1041/11.8TABRG.G2 - Tribunal da Relação de Guimarães

1. A partir da reforma fiscal introduzida pela Lei 30-G/2000 de 29.12.2000, estando em causa a prática de crime em matéria tributária, os extratos das contas bancárias dos arguidos deixaram de estar a coberto do segredo bancário previsto no art. 78º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), uma vez que ficaram abrangidos pela exceção ao dever de segredo prevista na alínea e) do art. 79º do RGICSF ( na redação em vigor ao tempo), em conjugação com a alínea c) do nº 2 do art. 63-B da Lei Geral Tributária, na redação da Lei 30-G/2000 de 29.12.

2. O princípio da investigação não é mais do que o princípio da verdade material, opondo-se ao princípio do dispositivo ou da verdade formal. Isto é, perante a submissão de um facto a julgamento, o tribunal não só pode, como deve esclarecer, investigar oficiosamente - portanto, independentemente das contribuições da acusação e da defesa - a realidade sobre a qual irá incidir a decisão.

3. Apesar da semelhança das designações o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ( art. 410 nº 2 a) do CPP) não se confunde com a insuficiência da prova para a fixação da matéria de facto provada; de igual modo, o erro notório na apreciação da prova ( art. 410 nº 2 c) do CPP) não se confunde com a circunstância de a prova ter sido erradamente apreciada.

Juiz Desembargadora Relatora: Maria Teresa Coimbra.

Juiz Desembargadora Adjunta: Cândida Martinho.

Acordam, em conferência, os juízes da secção penal do Tribunal da Relação de Guimarães.

I.

No processo comum com intervenção de tribunal singular que, com o número 1041/11.8TABRG, corre termos pelo juízo local criminal de Braga foi decidido (transcrição):

1. Parte Crime

a) Condenar o arguido F. O. pela prática de um crime de fraude fiscal p. e p. pelos arts 103º nº1 als a) e b) do RGIT na pena de 1 (um) ano de prisão, substituída pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade durante 365 (trezentas e sessenta e cinco) horas.

b) Custas pelo arguido F. O., fixando-se em 3 Ucs a taxa de justiça.

2. Parte Cível

a) Julgar o pedido cível deduzido pelo Estado parcialmente procedente e, em consequência, condenar o demandado F. O. a pagar ao demandante a quantia de €87 275,87 (oitenta e sete mil, duzentos e setenta e cinco euros e oitenta e sete cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, nomeadamente a decorrente do artº 3º/1 do DL nº 73/99 de 16/03, desde a data da não entrega da prestação tributária até integral e efectivo pagamento.

b) Custas por demandante e demandado na proporção do decaimento.

(…)

Inconformado com a condenação recorreu o arguido para este Tribunal da Relação concluindo o recurso do seguinte modo (transcrição):

I. O Arguido não se conforma com sentença proferida mediante a qual veio condenado pela prática de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo artigo 103.º, nº1, alíneas a) e b), do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), na pena de 1 (um) ano de prisão, substituída pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade durante 365 (trezentas e sessenta e cinco) horas e no pagamento da quantia de €87.275,87 (oitenta e sete mil, duzentos e setenta e cinco euros e oitenta e sete cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, nomeadamente a decorrente do artigo 3º, nº 1, do DL nº 73/99 de 16/03, desde a data da não entrega da prestação tributária até integral e efectivo pagamento, por julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo Estado.

II. Desde logo, a sentença proferida padece do vício de nulidade, por fundamentada em prova proibida e ilicitamente obtida.

III. Em sede de decisão sobre a matéria de excepção invocada pelo Arguido, entendeu o Tribunal “a quo” pela sua improcedência, ali fazendo constar que o recurso à informação bancária do Arguido foi efectuado de forma licita, atenta a legalidade da quebra do sigilo bancário, que implica a validade dos elementos de prova obtidos com base na análise daquelas contas.

IV. Legalidade da quebra do sigilo bancário que sustenta na prolação de decisões proferidas pelo Tribunal da Relação de Coimbra, em observância do disposto no artigo 135.º, do Código 29 de Processo Penal, juntas aos presentes autos a fls. 525 a 545.

V. Sucede que tal não corresponde totalmente à verdade, porquanto, as decisões proferidas pelo Tribunal da Relação de Coimbra respeitam apenas a parte das contas bancárias do Arguido e das quais foram obtidos elementos de prova nos quais veio fundamentada a decisão de condenação.

VI. Na verdade, as aludidas decisões do Tribunal da Relação de Coimbra de derrogação do sigilo bancário proferidas no processo de inquérito nº 20/08.7IDAVR respeitam às contas tituladas pelo Arguido na Caixa ..., S.A. e Banco …, S.A (Processo nº 20/08.7IDAVR-A.C1, do Tribunal da Relação de Coimbra, de 24.06.2009), no Banco …, S.A. (Processo nº 20/08.7IDAVR-A.C2, do Tribunal da Relação de Coimbra, de 16/09/2009), no Banco ..., S.A. (Processo nº 20/08.7IDAVR-A.C3, do Tribunal da Relação de Coimbra, de 01/07/2009) e no Banco ..., S.A. (Processo nº 20/08.7IDAVR-A.C4, do Tribunal da Relação de Coimbra, de 14/10/2009).

VII. Não existindo qualquer decisão judicial de derrogação do sigilo bancário no que respeita às instituições bancárias Banco ..., S.A. e do BANCO ..., e nem autorização do Arguido nesse sentido.

VIII. Apesar de tal inexistência, na sentença recorrida foram considerados elementos bancários respeitantes a estas contas, mais concretamente operações de depósitos, em numerário e em cheque, conforme tabelas/quadros a que alude a Acusação Pública, constantes no auto de notícia, a fls. 107 verso a 110 verso dos autos, num montante total de €403.006,22 (quatrocentos e três mil e seis euros e vinte e dois cêntimos), correspondente a 57,47% do montante total que se julgou depositado nas constas tituladas pelo Arguido (€701.622,52).

IX. Ora, estatuindo o artigo 78.º, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (adiante RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31/12, na sua redacção aplicável, uma obrigação de sigilo, e prevendo o artigo 79.º, nº 1 e 2, alínea d), reitere-se, na redacção aplicável, que, na ausência de consentimento do Arguido, teria que ser observado o procedimento previsto no artigo 135.º, nº 3, do Código de Processo Penal, e, deste modo, 30 obtida decisão judicial de derrogação do sigilo bancário, como se verificou para as outras contas bancárias, e não se tendo verificado no caso dos presentes autos;

X. Estava vedada ao Tribunal “a quo” o acesso e a utilização de informação respeitante a tais contas bancários, sob pena de grave violação do direito do Arguido à reserva da sua vida privada, e do princípio fundamental vertido no artigo 32.º, nº 8, da Constituição da República Portuguesa, mas assim não entendeu o Tribunal “a quo”.

XI. Como tal, não existindo autorização do Arguido, nem autorização judicial de derrogação do sigilo bancário no que respeita às contas bancárias tituladas no Banco ..., S.A. e no BANCO ..., foi violado o direito do Arguido do segredo à reserva da sua vida privada e, em consequência dessa violação, foram obtidos documentos nos quais o Tribunal “a quo” sustenta a sua decisão de condenação do Arguido, concluindo que naquelas contas entraram valores que perfazem o montante total de €403.006,22 (quatrocentos e três mil e seis euros e vinte e dois cêntimos) e foram efectuados levantamentos no montante total de €195.535,69 (cento e noventa e cinco mil, quinhentos e trinta e cinco euros e sessenta e nove cêntimos).

XII. Valores estes que constam nos “documentos anexos e quadro resumo a fls. 107 verso e 110 verso dos autos”, para o qual a Acusação Pública remeteu e considerou ali por reproduzido e considerados na sentença, levados à matéria de facto provada ali vertida, mais concretamente nos pontos 15. e 16., da parte 2.1, Matéria de facto provada, II. Fundamentação de Facto.

XIII. Pelo que, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 126.º, nº 3, do Código de Processo Penal, estamos perante uma prova proibida que não podia ter sido considerada e muito menos valorada pelo Tribunal “a quo”, por a mesma, como dispõe o artigo 32.º, nº 8, da Constituição da República Portuguesa, consubstanciar prova nula.

XIV. Nulidade que afecta o auto de noticia, o relatório de inspecção elaborado e junto aos autos a fls. 204 a 495, uma vez que as conclusões vertidas no mesmo assentam em prova ilicitamente obtida e, por consequência, os pareceres de fls. 602 a 617 e de fls. 796 a 809, o parecer fundamentado de fls. 602 a 617 e Parecer Complementar de fls. 796 a 809, dos presentes autos e todos os elementos bancários, como sejam documentos de depósito

bancário, cheques bancários e extractos bancários e todos os elementos de prova juntos que respeitam a movimentos das contas bancárias tituladas pelo aqui Arguido no Banco ..., S.A. e no BANCO ..., que consistem em meio de prova que não podem ser usados.

XV. Nulidade que afecta também a sentença recorrida, na medida em que se fundamenta em tais elementos probatórios, como estatui o artigo 122.º, nº1, do Código de Processo Penal, e a qual se peticiona verificada e declarada, com as devidas consequências, como seja, a prolação de decisão sem ter em consideração tais elementos de prova ilicitamente obtidos.

Ainda apontando e arguindo a nulidade da sentença recorrida, sempre sem prescindir:

XVI. Sempre se dirá que, ainda que se enverede por entendimento contrário à declaração das nulidades supra arguidas, o que, repita-se, não se concebe e muito menos se concede, a decisão proferida padece do vício de nulidade por grave violação dos princípios fundamentais da investigação e da presunção da inocência e por omissão de diligências essenciais à busca da verdade material e à justa e boa decisão da causa.

XVII. Isto porque, perante a alegação do Arguido no sentido que os factos vertidos nos artigos 10., 11 e 12., da Acusação Pública estavam a ser investigados nos autos de inquérito nº 20/08.7IDAVR, da 1ª Secção do DIAP da Comarca do Baixo Vouga, o que, aliás, veio julgado como provado na sentença – ponto 13., da matéria de facto provada -, o Tribunal “a quo” entendeu que não, apesar de reconhecer uma conexão entre os factos em apreciação nestes e naqueles autos.

XVIII. Ora, sendo o tema do presente processo apurar se o Arguido ocultou e não declarou rendimentos em sede de declaração de IRS, respeitante ao ano de 2005, por se ter constatado que, por força de vendas omissas que estão a ser investigadas naquele processo de inquérito nº 20/08.7IDAVR, terem sido canalizadas quantias alegadamente provenientes de tais vendas, para contas bancárias particulares do Arguido, com o devido respeito, que é muito, a relação que existe entre os processos não é ténue mas absolutamente essencial.

XIX. Na verdade, estando nos autos de processo nº 20/08.7IDAVR a ser investigada a factualidade que, nestes autos, é julgada como provada, nos pontos 10., 11. e 12, da matéria de facto provada - apesar de, em absoluta contradição, julgar provado, no ponto 13., que tais factos estão a ser investigados -, e estando estes suspensos em face das impugnações judiciais das liquidações nos Tribunais Administrativos e Fiscais, nos quais vai ser apurada a existência ou não de vendas omitidas e da existência, importava que os presentes autos aguardassem o desfecho daquele processo.

XX. Pelo que, ao não aprofundar a origem das quantias depositadas nas constas tituladas pelo Arguido, e ao não aguardar pelo desfecho do processo nº 20/08.7IDAVR, o Tribunal “a quo” colocou em crise o princípio estruturante do nosso arquétipo adjectivo penal que é o princípio da investigação e da verdade material, assim omitindo diligência essencial para o apuramento dos factos e da verdade.

XXI. O que, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 120.º, nº 2, alínea d), do Código de Processo Penal, constituiu uma nulidade, sendo, por consequência, nula a sentença recorrida.

XXII. Nulidade que se peticiona verificada e declarada, com as devidas e legais consequências. Da Insuficiência para a Decisão da Matéria de Facto Provada e do Erro Notório na Apreciação da Prova

XXIII. De todo o modo, sempre se dirá que, atenta a prova produzida nos autos, impunha-se a prolação de decisão de absolvição do Arguido do crime de que veio acusado e bem assim do pedido de indemnização civil contra si formulado, por não provados factos integradores dos elementos, objectivos e subjectivos, do tipo de crime de fraude fiscal pelo qual, a nosso ver erradamente, veio condenado.

XXIV. Na verdade, a prova produzida nos autos, ao contrário do vertido na decisão recorrida, impunha julgar como NÃO PROVADOS os factos vertidos nos pontos 10., 11., 12., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20. e 21., da matéria de facto da sentença recorrida.

XXV. Desde logo, os pontos 10., 11. e 12., por estarem ainda a ser investigados no âmbito do processo de inquérito 20/08.7IDAVR, suspenso nos termos do artigo 47.º, do RGIT, como, aliás, veio provado no ponto 13., da matéria de facto provada da sentença recorrida.

XXVI. Sendo certo que, como supra se evidenciou, para considerar que há uma ocultação e não declaração de rendimentos por parte do Arguido, importava primeiro aferir a origem de tais rendimentos, e, por consequência, se os mesmos provinham das alegadas vendas omitidas e, também em consequência, se estas vendas efectivamente ocorreram – o que, repita-se, discute-se nos autos de processo 20/08.7IDAVR -, e depois de aferir a sua origem e proveniência, proceder à sua classificação como sendo rendimento colectável, por, a não ser assim, não se puder sequer falar em crime fiscal, mormente fraude fiscal!

XXVII. Porém assim não entendeu o Tribunal “a quo” enveredando, na tentativa de provar aqueles factos – que na verdade não resultam provados -, por uma análise meramente “perfunctória”, o que, com o devido respeito, é inadmissível no âmbito do processo penal.

XXVIII. Sendo certo que, é com base naquela factualidade vertida nos pontos 10., 11 e 12., e assim dando como provada a existência de vendas omissas, que se concluiu que os valores respeitantes a essas mesmas vendas omitidas eram canalizados para as contas bancárias do Arguido, dando tal como provado no ponto 14., da matéria de facto provada e que tais valores, sem mais, consubstanciavam rendimento colectável, mais concretamente rendimento de capitais por adiantamento por conta de lucros – ponto 17., da matéria de facto provada da sentença recorrida.

XXIX. Ao decidir assim, o Tribunal “a quo” decidiu em detrimento do juízo de certeza que é exigido no processo penal, para além de toda a dúvida razoável e não de mera probabilidade.

XXX. Realce-se que, o facto de terem constatado depósitos nas contas particulares tituladas pelo Arguido F. O. – e algumas delas co-tituladas por outras pessoas, como adiante se abordará -, não é suficiente para se considerar que tais quantias são rendimentos, mais concretamente, rendimentos de capitais e que o Arguido tinha declarar as mesmas em sede de IRS, e que, ao não o fazer, incorreu na prática do crime de fraude fiscal, sobretudo quando não estabelecida, com a segurança e certeza exigida, qualquer conexão com as vendas alegadamente omitidas que estão ainda em investigação.

XXXI. Não podia o Julgador “a quo” esquecer as regras de direito fiscal tributário, segundo as quais, para que se considere pela existência de um rendimento colectável – necessária para se determinar se o contribuinte ocultou e não declarou os mesmos e incorreu em responsabilidade -, e, em concreto, um rendimento de capitais por adiantamento por contra de lucros, a Administração Tributária tem que provar que tais quantias consubstanciam adiantamento por conta de lucros, nos termos do disposto nos artigos 5.º, nº1 e 2, alínea d), 34 do Código do IRS.

XXXII. O que, com o devido respeito, não se verificou.

XXXIII. Simplesmente, o Tribunal “a quo” para julgar como provado que as quantias depositadas eram rendimentos de capitais por adiantamento por conta de lucros, baseou-se no vertido no auto de noticia e no depoimento do inspector tributário J. P., prestado na sessão de audiência de discussão e julgamento que decorreu no dia 10/01/2020, encontrando-se gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal a quo, com início pelas 13h53s38s e termo pelas 16h17m06s, com a duração total de 134m12s, que, sem mais, conclui que as quantias depositadas nas contas bancárias analisadas eram rendimentos de capitais.

XXXIV. Sendo que esta testemunha, para fundamentar que estávamos perante rendimentos de capitais não declarados pelo Arguido, apenas teve por base o facto de tais quantias terem sido depositadas por funcionários da X e das demais sociedades geridas pelo Arguido!

XXXV. Deste modo, sem que fosse estabelecida qualquer conexão entre as alegadas vendas omitidas e as quantias depositadas, sem que houvesse qualquer lançamento contabilístico em conta corrente do sócio que fizesse presumir tratar-se de adiantamento por conta de lucros das sociedades e provado que fosse não tratar-se de mútuos, da prestação de trabalho ou do exercício de cargos sociais, mas somente porque foram depositados por funcionários da X e das demais identificadas sociedades, conclui, sem mais, tratar-se de rendimentos por adiantamentos por conta de lucros.

XXXVI. Relatório de inspecção e depoimento da testemunha J. P. assentes em presunções e juízos de valor do próprio, sendo sua convicção que aquelas quantias depositadas nas contas tituladas pelo Arguido eram rendimentos de capitais, por adiantamentos por conta de lucros das sociedades.

XXXVII. Olvidando que para se presumir que tais quantias seriam rendimento por adiantamento por conta de lucros, teriam que estar lançadas em conta corrente do sócio, como dispõe o artigo 6.º, nº 4, do Código de IRS, e a Administração Tributária teria o ónus de, no caso concreto, carrear elementos dos quais resultasse que tais rendimentos não respeitavam a 35 mútuos, da prestação do trabalho ou do exercício de cargos sociais, o que não se verifica nos autos.

XXXVIII. Aliás, o facto de serem depositados por funcionários e se por reunirem cheques de particulares associados ao ramo do alumínio, foi a factualidade em que fundamentam a classificação dos montantes depositados como rendimentos por adiantamento por conta de lucros, o que por si só importava considerar apenas a quantia total de €253.901,81, por corresponder ao somatório dos valores, que segundo os quadros resumo, foram depositados por funcionários;

XXXIX. Mais se impondo que se considerasse que, €82.628,02 daquele montante, respeita a depósitos que foram associados à Y e depositado por sócio desta e titular da conta bancária em causa.

XL. E também porque, sendo o fundamento para se considerar que estamos perante valores respeitantes a rendimentos de capitais não declarados, o facto de serem depositados por funcionários das sociedades, não deveriam ter sido considerados os montantes mencionados no quadro de fls. 107 a 110 dos autos, onde surge na parte do depositante a menção “Extractos”.

XLI. O teor do relatório elaborado pela testemunha J. P. e o depoimento deste, mais não é do que um relatório e um depoimento eivado de incongruências e de juízos de valor acerca da matéria em causa, e com base em presunções, emitindo conclusões acerca da matéria em causa, quando tal não lhe compete por se tratar do órgão de investigação, ao contrário de sustentar a sua investigação em elementos objectivos e concretos, uma vez que estamos perante um procedimento tributário com recurso a métodos directos, nos termos legalmente previstos.

XLII. Não resulta da prova dos autos a existência de rendimentos, mormente a existência de rendimentos de capitais por adiantamento por conta de lucros, sendo absolutamente errada a qualificação das identificadas quantias como tal.

XLIII. E, o Tribunal “a quo”, para julgar provado que as quantias depositadas consubstanciam rendimento de capitais, por adiantamento por conta de lucros, seguiu um raciocínio que não é uma consequência típica dos factos carreados para os autos, carece de sequência lógica, 36 compatível com as regras da experiência comum e mostra-se violador dos princípios do “in dubio pro reo” e da presunção da inocência, consagrado no artigo 32.º, nº 2, da Constituição da Republica Portuguesa, incorrendo em erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410.º, nº 2, alínea c), do Código de Processo Penal.

XLIV. A prova produzida não permite adquirir a certeza para além uma dúvida insanável e razoável de que estamos perante rendimentos de capitais por adiantamento de lucros, pois há matéria intrinsecamente relacionada ainda em investigação, e como tal, inexistem nos autos elementos suficientes para se adquirir a certeza prático-jurídica capaz de afastar a presunção da inocência, o que, por si só, impunha a absolvição do Arguido, como se impõe, com a revogação da decisão recorrida.

XLV. Por outro lado, sempre sem prescindir, cumpre referir que na decisão proferida quanto à matéria de facto provada, quanto aos pontos aqui colocados em crise, o tribunal ateve-se, além do já referido auto de notícia/relatório de inspecção tributária elaborado pela testemunha J. P. e respectivo depoimento em sede de audiência de julgamento, temos os documentos bancários – cuja legalidade da respectiva obtenção, ainda que em parte, é posta em causa em sede de arguição de nulidade supra -, aos dados do sistema informático respeitante apenas aos meses de Novembro e Dezembro de 2005 – pois o sistema informático a que tiveram acesso apenas continha dados a partir de 3/11/2005 -, e num ficheiro com o quadro que consta de fls. 32, do relatório de inspecção, a fls. 223 dos autos, ali se fazendo menção ao período de Janeiro a Agosto de 2005.

XLVI. Considerando e valorando, para concluir pelo esquema das vendas omitidas, à falta de elementos objectivos, como se impunha, no ano de 2005, por força “padrão dos depósitos idêntico aos anos de 2006 e 2007”, o que não se concebe.

XLVII. Os depoimentos prestados pelas testemunhas legais representantes das empresas com quem eram celebradas as vendas omitidas e bem assim os trabalhadores, em nada relevaram na medida em que se tratam de depoimentos absolutamente imprecisos e evasivos, sem que justificassem objectivamente e de forma precisa quais as transacções concretamente efectuadas, sobretudo em que datas e em que consistiram e, sobretudo no que àqueles respeita (clientes), se tais operações foram objecto de reclamação e impugnação e, em caso 37 negativo, porque não o foram.

XLVIII. O depoimento da testemunha R. V., prestado na audiência de julgamento realizada em 02/10/2019, gravado no sistema em uso no Tribunal, das 14h06m18s às 14h57m46, com a duração de 51m27s, se revelou um depoimento indirecto, pois alegou que quem fizera a investigação fora o inspector J. P., não se coibindo, porém, em teoria, de indicar que “quaisquer rendimentos que tivessem dado entrada nas contas bancárias do arguido, desde que não resultassem de mútuos e gratificações de cargos sociais, teriam que ser rendimentos”, o que foi erradamente valorado pelo Tribunal “a quo” pois não resulta dos autos prova de que estávamos perante rendimentos de capitais.

XLIX. Por seu turno, considerou igualmente o ficheiro informático obtido do computador do Dr. J. M., a fls. 223 dos autos, sem que o seu teor fosse corroborado por qualquer outro elemento de prova, como o depoimento do seu autor, que se presume aquele Dr. J. M., mas do qual prescindiu o Ministério Público e não foi ordenado pelo Julgador “a quo”.

L. Trata-se de uma mera tabela ou quadro, obtida de um computador que não era utilizado pelo Arguido, desconhecendo-se o seu autor e a fidelidade da informação ali inserta e, como tal, não pode, sem mais, ser o respectivo teor, sujeito a uma interpretação do senhor inspector, e ser valorado, sem mais, pelo Tribunal “a quo” em prejuízo e para fundamentar a condenação do Arguido.

LI. É indubitável, que na falta dos elementos do sistema informático respeitantes ao período de Janeiro a Outubro de 2005, impunha-se que o Tribunal “a quo” não considerasse este período por total inexistência de prova fidedigna, necessária e suficiente, não o sendo o quadro elaborado sabe-se lá por quem, com que intuito e desconhecendo-se a que respeitava o seu teor.

LII. Ao não decidir neste sentido, o Tribunal “a quo” incorreu em grave erro.

LIII. Ademais, além da já suscitada ilicitude da obtenção dos elementos bancários, não se teve em consideração e imputou-se unicamente ao Arguido a ocultação e não declaração de rendimentos, considerando contas bancárias em que este não é o único titular e sem que os demais titulares fossem acusados de terem obtido rendimentos, atentos os valores 38depositados nas contas por si tituladas.

LIV. Deste modo, não se teve em devida consideração que algumas das contas eram co-tituladas por outras pessoas, como eram a conta Banco … NIB ………………… (Anexo 58), co-titulada por A. R.; a conta BANCO ... NIB ……………. (Anexo 60), em que o primeiro titular é F. J., ex-sócio da sociedade comercial Y e conta BANCO ... NIB ……………. (Anexo 61), em que o primeiro titular é J. D

LV. Do mesmo modo que, não foi devidamente apreciada a factualidade de constar nos quadros 107 verso a 111 verso, mais concretamente a fls. 108 verso, a final, no que respeita ao movimento de 07/10/2005 e a fl. 109, no local destinado à identificação do depositante, o nome J. D., sócio da Y e titular das contas em causa.

LVI. Assim, foram considerados movimentos bancários efectuados em contas co-tituladas por terceiros e algumas não sendo o Arguido o primeiro titular e depósitos efectuados pelos titulares dessas contas que não o Arguido e que exerciam funções de gerência para as empresas alvo de investigação, como era o Sr. J. D., gerente da Y.

LVII. Pelo que, perante tal factualidade estava vedada a possibilidade de considerar que aqueles depósitos consubstanciavam rendimentos e muito menos rendimentos do Arguido por se tratar de movimento efectuado pelo próprio titular da conta e porque não considerar que em seu próprio benefício.

LVIII. Mais uma vez se patenteando grave erro na apreciação da prova.

LIX. Sendo certo que, não foi produzida prova para julgar como provada a existência de vendas omitidas levadas a efeitos pelas identificadas sociedades de que o Arguido era gerente; que as contas bancárias do arguido, algumas delas co-tituladas pelo Arguido, que até nem figurava como primeiro titular e nas quais eram efectuados depósitos por titulares das mesmas e gerentes das sociedades, eram utilizadas para canalizar parte das vendas omitidas; a existência de rendimento colectável e, por isso, que o Arguido depositou nas suas contas os valores referidos em 15., dos factos provados, e que estes eram provenientes daquelas vendas e muito menos que se tratava de rendimento de capitais por adiantamento por conta de 39 lucros.

LX. Consequentemente, não se fazendo prova da existência de rendimento colectável inexistia obrigação de declaração de tais valores e qualquer comportamento penalmente ilícito, inexistindo qualquer obrigação e pagamento ao Estado pelo Arguido.

LXI. Resultando antes que a convicção a que o Tribunal a quo chegou não se mostra objeto de um procedimento lógico e coerente de valoração, e, como tal, decidiu em violação do disposto no artigo 127.º, do Código de Processo Penal.

LXII. A liberdade de apreciação da prova é essencialmente uma liberdade de acordo com um dever: o dever de perseguir a chamada "verdade material" que tem de ser compatibilizado com as garantias de defesa com consagração constitucional, mormente e entre outras, a presunção de inocência e o princípio "in dúbio pro reo".

LXIII. Da motivação dos factos provados não ressuma a lógica das conclusões a partir da prova que foi produzida: a conclusão de que o Arguido obteve rendimento de capitais por adiantamento por conta de lucros porque determinados montantes foram depositados nas suas contas bancárias, algumas tituladas por terceiros, revela-se não sustentada em prova válida e suficiente, e até contrária à prova produzida, carecida de lógica e arredada das regras da experiência comum, verificando-se erro de julgamento da matéria de facto e na decisão proferida sobre a mesma.

LXIV. Destarte, sendo patente nos autos, com o devido e sempre merecido respeito, que é muito, erro notório na apreciação da prova produzida e a sua absoluta insuficiência para julgar provados os factos vertidos nos pontos 10., 11., 12., 14., 15., 16., 17., 18., 19., 20. e 21., da matéria de facto provada, da sentença recorrida, impõe-se a sua alteração, julgando-se os mesmos como NÃO PROVADOS, com a consequente alteração da decisão de direito, por não verificados os elementos objetivo e subjetivo do tipo de crime de que veio acusado e incorrectamente condenado, e absolvição do pagamento de pedido de indemnização civil.

LXV. Deve a decisão proferida ser revogada e substituída por outra que absolva o Arguido da prática do crime pelo qual veio condenado e do pagamento de qualquer quantia a título de indemnização civil.

LXVI. Revogação da sentença proferida que se impõe e peticiona sob pena de violação dos 40 princípios fundamentais de direito como são o princípio da presunção da inocência, in dúbio pro reo, da investigação, da livre apreciação da prova, da busca da verdade material e da boa decisão da causa, e do disposto nos artigos 16.º, nº 1 e 32.º, da Constituição da República Portuguesa, nos artigos 127.º, do Código de Processo Penal.

Admitido o recurso, a ele respondeu o Ministério Público defendendo que deve ser mantida a sentença.

Posição em idêntico sentido veio a ser assumida pelo Ministério Público neste Tribunal da Relação.

Foi cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal (CPP).

Após os vistos, realizou-se conferência.

II.

Cumpre apreciar e decidir tendo em conta que é pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios enunciados no nº 2 do artigo 410º do CPP, quando resultam do texto da decisão ou em conjugação com as regras da experiência comum e bem assim das nulidades não sanadas.

As questões que, em resumo, o recorrente traz à apreciação deste tribunal são:

- Nulidade da sentença por se basear em prova proibida e ilicitamente obtida ( violação de sigilo bancário);

- Da nulidade prevista no art. 120 nº 2 d) do CPP por omissão de diligências essenciais à boa decisão da causa e violação dos princípios da investigação e da presunção de inocência;

- Vícios de erro notório na apreciação da prova e de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410 nº 2 a) e c) do CPP) e violação dos princípios da livre apreciação da prova e da verdade material.

É a seguinte a matéria de facto fixada em primeira instância (transcrição):

2.1. Matéria de facto provada.

Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:

1. A sociedade X – Extrusão de Alumínios, S.A., n.º de pessoa colectiva ………, actualmente designada W Alumínios, S.A., tem sede na Zona Industrial ..., Lotes …, Rua …, … Aveiro, está registada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) na actividade de obtenção e primeira transformação de alumínio (CAE: 024420), tendo como competente o Serviço de Finanças de ... e está enquadrada, para efeitos do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), no regime normal de periodicidade mensal.

2. A sociedade N – Comércio de Alumínios de ..., Lda. (NIPC: ………), tem sede na Zona Industrial de …, … Santa Maria da Feira, está registada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) na actividade de comércio por grosso de materiais de construção (exc. madeira) e equipamento sanitário (CAE: 046732), tendo como competente o Serviço de Finanças de Feira - 1 e está enquadrada, para efeitos do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), no regime normal de periodicidade trimestral.

3. A sociedade F. – Comércio de Alumínios, Lda. (NIPC: ………), tinha a sede na Zona Industrial ..., Rua ..., … Aveiro, está registada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) na actividade de comércio por grosso de materiais de construção (exc. madeira) e equipamento sanitário (CAE: 046732), tendo como competente o Serviço de Finanças de ... e está enquadrada, para efeitos do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), no regime normal de periodicidade trimestral.

4. A sociedade Z. – Comércio de Alumínios, Lda. (NIPC: ………), tem sede na Zona Industrial ..., ..., Aveiro, está registada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) na actividade de comércio por grosso de materiais de construção (exc. madeira) e equipamento sanitário (CAE: 046732), tendo como competente o Serviço de Finanças de ... e está enquadrada, para efeitos do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), no regime normal de periodicidade trimestral.

5. A sociedade Y – Comércio de Alumínios, Lda. (NIPC: ………), tem sede no Parque Industrial de …, Lote …, Coimbra, está registada em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) na actividade de comércio por grosso de materiais de construção (exc. madeira) e equipamento sanitário (CAE: 046732), tendo como competente o Serviço de Finanças de Coimbra-2 e está enquadrada, para efeitos do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), no regime normal de periodicidade mensal.

6. Por um lado, a sociedade X – Extrusão de Alumínios, S.A. exerce como actividade principal a extrusão de alumínio em instalações sitas na sua sede, consistindo a sua missão na concepção e fabricação de perfis de alumínio por extrusão e na comercialização de chapas de alumínio e acessórios.

7. Por outro lado, as sociedades N – Comércio de Alumínios de ..., Lda., F. – Comércio de Alumínios, Lda., Z. – Comércio de Alumínios, Lda. e Y – Comércio de Alumínios, Lda. dedicavam-se quase exclusivamente à venda de perfis fabricados pela empresa X – Extrusão de Alumínios, S.A.

8. A sociedade N – Comércio de Alumínios de ..., Lda. tinha a sua sede e pavilhão em Santa Maria da Feira, as empresas F. – Comércio de Alumínios, Lda. e Z. – Comércio de Alumínios, Lda. tinham a sua sede no mesmo local da empresa X – Extrusão de Alumínios, S.A. (a empresa F. utilizava como armazém as instalações da X e a empresa Z. possuía um armazém no Entroncamento) e a sociedade Y – Comércio de Alumínios, Lda. tinha sede e pavilhão em …, Coimbra.

9. Todas as empresas eram geridas de facto pelo arguido F. O., fazendo parte do Grupo ….

10. As empresas X – Extrusão de Alumínios, S.A., N – Comércio de Alumínios de ..., Lda., F. – Comércio de Alumínios, Lda., Z. – Comércio de Alumínios, Lda. e Y – Comércio de Alumínios, Lda. (as quatro últimas designadas por sociedades armazém face às características da actividade que desenvolviam) mantinham um sistema de economia paralela, que se traduzia num elevado número de vendas não registadas na contabilidade e não declaradas para efeitos fiscais.

11. Estas vendas não declaradas envolviam dezenas de clientes que adquiriram informalmente elevados valores de perfis de alumínio através de operações não declaradas.

12. As omissões de vendas eram efectuadas de duas formas:

- através da emissão e posterior adulteração, por manipulação informática, das facturas que seguiam para os clientes, que recebiam um primeiro original, com o valor real da transacção, e uma segunda cópia, da mesma factura, com um valor significativamente inferior ao primeiro, sendo esta última a declarada às autoridades fiscais;

- em algumas circunstâncias, não havia mesmo lugar à emissão de qualquer factura.

13. Tais factos, praticados pelo aqui arguido enquanto legal representante das empresas referidas, estão a ser investigados e judicialmente discutidos no âmbito do Processo n.º 20/08.7IDAVR, da 1.ª secção do DIAP da Comarca do Baixo Vouga.

14. As contas bancárias do arguido eram utilizadas para canalizar uma grande parte das vendas omitidas pelo conjunto de empresas referidas, constando a fls 107 verso a 110 verso dos autos dois quadros, um com o total dos depósitos em numerário efectuados nas contas do arguido e outro com total dos depósitos de cheques efectuados nas mencionadas contas.

15. Assim, o arguido F. O., no ano de 2005, depositou nas suas contas bancárias €409.631,31 em numerário e €291.991,21 em cheques, provenientes das referidas vendas, o que perfaz o montante global de €701 622,52.

16. Desse montante, foram levantados €243 163, 16 ao balcão por funcionários da sociedade X, quantia considerada como tendo sido utilizada a título de despesas confidenciais, isto é, não documentadas, na esfera da sociedade X.

17. Assim, o arguido F. O., no ano de 2005, obteve e não declarou rendimentos, por adiantamento por conta de lucros, no montante de € 458.459,36, a que corresponde IRS no montante de € 91.691,86 (noventa e um mil, seiscentos e noventa e um euros e oitenta e seis cêntimos), acrescido de juros.

18. O arguido F. O. sabia que era sua obrigação declarar todos os rendimentos por si obtidos durante o referido exercício, incluindo os rendimentos de capitais.

19. Com a não apresentação dos referidos rendimentos na sua declaração de IRS relativa ao enunciado período visou a não liquidação e consequentemente o não pagamento do imposto devido, no valor total de € 91.691,86 (noventa e um mil, seiscentos e noventa e um euros e oitenta e seis cêntimos), isto é, actuou com intenção de obter uma vantagem patrimonial indevida, bem sabendo que a sua conduta de ocultação de rendimentos era susceptível de diminuir as receitas do Estado, o que quis e logrou.

20. Agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido por lei penal.

Mais se provou:

21. Tendo sido regularizada a quantia de €4 415, 99, o arguido F. O. deve actualmente, a título de IRS respeitante ao ano de 2005, €87 275,87e respectivos juros.

22. O arguido F. O. não tem antecedentes criminais.

23. Actualmente, presta apoio a uma empresa que vende produtos para pavimentos industriais, auferindo mensalmente €600,00.

24. É casado.

25. A esposa encontra-se reformada, auferindo de pensão de reforma cerca de €600,00 mensais.

26. Não tem filhos a cargo.

27. Vive em casa do filho.

2.2. Matéria de facto não provada

Inexiste.

2.3. Motivação da decisão de facto

“A maneira de investigar um caso destes é, começou Quaresma, por 3 estádios de raciocínio. O primeiro é determinar se de fachouve crime. O segundo é, determinado isso positivamente, determinar como, quando (às vezes, onde e quando) e porquê o crime foi praticado. O terceiro é, por meio de elementos colhidos no decurso desses dois estádios da investigação, e sobretudo do segundo, determinar quem praticou o crime.” (Fernando Pessoa, Novelas Policiárias, uma antologia, Assírio & Alvim, pág. 38).

No caso concreto, a prova produzida contra o arguido F. O. não é apenas suficiente ou abundante, mas absolutamente esmagadora.

São três os aspectos decisivos para a resolução do problema que nos ocupa.

Desde logo, é insofismável que, no ano de 2005, o arguido F. O. obteve determinados rendimentos que ocultou, não os declarando à Administração Fiscal, concretamente na sua declaração de IRS respeitante a esse ano. Se mais não houvesse (e há!), tal resultaria, pura e simplesmente, da análise das suas contas bancárias, análise tornada possível através de várias decisões de quebra do sigilo bancário proferidas pelo Tribunal da Relação de Coimbra.

Em segundo lugar, da prova produzida, facilmente se infere também que as sociedades X, N, F., Z. e Y não registavam várias vendas na sua contabilidade, não as declarando para efeitos fiscais, o que sucedeu pelo menos nos anos de 2005, 2006 e 2007, sendo o “modus operandi” exactamente o mesmo ao longo desses anos.

A terceira conclusão é o corolário lógico das duas primeiras. Na verdade, é mais do que evidente (porque assente em vários meios de prova) que os rendimentos não declarados por parte do arguido F. O. (e que foram depositados nas contas bancárias que vieram a ser identificadas) estavam relacionados com a actividade das mencionadas sociedades e, mais concretamente, com as vendas não declaradas dessas mesmas sociedades, o que, de resto, nem é decisivo, pois mesmo que se tratasse de rendimentos provenientes de vendas declaradas, a solução seria exactamente a mesma: o arguido continuaria a ter ocultado rendimentos de capitais.

F. O. era, assim, o beneficiário directo com a fraude praticada, pois os montantes que resultavam das omissões praticadas pela X e pelas sociedades armazém eram utilizados em benefício próprio, dispondo dos mesmos, em função dos seus interesses pessoais.

São inúmeros os meios de prova que suportam tais conclusões.

Vejamos em que termos.

O arguido F. O. optou por não prestar declarações, à excepção dos factos respeitantes à sua situação pessoal e económica, no uso de um direito que a lei lhe concede.

A convicção do tribunal quanto aos factos provados baseou-se, antes de mais e sobretudo, nas declarações do inspector tributário da Direcção de Finanças de Aveiro, J. P

Num depoimento a todos os títulos notável e até bastante raro, porque extremamente assertivo, seguro e circunstanciado, ao ponto de podermos dizer que foi dos depoimentos mais clarividentes a que tivemos oportunidade de assistir em situações similares (basta ouvi-lo ao longo das mais de duas horas em que prestou declarações!), J. P. demonstrou um enorme conhecimento sobre a matéria em discussão, fruto da inspecção tributária que realizou, rebatendo ponto por ponto as várias objecções que a defesa ia apontando aos factos que descreveu e às conclusões retiradas desses mesmos factos.

Na verdade, a análise do relatório da inspecção tributária que elaborou e que se encontra junto aos autos já deixava transparecer estarmos perante alguém bastante meticuloso e dotado de qualidades excepcionais para o exercício da função, o que veio a ser plenamente confirmado pelas declarações que prestou em sede de audiência de julgamento.

Começou por explicar, além do mais, os contornos da inspecção tributária que realizou e que as sociedades X, N, F., Z. e Y funcionavam numa lógica de grupo (“as empresas eram geridas como se de uma só empresa se tratasse”), em que o centro de decisão, o centro da sua gestão financeira e comercial situava-se na sociedade X, sendo o arguido F. O. quem as geria ou administrava de facto, para além de ser o detentor da maior parte do seu capital social, quer directamente, quer por via indirecta.

Prosseguiu o seu depoimento, reportando-se às vendas não declaradas das mencionadas sociedades, quer da sociedade X para os seus clientes e para as sociedades armazém, quer destas últimas para os seus clientes, sendo que, por vezes, as omissões de vendas eram efectuadas através da adulteração, por manipulação informática, das facturas omitidas e, outras vezes, nem sequer havia lugar à emissão de qualquer factura.

Acrescentou que o sistema informático, comum a todas as sociedades (todas elas utilizavam o mesmo programa de facturação), permitia a alteração das facturas após a sua emissão. Na verdade, após auditoria realizada por peritos informáticos da Direcção de Finanças de Aveiro ao sistema informático utilizado pela X e pelas sociedades armazém para emitir as suas facturas, concluiu-se que o mesmo possibilitava situações de adulteração de documentos, permitindo, após emissão e impressão de uma factura, acrescentar ou retirar artigos, alterar as quantidades, os pesos, o valor e voltar a imprimir as facturas com as alterações produzidas como se de originais se tratassem.

Adiantou que foi possível apurar de forma directa e exacta a maior parte das omissões que as sociedades praticaram através da leitura do seu sistema informático, que evidenciava o histórico das facturas emitidas para os seus clientes, ou seja, não só o valor final registado na contabilidade, como também o valor original pelo qual aquele documento havia sido emitido.

Notificaram, então, as sociedades para esclarecerem a razão de ser de tais alterações, vindo a receber como resposta que seriam erros informáticos, resposta que naturalmente não os satisfez, até porque as mencionadas alterações só se verificavam relativamente a alguns clientes e não relativamente a todos eles, sendo que, relativamente aos que se verificavam, eram recorrentes (ocorriam em praticamente todas as facturas).

Por outro lado, muitas alterações ocorriam vários dias após a emissão das facturas, o que indiciava uma acção orientada e intencional. De resto, tal prática terminou, pelo menos nestes modos, imediatamente após a acção da Administração Fiscal.

Precisou, porém, que em 3/11/2005, operou uma mudança do sistema informático para o programa Adonix X3, que se manteve em uso durante os anos de 2006 e 2007 e que apenas foi possível recolher os dados gerados a partir da utilização do programa Adonix X3, já que os dados anteriores não se encontravam gravados no servidor.

Relativamente ao ano de 2006, acrescentou que, no decurso de uma acção inspectiva à sociedade M. F., Lda, foram encontradas facturas respeitantes a compras de perfis de alumínio que foram objecto de adulteração, sendo certo que encontravam-se registadas as facturas de menor valor e encontravam-se pagas as facturas de maior valor, nomeadamente com cheques emitidos da conta particular do seu sócio-gerente.

Também apuraram que a sociedade M. F., Lda efectuava encomendas à sociedade X e às sociedades armazém indicando se pretendia que as mesmas fossem ou não facturadas pelo fornecedor, utilizando o código “L.P.” caso pretendesse a última opção.

Explicou que a referência L.P. (L.P.) era o código estabelecido entre as partes para se referirem a transacções em mercado paralelo (vendas realizadas e não declaradas). L.P. é um lacado que não era comercializado pela X nem pelas sociedades armazém. Efectivamente, dos inventários das existências da X e das sociedades armazém referentes aos anos de 2005, 2006 e 2007, não consta um único produto referenciado como L.P.. Por outro lado, em regra, não se vêem perfis lacados de cor preta. Em suma: L.P. nunca foi, tão pouco a justificar valores elevados, um produto objecto de comercialização.

Ainda relativamente ao ano de 2006, esclareceu que, na sequência da acção inspectiva efectuada à sociedade Irmãos C. Caixilharia de Alumínio, Lda, foi encontrado um “Extracto para Vendedores”, relativo às vendas que um dos vendedores (P. N.) efectuou em nome da F. para a sociedade Irmãos C., tendo-se apurado que os valores que estavam em dívida em relação a determinadas facturas eram os valores mais elevados de emissão dessas facturas. O valor pelo qual as mesmas foram registadas na contabilidade dos sujeitos passivos foi o valor para o qual a factura foi alterada, sendo este substancialmente inferior.

Regressando, porém, ao ano de 2005 (que é o que verdadeiramente importa para os autos), a análise do sistema informático, pelos motivos já expostos, apenas permitiu perceber quais as facturas alteradas em Novembro e Dezembro de 2005 e os valores dessa alteração.

Não obstante, inteiraram-se por outros meios, nomeadamente através da recolha junto de terceiros (clientes) de facturas adulteradas, que esta prática era já anterior à introdução da aplicação informática Adonix X3, ocorrida em Novembro de 2005.

Decisivamente, explicou que, no computador portátil encontrado no gabinete do Administrador da X, Dr. J. M. e no servidor da X, os serviços inspectivos localizaram um ficheiro com o quadro que consta de fls 32 do relatório de inspecção (cfr. fls 223 verso dos autos), no qual constam valores de facturação designados por “Real” (correspondem ao exacto montante das vendas declaradas em termos fiscais) e valores de facturação designados por “LP” (nome de código utilizado para referenciar as vendas omitidas, isto é, não declaradas para efeitos fiscais).

O valor total da facturação corresponde à soma Valor Real+LP, comprovando assim que as omissões nas vendas já existiam durante o período de Janeiro a Agosto de 2005 e mesmo durante o ano de 2004.

Em suma: as vendas não declaradas respeitantes aos meses de Novembro e Dezembro de 2005 foram apuradas através da análise do sistema informático das mencionadas sociedades. As vendas omitidas respeitantes aos meses de Janeiro a Agosto de 2005 foram apuradas com base na análise do mencionado ficheiro.

Perante os indícios e elementos probatórios de que já dispunham, vieram aos autos de inquérito n.º 20/08.7IDAVR, da 1.ª Secção do DIAP da Comarca do Baixo Vouga, propor a quebra do sigilo bancário relativamente a determinadas contas do arguido F. O., o que viria a ser deferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra.

Prosseguiu, frisando, então, que, através da análise aos documentos bancários das contas particulares do arguido F. O., foram detectados avultados valores depositados nas suas contas (o padrão dos depósitos do ano de 2005 era em tudo idêntico ao dos anos de 2006 e 2007), quer em cheques (emitidos normalmente ao portador), quer em numerário em que, quer pelos depositantes (funcionários das sociedades), quer pelos emitentes dos cheques (sócios e gerentes de sociedades clientes das inspeccionadas), ficou patente estarem esses valores associados à actividade paralela das sociedades, sendo que alguns dos montantes depositados (e não declarados para efeitos fiscais) eram, posteriormente, ou levantados ao balcão por funcionários da X, ou introduzidos na sociedade a título de suprimentos ou prestações suplementares, ou ainda canalizados para outras sociedades do grupo.

Adiantou que alguns dos cheques depositados nas contas particulares de F. O. eram provenientes de contas igualmente particulares de pessoas identificadas como sendo sócios e gerentes das sociedades clientes da empresa X e das sociedades armazém.

Alguns desses cheques correspondiam ainda à exacta diferença entre o valor mais elevado da factura e aquele pelo qual foi contabilizada depois de adulterada. Estes cheques pagavam, assim, parte da transacção não declarada, que, noutros casos, era liquidada em numerário. Tal prática abrangeu os anos de 2005, 2006 e 2007, sendo as situações retratadas a fls 78 verso e ss dos autos meramente exemplificativas.

Dito de outro modo: enquanto os valores declarados eram depositados nas contas das sociedades X, N, F., Z. e Y, os valores não declarados eram depositados nas contas do arguido.

Com particular importância para a resolução do problema que nos ocupa, salientou que, apesar de se tratarem de contas pessoais do arguido, os extractos respectivos eram enviados ao cuidado das sociedades, outro facto que claramente afirma a sua correlação com a actividade destas.

A tipologia dos montantes depositados também não deixa de ser curiosa, pois os depósitos, quer em numerário, quer de cheques, chegam a ser de cêntimos incertos (cfr. fls 107 verso e ss). Verificou-se ainda que os valores depositados nas contas particulares de F. O. identificadas nos autos reduzem-se muito significativamente após a acção de recolha dos sistemas informáticos, efectuada pela Administração Fiscal em Dezembro de 2007, sendo que, em algumas contas bancárias, esses depósitos simplesmente cessam após aquela data.

Tudo isto afasta a possibilidade de tais depósitos nas contas do arguido respeitarem a dinheiro que lhe era emprestado por várias pessoas. Aliás, na maior parte dos casos, os emitentes dos cheques nem sequer conheciam o arguido como admitiram em sede de audiência de julgamento.

De seguida, J. P. debruçou-se sobre os quadros de fls 107 verso e ss, 109 e ss e 111 dos autos.

Os dois primeiros reportam-se aos depósitos de numerário e de cheques efectuados em determinadas contas do arguido que foram identificadas. Pelos motivos profusamente expostos, e fazendo uso de juízos de normalidade e de regras de experiência comum, dirão respeito a rendimentos de capitais (adiantamentos por conta de lucros), rendimentos esses que já sabemos que não foram declarados e, consequentemente, não foram tributados.

Porém, à soma de tais valores foi deduzida a importância de €243 163,16 (quadro de fls 111 dos autos) respeitante às quantias levantadas ao balcão por funcionários da sociedade X, consideradas como despesas confidenciais, isto é, não documentadas desta sociedade. Tais montantes, em claro benefício do arguido, não foram considerados valores adiantados por conta de lucros, a tributar na pessoa de F. O., embora, rigorosamente, pudessem tê-lo sido (cfr. fls 111 dos autos).

Aqui chegados, como salientou a testemunha J. P., parece claro que os rendimentos do arguido F. O. no ano de 2005 que foram “descobertos” pelas autoridades tributárias são apenas uma parte daqueles que por ele foram efectivamente auferidos.

É que, por um lado, os recebimentos em numerário poderiam ou não, como é evidente, ser depositados e, por outro lado, as autoridades tributárias não tiveram acesso a todas as contas tituladas por F. O

A isto acresce que, mesmo relativamente às contas a que as autoridades tributárias tiveram acesso, não foram considerados os depósitos efectuados em contas que não foram identificadas como servindo para absorver o produto das omissões da X e das sociedades armazém. Excluíram-se, assim, os depósitos realizados em contas tituladas por F. O. que não foram identificadas como estando associadas às omissões no ramo dos alumínios.

Foram inclusivamente excluídos depósitos efectuados em 2005 de cheques de particulares associados a empresas de construção civil, mas em que o depositante, embora sendo funcionário de outras sociedades detidas por F. O., não se encontrava ao serviço das sociedades armazém.

Em segundo lugar, levaram-se em conta as declarações do inspector tributário R. V

Num depoimento sereno, preciso e seguro, começou por explicar que o essencial da investigação foi levado a cabo pelo inspector tributário J. P., mas, ainda assim, conseguiu esclarecer vários aspectos de que também teve conhecimento.

Desde logo que o programa informático utilizado pela empresa X permitia a alteração do valor das facturas que tinham sido emitidas; que a alteração das facturas não ocorria com todos os clientes, apenas com alguns; que os cheques depositados nas contas bancárias do arguido eram cheques particulares dos sócios das empresas clientes da X e das sociedades armazém; que os valores de alguns desses cheques correspondiam à diferença entre o valor da factura inicial (preço real da mercadoria) e o valor da segunda factura (valor da mercadoria levado à contabilidade e declarado para efeitos fiscais, substancialmente inferior ao primeiro); que alguns dos valores depositados nas contas bancárias do arguido, posteriormente, regressavam às mencionadas sociedades a título de suprimentos, ficando o arguido credor daquelas; que apareceram centenas de cheques cuja proveniência não conseguiram identificar e que, por conseguinte, não foram considerados; que alguns dos extractos das contas pessoais do arguido eram enviados para as sociedades.

Prosseguiu o seu depoimento, frisando que foram apreendidas várias facturas à sociedade M. F., Lda, algumas com o valor real da mercadoria, outras já com o valor alterado, sendo que as facturas que eram levadas à contabilidade eram as de valor inferior.

Acrescentou que nos inventários de existências da sociedade X e das sociedades armazém nos anos de 2005 a 2007 não existem quaisquer referências a perfis de L.P

Confirmou os valores dos quadros de fls 107 verso a 110 verso dos presentes autos, bem como os valores do quadro de fls 111 dos autos, estes últimos considerados despesas confidenciais da sociedade X (presumiram tratar-se de despesas não documentadas da sociedade e, enquanto tais, não foram consideradas rendimentos de capitais).

Explicou que quaisquer rendimentos que tivessem dado entrada nas contas bancárias do arguido, desde que não resultassem de mútuos ou de gratificações de cargos sociais, tinham que ser declarados e tributados.

Por último, sublinhou que foi ele a efectuar a inspecção à sociedade Irmãos C., Caixilharia Alumínio Lda, tendo encontrado um extracto para vendedores, o qual mencionava facturas com valor inicial e que já estavam pagas, ao passo que na contabilidade aparecia um valor substancialmente inferior.

Em terceiro lugar, levaram-se em conta os depoimentos de vários dos clientes da sociedade X e das sociedades armazém, os quais confirmaram a alteração dos valores facturados.

A primeira emissão de factura com o valor original da transacção acompanhava a mercadoria e servia para controlo quer do vendedor, quer do comprador, sendo que esta, de valor real, deveria ser devolvida ao comercial aquando da sua substituição por outra, com os mesmos dizeres, mas com quantidades de artigos e valores diferentes, substancialmente inferiores aos primeiros.

Aquando da devolução da factura, o comercial levava consigo o dinheiro ou o cheque, sendo que o valor declarado era usualmente pago através de cheque da sociedade cliente e o valor não declarado era pago ou em numerário ou através de cheque ao portador da(s) conta(s) particular(es) do(s) sócio(s) e gerente(s) da sociedade cliente.

Muitos dos clientes não souberam precisar no tempo tais práticas; outros reportaram-se aos anos de 2006 e 2007; outros ainda referiram-se ao ano de 2005.

Concretizando.

A. B. só efectuou aquisições à sociedade F. nos anos de 2006 e 2007, não em 2005. Explicou que a factura original acompanhava a mercadoria, mas era posteriormente substituída por outra de valor inferior, sendo esta última a ser lançada na contabilidade. A diferença era paga em numerário.

F. R. foi cliente da F. e da N. Confirmou o “esquema” de alteração das facturas. A diferença entre as duas facturas era por ele paga em numerário. Acrescentou que tal prática cessou quando foi descoberta pelas autoridades tributárias.

J. P. adquiriu alumínio à empresa N. Confirmou a alteração das facturas. Pagava a diferença em numerário ao comercial J. C

M. S. efectuou aquisições à empresa N em 2006/2007. De acordo com o seu depoimento, existiam duas facturas para os mesmos bens. A factura de valor inferior era paga em cheque. A diferença para o valor real era paga em numerário.

M. L. era o gerente da sociedade AL. Sociedade de Alumínios, Unipessoal, Lda. Tinha negócios com a sociedade N. Pagava o que não estava facturado através de cheque. Na listagem de fls 109 e ss aparecem vários cheques emitidos por esta testemunha. Acrescentou, porém, que se tratou de situações pontuais e que os negócios foram efectuados a título particular e não com a sua empresa.

J. F. era o gerente da sociedade EF., Lda. Explicou que as facturas que eram lançadas na contabilidade eram as de valor inferior. A diferença para o valor real era paga com cheques ao portador ou com numerário.

C. C. era o gerente da empresa Irmãos C., Lda. Adquiria mercadorias à empresa X-Extrusão de Alumínios, S.A. Aludiu a erros de facturação, mas também explicou que inicialmente uma factura acompanhava o material, a qual era, posteriormente, substituída por outra de valor inferior. O pagamento da diferença era por si efectuado através de cheques ao portador.

B. S. era o administrador da empresa P. Caixilharias de Alumínio, S.A. Confirmou que, nas transacções comerciais realizadas no ano de 2005 com a sociedade X, as facturas iniciais emitidas por esta sociedade costumavam ser substituídas por outras de valor inferior. Pagava a diferença através de cheques ao portador.

A. O. efectuava aquisições à empresa F.-Comércio de Alumínios, Lda. Confirmou que as facturas que acompanhavam a mercadoria eram, posteriormente, substituídas por outras de valor inferior. Pagava os valores facturados através de cheque e o que não era facturado era pago em numerário. O comercial com quem trabalhava era o Sr. P. N

José era o gerente da empresa S., Lda. Adquiriu mercadorias à empresa N-Comércio de Alumínios de ..., Lda. De acordo com o seu depoimento, havia uma factura inicial que era, posteriormente, substituída por outra de valor inferior. A diferença era paga por cheque ao portador ou em numerário.

J. S. era o gerente da empresa AT., Lda. Efectuava aquisições à empresa N-Comércio de Alumínios de ..., Lda. O que era facturado acabava por ter um valor inferior ao realmente adquirido. A parte facturada era paga por cheque da sociedade AT.. A diferença (valor não facturado) era paga por cheque da sua conta particular ou em numerário.

C. N. era o gerente da empresa S. J. & C. N., Lda. Adquiria mercadorias à empresa N-Comércio de Alumínios de ..., Lda. A factura levada à contabilidade era de valor inferior ao preço da mercadoria adquirida. Pagavam (ele e o irmão S. J.) a diferença através de cheques das suas contas particulares, emitidos ao portador.

Manuel adquiria mercadorias à empresa N-Comércio de Alumínios de ..., Lda. As facturas ou guias de transporte que acompanhavam a mercadoria eram, posteriormente, entregues aos agentes comerciais da N. Pagava o preço total em numerário.

A. N. era o gerente da sociedade AB.-Trabalhos em Aumínio, Lda, a qual costuma adquirir alumínio à empresa N-Comércio de Alumínios de ..., Lda, nomeadamente no ano de 2005. Confirmou a substituição das facturas por outras de valor inferior, sendo a diferença paga em numerário. A sociedade que geria pagava, pois, o valor real e não o valor simulado.

Como facilmente se vislumbra, foram múltiplos e variados os depoimentos a confirmar a alteração dos valores facturados.

Em quarto lugar, levaram-se em conta os depoimentos de vários dos funcionários da sociedade X e das sociedades armazém, os quais confirmaram, essencialmente, a existência de depósitos de quantias em numerário e depósitos de cheques nas contas bancárias do arguido F. O

P. R. era vendedor da sociedade F.. Actualmente, trabalha para uma empresa cujo administrador é genro do arguido F. O

Num discurso manifestamente comprometido, afirmou ignorar o “esquema” de substituição das facturas (“Comigo não! Sou frontalmente contra isso!”), adiantando que tal substituição poderia ocorrer apenas devido a erros informáticos do Programa Adonix X3, que inflacionaria os preços (versão que, como já vimos, foi contrariada pelos depoimentos de inúmeros clientes supra referidos).

Acabou o seu depoimento reconhecendo ter ouvido comentários que o “esquema” de substituição de facturas existia, mas reiterando que não era do seu conhecimento.

E. B. exerceu funções na sociedade X, transitando posteriormente para a sociedade F.. Entre as suas tarefas, contava-se a de depositar cheques, de acordo com as instruções que lhe eram dadas, mas não se recorda em que contas bancárias é que os mesmos eram depositados.

D. P., no ano de 2005, era funcionária administrativa estagiária da sociedade X. Reconheceu ter depositado diversas quantias monetárias e cheques nas contas bancárias do arguido F. O. mediante ordens ou instruções do Departamento Financeiro.

F. M. era funcionária administrativa da sociedade N.

Reconheceu que efectuava depósitos, quer em numerário, quer de cheques nas contas do arguido F. O. de acordo com as instruções que lhe eram dadas pelo Departamento Financeiro.

J. D. era sócio-gerente da empresa Y – Comércio de Alumínios, Lda. Confirmou que, no ano de 2005, as empresas X, N, F., Z. e Y eram todas administradas/geridas pelo arguido F. O. e admitiu que efectuava depósitos, normalmente em numerário, em contas particulares do arguido F. O. por sugestão deste.

Esquivou-se a explicar as razões por que o fazia, dizendo apenas que confiava no arguido, nunca tendo questionado nem desconfiado que existisse algo de errado nesse procedimento.

M. L. foi assessora de administração e responsável pelo Departamento Financeiro da sociedade X entre os anos de 2002 e 2008. Confirmou ter recebido orientações, quer do Dr. C. J., quer do próprio arguido F. O. no sentido de alguns cheques e determinadas quantias monetárias serem depositadas nas contas particulares do arguido, instruções que, posteriormente, transmitia às funcionárias administrativas da sociedade.

A. J. foi Directora de Recursos Humanos da sociedade X, mas, mediante acordo, também exerceu funções nas sociedades Z., N, Y e F.. Confirmou que todas as empresas eram geridas/administradas pelo arguido F. O. e que efectuava depósitos nas contas do arguido, nunca tendo questionado o motivo.

Levaram-se ainda em conta a declaração de rendimentos de fls 6 a 10, os quadros de fls 107 verso a 110 verso, o quadro de fls 111, as certidões da Conservatória do Registo Comercial de fls 551 a 576 e 815 a 864 e os documentos de fls 592 e 593 respeitantes ao apuramento do IRS a pagar relativamente ao ano de 2005 e ao valor entretanto regularizado, documentos devidamente examinados em sede de audiência de julgamento.

A conjugação de todos os meios de prova com as mais elementares regras de experiência comum e juízos de normalidade, inculca a ideia, pelos motivos abundantemente expostos, que os factos ocorreram da forma como foram dados como provados, não tendo o tribunal a mais pequena dúvida a esse respeito.

Quanto aos antecedentes criminais do arguido F. O., o CRC de fls 1024.

Relativamente à situação pessoal, familiar, profissional e económica do arguido F. O., as suas declarações, à falta de outros elementos. Neste particular, o arguido salientou que já não desempenha qualquer papel nas sociedades supra mencionadas.

(…)

Apreciação do recurso.

Da nulidade da sentença por valoração de prova proibida e ilicitamente obtida ( violação de sigilo bancário).

A primeira questão invocada pelo recorrente respeita à invocada nulidade da sentença por se basear em prova proibida porque ilicitamente obtida, qual seja a que foi obtida através da análise de contas bancárias do arguido sediadas no Banco ..., SA e BANCO ... por não ter existido relativamente a elas (contrariamente às contas tituladas pelo arguido na Caixa ..., SA, Banco …, Sa, Banco …, SA, Banco ..., SA e Banco ..., SA) qualquer autorização do arguido ou decisão judicial de denegação do sigilo bancário, em violação do disposto no artigo 78º e 79º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, o qual exigiria, no entender do recorrente, a observância do procedimento legal previsto no artigo 135º, nº 3 do CPP – à semelhança do que sucedeu com as demais contas – o que não ocorreu.

Conclui, então, o recorrente que tais elementos bancários - nos quais é sustentada a condenação do arguido pela consideração de que nessas contas entraram 403.006.226 € e delas foram efetuados levantamentos de 195.535,69€ - não podem ser utilizados como prova.

Vejamos se assim é.

A questão do sigilo bancário foi desde sempre uma questão envolta em controvérsia, como o é qualquer questão que envolva um dever de segredo. É uma das vertentes do segredo profissional, não sendo discutível que a revelação de registos dos fluxos financeiros de alguém é uma forma de expor a sua vida privada.

Por curiosidade histórica diga-se que a primeira referência legal expressa ao dever do segredo bancário em Portugal consta do Regulamento Administrativo do Banco de Portugal, aprovado pelo Decreto do Governo de 25/01/1847, onde no artigo 83º consta: “as operações do Banco e os depósitos particulares, são objeto de segredo. O empregado que o revelar será reprehendido, se da revelação não resultar damno; resultando, será despedido”. Mas foi só com o Decreto-Lei 47909 de 07/09/1967 que a violação do dever de segredo passou a constituir crime de violação de segredo profissional punível pelo artigo 290º do Código Penal, de 1886. Após o 25/04/1974 foi reforçada a garantia de que só o cliente podia autorizar a revelação de informação a terceiros, ou o órgão da direção do banco em situações excecionais que colocassem em causa os interesses da instituição.

Com o DL 298/92 de 31/12/1992, que aprovou o Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras (RGICSF), o acesso à informação protegida pelo segredo passou a carecer de autorização judicial, mas com as alterações feitas à Lei Geral Tributária aos poucos foi-se atribuído à autoridade tributária a possibilidade de aceder a dados bancários sem necessidade de autorização judicial (Cf. Sigilo Bancário e Fraude Fiscal – uma relação de proximidade de Rita Alexandra Pereira dos Reis, 7 e ss).

É certo que esta possibilidade não foi isenta de críticas (por exemplo Menezes Cordeiro citado por Clemente Lima in “O Novo Regime do Sigilo Bancário – Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, 530 afirmava “admitir que a administração fiscal possa aceder, sem prévio controlo judicial, a tudo quanto respeita aos cidadãos, sem o prévio consentimento destes (portanto, pela força) seria um extraordinário retrocesso na ideia de Estado de Direito e da separação de poderes”), sendo certo que antes da reforma protagonizada pela lei 30-G/2000, publicada no DR, 1ª série A de 29/12/2000, 3º suplemento, que altera o DL 398/98 de 17/12, alterado já pela lei 100/99 de 26/07, não havia, de facto, na legislação portuguesa a possibilidade de as autoridades fiscais acederem, por si próprias, a informações protegidas pelo sigilo bancário, contrariamente ao que sucedia na generalidade dos países da OCDE.

Só que a partir da Reforma Fiscal levada a cabo pela Lei 30-G/2000 o paradigma mudou e nela foi criado um capítulo (IV) com a epígrafe “Medidas de Administração Tributária e de combate à evasão e fraude fiscais” alterando diversos artigos da Lei Tributária, aditando outros, chegando a punir com desobediência qualificada a não obediência devida a ordem ou mandado legítimo regularmente comunicado e emanado das entidades referidas no nº 2 do artigo 63-A e no nº 3 do artigo 63-B da LGT (DG Impostos e DG Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo) ou de autoridade judicial competente.

É, pois, à luz deste novo entendimento que deixou de ser visto o sigilo bancário como um valor absoluto, sem contudo deixar de se admitir que, com ele, se tutela uma vertente do direito à reserva da vida privada, uma vez que a conta bancária é ou pode ser uma “biografia em números”.

O paradigma começou a mudar e não mais parou: desde a desnecessidade de autorização judicial em determinadas circunstâncias (artigo 63º, nº 2 da Lei Geral Tributária), passando pela possibilidade - introduzida pela Lei do Orçamento do Estado para 2005/lei 55-B/2004 de 30/12/2004 - de a administração fiscal poder aceder a informações e dados bancários sem consentimento do titular desde que haja “indícios da prática de crime em matéria tributária”, vg fraude fiscal.

Portanto e sem necessidade de continuar no tempo a análise da evolução legal, na medida em que os factos respeitam a 2005, não há dúvida de que estando em causa a prática de um crime de fraude fiscal, os extratos das contas bancárias não se encontravam a coberto do segredo consagrado no artigo 78º do RGICSF, uma vez que estão abrangidos pela exceção ao dever de segredo consagrada na alínea e) do artigo 79º do referido RGICSF ( na redação em vigor ao tempo) e na alínea c) do nº 2 do artigo 63-B da LGT.

Por força desta última disposição legal a AT tem “o poder de aceder a todos os documentos bancários, exceto as informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, nas situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta”, “quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente nos casos de utilização de faturas falsas e, em geral, nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indicadores da falta de veracidade do declarado” (cfr. Ac. RL de 08/02/2006 proferido no processo 1071/2006-3 in www.dgsi.pt).

É certo que o recorrente refere que noutras situações foi adotado o procedimento a que se refere o nº 3 do artigo 135º do Código Penal, mas também é certo que por força das disposições legais citadas não tinha de o ter sido, estando em causa a prática de um crime de fraude fiscal.

Assim sendo, não há dúvida de que não se está perante prova proibida, não ocorrendo a nulidade invocada neste segmento do recurso.

Da nulidade prevista no art. 120 nº 2 d) do CPP por omissão de diligências essenciais à boa decisão da causa e violação dos princípios da investigação e presunção de inocência.

Alega o recorrente que a sentença proferida viola princípios fundamentais do processo penal, como sejam o da investigação e da presunção de inocência, além de entender também que foram omitidas diligências essenciais à boa decisão da causa.

E assim entende por não ter este processo aguardado o desfecho do que com o nº 20/08.7IDAVR corre termos noutro tribunal e do qual foi retirada a certidão que deu origem a estes autos.

A mesma questão já havia sido levantada pelo recorrente no primeiro recurso interposto e já foi alvo de apreciação, apreciação que se mantém válida e agora se recorda: além de não ser possível nesta fase processual a suspensão do processo, nos termos previstos no nº 2 do artigo 7º do CPP (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, 4ª Ed., UC Editora nota 6, 69), a decisão de separar a apreciação dos factos foi tomada ainda em inquérito pelo ministério público e não foi, oportunamente, objeto de impugnação, como o poderia ter sido, por exemplo, em sede de instrução. Portanto, a decisão de submeter o arguido a julgamento nestes autos foi oportunamente tomada, e transitou em julgado, pelo que qualquer tentativa de “voltar atrás” no processo está, necessariamente, votada ao fracasso. A decisão tomada passou em julgado, porque dela não foi interposto recurso ou reclamação e com ela o arguido se conformou. Portanto, ao vir invocar, só agora, que o julgamento destes autos não deveria ter ocorrido, é manifesto que a sua pretensão é ofensiva de caso julgado formal e, nessa medida, não pode proceder.

Ora, como ensina Germano Marques da Silva in Direito Processual Penal Português, III, págs. 36 e 37 “O caso julgado é um instituto que visa a proteção das decisões judiciárias, sem o que essas decisões não seriam vinculativas já que poderiam ser repetidamente modificadas”.

Trata-se de uma segurança que a todos beneficia, essencial à prossecução processual, a que todos devem obediência e que não afasta o princípio de investigação - como parece entender o recorrente - na medida em que o tribunal mantém a possibilidade de ordenar oficiosamente a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa (artigo 340.º do CPP).

Ora, o princípio da investigação não é mais do que o princípio da verdade material, opondo-se ao princípio do dispositivo ou da verdade formal. Isto é, perante a submissão de um facto a julgamento, o tribunal não só pode, como deve esclarecer, investigar oficiosamente - portanto, independentemente das contribuições da acusação e da defesa - a realidade sobre a qual irá incidir a decisão.

Assim sendo, a circunstância de os autos não terem aguardado o desfecho do processo de onde foi extraída a certidão, só por si não acarreta qualquer impossibilidade de ser feita justiça no caso concreto, não estando por essa via a sentença ferida de nulidade.

É certo que o arguido recorrente alega que o tribunal não aprofundou a origem das quantias depositadas nas contas por si tituladas e que, nessa medida, omitiu diligência essencial para o apuramento dos factos e da verdade (questão que, aliás, retoma posteriormente quando invoca os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova) donde entende ter-se verificado a nulidade a que alude a alínea d) do nº 2 do artigo 120.º do CPP.

Ocorre que o que é manifesto é que o arguido discorda da conclusão a que chegou o tribunal a quo sobre a origem das quantias depositadas nas suas contas bancárias. Mas, sem que tal constituísse uma qualquer violação do princípio de presunção de inocência, o arguido poderia, caso o entendesse, habilitar o tribunal com outras informações para além das que constavam nos autos. Não o fez mantendo-se em silêncio, por opção própria, respeitável e que juridicamente o não prejudica. No entanto, como ensina o professor F. Dias, se o arguido não pode ser juridicamente desfavorecido por exercer o direito ao silêncio, não raras vezes o é, sob o ponto de vista fáctico, quando desse silêncio deriva o definitivo desconhecimento ou desconsideração de circunstâncias que serviriam para justificar ou desculpar total ou parcialmente a infração. Então, mas só então, representará o exercício de um tal direito um “privilegium odiosum” para o arguido.

O tribunal identificou a origem das quantias depositadas nas contas do arguido, respetivos montantes e justificou como a eles chegou a partir da análise pericial oportunamente levada a cabo. O arguido não levou ao conhecimento do tribunal qualquer outra versão dos factos que tivesse sido desconsiderada indevidamente, pelo que não se vislumbra na atuação do tribunal a quo qualquer das violações invocadas pelo recorrente.

E também não se mostra violado o princípio in dubio pro reo. Trata-se de um princípio com projeção constitucional no nº 2 do art. 32º da Constituição da República Portuguesa e que implica que o tribunal, em caso de dúvida que subsista apesar da investigação do facto sujeito a julgamento e da avaliação das provas apresentadas pela acusação e pela defesa, absolva o arguido. Dúvida essa incapaz de abalar a presunção de inocência de que qualquer arguido beneficia, qualquer que seja o processo em que esteja envolvido.

Só que é manifesto, lendo a sentença recorrida, que o tribunal não ficou com qualquer dúvida, pelo que não poderia absolver o arguido.

Vícios de erro notório na apreciação da prova e de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ( art. 410 nº 2 a) e c) do CPP) e violação dos princípios da livre apreciação da prova e da verdade material.

Na sequência do anteriormente referido entende o recorrente que a matéria de facto provada evidencia dois vícios, quais sejam a insuficiência para a decisão e o erro notório na apreciação da prova, e, ainda, que os pontos 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 e 21 da matéria de facto provada deviam ter sido julgados não provados.

Antes de mais, diga-se que o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - artigo 410.º nº 2 al. a) do CPP- não se confunde com a insuficiência da prova para a fixação dos pontos provados: ali está em causa a falta de indagação de factos necessários à decisão - cabendo ao recorrente dizer o que é que ficou por indagar e conhecer em 1ª instância, isto é, quais os factos em falta e por que razão seriam necessários à decisão- aqui, a errada apreciação da prova por serem julgados provados factos sem sustentação bastante na prova produzida em julgamento.

De igual modo, o erro notório na apreciação da prova não se confunde com a circunstância de a prova ter sido erradamente apreciada. Aquele tem de ser ostensivo, palmar, identificável, por qualquer pessoa, porque de tal modo contrário à experiência da vida e à normalidade do acontecer que não pode passar indiferente a quem lê a sentença.

Ambos os vícios (insuficiência da matéria de facto para a decisão e erro notório na apreciação da prova) são vícios que têm de estar patentes no texto da sentença sem necessidade de ir além dela, de adentrar nas provas produzidas.

O texto da sentença recorrida não padece de tais vícios.

Expõe claramente as razões pelas quais considera que o arguido praticou o crime, fá-lo de forma para todos compreensível, portanto, também para o arguido.

Questão diferente é a de saber se a prova produzida foi mal apreciada, mas neste caso, estamos no âmbito da impugnação ampla da matéria de facto, impugnação esta que decorre da circunstância de o recorrente não concordar com a apreciação da prova levada a efeito pelo tribunal.

Assim, entende o recorrente que os pontos 10, 11 e 12 e, consequentemente, os pontos 14 e 17 não poderiam ter sido julgados provados por estarem a ser investigados no processo 20/08.7IDAVR. Esta concreta questão já atrás foi analisada e as razões aduzidas mantêm-se aqui válidas.

O tribunal a quo considerou-se habilitado a julgar esta matéria com os elementos constantes destes autos, cabendo ao recorrente, dizer quais as provas que impunham decisão diversa, no caso, quais as provas que permitiriam concluir pela inexistência de vendas omissas a partir das quais eram canalizados determinados montantes para as contas bancárias do arguido.

O tribunal a quo afirmou que as quantias depositadas eram rendimentos de capitais por adiantamento por conta de lucros com base essencialmente no depoimento do inspetor tributário J. P. que o tribunal a quo qualificou como “a todos os títulos notável e até bastante raro, porque extremamente assertivo, seguro, consubstanciado, ao ponto de podermos dizer que foi dos depoimentos mais clarividentes a que tivemos oportunidade de assistir em situações similares” (…) “demonstrou um enorme conhecimento sobre a matéria em discussão fruto da inspeção tributária que realizou rebatendo ponto por ponto as várias objeções que a defesa ia apontando aos factos que descreveu e às conclusões retiradas desses factos (…) alguém bastante meticuloso e dotado de qualidades excecionais para o exercício da função, o que veio a ser plenamente confirmado pelas declarações que prestou em sede de audiência de julgamento”, passando depois o tribunal a escalpelizar o depoimento (folhas 14 a 19 da sentença).

Ora, a análise feita pelo tribunal contrasta com a consideração do recorrente de que “o teor do relatório elaborado pela testemunha J. P. e o depoimento deste, mais não é do que um relatório e depoimento eivado de incongruências e de juízos de valor acerca da matéria em causa, e com base em presunções, emitindo conclusões acerca da matéria em causa, quando tal não lhe compete por se tratar do órgão de investigação, ao contrário de sustentar a sua investigação em elementos objetivos e concretos, uma vez que estamos perante um procedimento tributário com recurso a métodos diretos, nos termos legalmente previstos”.

Só que, tal afirmação não chega para contrariar a convicção adquirida pelo tribunal, a partir da prova feita, sobre o facto de ser o arguido F. O. quem geria de facto o grupo de sociedades constituído pela X, N, F., Z. e Y, nem sobre a forma como ocorria a adulteração da faturação - prática que terminou após a ação de administração fiscal - e sobre como foi alcançado o valor total (valor real mais L.P. (código de transação de mercado paralelo)) sem esquecer a análise dos depósitos bancários nas contas das sociedades ou particulares do arguido sendo naquelas, grosso modo, os valores declarados e nestas os não declarados. Tudo isto foi explicado em julgamento e tem sustentação documental.

Portanto, quando o recorrente afirma que o tribunal faz uma “análise meramente perfunctória”, servindo-se da mesma expressão utilizada pelo tribunal a quo, fá-lo desvirtuando o sentido com que havia sido empregue. O tribunal a quo considerou que “para decidir o presente litígio não é necessário aprofundar muito a questão das relações entre as sociedades acima mencionadas ou o papel do arguido no alegado esquema de vendas não declaradas das sociedades através da emissão de faturas falsas. “(…)” o que se discute nestes autos reveste-se de muito maior simplicidade do que aquilo que de discute no processo de inquérito 20/08.7IDAVR, pelo que qualquer outro tipo de análise, além da manifestamente inviável, sempre seria completamente inútil (…) nos presentes autos não se discute a situação tributária das sociedades, mas a situação tributária do arguido”. É neste contexto que tem de entender-se a afirmação feita pelo tribunal a quo no respeitante à análise perfunctória a qual não corresponde a uma análise superficial, descuidada, incompleta, como o recorrente deixa entender.

Afirma o recorrente que a conclusão de estar perante rendimentos de capitais não declarados pelo arguido “apenas teve por base o facto de tais quantias terem sido depositadas por funcionários da X e das demais sociedades geridas pelo arguido”. Mais afirma que “não foi estabelecida qualquer conexão entre as alegadas vendas omitidas e as quantias depositadas sem que houvesse qualquer lançamento contabilístico em conta corrente do sócio que fizesse presumir tratar-se de adiantamento por conta de lucros das sociedades e provado que fosse não tratar-se de mútuos, da prestação de trabalho ou do exercício de cargos sociais”.

Esquece o recorrente toda a análise que foi feita aos valores depositados que patenteou “estarem esses valores associados à atividade paralela das sociedades”, com o esclarecimento de que “alguns desses cheques correspondiam à exata diferença entre o valor mais elevado da fatura e aquele pelo qual foi contabilizada depois de adulterada, o que permitiu ao tribunal a quo, com segurança, fazer a afirmação de que “os valores declarados eram depositados nas contas das sociedades X; N, F., Z. e Y, os valores não declarados eram depositados nas contas do arguido”.

Esta afirmação não foi baseada apenas em prova testemunhal, teve por base os documentos e quadros que fazem parte do relatório cujo conteúdo foi explicado em julgamento.

Entende o recorrente que o tribunal ao julgar provado que as quantias depositadas consubstanciam rendimentos de capitais por adiantamento por conta de lucros seguiu um raciocínio que não é uma consequência lógica dos factos carreados para os autos, carece de sequência lógica e não é compatível com as regras da experiência comum, entendendo ainda que com a prova produzida deveria ter permanecido na dúvida e, assim, absolvido o arguido.

Mas como ficar na dúvida se a análise do sistema informático, das contas bancárias, dos valores envolvidos e a prova testemunhal foram de molde a afirmar, seguramente, ter havido adulteração na faturação que culminou num esquema concertado e planeado de evasão fiscal, conforme claramente é referido na sentença recorrida?

É certo que o recorrente entende que a prova não foi fidedigna desde a forma de obtenção dos documentos bancários (já atrás tratada), até à falta de elementos objetivos “como se impunha”, passando pelos depoimentos “absolutamente imprecisos e evasivos” dos legais representantes das empresas com quem eram celebradas as vendas omitidas, ao “depoimento indireto” de R. V., ao ficheiro informático obtido do computador do Dr. J. M., cujo depoimento foi prescindido e que, portanto, não pode corroborar os elementos obtidos informaticamente. Por tudo isto conclui o recorrente pela total inexistência de prova fidedigna, necessária e suficiente.

Mas outro foi, claramente, o entendimento do tribunal a quo e as razões por que o justifica não merecem censura. Aliás, a demais, prova testemunhal produzida foi bem evidente do esquema paralelo existente, como também ficou claro na fundamentação da sentença.

Concretiza o recorrente o facto de, no seu entender, não ter sido tido em devida conta que “algumas das contas co-tituladas por outras pessoas como a conta Banco … NIB (…) 2905 (anexo 58), co-titulada por A. R.; a conta Banco ... NIB (…) 1803(anexo 60) em que o primeiro titular é F. J., ex-sócio da Sociedade Comercial Y e conta Banco ... NIB (…)0233 (anexo 61) em que o primeiro titular é J. D.”.

Antes de mais diga-se que a informação sobre a titularidade das contas foi obtida junto do Banco de Portugal, que foi oficiado pelo Ministério Público no sentido de fornecer o número de contas bancárias tituladas pelo arguido F. O. e que, perante a informação de que algumas contas tinham como primeiro titular ou como contitulares outras pessoas, foram feitas diligências no sentido de aferir da razão de ser de tal circunstância, tendo sido obtida a certeza de que contas se tratava, mesmo que delas não fosse o arguido o primeiro titular (quadro de fls 66). Assim, foi obtida a prova de que nenhuma das contas referidas pelo recorrente pertence a outrem que não ao arguido.

O facto de haver contas (referidas pelo recorrente) em que o primeiro titular é outra pessoa - aliás numa das situações o depositante nessa mesma conta (cfr. movimento 7/10/2005 invocado pelo recorrente, a fls 108 verso e indevidamente repetido a fls 109) - não afasta o arguido da titularidade – nessa conta em concreto, o arguido é o segundo titular - e de ser ele o beneficiário dos depósitos nele efetuados, como resulta do depoimento do próprio depositante J. D

Portanto, a prova documental conjugada com a testemunhal produzida em julgamento não deixou ao tribunal a quo qualquer dúvida relativamente à atuação do arguido e também não deixa a este tribunal e, contrariamente ao alegado pelo recorrente, vista conjugadamente, obedece a um procedimento lógico e coerente da valoração, pelo que nenhuma violação do disposto no artigo 127º do CPP ocorreu, nem foi postergado o princípio da verdade material que lhe é inerente.

O princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127º do CPP exige que, na ausência de critérios legais que predeterminem o valor da prova, o juiz que a aprecia no julgamento o faça de forma séria, transparente, de acordo com a convicção adquirida, convicção esta que, depois de se impor ao julgador, se há-de impor a quem ler a sentença. A livre convicção, convém recordá-lo, é mais do que a íntima convicção, vai para lá do subjetivismo da interpretação. Interpretar livremente significa, antes de mais, que as provas que não têm um valor pré definido, devem ser sujeitas a uma apreciação prudente, a uma ponderação em concreto. Do juiz, porque não é um mero recetor de depoimentos, espera-se que analise as provas, as pese, as compare, valore, e que o faça com prudência, racionalmente, por forma a que, uma vez formada a convicção, ela se imponha a si próprio e aos destinatários da decisão.

O juiz a quo ao concatenar a prova documental com a testemunhal e pericial junta aos autos revelou racionalidade, não violou critérios de experiência da vida, percebendo-se que a apreciação que fez da prova não foi puramente subjetiva, emocional. Traduziu uma valoração racional, crítica, sustentada na multiplicidade dos elementos de prova de que dispôs e, nessa medida, reveladora da verdade material.

Assim sendo, não há que alterar a matéria de facto cuja fixação não violou nenhum comando legal ou constitucional, sendo, por isso, de manter a sentença recorrida.

III.

DECISÃO.

Em face do exposto decidem os juízes da secção penal do Tribunal da Relação de Guimarães julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido F. O. e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se em 4 Ucs a taxa de justiça.

Guimarães, 11 de outubro de 2021

Maria Teresa Coimbra

Cândida Martinho