Quem foi o relator do acórdão 2863/11.5TBGMR.G2?

O relator foi Manuel Bargado, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 2863/11.5TBGMR.G2?

O acórdão foi proferido em 18 de abril de 2013.

2863/11.5TBGMR.G2

Sumário

I – O artigo 12.º da Lei n.º 24/2007, de 18 de Julho, ao definir os direitos dos utentes das auto-estradas, itinerários principais ou itinerários complementares, faz recair sobre o concessionário a presunção de cumprimento de obrigações de segurança quando os acidentes sejam de forma causal imputados a objectos arremessados, a objectos ou líquidos existentes nas faixas de rodagem ou ao atravessamento de animais. II – Provada a eclosão de um acidente traduzido no embate de um veículo com um cão que de forma inesperada apareceu na faixa de rodagem e a curta distância daquele veículo, é a concessionária da auto-estrada responsável pelos danos decorrentes do acidente, salvo se elidir a presunção de incumprimento de obrigações de segurança. III – A elisão da referida presunção não se basta com a prova genérica de que a vedação no local se apresentava sem aberturas ou outras deficiências, que no dia do acidente os funcionários da concessionária efectuaram diversos patrulhamentos em toda a extensão da concessão e de que não foi detectada ou comunicada a presença de qualquer animal.

Texto

Proc. n.º 2863/11.5TBGMR.G2 Acordam nesta Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães I – RELATÓRIO A…, S.A., empresa de seguros espanhola, e B…, intentaram a presente acção declarativa de condenação, com processo sumário, contra Ascendi Norte – Auto Estradas do Norte, S.A., pedindo a condenação desta última a pagar à 1ª autora a quantia de € 5.147,62, e ao 2º autor a quantia de € 300,00 €, em ambos os casos acrescidas de juros de mora a contar da citação. Alegaram, em resumo, que no dia 1 de Novembro de 2009, na A7, km. 44,800, Albação, concelho de Guimarães, circulava o veículo ligeiro de passageiros do autor, por si conduzido, no sentido Fafe/Guimarães, pela faixa de trânsito da direita e com as luzes de cruzamento (médios) acesas, por já estar de noite, quando surgiu um cão de médio porte, em corrida, provindo do lado esquerdo e em direcção à berma direita, atento o referido sentido de marcha, e que se atravessou à frente do veículo, tendo sido impossível ao autor evitar com a parte da frente do seu veículo no dito animal. Logo após o embate e quando o autor procurava parar o veículo na berma direita, foi embater num outro cão que ali se encontrava, vindo ambos os animais a morrer. Em consequência do acidente, cuja produção imputam à ré na qualidade de concessionária da A7, o veículo do autor sofreu os danos descritos na petição inicial, cuja reparação importou em € 5.447,62, sendo que à data do acidente estava em vigor um contrato de seguro celebrado entre a autora e o autor, através do qual a autora garantia os danos próprios do veículo, prevendo-se no contrato uma franquia de € 300,00, tendo a autora despendido com a reparação o montante de € 5.147,62 e o autor os € 300,00 correspondentes à mencionada franquia. A ré contestou, alegando ter procedido com a diligência e cuidado que lhe era exigível, não lhe podendo ser assacada qualquer responsabilidade na produção do acidente em discussão, afirmando ainda desconhecer a factualidade alegada relativamente aos danos apresentados pelo veículo do autor. Requereu ainda a intervenção principal da Companhia de Seguros C…, S.A., para a qual tinha transferido a sua responsabilidade civil decorrente de sinistros desta natureza. Admitida a requerida intervenção e citada a chamada, veio esta apresentar contestação, alegando desconhecer quer o circunstancialismo do acidente quer os danos dele alegadamente decorrentes, concluindo pela improcedência da acção e a absolvição do pedido Após informação da Secção, foi proferida decisão a declarar extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide, com fundamento no facto de não ter sido junto o documento comprovativo do pagamento da taxa de justiça nos termos do art. 150º-A, nº 2, do CPC. Dessa decisão interpuseram recurso os autores, com êxito, pois esta Relação, por acórdão de 10.11.2011, revogou aquela decisão, ordenando o prosseguimento dos autos. Realizada audiência preliminar, foi proferido despacho saneador tabelar, com subsequente enunciação da matéria de facto tida por assente e organização da pertinente base instrutória, sem reclamação. Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, sendo a matéria de facto controvertida decidida pela forma constante de fls. 229 a 231. Foi então proferida sentença a julgar a acção totalmente procedente, com a consequente condenação da ré no pedido. Inconformada com o assim decidido, a ré interpôs o presente recurso de apelação, cuja alegação rematou com as seguintes conclusões: «I. Salvo o devido respeito, falha a douta sentença do Tribunal a quo na apreciação da matéria de facto o que, aliás, é visível da resposta que deu aos artigos 29º e 30º da b. i.; II. Efectivamente, o depoimento da testemunha D… (parcialmente transcrito nestas linhas), na medida em que é directo e insusceptível de outras interpretações, não deixa quaisquer dúvidas e encarrega-se de demonstrar que estes artigos 29º e 30º da matéria de facto deviam ter sido considerados provados; Isto posto, III. À data dos factos (acidente) estava em vigor a Lei nº 24/2007, de 18 de Julho, Lei esta que, no nosso entender, veio de uma vez por todas clarificar que os acidentes ocorridos em auto-estrada devem ser analisados e enquadrados (como já sucedia – ou, pelo menos, devia suceder - antes dela) no âmbito da responsabilidade extracontratual – é, de resto, essa a conclusão que se pode/deve tirar do disposto na Base LXXIII do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 de Julho; IV. Por isso, não parece que faça qualquer sentido fazer apelo argumentativo neste caso e nesta altura a uma eventual natureza interpretativa da mencionada Lei, muito menos que se divise nesta Lei uma escolha pela responsabilidade contratual e por um contrato (ainda que inominado) celebrado (onde, quando?) por utentes e concessionárias de AE; V. Ora, é verdade que com o advento da referida Lei se procedeu a uma inversão do ónus da prova que agora impende sobre as concessionárias de AE, assim se criando um regime especial e inovador para este tipo de acidentes, embora – insista-se – filiado na responsabilidade extracontratual; VI. Todavia, e como bem se percebe do espírito e do texto da Lei (dos nºs. 1 e 2 do artigo daquela Lei), mas também do elemento histórico de interpretação (vide projecto de lei nº 164/X do BE), já não corresponde à verdade que com essa Lei se tenha estabelecido uma presunção de culpa em desfavor das concessionárias, pois que se assim fosse a redacção do citado artigo 12º nº 1 seria seguramente outra, mais próxima daquela constante do artigo 493º nº 1 do Cód. Civil (cfr. também o ac. desta RG de 23- 9-2010); Segue-se que, VII. A formulação do artigo 12º nº 1 da citada Lei faz apenas recair sobre as concessionárias, entre as quais, a apelante, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança (que – se bem vemos - ninguém definiu ou preencheu até hoje, mas que serão necessariamente diferentes consoante o tipo de sinistro em análise), não estando, p. e., previsto naquela Lei (e em concreto naquele artigo 12º) que as concessionárias só afastam a sua responsabilidade se provarem um caso de força maior (o nº 3 daquele artigo, lido em conjunto com o nº 2 encarrega-se de dissipar quaisquer dúvidas) – como não está no Decreto-Lei que instituiu e aprovou as Bases da Concessão da apelante; VIII. Ora, no caso dos autos é patente que a apelante satisfez o ónus que lhe competia, i. e., demonstrou que cumpriu com aquelas suas obrigações de segurança, particularmente no que se refere à integridade da vedação; IX. Efectivamente, a definição destas obrigações de segurança passa essencial e obrigatoriamente (como é até intuitivo), num acidente com animais, pela prova de que as vedações se encontravam intactas e sem rupturas nas imediações do local do acidente – e a verdade é que essa prova foi feita pela R./apelante; X. A não ser assim – i.e., a situarmo-nos num plano em que, parece-nos, se coloca a douta sentença em matéria de exigência probatória (de ter de se provar por onde o animal entrou na AE) -, cairíamos necessariamente no âmbito da responsabilidade objectiva, na prova impossível (e não apenas extremamente difícil ou na chamada probatio diabolica) para a concessionária que não se vê onde esteja prevista, nomeadamente na Lei citada; XI. Mas passa também pela demonstração – e a R. claramente fê-lo (contrariamente ao que se diz na douta sentença quanto aos artigos 29º e 30º da b. i.) – que desconhecia a presença do animal na via apesar do cumprimento integral da sua missão de vigilância e patrulhamento; XII. De modo que, e não podendo a R./apelante (nem tal lhe sendo exigível) ser omnipresente, não se vislumbra como podia (ou pode) ser responsabilizada pela eclosão deste acidente, tanto mais que nos parece pacífico que as obrigações a seu cargo são obrigações de meios e não obrigações de resultado (ou seja, de garantir aos utentes que não vão ter acidentes durante a sua circulação em AE); XIII. De resto, não sendo possível à apelante (como a qualquer outra concessionária, aliás) evitar em absoluto que os animais ingressem na AE e, face ao que ficou provado, nada mais lhe devendo ser exigível em termos de conduta e de prova, parece claro que se impunha (e isso ainda sucede) a sua absolvição, já que esta, muito mais que indiciariamente, de resto, demonstrou que cumpriu com todas as suas obrigações, concretamente com aquelas de segurança; XIV. Assim, no entendimento da apelante, a douta sentença violou, salvo o devido respeito, o nº 1, alínea b) do artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho, devendo, por isso, ser revogada em conformidade com o expendido nestas linhas. Termos em que se deve dar total provimento ao presente recurso, revogando-se a douta decisão de que se recorre, substituindo-se por uma outra que reaprecie e decida a prova sobre os artigos 29º e 30º da b. i. nos moldes defendidos nestas linhas pela apelante e julgue totalmente improcedente a presente acção com base nos argumentos de Direito expendidos nesta peça processual, bem como absolva a apelante do pedido, tudo com as necessárias consequências legais e como é de inteira JUSTIÇA.» Os autores contra-alegaram, tendo formulado as seguintes conclusões: «A – O depoimento da testemunha D… arrolada pela ré – recorrente está sujeita à regra da livre apreciação pelo julgador. B – Além disso, a razão da ciência da testemunha é um conhecimento indirecto dos factos (leitura de um relatório elaborado pelos serviços da recorrente) e não directo. C – Não existem, por isso, razões objectivas e suficientes para alterar as respostas dadas aos artigos 29 e 30 da Base Instrutória. D – Daí que haja de concluir-se que a ré-recorrente não provou ter cumprido um dos deveres inerentes à sua qualidade de concessionária. E – Ainda que se considere que cumpriu genericamente as suas obrigações de vigilância e de conservação das vedações, a ré-recorrente, enquanto concessionária da auto-estrada A7, deve responder pelos danos ocorridos em decorrência do acidente dos autos porquanto este se ficou a dever à introdução do animal na referida via de trânsito. F – Como vem sendo afirmado pela jurisprudência, em particular por esta Relação de Guimarães Assim se fazendo JUSTIÇA.» Corridos os vistos legais, cumpre decidir. II - ÂMBITO DO RECURSO O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (arts. 660º, nº 2, 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1, do CPC), consubstancia-se nas seguintes questões: - impugnação da matéria de facto; - verificação da responsabilidade civil assacada à ré, na sua qualidade de concessionária da auto-estrada onde ocorreu um acidente conexo com o facto de se encontrarem na faixa de rodagem dois animais (cães) nos quais embateu o condutor do veículo, ora autor/recorrido. III – FUNDAMENTAÇÃO A) OS FACTOS Na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos[1]: a) A Aenor–Auto-Estradas do Norte, S.A. mudou a sua firma ou denominação social passando a designar-se Ascendi Norte, Auto Estradas do Norte S.A.. b) A ré é a concessionária da A7. c) Entre os autores foi celebrado contrato de seguro, titulado pela apólice nº 30-40298211, pelo qual a 1ª. autora garantia os danos próprios do veículo, prevendo-se uma franquia de 300,00 €.. d) A ré transferiu a sua responsabilidade civil decorrente de sinistros da natureza dos presentes autos, através de um contrato de seguro do ramo (e denominado) responsabilidade civil/exploração para Companhia de Seguros C…, S.A., com sede em Lisboa. e) O seguro referido em D) é facultativo que não previa, à data do acidente dos autos, qualquer franquia para sinistros com danos corporais, como é o caso, e que previa uma franquia de 10% do valor do sinistro, com um mínimo de € 3.000,00 e um máximo de € 25.000,00, para sinistros em danos materiais. f) No dia 1 de Novembro de 2009, pelas 18h45m, na A7, km. 44,800, Albação, concelho de Guimarães, circulava o veículo ligeiro de passageiros, Volkswagen, matrícula 000000 propriedade de B…, o 2º autor, e por ele conduzido. g) O veículo do 2º autor circulava no sentido de marcha Fafe/Guimarães. h) Pela faixa ou fila de trânsito da esquerda das duas existentes nesse sentido. i) O veículo do 2º autor circulava com as luzes de cruzamento (médios) acesas, porque já estava escuro e circulavam veículos à sua frente. j) Nestas circunstâncias surgiu na faixa ou fila de trânsito por onde o veículo circulava um cão de médio porte. k) Provindo do lado esquerdo e em direcção à berma direita, atento o sentido de marcha do veículo do 2º autor. l) Que se atravessou à frente do veículo. m) O inesperado aparecimento do cão na faixa de rodagem e a curta distância a que o veículo se encontrava, impediu o autor de evitar embater com a parte da frente do veículo no referido animal. n) No momento do acidente era noite. o) Logo após o embate, e quando o 2º autor procurava parar o veículo na berma direita, foi embater num outro cão que ali se encontrava. p) Após os embates a Guarda Nacional Republicana, Posto de Trânsito de Fafe, deslocou-se ao local. q) No local, o Guarda E… dessa força policial verificou que os animais se encontravam mortos. r) O que também foi verificado pelo mecânico de serviço da Aenor, o qual recolheu os animais. s) A Autoridade Policial competente (GNR) confirmou a existência de dois cães mortos na via. t) Em consequência do acidente, o veículo do 2º. autor sofreu danos na parte da frente, nomeadamente nas seguintes partes e peças: revestimento, amortecedor e reforço do pára-choques, protecção lateral, cobertura dos faróis, suportes, grelha ventiladora, spoiler, farol de nevoeiro, grelha do radiador, frisos, chapa frontal, resguardo do motor, buzina e suporte, sensor de temperatura, intercooler e tubo, radiador, ventiladores eléctricos, caixa do ventilador, ar condicionado e resguardos do radiador que ficaram amolgados, partidos e/ou inoperacionais. u) Os danos no veículo foram vistoriados pela Dekra a mando da F..., S.A.. v) De acordo com o relatório elaborado pela entidade identificada, o custo da reparação dos danos ascendia a 5.447,62 €. w) A reparação foi efectuada, de acordo com a referida peritagem, na oficina G…, S.A.. x) No contrato identificado em C), previa-se uma franquia de 300,00 €. y) A 1ª. autora pagou a quantia correspondente à reparação do veículo (5.447,62 €) deduzida do valor da franquia (300,00 € = 250,00 € + 50,00 € de IVA a 20%), ou seja 5.147,62 €. z) O 2º. autor pagou o valor correspondente à franquia, seja 300,00 €. aa) As vedações das AE concessionadas em geral e daquela denominada A7 em particular, merecem a prévia aprovação superior por parte do concedente (Estado Português), através dos organismos competentes. bb) Tanto à data do sinistro, como actualmente, as vedações que se encontram implementadas naquela A7, em particular aquelas existentes nas proximidades do local onde eclodiu o sinistro em apreço, respeitavam integralmente o respectivo projecto e, mereceram a prévia aprovação por parte dos organismos competentes do Estado Português. cc) As vedações da A7 encontravam-se, na data do sinistro, e no local em que este eclodiu e suas imediações, em boas condições de segurança e conservação. dd) As vedações da A7 apresentavam-se sem quaisquer falhas, rupturas, aberturas, deficiências ou anomalias de qualquer espécie, tal como, os AA. ou os seus representantes foram informados pela R.. ee) No dia do acidente, os colaboradores da contestante efectuaram diversos patrulhamentos a toda a extensão da concessão desta R., passaram por diversas vezes no local do sinistro e não detectaram qualquer animal, designadamente um ou mais cães, nas imediações daquele local. ff) Os patrulhamentos mencionados são efectuados pelos funcionários da R., em regime de turnos, durante as 24 horas de cada dia e em todos os dias de cada ano, tudo no estrito cumprimento do fixado no contrato de concessão que esta R. celebrou com o Estado Português. gg) Sempre que a ora R. tem conhecimento de quaisquer animais ou outros factores que possam colocar em risco a segurança e a normal circulação automóvel na sua concessão actua de forma imediata e por forma a expulsar rapidamente esses animais da via. B) O DIREITO Como resulta do art. 712º, nº 1, al. a), do CPC, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa (os pontos impugnados pelo recorrente) ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 685º-B, a decisão com base neles proferida. Do processo constam os elementos em que se baseou a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto – documentos, prova pericial e depoimentos testemunhais, registados através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal a quo. Considerando o corpo das alegações e as suas conclusões, pode-se dizer que a recorrente cumpriu formalmente os ónus impostos pelo nº 1 do art. 685º-B do CPC, já que: - indicou os concretos pontos da materialidade fáctica que considera incorrectamente julgados (artigos 29.º e 30.º da base instrutória), com referência ao que foi decidido na sentença recorrida; - referiu os concretos meios de prova que, na sua óptica, impunham decisão diversa, in casu o depoimento da testemunha Luís Paulo Serra Lopes da Silva, de que que transcreveu uma pequena parte. - indicou, como impõe o art. 522º-C, nº 2, do CPC, as passagens da gravação em que se fundam, referindo os minutos da gravação, o que permite a este Tribunal ad quem identificar, de forma fácil e segura, o depoimento visado. No que respeita à questão da alteração da matéria de facto face à incorrecta avaliação da prova testemunhal cabe a esta Relação, ao abrigo dos poderes conferidos pelo art. 712º do CPC, e enquanto tribunal de 2ª instância, reapreciar, não apenas se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova e os restantes elementos constantes dos autos revelam[2], mas, também, avaliar e valorar (de acordo com o princípio da livre convicção) toda a prova produzida nos autos em termos de formar a sua própria convicção relativamente aos concretos pontos da matéria de facto objecto de impugnação, modificando a decisão de facto se, relativamente aos mesmos, tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento da matéria de facto[3]. Posto isto, vejamos então a factualidade posta em causa pela recorrente – artigos 29.º e 30.º da base instrutória -, e o que se afere dos meios de prova que na 1ª instância estiveram na base da decisão de facto proferida. No artigo 29º perguntava-se o seguinte: «A própria brigada de trânsito (BT) da GNR em serviço na rede da R. também não detetou nos seus patrulhamentos normais à AE a presença de qualquer animal nas imediações do local do sinistro, sendo habitual, quando assim sucede, que alerte a central de comunicações da R. para que sejam tomadas as devidas providências, o que, diga-se, não aconteceu nesta ocasião?». Por sua vez, no artigo 30.º perguntava-se: «Antes de ter eclodido o acidente narrado pelos AA., a R. não tinha conhecimento da presença de qualquer animal na via nas proximidades do local onde os AA. dizem que ocorreu o sinistro?» A resposta a ambos os artigos foi: «Não provado.» Entende a recorrente que a resposta devia ter sido “provado”, convocando a propósito o depoimento da testemunha D…, que se identificou como coordenador das equipas de manutenção civil e de assistência e vigilância da ré na auto-estrada em causa, e que segundo a recorrente é demonstrativo de ter havido “prova positiva” da verificação de tais factos. Vejamos. Antes de mais, convirá não esquecer que esta testemunha é um funcionário da ré e não um agente da GNR, sendo certo que, no que tange ao artigo 29.º, está em causa um alegado conhecimento por parte daquela entidade policial sobre a existência de animais nas imediações do local do sinistro. Depois de ouvirmos integralmente o depoimento da aludida testemunha e também o depoimento das demais testemunhas inquiridas, o que fizemos para a eventualidade de alguma delas se ter pronunciado sobre a matéria em causa, o que não sucedeu, não podemos subscrever o entendimento da recorrente. Isto porque a testemunha D… respondeu de acordo com o que constava de um “relatório” da própria ré, elaborado por um outro funcionário desta, não possuindo, por isso, conhecimento directo dos factos em causa. Assim, quanto à detecção de animais na auto-estrada por parte dos patrulhamentos efectuados pela brigada de trânsito, a instâncias do mandatário da ré, a testemunha respondeu: «Não. Que esteja indicado no relatório, não». De igual modo, ao responder ao artigo 30.º da base instrutória no sentido de que o conhecimento da presença dos animais foi posterior ao acidente, socorreu-se novamente a testemunha do dito relatório que nem sequer foi por si elaborado. Assim, contrariamente ao que a recorrente alega na conclusão II, o depoimento desta testemunha não é directo, mas indirecto. Ainda quanto ao artigo 29.º da base instrutória, se a ré pretendia obter uma informação da brigada de trânsito da GNR sobre o alegado desconhecimento por parte desta de animais na via antes da ocorrência do acidente, podia ter solicitado essa mesma informação, por escrito, directamente àquela entidade policial, juntando aos autos a respectiva resposta, ou então indicava a depor sobre essa matéria a testemunha E…, soldado daquela brigada, que procedeu também à elaboração do auto de ocorrência de fls. 23-24, o que não fez. O simples relato feito pela testemunha D…, servindo-se para tanto de um documento elaborado pela ré, não permite concluir, sem mais, pela ocorrência dos factos em causa. Por conseguinte, não se vislumbra a apontada existência de erro de julgamento em matéria de facto na 1ª instância, não havendo motivo para considerar provados os factos constantes dos artigos 29.º e 30.º da base instrutória. Da responsabilidade civil da ré/recorrente. Quanto a esta questão, o entendimento assumido na sentença recorrida foi o de que a ré não elidiu a presunção de incumprimento das obrigações de segurança rodoviária, nos termos e para efeitos do disposto no art. 12º da Lei nº 24/07, de 18.07. É antiga a discussão em torno da qualificação jurídica da responsabilidade do concessionário de auto-estrada, defendendo uns a sua integração na responsabilidade contratual (tendo subjacente um contrato ou uma relação contratual de facto demonstrados pela disponibilidade da autorização de circulação de veículos mediante o pagamento de uma taxa) e outros na responsabilidade extracontratual, a integrar, além do mais, com a demonstração da prática de um ilícito correspondente à violação de uma norma legal destinada a tutelar interesses de terceiros. Numa solução intermédia, admite-se ainda uma presunção de culpa em sede de responsabilidade extracontratual ligada à natureza da via concessionada, sob a guarda e vigilância do concessionário, atento o disposto no art. 493.º, nº 1, do CC[4]. Surgiram mesmo tentativas de integrar a referida situação numa terceira via da responsabilidade civil integrada pela violação de normas de protecção de terceiros[5]. Tais divergências encontram-se, aliás, reflectidas na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de que são exemplo os acórdãos de 12.11.96[6], de 20.05.2003 e de 01.10.2009[7] (tese da responsabilidade extracontratual), e de 22.6.2004 e de 02.02.2006[8] (posição da responsabilidade contratual). Como se escreveu no recente Acórdão do STJ de 14.03.2013[9] «não existem argumentos definitivos para qualquer das soluções. Em termos teóricos, mantêm-se as dúvidas, mas o interesse na sua resolução decaiu substancialmente com a pragmática modificação legislativa introduzida pela Lei nº 24/07, de 18 de Julho. Sem se imiscuir directamente na definição da natureza jurídica da responsabilidade civil imputada ao concessionário de auto-estradas, procurou sanar a controvérsia ou desatar o nó no ponto mais crítico atinente à distribuição do ónus da prova no âmbito da responsabilidade civil dos concessionários de auto-estradas por danos derivados de acidentes com veículos automóveis, designadamente em situações de colisão com animais.» A mencionada Lei veio assim definir os direitos dos utentes das auto-estradas concessionadas, itinerários principais ou itinerários complementares. No seu art. 12º, nº 1, dispõe que: “Nas auto-estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosa para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária desde que a respectiva causa diga respeito a: a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem; b) Atravessamento de animais; c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais”. Considera alguma jurisprudência que esta norma faz opção pelo instituto da responsabilidade contratual, já que onera alguém que «…é devedor de uma prestação inerente à concessão das auto-estradas, o que permite afirmar que a lei consagrou a regra do art. 799º, nº1, do Código Civil – cabendo à concessionária ilidir a presunção de culpa quando for possível afirmar que por violação das “obrigações de segurança…” ocorreu um acidente de viação»[10]. Mas também se tem entendido que a mesma norma é compatível com a tese da responsabilidade extra contratual, constituindo “um comando de natureza excepcional, à semelhança do art.º 493.º n.º 1 do Código Civil, por razões de equidade na distribuição do ónus da prova e, exclusivamente, para as situações ali previstas, obstando aos efeitos negativos que resultavam da qualificação das mesma âmbito da responsabilidade aquiliana, quer resultasse essa qualificação da interpretação doutrinária, ou da própria lei…”[11]. No caso concreto, entendemos, contrariamente ao que se defendeu na sentença recorrida, que a responsabilidade da ré concessionária se deve enquadrar no âmbito da responsabilidade extra contratual. É o que decorre, aliás, do DL 248-A/99, de 6 de Julho, que aprovou as bases da concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação dos lanços de auto estradas e conjuntos associados na zona norte de Portugal, onde se inclui a A11. Na base XLIV n.º 1 daquele DL, estabelece-se que «A concessionária deverá manter as Auto Estradas em bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização, realizando todos os trabalhos necessários para que as mesmas satisfaçam cabal e permanentemente o fim a que se destinem». Por sua vez, no capítulo XII intitulado “Responsabilidade extracontratual perante terceiros”, dispõe-se na base LXXIII que, «Pela culpa e pelo risco a Concessionária responderá, nos termos da lei geral, por quaisquer prejuízos causados a terceiros no exercício das actividades que constituem o objecto da Concessão, pela culpa ou pelo risco, não sendo assumido pelo Concedente qualquer tipo de responsabilidade neste âmbito. Parece assim resultar de tal legislação, uma qualificação expressa da responsabilidade em causa como extra contratual ou aquiliana[12]. Mas, independentemente do tipo de responsabilidade, passou a caber à ré, ora recorrente, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, pelo menos desde a vigência da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho. De notar que aquela lei vai ao ponto de, com grande rigor, conter uma enumeração de causas de força maior, no seu nº 3 als. a) a c), que excluem a sua responsabilidade – “condições climatéricas manifestamente excepcionais designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra”, o que não pode ser alheio ao facto do legislador ter pretendido regular com minúcia a responsabilidade das concessionárias. Mesmo sem aquela previsão explícita, recairia sobre a ré o dever de satisfazer as condições de segurança, de celeridade e de fluidez do tráfego ajustadas a tais vias. Como se escreveu no citado acórdão do STJ de 14.03.2013: «São os concessionários que dispõem de maior facilidade de identificação dos perigos ou de apuramento das circunstâncias que rodeiam acidentes devidos a obstáculos existentes na via, tarefa que naturalmente é dificultada ou praticamente impossibilitada aos utentes ou a terceiros. Como gestora dos meios humanos e materiais necessários ao desempenho das múltiplas tarefas decorrentes do contrato de concessão, pertencia à (concessionária) o controlo ou domínio da situação, designadamente no que respeita à verificação da frequência e identificação ou localização dos perigos para a circulação segura de veículos por parte dos respectivos utentes. Enfim, sendo comum na doutrina e jurisprudência além-fronteiras (v.g. francesa ou espanhola) a problemática da exploração de auto-estradas em regime de concessão, também fora de portas se fazem frequentes alusões à existência de uma reforçada obrigação de meios em razão da velocidade permitida e das expectativas dos utentes, com implicações, nomeadamente, na prova mais consistente da verificação das condições de segurança ou de uma efectiva vigilância relativamente a eventos susceptíveis de causar perigo à circulação rodoviária, nomeadamente através da prova da periodicidade dos circuitos efectuados pelas equipas de assistência aos utentes. (…) Para contrariar um determinado nível de exigência no cumprimento das obrigações de segurança que previnam os incidentes ou os atenuem não é legítimo argumentar com a impossibilidade de o concessionário prever todos e quaisquer incidentes ou de a todo o momento e em toda a extensão da via detectar e sanar de imediato quaisquer fontes geradoras de perigo para os utentes que nela circulam. Basta o confronto com as regras da experiência para se revelar a impossibilidade de manter as vias concessionadas vedadas em absoluto à entrada ou permanência de animais, especialmente daqueles que, pelas suas características, com mais facilidade podem ultrapassar as barreiras físicas colocadas. Em situações como esta não deve exigir-se um nível de diligência entre o possível e o infinito, bastando-nos que com os pés bem assentes na realidade e dentro da atmosfera do que é possível, nos centremos nos comportamentos preventivos ou reparadores situados na faixa delimitada por aquilo que, de acordo com as circunstâncias, seja razoavelmente exigível. Para o efeito, pode mostrar-se relevante a demonstração de um esforço que exteriorize, designadamente, os meios humanos e técnicos postos ao serviço das referidas obrigações de segurança, o modo como foram concretamente aplicados, a previsibilidade dos fenómenos causadores de risco para a circulação, as cautelas adoptadas tendo em conta a maior ou menor previsibilidade ou os alertas que tenham sido dados.» Reportando-nos aos casos de animais nas auto-estradas, podemos dizer que «a conduta razoável e exigível consiste na observância de um adequado, rápido e eficaz sistema de detecção e remoção de tais incidências e respectivas consequências, uma vez que nenhuma estrada pode ser mantida em condições de total imunidade contra esse tipo de riscos para a circulação.»[13] No caso em apreço, quando circulava na auto-estrada concessionada à ré, no sentido Fafe/Guimarães, o autor e condutor do veículo GJX, foi surpreendido pela presença de um cão de porte médio na faixa de rodagem por onde circulava, o qual provindo do lado esquerdo e em direcção à berma direita, atento o referido sentido, se atravessou à frente do veículo. Perante o súbito aparecimento do cão e a curta distância a que o veículo se encontrava, não foi possível ao autor evitar embater com a parte da frente do veículo no referido animal. Logo após esse embate, e quando o autor procurava parar o veículo na berma direita, foi embater num outro cão que ali se encontrava. Atenta a matéria de facto apurada, é de considerar definitivamente afastada qualquer responsabilidade culposa do condutor, ora autor, uma vez que nenhuma circunstância permite concluir que o modo de condução tivesse alguma conexão com o acidente, o que é, aliás, aceite por todos. Para se eximir da responsabilidade que lhe é assacada, a ré pretende que se considere elidida a presunção de incumprimentos de regras de segurança, considerando, por um lado, ter cumprido as obrigações que lhe são impostas, as quais passam essencial e obrigatoriamente, num acidente com animais, pela prova de que as vedações se encontravam intactas e sem rupturas nas imediações do local do acidente, prova que logrou fazer e, por outro, por ter também demonstrado que desconhecia a presença do animal na via apesar do cumprimento integral da sua missão de vigilância e patrulhamento. A tese da recorrente que assenta, além do mais, nas dificuldades de evitar, em absoluto, a entrada de animais na faixa de rodagem não é irrazoável. Porém, nem os argumentos invocados, nem os factos dados como assentes atingem o ponto necessário para que se considere elidida a referida presunção. Mais fortes e revestidos ainda de maior razoabilidade são os argumentos de ordem legal e racional que podem ser aduzidos em sentido contrário. Na verdade, não é irrelevante a actuação dos condutores dos veículos que optam por circular em vias submetidas a especiais condições de segurança, como as auto-estradas. Estas, diferentemente do que ocorre com as outras estradas, são vocacionadas para uma utilização massiva e de mais elevada velocidade, apresentando-se a segurança como determinante para que um grande número de consumidores opte pela sua utilização. Por isso, tais vias são concebidas, construídas, mantidas e exploradas segundo elevados níveis de exigência. Relembremos, pois, a matéria de facto dada como provada a respeito do desempenho da ré/recorrente: - as vedações das AE concessionadas em geral e daquela denominada A7 em particular, merecem a prévia aprovação superior por parte do concedente (Estado Português), através dos organismos competentes. - tanto à data do sinistro, como actualmente, as vedações que se encontram implementadas naquela A7, em particular aquelas existentes nas proximidades do local onde eclodiu o sinistro em apreço, respeitavam integralmente o respectivo projecto e, mereceram a prévia aprovação por parte dos organismos competentes do Estado Português. - as vedações da A7 encontravam-se, na data do sinistro, e no local em que este eclodiu e suas imediações, em boas condições de segurança e conservação. - as vedações da A7 apresentavam-se sem quaisquer falhas, rupturas, aberturas, deficiências ou anomalias de qualquer espécie, tal como, os AA. ou os seus representantes foram informados pela R.. - no dia do acidente, os colaboradores da contestante efectuaram diversos patrulhamentos a toda a extensão da concessão desta R., passaram por diversas vezes no local do sinistro e não detectaram qualquer animal, designadamente um ou mais cães, nas imediações daquele local. - os patrulhamentos mencionados são efectuados pelos funcionários da R., em regime de turnos, durante as 24 horas de cada dia e em todos os dias de cada ano, tudo no estrito cumprimento do fixado no contrato de concessão que esta R. celebrou com o Estado Português. - sempre que a ora R. tem conhecimento de quaisquer animais ou outros factores que possam colocar em risco a segurança e a normal circulação automóvel na sua concessão actua de forma imediata e por forma a expulsar rapidamente esses animais da via. Face a esta matéria de facto parece apenas ser legítimo afirmar a existência de diligências de carácter genérico, como se afirmou na sentença recorrida, onde a propósito se escreveu: «(…), embora a demandada tenha demonstrado, genericamente, ter cumprido as suas obrigações de vigilância e de conservação das vias, o certo é que ainda assim se encontravam dois cães na via, o que coloca problemas sérios à segurança rodoviária. É certo que o aparecimento desses cães pode ter variadíssimas origens; contudo, era à R. que incumbia demonstrar a origem concreta de tal aparecimento, a fim de elidir a mencionada presunção. Com efeito, será relativamente fácil os cães introduzirem-se numa auto-estrada, seja pela existência de falhas na vedação, seja através dos próprios nós de acesso às auto-estradas/postos de portagem, não vedados, pelo que não demonstrando qual a génese ou a impossibilidade de a mesma o ser, pelo cumprimento das mencionadas obrigações, não pode entender-se como elidida a presunção plasmada no art. 12.º/1 L 24/2007. Por outro lado, a introdução de animais através dos postos de portagem torna imputável à R. a omissão de um dever de vigilância, já que os portageiros deveriam aperceber-se da existência de animais naquelas imediações.» Quando, apesar da fiscalização que exerce, existem animais na faixa de rodagem, existe, em princípio, um incumprimento concreto por parte da concessionária, porquanto, nos termos do contrato que celebrou com o Estado, ela se comprometeu, além do mais, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas. E tal presunção de incumprimento subsistirá sempre que, como no caso em apreço, seja ignorada a razão do surgimento de tais animais na faixa de rodagem. É evidente que o aparecimento dos referidos animais, como se disse na sentença, pode ter múltiplas origens, incluindo até serem os mesmos aí largados por um utente da auto-estrada. Mas enquanto não for conhecida a efectiva razão do sucedido, é a favor do lesado/utente, e não da concessionária que a respectiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.º 1 do art. 12.º da Lei n° 24/2007, conjugado com o n° 1 do art. 350.º do Código Civil. Assim, quer se encare o problema como sendo de responsabilidade contratual ou de responsabilidade extracontratual, certo é que a ré/recorrente não demonstrou, como devia, o cumprimento das obrigações de segurança da via no km 44,800 da A7, sentido Fafe/Guimarães, imposto pelo nº 1 do art. 12.º da Lei 24/2007, de 18 de Julho, daí se concluindo sempre pela sua culpa, ao menos a título de negligência, geradora de responsabilidade civil. Improcedem, pois, as conclusões em sentido contrário da recorrente. Sumário (art. 713º, nº 7, do CPC) I – O artigo 12.º da Lei n.º 24/2007, de 18 de Julho, ao definir os direitos dos utentes das auto-estradas, itinerários principais ou itinerários complementares, faz recair sobre o concessionário a presunção de cumprimento de obrigações de segurança quando os acidentes sejam de forma causal imputados a objectos arremessados, a objectos ou líquidos existentes nas faixas de rodagem ou ao atravessamento de animais. II – Provada a eclosão de um acidente traduzido no embate de um veículo com um cão que de forma inesperada apareceu na faixa de rodagem e a curta distância daquele veículo, é a concessionária da auto-estrada responsável pelos danos decorrentes do acidente, salvo se elidir a presunção de incumprimento de obrigações de segurança. III – A elisão da referida presunção não se basta com a prova genérica de que a vedação no local se apresentava sem aberturas ou outras deficiências, que no dia do acidente os funcionários da concessionária efectuaram diversos patrulhamentos em toda a extensão da concessão e de que não foi detectada ou comunicada a presença de qualquer animal. IV – DECISÃO Termos em que acordam os Juízes desta Secção Cível em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida. Custas pela recorrente. Guimarães, 18 de Abril de 2013 Manuel Bargado Helena Gomes de Melo Rita Romeira _________________________________ [1] Mantém-se a sequência dos factos constantes da sentença, tendo-se retocado, porém, a redacção das alíneas bb) e cc), dado nenhuma dúvida existir quanto à ocorrência do acidente. [2] Nesta concepção, a divergência quanto ao decidido pelo tribunal a quo na fixação da matéria de facto só assumirá relevância no Tribunal da Relação se for demonstrada, pelos meios de prova indicados pelo recorrente, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório. [3] A jurisprudência tem vindo a evoluir no sentido de se firmar um entendimento mais abrangente no que se refere aos poderes de alteração da matéria de facto pela Relação, considerando-os com a mesma amplitude que a dos tribunais de 1ª instância. Nessa medida, e no que se refere à questão da convicção, já não estará em causa cingir apenas a sua actividade de apreciação ao apuramento da razoabilidade da convicção do julgador da 1ª instância, mas antes formar a sua própria convicção nos elementos probatórios disponíveis nos autos (cfr., inter alia, o Acórdão do STJ de 16.12.2010, proc. 2401/06.1TBLLE.E1.S1, in www.dgsi.pt). [4] Pode ver-se a síntese destas posições em Rui Ataíde, Acidente em auto-estradas: natureza e regime jurídico da responsabilidade dos concessionários, in Estudos em Homenagem ao Prof. Carlos Ferreira de Almeida, vol. II, págs. 157 e ss.. [5] Sinde Monteiro, anotação ao acórdão do STJ de 12.11.1996, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, anos 131.º, págs. 41 e ss., 132.º, págs. 29 e ss. e 133.º, págs.. 27 e ss.. Para este autor os terceiros utilizadores da via estariam incluídos, por força do próprio contrato, no âmbito da protecção dos interesses acautelados pelo contrato de concessão, em termos que justificam a chamada à colação da figura dos «contratos com eficácia de protecção para terceiros». [6] In BMJ, 461º-411 e Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 131º, págs. 41 e ss.. [7] Respectivamente, procs. 03A1296 e 1082/04.1TBVFX.S1, ambos disponíveis in www.dgsi.pt. [8] In CJ/STJ, Tomos II/2004 e I/2006, págs. 96 e 56, respectivamente. [9] Proc. 201/06.8TBFAL.E1.S1, in www.dgsi.pt, com largas referências doutrinárias e jurisprudenciais sobre a matéria. [10] Cfr. Ac. do STJ de 02.11.2010, proc. 7366/03.9TBSTB.E1, in www.dgsi.pt. [11] Cfr. Ac. da RP de 15.12.2010, proc. 340/08.0TJVNF.P1 e da RG de 18.12.2012, proc. 6246/10.6TBBRG.G1, ambos disponíveis in www.dgsi.pt. [12] Cfr., assim, além dos Acs. da RP de 15.12.2010 e da RG de 18.12.2012 citados na anotação anterior, o Ac. desta Relação de 13.09.2012, proc. 128/10.9TBGMR.G1, in www.dgsi.pt., no qual intervieram como 1º adjunto e 2ª adjunta o aqui relator e 1ª adjunta. [13] Rui de Ataíde, ob. cit., pág. 187.

Sumário

I- O artigo 12.º da Lei n.º 24/2007, de 18 de Julho, ao definir os direitos dos utentes das auto-estradas, itinerários principais ou itinerários complementares, faz recair sobre o concessionário a presunção de cumprimento de obrigações de segurança quando os acidentes sejam de forma causal imputados a objectos arremessados, a objectos ou líquidos existentes nas faixas de rodagem ou ao atravessamento de animais.

II- Provada a eclosão de um acidente traduzido no embate de um veículo com um cão que de forma inesperada apareceu na faixa de rodagem e a curta distância daquele veículo, é a concessionária da auto-estrada responsável pelos danos decorrentes do acidente, salvo se elidir a presunção de incumprimento de obrigações de segurança.

III- A elisão da referida presunção não se basta com a prova genérica de que a vedação no local se apresentava sem aberturas ou outras deficiências, que no dia do acidente os funcionários da concessionária efectuaram diversos patrulhamentos em toda a extensão da concessão e de que não foi detectada ou comunicada a presença de qualquer animal.

Texto Integral

Proc. n.º 2863/11.5TBGMR.G2

Acordam nesta Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães

I- RELATÓRIO

A…, S.A., empresa de seguros espanhola, e B…, intentaram a presente acção declarativa de condenação, com processo sumário, contra Ascendi Norte – Auto Estradas do Norte, S.A., pedindo a condenação desta última a pagar à 1ª autora a quantia de € 5.147,62, e ao 2º autor a quantia de € 300,00 €, em ambos os casos acrescidas de juros de mora a contar da citação.

Alegaram, em resumo, que no dia 1 de Novembro de 2009, na A7, km. 44,800, Albação, concelho de Guimarães, circulava o veículo ligeiro de passageiros do autor, por si conduzido, no sentido Fafe/Guimarães, pela faixa de trânsito da direita e com as luzes de cruzamento (médios) acesas, por já estar de noite, quando surgiu um cão de médio porte, em corrida, provindo do lado esquerdo e em direcção à berma direita, atento o referido sentido de marcha, e que se atravessou à frente do veículo, tendo sido impossível ao autor evitar com a parte da frente do seu veículo no dito animal. Logo após o embate e quando o autor procurava parar o veículo na berma direita, foi embater num outro cão que ali se encontrava, vindo ambos os animais a morrer.

Em consequência do acidente, cuja produção imputam à ré na qualidade de concessionária da A7, o veículo do autor sofreu os danos descritos na petição inicial, cuja reparação importou em € 5.447,62, sendo que à data do acidente estava em vigor um contrato de seguro celebrado entre a autora e o autor, através do qual a autora garantia os danos próprios do veículo, prevendo-se no contrato uma franquia de € 300,00, tendo a autora despendido com a reparação o montante de € 5.147,62 e o autor os € 300,00 correspondentes à mencionada franquia.

A ré contestou, alegando ter procedido com a diligência e cuidado que lhe era exigível, não lhe podendo ser assacada qualquer responsabilidade na produção do acidente em discussão, afirmando ainda desconhecer a factualidade alegada relativamente aos danos apresentados pelo veículo do autor.

Requereu ainda a intervenção principal da Companhia de Seguros C…, S.A., para a qual tinha transferido a sua responsabilidade civil decorrente de sinistros desta natureza.

Admitida a requerida intervenção e citada a chamada, veio esta apresentar contestação, alegando desconhecer quer o circunstancialismo do acidente quer os danos dele alegadamente decorrentes, concluindo pela improcedência da acção e a absolvição do pedido

Após informação da Secção, foi proferida decisão a declarar extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide, com fundamento no facto de não ter sido junto o documento comprovativo do pagamento da taxa de justiça nos termos do art. 150º-A, nº 2, do CPC.

Dessa decisão interpuseram recurso os autores, com êxito, pois esta Relação, por acórdão de 10.11.2011, revogou aquela decisão, ordenando o prosseguimento dos autos.

Realizada audiência preliminar, foi proferido despacho saneador tabelar, com subsequente enunciação da matéria de facto tida por assente e organização da pertinente base instrutória, sem reclamação.

Teve lugar a audiência de discussão e julgamento, sendo a matéria de facto controvertida decidida pela forma constante de fls. 229 a 231.

Foi então proferida sentença a julgar a acção totalmente procedente, com a consequente condenação da ré no pedido.

Inconformada com o assim decidido, a ré interpôs o presente recurso de apelação, cuja alegação rematou com as seguintes conclusões:

«I. Salvo o devido respeito, falha a douta sentença do Tribunal a quo na apreciação da matéria de facto o que, aliás, é visível da resposta que deu aos artigos 29º e 30º da b. i.;

II. Efectivamente, o depoimento da testemunha D… (parcialmente transcrito nestas linhas), na medida em que é directo e insusceptível de outras interpretações, não deixa quaisquer dúvidas e encarrega-se de demonstrar que estes artigos 29º e 30º da matéria de facto deviam ter sido considerados provados;

Isto posto,

III. À data dos factos (acidente) estava em vigor a Lei nº 24/2007, de 18 de Julho, Lei esta que, no nosso entender, veio de uma vez por todas clarificar que os acidentes ocorridos em auto-estrada devem ser analisados e enquadrados (como já sucedia – ou, pelo menos, devia suceder - antes dela) no âmbito da responsabilidade extracontratual – é, de resto, essa a conclusão que se pode/deve tirar do disposto na Base LXXIII do Decreto-Lei nº 248-A/99, de 6 de Julho;

IV. Por isso, não parece que faça qualquer sentido fazer apelo argumentativo neste caso e nesta altura a uma eventual natureza interpretativa da mencionada Lei, muito menos que se divise nesta Lei uma escolha pela responsabilidade contratual e por um contrato (ainda que inominado) celebrado (onde, quando?) por utentes e concessionárias de AE;

V. Ora, é verdade que com o advento da referida Lei se procedeu a uma inversão do ónus da prova que agora impende sobre as concessionárias de AE, assim se criando um regime especial e inovador para este tipo de acidentes, embora – insista-se – filiado na responsabilidade extracontratual;

VI. Todavia, e como bem se percebe do espírito e do texto da Lei (dos nºs. 1 e 2 do artigo daquela Lei), mas também do elemento histórico de interpretação (vide projecto de lei nº 164/X do BE), já não corresponde à verdade que com essa Lei se tenha estabelecido uma presunção de culpa em desfavor das concessionárias, pois que se assim fosse a redacção do citado artigo 12º nº 1 seria seguramente outra, mais próxima daquela constante do artigo 493º nº 1 do Cód. Civil (cfr. também o ac. desta RG de 23- 9-2010);

Segue-se que,

VII. A formulação do artigo 12º nº 1 da citada Lei faz apenas recair sobre as concessionárias, entre as quais, a apelante, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança (que – se bem vemos - ninguém definiu ou preencheu até hoje, mas que serão necessariamente diferentes consoante o tipo de sinistro em análise), não estando, p. e., previsto naquela Lei (e em concreto naquele artigo 12º) que as concessionárias só afastam a sua responsabilidade se provarem um caso de força maior (o nº 3 daquele artigo, lido em conjunto com o nº 2 encarrega-se de dissipar quaisquer dúvidas) – como não está no Decreto-Lei que instituiu e aprovou as Bases da Concessão da apelante;

VIII. Ora, no caso dos autos é patente que a apelante satisfez o ónus que lhe competia, i. e., demonstrou que cumpriu com aquelas suas obrigações de segurança, particularmente no que se refere à integridade da vedação;

IX. Efectivamente, a definição destas obrigações de segurança passa essencial e obrigatoriamente (como é até intuitivo), num acidente com animais, pela prova de que as vedações se encontravam intactas e sem rupturas nas imediações do local do acidente – e a verdade é que essa prova foi feita pela R./apelante;

X. A não ser assim – i.e., a situarmo-nos num plano em que, parece-nos, se coloca a douta sentença em matéria de exigência probatória (de ter de se provar por onde o animal entrou na AE) -, cairíamos necessariamente no âmbito da responsabilidade objectiva, na prova impossível (e não apenas extremamente difícil ou na chamada probatio diabolica) para a concessionária que não se vê onde esteja prevista, nomeadamente na Lei citada;

XI. Mas passa também pela demonstração – e a R. claramente fê-lo (contrariamente ao que se diz na douta sentença quanto aos artigos 29º e 30º da b. i.) – que desconhecia a presença do animal na via apesar do cumprimento integral da sua missão de vigilância e patrulhamento;

XII. De modo que, e não podendo a R./apelante (nem tal lhe sendo exigível) ser omnipresente, não se vislumbra como podia (ou pode) ser responsabilizada pela eclosão deste acidente, tanto mais que nos parece pacífico que as obrigações a seu cargo são obrigações de meios e não obrigações de resultado (ou seja, de garantir aos utentes que não vão ter acidentes durante a sua circulação em AE);

XIII. De resto, não sendo possível à apelante (como a qualquer outra concessionária, aliás) evitar em absoluto que os animais ingressem na AE e, face ao que ficou provado, nada mais lhe devendo ser exigível em termos de conduta e de prova, parece claro que se impunha (e isso ainda sucede) a sua absolvição, já que esta, muito mais que indiciariamente, de resto, demonstrou que cumpriu com todas as suas obrigações, concretamente com aquelas de segurança;

XIV. Assim, no entendimento da apelante, a douta sentença violou, salvo o devido respeito, o nº 1, alínea b) do artigo 12º da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho, devendo, por isso, ser revogada em conformidade com o expendido nestas linhas.

Termos em que se deve dar total provimento ao presente recurso, revogando-se a douta decisão de que se recorre, substituindo-se por uma outra que reaprecie e decida a prova sobre os artigos 29º e 30º da b. i. nos moldes defendidos nestas linhas pela apelante e julgue totalmente improcedente a presente acção com base nos argumentos de Direito expendidos nesta peça processual, bem como absolva a apelante do pedido, tudo com as necessárias consequências legais e como é de inteira JUSTIÇA.»

Os autores contra-alegaram, tendo formulado as seguintes conclusões:

«A- O depoimento da testemunha D… arrolada pela ré – recorrente está sujeita à regra da livre apreciação pelo julgador.

B- Além disso, a razão da ciência da testemunha é um conhecimento indirecto dos factos (leitura de um relatório elaborado pelos serviços da recorrente) e não directo.

C- Não existem, por isso, razões objectivas e suficientes para alterar as respostas dadas aos artigos 29 e 30 da Base Instrutória.

D- Daí que haja de concluir-se que a ré-recorrente não provou ter cumprido um dos deveres inerentes à sua qualidade de concessionária.

E- Ainda que se considere que cumpriu genericamente as suas obrigações de vigilância e de conservação das vedações, a ré-recorrente, enquanto concessionária da auto-estrada A7, deve responder pelos danos ocorridos em decorrência do acidente dos autos porquanto este se ficou a dever à introdução do animal na referida via de trânsito.

F- Como vem sendo afirmado pela jurisprudência, em particular por esta Relação de Guimarães

Assim se fazendo JUSTIÇA.»

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

II- ÂMBITO DO RECURSO

O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (arts. 660º, nº 2, 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1, do CPC), consubstancia-se nas seguintes questões:

- impugnação da matéria de facto;

- verificação da responsabilidade civil assacada à ré, na sua qualidade de concessionária da auto-estrada onde ocorreu um acidente conexo com o facto de se encontrarem na faixa de rodagem dois animais (cães) nos quais embateu o condutor do veículo, ora autor/recorrido.

III- FUNDAMENTAÇÃO

A) OS FACTOS

Na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos[1]:

a) A Aenor–Auto-Estradas do Norte, S.A. mudou a sua firma ou denominação social passando a designar-se Ascendi Norte, Auto Estradas do Norte S.A

b) A ré é a concessionária da A7.

c) Entre os autores foi celebrado contrato de seguro, titulado pela apólice nº 30-40298211, pelo qual a 1ª. autora garantia os danos próprios do veículo, prevendo-se uma franquia de 300,00 €

d) A ré transferiu a sua responsabilidade civil decorrente de sinistros da natureza dos presentes autos, através de um contrato de seguro do ramo (e denominado) responsabilidade civil/exploração para Companhia de Seguros C…, S.A., com sede em Lisboa.

e) O seguro referido em D) é facultativo que não previa, à data do acidente dos autos, qualquer franquia para sinistros com danos corporais, como é o caso, e que previa uma franquia de 10% do valor do sinistro, com um mínimo de € 3.000,00 e um máximo de € 25.000,00, para sinistros em danos materiais.

f) No dia 1 de Novembro de 2009, pelas 18h45m, na A7, km. 44,800, Albação, concelho de Guimarães, circulava o veículo ligeiro de passageiros, Volkswagen, matrícula 000000 propriedade de B…, o 2º autor, e por ele conduzido.

g) O veículo do 2º autor circulava no sentido de marcha Fafe/Guimarães.

h) Pela faixa ou fila de trânsito da esquerda das duas existentes nesse sentido.

i) O veículo do 2º autor circulava com as luzes de cruzamento (médios) acesas, porque já estava escuro e circulavam veículos à sua frente.

j) Nestas circunstâncias surgiu na faixa ou fila de trânsito por onde o veículo circulava um cão de médio porte.

k) Provindo do lado esquerdo e em direcção à berma direita, atento o sentido de marcha do veículo do 2º autor.

l) Que se atravessou à frente do veículo.

m) O inesperado aparecimento do cão na faixa de rodagem e a curta distância a que o veículo se encontrava, impediu o autor de evitar embater com a parte da frente do veículo no referido animal.

n) No momento do acidente era noite.

o) Logo após o embate, e quando o 2º autor procurava parar o veículo na berma direita, foi embater num outro cão que ali se encontrava.

p) Após os embates a Guarda Nacional Republicana, Posto de Trânsito de Fafe, deslocou-se ao local.

q) No local, o Guarda E… dessa força policial verificou que os animais se encontravam mortos.

r) O que também foi verificado pelo mecânico de serviço da Aenor, o qual recolheu os animais.

s) A Autoridade Policial competente (GNR) confirmou a existência de dois cães mortos na via.

t) Em consequência do acidente, o veículo do 2º. autor sofreu danos na parte da frente, nomeadamente nas seguintes partes e peças: revestimento, amortecedor e reforço do pára-choques, protecção lateral, cobertura dos faróis, suportes, grelha ventiladora, spoiler, farol de nevoeiro, grelha do radiador, frisos, chapa frontal, resguardo do motor, buzina e suporte, sensor de temperatura, intercooler e tubo, radiador, ventiladores eléctricos, caixa do ventilador, ar condicionado e resguardos do radiador que ficaram amolgados, partidos e/ou inoperacionais.

u) Os danos no veículo foram vistoriados pela Dekra a mando da F..., S.A

v) De acordo com o relatório elaborado pela entidade identificada, o custo da reparação dos danos ascendia a 5.447,62 €.

w) A reparação foi efectuada, de acordo com a referida peritagem, na oficina G…, S.A

x) No contrato identificado em C), previa-se uma franquia de 300,00 €.

y) A 1ª. autora pagou a quantia correspondente à reparação do veículo (5.447,62 €) deduzida do valor da franquia (300,00 € = 250,00 € + 50,00 € de IVA a 20%), ou seja 5.147,62 €.

z) O 2º. autor pagou o valor correspondente à franquia, seja 300,00 €.

aa) As vedações das AE concessionadas em geral e daquela denominada A7 em particular, merecem a prévia aprovação superior por parte do concedente (Estado Português), através dos organismos competentes.

bb) Tanto à data do sinistro, como actualmente, as vedações que se encontram implementadas naquela A7, em particular aquelas existentes nas proximidades do local onde eclodiu o sinistro em apreço, respeitavam integralmente o respectivo projecto e, mereceram a prévia aprovação por parte dos organismos competentes do Estado Português.

cc) As vedações da A7 encontravam-se, na data do sinistro, e no local em que este eclodiu e suas imediações, em boas condições de segurança e conservação.

dd) As vedações da A7 apresentavam-se sem quaisquer falhas, rupturas, aberturas, deficiências ou anomalias de qualquer espécie, tal como, os AA. ou os seus representantes foram informados pela R

ee) No dia do acidente, os colaboradores da contestante efectuaram diversos patrulhamentos a toda a extensão da concessão desta R., passaram por diversas vezes no local do sinistro e não detectaram qualquer animal, designadamente um ou mais cães, nas imediações daquele local.

ff) Os patrulhamentos mencionados são efectuados pelos funcionários da R., em regime de turnos, durante as 24 horas de cada dia e em todos os dias de cada ano, tudo no estrito cumprimento do fixado no contrato de concessão que esta R. celebrou com o Estado Português.

gg) Sempre que a ora R. tem conhecimento de quaisquer animais ou outros factores que possam colocar em risco a segurança e a normal circulação automóvel na sua concessão actua de forma imediata e por forma a expulsar rapidamente esses animais da via.

B) O DIREITO

Como resulta do art. 712º, nº 1, al. a), do CPC, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa (os pontos impugnados pelo recorrente) ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 685º-B, a decisão com base neles proferida.

Do processo constam os elementos em que se baseou a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto – documentos, prova pericial e depoimentos testemunhais, registados através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no tribunal a quo.

Considerando o corpo das alegações e as suas conclusões, pode-se dizer que a recorrente cumpriu formalmente os ónus impostos pelo nº 1 do art. 685º-B do CPC, já que:

- indicou os concretos pontos da materialidade fáctica que considera incorrectamente julgados (artigos 29.º e 30.º da base instrutória), com referência ao que foi decidido na sentença recorrida;

- referiu os concretos meios de prova que, na sua óptica, impunham decisão diversa, in casu o depoimento da testemunha Luís Paulo Serra Lopes da Silva, de que que transcreveu uma pequena parte.

- indicou, como impõe o art. 522º-C, nº 2, do CPC, as passagens da gravação em que se fundam, referindo os minutos da gravação, o que permite a este Tribunal ad quem identificar, de forma fácil e segura, o depoimento visado.

No que respeita à questão da alteração da matéria de facto face à incorrecta avaliação da prova testemunhal cabe a esta Relação, ao abrigo dos poderes conferidos pelo art. 712º do CPC, e enquanto tribunal de 2ª instância, reapreciar, não apenas se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova e os restantes elementos constantes dos autos revelam[2], mas, também, avaliar e valorar (de acordo com o princípio da livre convicção) toda a prova produzida nos autos em termos de formar a sua própria convicção relativamente aos concretos pontos da matéria de facto objecto de impugnação, modificando a decisão de facto se, relativamente aos mesmos, tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento da matéria de facto[3].

Posto isto, vejamos então a factualidade posta em causa pela recorrente – artigos 29.º e 30.º da base instrutória -, e o que se afere dos meios de prova que na 1ª instância estiveram na base da decisão de facto proferida.

No artigo 29º perguntava-se o seguinte: «A própria brigada de trânsito (BT) da GNR em serviço na rede da R. também não detetou nos seus patrulhamentos normais à AE a presença de qualquer animal nas imediações do local do sinistro, sendo habitual, quando assim sucede, que alerte a central de comunicações da R. para que sejam tomadas as devidas providências, o que, diga-se, não aconteceu nesta ocasião?».

Por sua vez, no artigo 30.º perguntava-se: «Antes de ter eclodido o acidente narrado pelos AA., a R. não tinha conhecimento da presença de qualquer animal na via nas proximidades do local onde os AA. dizem que ocorreu o sinistro?»

A resposta a ambos os artigos foi: «Não provado.»

Entende a recorrente que a resposta devia ter sido “provado”, convocando a propósito o depoimento da testemunha D…, que se identificou como coordenador das equipas de manutenção civil e de assistência e vigilância da ré na auto-estrada em causa, e que segundo a recorrente é demonstrativo de ter havido “prova positiva” da verificação de tais factos.

Vejamos.

Antes de mais, convirá não esquecer que esta testemunha é um funcionário da ré e não um agente da GNR, sendo certo que, no que tange ao artigo 29.º, está em causa um alegado conhecimento por parte daquela entidade policial sobre a existência de animais nas imediações do local do sinistro.

Depois de ouvirmos integralmente o depoimento da aludida testemunha e também o depoimento das demais testemunhas inquiridas, o que fizemos para a eventualidade de alguma delas se ter pronunciado sobre a matéria em causa, o que não sucedeu, não podemos subscrever o entendimento da recorrente.

Isto porque a testemunha D… respondeu de acordo com o que constava de um “relatório” da própria ré, elaborado por um outro funcionário desta, não possuindo, por isso, conhecimento directo dos factos em causa.

Assim, quanto à detecção de animais na auto-estrada por parte dos patrulhamentos efectuados pela brigada de trânsito, a instâncias do mandatário da ré, a testemunha respondeu: «Não. Que esteja indicado no relatório, não».

De igual modo, ao responder ao artigo 30.º da base instrutória no sentido de que o conhecimento da presença dos animais foi posterior ao acidente, socorreu-se novamente a testemunha do dito relatório que nem sequer foi por si elaborado.

Assim, contrariamente ao que a recorrente alega na conclusão II, o depoimento desta testemunha não é directo, mas indirecto.

Ainda quanto ao artigo 29.º da base instrutória, se a ré pretendia obter uma informação da brigada de trânsito da GNR sobre o alegado desconhecimento por parte desta de animais na via antes da ocorrência do acidente, podia ter solicitado essa mesma informação, por escrito, directamente àquela entidade policial, juntando aos autos a respectiva resposta, ou então indicava a depor sobre essa matéria a testemunha E…, soldado daquela brigada, que procedeu também à elaboração do auto de ocorrência de fls. 23-24, o que não fez.

O simples relato feito pela testemunha D…, servindo-se para tanto de um documento elaborado pela ré, não permite concluir, sem mais, pela ocorrência dos factos em causa.

Por conseguinte, não se vislumbra a apontada existência de erro de julgamento em matéria de facto na 1ª instância, não havendo motivo para considerar provados os factos constantes dos artigos 29.º e 30.º da base instrutória.

Da responsabilidade civil da ré/recorrente.

Quanto a esta questão, o entendimento assumido na sentença recorrida foi o de que a ré não elidiu a presunção de incumprimento das obrigações de segurança rodoviária, nos termos e para efeitos do disposto no art. 12º da Lei nº 24/07, de 18.07.

É antiga a discussão em torno da qualificação jurídica da responsabilidade do concessionário de auto-estrada, defendendo uns a sua integração na responsabilidade contratual (tendo subjacente um contrato ou uma relação contratual de facto demonstrados pela disponibilidade da autorização de circulação de veículos mediante o pagamento de uma taxa) e outros na responsabilidade extracontratual, a integrar, além do mais, com a demonstração da prática de um ilícito correspondente à violação de uma norma legal destinada a tutelar interesses de terceiros.

Numa solução intermédia, admite-se ainda uma presunção de culpa em sede de responsabilidade extracontratual ligada à natureza da via concessionada, sob a guarda e vigilância do concessionário, atento o disposto no art. 493.º, nº 1, do CC[4].

Surgiram mesmo tentativas de integrar a referida situação numa terceira via da responsabilidade civil integrada pela violação de normas de protecção de terceiros[5].

Tais divergências encontram-se, aliás, reflectidas na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de que são exemplo os acórdãos de 12.11.96[6], de 20.05.2003 e de 01.10.2009[7] (tese da responsabilidade extracontratual), e de 22.6.2004 e de 02.02.2006[8] (posição da responsabilidade contratual).

Como se escreveu no recente Acórdão do STJ de 14.03.2013[9] «não existem argumentos definitivos para qualquer das soluções. Em termos teóricos, mantêm-se as dúvidas, mas o interesse na sua resolução decaiu substancialmente com a pragmática modificação legislativa introduzida pela Lei nº 24/07, de 18 de Julho. Sem se imiscuir directamente na definição da natureza jurídica da responsabilidade civil imputada ao concessionário de auto-estradas, procurou sanar a controvérsia ou desatar o nó no ponto mais crítico atinente à distribuição do ónus da prova no âmbito da responsabilidade civil dos concessionários de auto-estradas por danos derivados de acidentes com veículos automóveis, designadamente em situações de colisão com animais.»

A mencionada Lei veio assim definir os direitos dos utentes das auto-estradas concessionadas, itinerários principais ou itinerários complementares.

No seu art. 12º, nº 1, dispõe que:

“Nas auto-estradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosa para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária desde que a respectiva causa diga respeito a:

a) Objectos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem;

b) Atravessamento de animais;

c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais”.

Considera alguma jurisprudência que esta norma faz opção pelo instituto da responsabilidade contratual, já que onera alguém que «…é devedor de uma prestação inerente à concessão das auto-estradas, o que permite afirmar que a lei consagrou a regra do art. 799º, nº1, do Código Civil – cabendo à concessionária ilidir a presunção de culpa quando for possível afirmar que por violação das “obrigações de segurança…” ocorreu um acidente de viação»[10].

Mas também se tem entendido que a mesma norma é compatível com a tese da responsabilidade extra contratual, constituindo “um comando de natureza excepcional, à semelhança do art.º 493.º n.º 1 do Código Civil, por razões de equidade na distribuição do ónus da prova e, exclusivamente, para as situações ali previstas, obstando aos efeitos negativos que resultavam da qualificação das mesma âmbito da responsabilidade aquiliana, quer resultasse essa qualificação da interpretação doutrinária, ou da própria lei…”[11].

No caso concreto, entendemos, contrariamente ao que se defendeu na sentença recorrida, que a responsabilidade da ré concessionária se deve enquadrar no âmbito da responsabilidade extra contratual. É o que decorre, aliás, do DL 248-A/99, de 6 de Julho, que aprovou as bases da concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação dos lanços de auto estradas e conjuntos associados na zona norte de Portugal, onde se inclui a A11.

Na base XLIV n.º 1 daquele DL, estabelece-se que «A concessionária deverá manter as Auto Estradas em bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização, realizando todos os trabalhos necessários para que as mesmas satisfaçam cabal e permanentemente o fim a que se destinem».

Por sua vez, no capítulo XII intitulado “Responsabilidade extracontratual perante terceiros”, dispõe-se na base LXXIII que, «Pela culpa e pelo risco a Concessionária responderá, nos termos da lei geral, por quaisquer prejuízos causados a terceiros no exercício das actividades que constituem o objecto da Concessão, pela culpa ou pelo risco, não sendo assumido pelo Concedente qualquer tipo de responsabilidade neste âmbito.

Parece assim resultar de tal legislação, uma qualificação expressa da responsabilidade em causa como extra contratual ou aquiliana[12].

Mas, independentemente do tipo de responsabilidade, passou a caber à ré, ora recorrente, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, pelo menos desde a vigência da Lei nº 24/2007, de 18 de Julho.

De notar que aquela lei vai ao ponto de, com grande rigor, conter uma enumeração de causas de força maior, no seu nº 3 als. a) a c), que excluem a sua responsabilidade – “condições climatéricas manifestamente excepcionais designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; tumulto, subversão, actos de terrorismo, rebelião ou guerra”, o que não pode ser alheio ao facto do legislador ter pretendido regular com minúcia a responsabilidade das concessionárias.

Mesmo sem aquela previsão explícita, recairia sobre a ré o dever de satisfazer as condições de segurança, de celeridade e de fluidez do tráfego ajustadas a tais vias.

Como se escreveu no citado acórdão do STJ de 14.03.2013:

«São os concessionários que dispõem de maior facilidade de identificação dos perigos ou de apuramento das circunstâncias que rodeiam acidentes devidos a obstáculos existentes na via, tarefa que naturalmente é dificultada ou praticamente impossibilitada aos utentes ou a terceiros.

Como gestora dos meios humanos e materiais necessários ao desempenho das múltiplas tarefas decorrentes do contrato de concessão, pertencia à (concessionária) o controlo ou domínio da situação, designadamente no que respeita à verificação da frequência e identificação ou localização dos perigos para a circulação segura de veículos por parte dos respectivos utentes.

Enfim, sendo comum na doutrina e jurisprudência além-fronteiras (v.g. francesa ou espanhola) a problemática da exploração de auto-estradas em regime de concessão, também fora de portas se fazem frequentes alusões à existência de uma reforçada obrigação de meios em razão da velocidade permitida e das expectativas dos utentes, com implicações, nomeadamente, na prova mais consistente da verificação das condições de segurança ou de uma efectiva vigilância relativamente a eventos susceptíveis de causar perigo à circulação rodoviária, nomeadamente através da prova da periodicidade dos circuitos efectuados pelas equipas de assistência aos utentes.

(…) Para contrariar um determinado nível de exigência no cumprimento das obrigações de segurança que previnam os incidentes ou os atenuem não é legítimo argumentar com a impossibilidade de o concessionário prever todos e quaisquer incidentes ou de a todo o momento e em toda a extensão da via detectar e sanar de imediato quaisquer fontes geradoras de perigo para os utentes que nela circulam.

Basta o confronto com as regras da experiência para se revelar a impossibilidade de manter as vias concessionadas vedadas em absoluto à entrada ou permanência de animais, especialmente daqueles que, pelas suas características, com mais facilidade podem ultrapassar as barreiras físicas colocadas.

Em situações como esta não deve exigir-se um nível de diligência entre o possível e o infinito, bastando-nos que com os pés bem assentes na realidade e dentro da atmosfera do que é possível, nos centremos nos comportamentos preventivos ou reparadores situados na faixa delimitada por aquilo que, de acordo com as circunstâncias, seja razoavelmente exigível.

Para o efeito, pode mostrar-se relevante a demonstração de um esforço que exteriorize, designadamente, os meios humanos e técnicos postos ao serviço das referidas obrigações de segurança, o modo como foram concretamente aplicados, a previsibilidade dos fenómenos causadores de risco para a circulação, as cautelas adoptadas tendo em conta a maior ou menor previsibilidade ou os alertas que tenham sido dados.»

Reportando-nos aos casos de animais nas auto-estradas, podemos dizer que «a conduta razoável e exigível consiste na observância de um adequado, rápido e eficaz sistema de detecção e remoção de tais incidências e respectivas consequências, uma vez que nenhuma estrada pode ser mantida em condições de total imunidade contra esse tipo de riscos para a circulação.»[13]

No caso em apreço, quando circulava na auto-estrada concessionada à ré, no sentido Fafe/Guimarães, o autor e condutor do veículo GJX, foi surpreendido pela presença de um cão de porte médio na faixa de rodagem por onde circulava, o qual provindo do lado esquerdo e em direcção à berma direita, atento o referido sentido, se atravessou à frente do veículo.

Perante o súbito aparecimento do cão e a curta distância a que o veículo se encontrava, não foi possível ao autor evitar embater com a parte da frente do veículo no referido animal. Logo após esse embate, e quando o autor procurava parar o veículo na berma direita, foi embater num outro cão que ali se encontrava.

Atenta a matéria de facto apurada, é de considerar definitivamente afastada qualquer responsabilidade culposa do condutor, ora autor, uma vez que nenhuma circunstância permite concluir que o modo de condução tivesse alguma conexão com o acidente, o que é, aliás, aceite por todos.

Para se eximir da responsabilidade que lhe é assacada, a ré pretende que se considere elidida a presunção de incumprimentos de regras de segurança, considerando, por um lado, ter cumprido as obrigações que lhe são impostas, as quais passam essencial e obrigatoriamente, num acidente com animais, pela prova de que as vedações se encontravam intactas e sem rupturas nas imediações do local do acidente, prova que logrou fazer e, por outro, por ter também demonstrado que desconhecia a presença do animal na via apesar do cumprimento integral da sua missão de vigilância e patrulhamento.

A tese da recorrente que assenta, além do mais, nas dificuldades de evitar, em absoluto, a entrada de animais na faixa de rodagem não é irrazoável. Porém, nem os argumentos invocados, nem os factos dados como assentes atingem o ponto necessário para que se considere elidida a referida presunção. Mais fortes e revestidos ainda de maior razoabilidade são os argumentos de ordem legal e racional que podem ser aduzidos em sentido contrário.

Na verdade, não é irrelevante a actuação dos condutores dos veículos que optam por circular em vias submetidas a especiais condições de segurança, como as auto-estradas. Estas, diferentemente do que ocorre com as outras estradas, são vocacionadas para uma utilização massiva e de mais elevada velocidade, apresentando-se a segurança como determinante para que um grande número de consumidores opte pela sua utilização. Por isso, tais vias são concebidas, construídas, mantidas e exploradas segundo elevados níveis de exigência.

Relembremos, pois, a matéria de facto dada como provada a respeito do desempenho da ré/recorrente:

- as vedações das AE concessionadas em geral e daquela denominada A7 em particular, merecem a prévia aprovação superior por parte do concedente (Estado Português), através dos organismos competentes.

- tanto à data do sinistro, como actualmente, as vedações que se encontram implementadas naquela A7, em particular aquelas existentes nas proximidades do local onde eclodiu o sinistro em apreço, respeitavam integralmente o respectivo projecto e, mereceram a prévia aprovação por parte dos organismos competentes do Estado Português.

- as vedações da A7 encontravam-se, na data do sinistro, e no local em que este eclodiu e suas imediações, em boas condições de segurança e conservação.

- as vedações da A7 apresentavam-se sem quaisquer falhas, rupturas, aberturas, deficiências ou anomalias de qualquer espécie, tal como, os AA. ou os seus representantes foram informados pela R

- no dia do acidente, os colaboradores da contestante efectuaram diversos patrulhamentos a toda a extensão da concessão desta R., passaram por diversas vezes no local do sinistro e não detectaram qualquer animal, designadamente um ou mais cães, nas imediações daquele local.

- os patrulhamentos mencionados são efectuados pelos funcionários da R., em regime de turnos, durante as 24 horas de cada dia e em todos os dias de cada ano, tudo no estrito cumprimento do fixado no contrato de concessão que esta R. celebrou com o Estado Português.

- sempre que a ora R. tem conhecimento de quaisquer animais ou outros factores que possam colocar em risco a segurança e a normal circulação automóvel na sua concessão actua de forma imediata e por forma a expulsar rapidamente esses animais da via.

Face a esta matéria de facto parece apenas ser legítimo afirmar a existência de diligências de carácter genérico, como se afirmou na sentença recorrida, onde a propósito se escreveu:

«(…), embora a demandada tenha demonstrado, genericamente, ter cumprido as suas obrigações de vigilância e de conservação das vias, o certo é que ainda assim se encontravam dois cães na via, o que coloca problemas sérios à segurança rodoviária.

É certo que o aparecimento desses cães pode ter variadíssimas origens; contudo, era à R. que incumbia demonstrar a origem concreta de tal aparecimento, a fim de elidir a mencionada presunção.

Com efeito, será relativamente fácil os cães introduzirem-se numa auto-estrada, seja pela existência de falhas na vedação, seja através dos próprios nós de acesso às auto-estradas/postos de portagem, não vedados, pelo que não demonstrando qual a génese ou a impossibilidade de a mesma o ser, pelo cumprimento das mencionadas obrigações, não pode entender-se como elidida a presunção plasmada no art. 12.º/1 L 24/2007.

Por outro lado, a introdução de animais através dos postos de portagem torna imputável à R. a omissão de um dever de vigilância, já que os portageiros deveriam aperceber-se da existência de animais naquelas imediações.»

Quando, apesar da fiscalização que exerce, existem animais na faixa de rodagem, existe, em princípio, um incumprimento concreto por parte da concessionária, porquanto, nos termos do contrato que celebrou com o Estado, ela se comprometeu, além do mais, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas auto-estradas. E tal presunção de incumprimento subsistirá sempre que, como no caso em apreço, seja ignorada a razão do surgimento de tais animais na faixa de rodagem.

É evidente que o aparecimento dos referidos animais, como se disse na sentença, pode ter múltiplas origens, incluindo até serem os mesmos aí largados por um utente da auto-estrada. Mas enquanto não for conhecida a efectiva razão do sucedido, é a favor do lesado/utente, e não da concessionária que a respectiva dúvida terá de resolver-se, de acordo com o preceituado no n.º 1 do art. 12.º da Lei n° 24/2007, conjugado com o n° 1 do art. 350.º do Código Civil.

Assim, quer se encare o problema como sendo de responsabilidade contratual ou de responsabilidade extracontratual, certo é que a ré/recorrente não demonstrou, como devia, o cumprimento das obrigações de segurança da via no km 44,800 da A7, sentido Fafe/Guimarães, imposto pelo nº 1 do art. 12.º da Lei 24/2007, de 18 de Julho, daí se concluindo sempre pela sua culpa, ao menos a título de negligência, geradora de responsabilidade civil.

Improcedem, pois, as conclusões em sentido contrário da recorrente.

Sumário (art. 713º, nº 7, do CPC)

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os Juízes desta Secção Cível em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Guimarães, 18 de Abril de 2013

Manuel Bargado

Helena Gomes de Melo

Rita Romeira

[1] Mantém-se a sequência dos factos constantes da sentença, tendo-se retocado, porém, a redacção das alíneas bb) e cc), dado nenhuma dúvida existir quanto à ocorrência do acidente.

[2] Nesta concepção, a divergência quanto ao decidido pelo tribunal a quo na fixação da matéria de facto só assumirá relevância no Tribunal da Relação se for demonstrada, pelos meios de prova indicados pelo recorrente, a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório.

[3] A jurisprudência tem vindo a evoluir no sentido de se firmar um entendimento mais abrangente no que se refere aos poderes de alteração da matéria de facto pela Relação, considerando-os com a mesma amplitude que a dos tribunais de 1ª instância. Nessa medida, e no que se refere à questão da convicção, já não estará em causa cingir apenas a sua actividade de apreciação ao apuramento da razoabilidade da convicção do julgador da 1ª instância, mas antes formar a sua própria convicção nos elementos probatórios disponíveis nos autos (cfr., inter alia, o Acórdão do STJ de 16.12.2010, proc. 2401/06.1TBLLE.E1.S1, in www.dgsi.pt).

[4] Pode ver-se a síntese destas posições em Rui Ataíde, Acidente em auto-estradas: natureza e regime jurídico da responsabilidade dos concessionários, in Estudos em Homenagem ao Prof. Carlos Ferreira de Almeida, vol. II, págs. 157 e ss

[5] Sinde Monteiro, anotação ao acórdão do STJ de 12.11.1996, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, anos 131.º, págs. 41 e ss., 132.º, págs. 29 e ss. e 133.º, págs.. 27 e ss.. Para este autor os terceiros utilizadores da via estariam incluídos, por força do próprio contrato, no âmbito da protecção dos interesses acautelados pelo contrato de concessão, em termos que justificam a chamada à colação da figura dos «contratos com eficácia de protecção para terceiros».

[6] In BMJ, 461º-411 e Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 131º, págs. 41 e ss

[7] Respectivamente, procs. 03A1296 e 1082/04.1TBVFX.S1, ambos disponíveis in www.dgsi.pt.

[8] In CJ/STJ, Tomos II/2004 e I/2006, págs. 96 e 56, respectivamente.

[9] Proc. 201/06.8TBFAL.E1.S1, in www.dgsi.pt, com largas referências doutrinárias e jurisprudenciais sobre a matéria.

[10] Cfr. Ac. do STJ de 02.11.2010, proc. 7366/03.9TBSTB.E1, in www.dgsi.pt.

[11] Cfr. Ac. da RP de 15.12.2010, proc. 340/08.0TJVNF.P1 e da RG de 18.12.2012, proc. 6246/10.6TBBRG.G1, ambos disponíveis in www.dgsi.pt.

[12] Cfr., assim, além dos Acs. da RP de 15.12.2010 e da RG de 18.12.2012 citados na anotação anterior, o Ac. desta Relação de 13.09.2012, proc. 128/10.9TBGMR.G1, in www.dgsi.pt., no qual intervieram como 1º adjunto e 2ª adjunta o aqui relator e 1ª adjunta.

[13] Rui de Ataíde, ob. cit., pág. 187.

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I- RELATÓRIO

III- FUNDAMENTAÇÃO