação de serviço público, poderá ainda invocar-se – neste circunspecto – o disposto nas Base II, nº2, alíneas d) e) e Base XIV da Lei nº 48/90, de 21.8 ( Lei de Bases da Saúde) para consubstanciar este dever. Mais recentemente, o Artigo 6º, nº5, da Lei nº 25/2012, de 16.6 (Diretivas Antecipadas de Vontade) veio estabelecer expressamente que qualquer decisão de iniciar, não iniciar ou interromper a prestação de um cuidado de saúde, deve ser inscrita no processo clínico do outorgante. O dever de documentação dos procedimentos médicos decorre, em primeira linha, da diligência ou cuidado exigíveis a um médico, constituindo uma obrigação inserta nas legis artis. Tal standard de diligência não implica a documentação de todas as circunstâncias atinentes à sua atuação, abrangendo primacialmente os elementos que, num juízo de prognose, poderão contribuir para o esclarecimento dos factos no âmbito de um processo, eventual e futuro.”.

[52] Como ensina o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 29/11/2022, proferido no processo n.º23119/16.1T8LSB.C2.S2, citando o Acórdão proferido a 08/06/2021, no processo n.º 3004/16.8T8FAR.E1.S1, «a prova pericial está sujeita à livre apreciação pelas instâncias, sendo fixada livremente pelo Tribunal, nos termos dos artigos 389.º do Código Civil e 489.º do Código de Processo Civil, não existindo impedimento legal a que o Tribunal atribua maior força probatória a outros meios de prova e a que, perante motivos de ordem técnica ou probatória que apontem para a rejeição ou modificação do resultado da perícia média realizada nos autos, fixe um entendimento divergente daquela.”. No mesmo sentido, entre outros, cfr. os Acórdãos de 04/07/2018, proferido no processo n.º 1165/13.7TTBRG.G2.S1 (Chambel Mourisco), de 26/09/2018, proferido no processo n.º 25.552/16.0T8LSB.L1.S1 (Gonçalves Rocha), de 06/02/2019, proferido no processo n.º 639/13.4TTVFR.P1.S1 (Júlio Gomes), de 06/05/2020, proferido no processo n.º 1085/10.7TTPNF.5.P1.S1 (Leones Dantas).» (acessível em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/d1bbd76eff05fdd98025890a0036facb?OpenDocument).

[53] O ponto 77 tem a seguinte redacção: “Relativamente à colonoscopia realizada, o Autor foi informado do risco potencial e eventual, subjacente à realização da mesma.”.

[54] O ponto 122 tem a seguinte redacção: Não foi detectado no decurso do exame - nem durante o período de recobro – algum sinal de qualquer complicação/incidente (perfuração ou hemorragia).

[55] O ponto 142 tem a seguinte redacção: O procedimento a que o A. foi submetido decorreu sem quaisquer intercorrências e o mesmo não manifestou qualquer queixa que alertasse o médico em causa para alguma complicação.

[56] João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 8ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, 1994, págs.528 e 529.

[57] Fernando Andrade Pires de Lima e João de Matos Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, 3ª edição, revista e actualizada, Coimbra Editora, 1986, pág. 54, notas 2 e 3 ao artigo 798º.

[58] João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 8ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, 1994, págs.532 e 533.

[59] João de Matos Antunes Varela, obra citada, pág.915.

[60] Luís Filipe Pires de Sousa, O Ónus de prova na responsabilidade civil médica, publicado na Revista Jurídica Digital Data Venia, Ano 06, nº8, pág.9, acessível em https://www.datavenia.pt/ficheiros/edicao08/datavenia08_p005_024.pdf.

[61] Fernando Andrade Pires de Lima e João de Matos Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, 3ª edição, revista e actualizada, Coimbra Editora, 1986, pág. 55, nota 1 ao artigo 799º.

[62] Luís Filipe Pires de Sousa, artigo citado, págs.6 a 8.

[63] Proferido no processo nº296/07.7TBMCN.P1.S1 e acessível em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/4af25347f0bf0727802580ed00530d81?OpenDocument.

No mesmo sentido, Acórdão proferido em 37/3/2017, no processo nº296/07.7TBMCN.P1.S1, acessível em https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2024/02/: “De um modo geral, tem-se entendido que o resultado correspondente ao fim visado pelo contrato de prestação de serviço de ato médico não se reconduz a uma obrigação de resultado, no sentido de garantir a cura do paciente, mas a uma obrigação de meios dirigida ao tratamento adequado da patologia em causa mediante a observância diligente e cuidadosa das regras da ciência e da arte médicas (leges artis). V - Porém, casos há em que, tratando-se de ato médico com margem de risco ínfima, a obrigação pode assumir a natureza de obrigação de resultado. VI - Para efeitos dessa qualificação, não se mostra curial adotar critérios apriorísticos em função da mera categorização do tipo de atividade médica, mas sim de forma casuística centrada no contexto e contornos de cada situação.”.

[64] Neste Acórdão encontra-se citada vária jurisprudência que seguiu essa orientação, nomeadamente o «acórdão de 07/10/2010, proferido no processo n.º 1364/05. 5TBBCL.G1, em que se considerou que:

“Em regra, a obrigação do médico é uma obrigação de meios (ou de pura diligência), cabendo, assim, ao lesado fazer a demonstração em juízo de que a conduta (acto ou omissão) do prestador obrigado não foi conforme com as regras de actuação susceptíveis de, em abstracto, virem propiciar a produção do almejado resultado.

Já se se tratar de médico especialista (v.g. um médico obstetra) sobre o qual recai um específico dever do emprego da técnica adequada, se torna compreensível a inversão do ónus da prova, por se tratar de uma obrigação de resultado – devendo o mesmo ser civilmente responsabilizado pela simples constatação de que a finalidade proposta não foi alcançada (prova do incumprimento), o que tem por base uma presunção da censurabilidade ético-jurídica da sua conduta.”».

[65] Acórdão de 13 de Janeiro de 2023, proferido no processo nº 1248/12.0OBELSB, acessível em www.dgsi.pt.

[66] No que tange à definição do conteúdo material das legis artis, refere Luís Filipe Pires de Sousa, realce-se o contributo da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina (vigente em Portugal desde 1.12.2001 7 ) que veio dispor no seu Artigo 4º que “Qualquer intervenção na área da saúde, incluindo a investigação, deve ser efetuada na observância das normas e obrigações profissionais, bem como as regras de conduta aplicáveis ao caso concreto” (acessível em https://www.datavenia.pt/ficheiros/edicao08/datavenia08_p005_024.pdf).

[67] Rute Teixeira Pedro, A Responsabilidade Civil do Médico, Centro de Direito Biomédico, Coimbra Editora, 2008, página 110.

[68] Luís Filipe Pires de Sousa, artigo citado, págs.6 e 8.

[69] Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 11/2/2020, proferido no processo nº3670/18.0T8VIS.C1 e acessível em https://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/99ef02fde84651928025851f0041efd1?OpenDocument.

[70] Acessível em https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/b498c29defd5a5a8802584180056548c?OpenDocument.

[71] Consta do relatório pericial elaborado pelo INML que existe adequação entre a sede do traumatismo (colonoscopia) e a sede do dano corporal resultante (perfuração), existe continuidade sintomatológica e adequação temporal entre o traumatismo e o dano corporal resultante, o tipo de lesões é adequado a uma etiologia traumática, o tipo de traumatismo é adequado a produzir este tipo de lesões, exclui-se a existência de uma causa estranha relativamente ao traumatismo e exclui-se a preexistência do dano corporal.

[72] Decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão proferido em 02-12-2020 no processo n.º 359/10.1TVLSB.L1.S1(acessível em www.dgsi.pt): “IX - Como tem sido entendimento da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o artigo 563.º do CC consagra a doutrina da causalidade adequada na sua formulação negativa, que não pressupõe a exclusividade do facto condicionante do dano, nem exige que a causalidade tenha de ser direta e imediata, pelo que admite não só a ocorrência de outros factos condicionantes, contemporâneos ou não, como ainda a causalidade indireta, bastando que o facto condicionante desencadeie outro que diretamente suscite o dano.”.

[73] Dispõe o artigo 340.º do Código Civil:

1. O acto lesivo dos direitos de outrem é lícito, desde que este tenha consentido na lesão.

2. O consentimento do lesado não exclui, porém, a ilicitude do acto, quando este for contrário a uma proibição legal ou aos bons costumes.

3. Tem-se por consentida a lesão, quando esta se deu no interesse do lesado e de acordo com a sua vontade presumível.

[74] O nº1 do artigo 81.º dispõe que toda a limitação voluntária ao exercício dos direitos de personalidade é nula, se for contrária aos princípios da ordem pública.

[75] André Gonçalo Dias Pereira, Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, Tese de Doutoramento, Coimbra, 2014, disponível em http://hdl.handle.net/10316/31524, pág. 353.

[76] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão proferido no processo nº26936/15.6T8PRT.P2.S2, acessível em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/7eb0a270aca95b5c80258baa00725286?OpenDocument.

[77] J. Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, vol. II, 1988, pág. 295.

[78] Acórdão proferido em 4/3/2024, por esta Relação, no Processo nº 495/20.6T8PVZ.P1, acessível em https://jurisprudencia.pt/acordao/222849/pdf/.

[79] Por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 8/6/2017, no processo nº2104/05.4TBPVZ.P1.S1, acessível em https://juris.stj.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2017:2104.05.4TBPVZ.P1.S1.11?search=CHCMdlSM4qTiCda5z18, foi decidido:

“IV- Resultando da factualidade provada que como consequência de perfuração do intestino ocorrida no decurso da execução de uma colonoscopia, a autora teve um sofrimento significativo, apercebeu-se do perigo da perda da vida, foi submetida a diversas intervenções cirúrgicas subsequentes, passou a sofrer de limitações na sua vida em face da visibilidade das cicatrizes, ficou com uma incapacidade geral permanente de 16 pontos, e sendo certo que o grau de culpa do lesante se situa no campo da negligência legalmente presumida, considera-se adequado confirmar o montante de €80 000 fixado pela Relação a título de danos não patrimoniais.”.

Nesse Acórdão são enunciados casos objecto de jurisprudência do Supremo Tribunal:

“- [no] proc. nº 3042/06.9TBPNF.P1.S1, [o] Supremo Tribunal de Justiça, considerando os “traços fundamentais” identificativos do caso (“acidente que envolveu lesões múltiplas, de particular extensão e gravidade, cumulando-se as sempre problemáticas lesões neurológicas, ao nível de traumatismos e contusões crâneo-encefálicas (geradoras de perturbações ao nível cognitivo e psicológico) com extensas e gravosas lesões ortopédicas, insuficientemente consolidadas e ultrapassadas; - afectação relevante e irremediável do futuro padrão de vida de sinistrado ainda jovem, associada, desde logo, ao grau de incapacidade fixado (susceptível de, em prazo não muito dilatado, alcançar praticamente os 40%) - com repercussões gravosas, não apenas ao nível da actividade profissional, mas também ao nível da vida pessoal do lesado.- múltiplas cicatrizes, geradoras do consequente dano estético;- internamentos e tratamentos médico-cirúrgicos muito prolongados, com imobilização do doente e envolvendo dores e sofrimentos intensos”) – e confrontando-o com as “situações-limite de numerosas lesões físicas, de elevada gravidade e sofrimento para o lesado, acarretando profundíssimos sofrimentos e sequelas” tratadas nos acórdãos de 28 de Fevereiro de 2008, de 25 de Junho de 2009 e de 7 de Outubro de 2010, respectivamente em www.dgsi.pt como procs. nºs 08B388, 08B3234 e 839/07.6TBPFR.P1.S1), considerou adequado o montante indemnizatório de € 90.000,00;

- No proc. nº 08B388, fixou-se em € 125.000,00 a indemnização a um lesado que esteve em coma profundo durante vários dias,(…); esteve internado em diferentes instituições hospitalares e foi submetido a diversas e delicadas intervenções cirúrgicas e sessões de tratamento e recuperação; quer durante o internamento quer posteriormente, sofreu muitas dores, intensas privações, aborrecimento e desconforto; continuará a sentir tais dores, privações e aborrecimento, bem como a ter necessidade de tratamentos, nomeadamente fisioterapia, por toda a vida; ficou com limitações físicas graves, com elevado índice de incapacidade, que é total em relação à actividade profissional que exercia; que sente, em consequência das dores, aborrecimentos e privações, depressões, infelicidade, sentimento de inferioridade e de diminuição das suas capacidades, bem como profundo desgosto pela sua total dependência de terceiros, quer para se mover quer para tratar de outros assuntos; ficou com cicatrizes extensas e notórias; está condicionado na mobilidade do seu próprio corpo; há manifestamente um dano decorrente de limitação da sua capacidade de afirmação pessoal; há um decréscimo de qualidade de vida, que mais se acentuará com o decurso do tempo, face às limitações de mobilidade e a um previsível acréscimo do grau de dependência em relação a terceiros”;

- No proc. nº 08B2318, fixou-se em € 180.000,00 a indemnização por danos não patrimoniais a uma lesada que sofreu “ferimentos, dores, tratamentos e demais consequências (…) gravíssimos”, descritos no acórdão, com sequelas permanentes dolorosas e incapacitantes, nomeadamente quanto à mobilidade, também relatadas no acórdão. Note-se que ficou a sofrer de uma IPP de 65%, com incapacidade total para o exercício da profissão habitual, limitação pessoal que também deve ser considerada, no âmbito dos danos não patrimoniais;

- No proc. nº 839/07.6TBPFR.P1.S1, considerou-se não ser “excessiva uma indemnização de €150.000,00, calculada como compensação dos danos não patrimoniais, decorrentes de lesões físicas gravosas e absolutamente incapacitantes, envolvendo uma IPG de 80% e a incapacidade definitiva para qualquer trabalho, com absoluta dependência de terceiros para a realização das actividades diárias e necessidades de permanente assistência clínica, envolvendo degradação plena e irremediável do padrão de vida do lesado.”.

No Acórdão de 27/1/2022, proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, acessível em https://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/7950fed568dbf543802587e30071c138?OpenDocument, foi decidido: “a ponderação da indemnização a atribuir por danos não patrimoniais de acordo com um juízo de equidade assente numa avaliação das circunstâncias do caso (art.º 496º, nº1 e 3 do Cód. Civil) para além do período de internamento, praticamente uma semana, ter-se-á igualmente de considerar a gravidade da lesão e o risco de vida que a mesma comporta. Tudo avaliado, entende-se ser de atribuir ao apelante, a este título, a quantia indemnizatória global de € 6500 (seis mil e quinhentos euros).”.

Cfr., ainda, entre outros, o Acórdão da Relação de Évora, de 22/5/2025, processo nº 2656/18.9T8PTM.E2, e jurisprudência aí citada, acessível em https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/acordao/2656-2025-930252875; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22/3/2018, no processo nº7053/12.7TBVNG.P1.S1, acessível em https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/acordao/7053-2018-116181965.

II_ os pontos 76 e 101 dos factos passam a ter redacção conjunta com o seguinte conteúdo: