0781/09 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: ( Relatório ) I . O SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA JUSTIÇA recorre jurisdicionalmente para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão do TCA Sul de 05.03.2009 (fls. 406 e segs.), que, concedendo provimento ao recurso contencioso, anulou o seu despacho de 20.07.2001, pelo qual foi negado provimento ao recurso hierárquico interposto por A..., identificado nos autos, do acto de homologação da lista de classificação final do concurso para preenchimento do lugar de assistente administrativo especialista, da carreira de assistente administrativo, do quadro de pessoal do Instituto de Reinserção Social, aberto pelo Aviso nº 16.168/99, publicado no DR, II Série, nº 260, de 08.11.1999. Na sua alegação, formula as seguintes conclusões: 1- Como o tribunal a quo reconhece, a violação do art. 27º do DL 204/98 não fora nunca invocado pelo aqui Recorrido, tendo o tribunal actuado ao abrigo do invocado art. 664º do CPC . 2- Tivesse, porém, o recurso contencioso tido por objecto a apreciação deste vício e teria sido possível ao Recorrente afastar a "presunção" de conhecimento em que se baseia o acórdão em recurso. 3- A decisão baseia-se num simples facto invocado pelo A. - o de que a reunião do júri ocorreu oito dias após a publicação do anúncio - mas, em relação a tal facto, o R. podia ter invocado muitos outros, que, a serem interpretados em conjugação com aquele, lhe retirassem os efeitos que dele deduz a decisão recorrida. 4- Qualquer Lei Processual, seja ela de natureza administrativa, civil, penal ou outra, pretende salvaguardar as partes de decisões surpresa e é de decisão surpresa que aqui se trata. Uma coisa é afirmar-se que o A. não tem de fazer prova da violação de qualquer dos princípios a que tem de se submeter o concurso; outra, bem diferente, é impedir que o R. faça prova de não ter ocorrido tal violação, assim se violando a regra da de que a presunção legal é elidível e o princípio da presunção de legalidade dos actos da administração. 5- A interpretação coerente do regime contido no DL 204/98 apenas pode apontar no sentido de a lei distinguir entre divulgação de elementos essenciais e secundários. 6- Naqueles incluem-se os métodos de selecção, o seu carácter eliminatório, assim como o programa das provas de conhecimentos e o sistema de classificação final - identificados no art. 5°/2/b e na alínea f) do art. 27°. 7- Só a divulgação destes elementos faz a lei incluir no núcleo duro das garantias preventivas de salvaguarda do cumprimento dos princípios concursais e só em relação a eles faz sentido aplicar a decisão do acórdão em recurso. 8- É com base neles que os candidatos têm de preparar o seu currículo, e documentar a sua candidatura. 9- No presente caso, este conjunto de elementos foi publicitado no aviso de abertura do concurso. 10- Em posição diferente, por assim dizer desqualificada em termos de relevância, estão os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, identificados ora na alínea g) do art. 27º/1. 11- A fixação destes elementos é deixada ao júri, apenas tendo o anúncio de dar a conhecer aos candidatos que assim será. 12- Sobre estes elementos, a lei apenas exige que haja decisão do júri, mas não divulgação, visto que a mesma só ocorrerá a pedido do candidato. 13- Tais elementos não são, efectivamente, necessários para a candidatura, que em nada se alterará se a um critério for atribuída uma ou outra pontuação (no caso, concreto, saber que a experiência profissional tem um valor acrescido sobre a habilitação académica de base, não faz o candidato mudar uma ou outra). 14- Como a lei não estabelece o " dies ad quem " para o júri tomar esta decisão, tem a doutrina e a jurisprudência considerado que a mesma tem de ocorrer até ao termo do prazo de apresentação das candidaturas. 15- Tal prazo não tinha ainda ocorrido e encontrava-se longe de ocorrer no caso em análise. 16- Esta interpretação é corroborada por em alguma legislação especial se prever expressamente que o júri deve proceder à definição dos critérios de avaliação "previamente ao termo do prazo para apresentação das candidaturas" (nº 43°/b do Regulamento aprovado pela Portaria n° 177/97 , de 11/3). 17- Assim como por outros regimes concursais, como o contido no art. 8º do então vigente DL 197/99 , que exigia expressamente a fixação prévia, o que não vem exigido no DL 204/98 , mas, por outro, apenas sujeitava a tal fixação prévia os critérios essenciais, admitindo, pois, a fixação subsequente de critérios não essenciais. 18- Com a decisão em recurso também se não compatibiliza toda a vasta jurisprudência sobre execução de decisão anulatória do concurso, pelo facto de o júri ter fixado os critérios de avaliação depois de conhecidos os currículos dos candidatos, que apenas impõe a constituição de novo júri para prosseguir a subsequente tramitação do concurso, dispensando, pois, novo aviso de abertura e, sobretudo, novas candidaturas. II . Contra-alegou o recorrente contencioso, ora recorrido, nos termos de fls. 583 e segs., referindo, em síntese, que o tribunal a quo decidiu correctamente ao concluir pela verificação do vício de violação dos arts. 5º , b) e 27º , f) e g) do DL nº 204/98 , em virtude de o júri ter estabelecido o sistema de avaliação curricular e de entrevista profissional mais de uma semana depois da publicação do aviso de abertura do concurso, quando já havia a possibilidade de conhecer a identidade de alguns candidatos ou dos seus curricula . Conclui que assim foi violado o princípio da imparcialidade, porquanto a sua verificação não está dependente da prova de concretas actuações parciais, verificando-se sempre que um determinado procedimento, como o adoptado no caso, o faz perigar, citando jurisprudência do TCA Sul e do STA que diz consonante com a decisão impugnada. III . O Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal sustenta, no seu parecer, o provimento do recurso, sufragando a pronúncia contida no Acórdão STA de 04.03.2009, proferido no Rec. nº 504/08, que transcreve, e que versou sobre situação idêntica à destes autos, no sentido de que o art. 27º , nº 1 do DL nº 204/98 impõe que a fixação dos critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular, bem como do sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, deve ser feita em momento anterior ao conhecimento (real ou possível), pelo júri, da identidade dos candidatos e respectivos elementos curriculares, o que significa que a fixação desses elementos não pode ocorrer depois de decorrido o prazo para apresentação das candidaturas, quando o júri do concurso já tinha possibilidade de conhecimento da identidade dos candidatos. E conclui que, na situação dos autos, o concurso foi aberto por Aviso publicado a 08.11.1999 e pelo prazo de 15 dias úteis a contar da data da publicação, pelo que o prazo de apresentação das candidaturas terminava a 29.11.1999, 2ª feira (fls. 9 do P.I.), e que a primeira reunião do júri ocorreu a 16.11.1999, muito antes, pois, do termo daquele prazo, o que permite concluir que o júri observou as prescrições constantes do art. 27º, pelo que, em seu entender, o recurso merece provimento. Colhidos os vistos, cumpre decidir. ( Fundamentação ) OS FACTOS Ao abrigo do disposto no art. 713º, nº 6 do CPCivil, e porque sobre ela não foi suscitada qualquer controvérsia, considera-se reproduzida a matéria de facto fixada na decisão impugnada. O DIREITO O acórdão sob recurso anulou, com fundamento em vício de violação de lei [violação do princípio da imparcialidade e igualdade por infracção ao art. 5º , al. b) e 27º , als. f) e g), do DL nº 204/98 , de 11 de Julho] o despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, de 20.07.2001, pelo qual foi negado provimento ao recurso hierárquico que o recorrente contencioso, ora recorrido, interpusera do acto de homologação da lista de classificação final do concurso para preenchimento do lugar de assistente administrativo especialista, da carreira de assistente administrativo, do quadro de pessoal do Instituto de Reinserção Social. Considerou, para tanto, e em síntese: “ Para concretização do princípio da "divulgação atempada" do sistema de classificação, impõe-se, na al. f) do art. 27º [do DL nº 204/98 ] que o sistema de classificação deve constar do aviso de abertura e que, nos termos da al. g) do mesmo artigo, no caso de se estar perante o método de selecção “avaliação curricular" e/ou "entrevista profissional de selecção", a divulgação atempada é feita por remissão , ou seja, o aviso de abertura deve conter indicação de que aqueles elementos "... constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que o solicitem”. (...) Perante tal constatação, só se pode concluir que a fixação dos métodos de selecção e do sistema de classificação final, deve anteceder ou ser contemporânea da publicação do aviso de abertura de concurso , antes portanto da formalização das candidaturas, isto é, antes ainda de identificados os candidatos através da documentação com que instruem o seu pedido de admissão. Só assim é possível afirmar com segurança que o júri não teve conhecimento real ou possível, da identidade dos candidatos ou dos seus currículos e, ao mesmo tempo, permitir que os candidatos elaborem os respectivos currículos no conhecimento dos critérios pelos quais irão ser pontuados. Por outras palavras, resulta da conjugação das disposições transcritas não só que o momento da divulgação "atempada" dos métodos de selecção a utilizar é o da publicação do aviso abertura do concurso, mas também, que nesse momento têm de estar já definidos os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, pois só assim esse aviso pode conter a indicação da acta das reuniões do júri em que "constam” esses elementos. ” Insurgindo-se contra esta decisão, alega a entidade ora recorrente, em suma, que do aviso de abertura do concurso não tem de constar necessariamente o sistema de classificação e, bem assim, os critérios de apreciação curricular e a fórmula classificativa, desde que no mesmo aviso se faça indicação de que tais elementos constam de actas do júri ( art. 27º , nº 1, al. g) do DL nº 204/98 , de 11 de Julho). E alega ainda que a divulgação atempada dos métodos de selecção, a que alude o art. 27º do mesmo diploma, se concretiza mediante acta a elaborar pelo júri em data anterior à da divulgação dos candidatos. Conclui, assim, que o acórdão recorrido teria violado, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos citados normativos. Vejamos, começando por analisar o quadro legal em causa. Dispõe o referido art. 5º do DL nº 204/98 , sob a epígrafe “ Princípios e garantias ”: 1 – O concurso obedece aos princípios de liberdade da candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos. 2 – Para respeito dos princípios referidos no número anterior, são garantidos: (...) A divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final; A aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação. Dispõe, por sua vez, o art. 27º do mesmo diploma, sob a epígrafe “ Aviso de abertura ”: 1 – O concurso é aberto por Aviso publicado nos termos do artigo seguinte, contendo os seguintes elementos: (...) – Composição do júri; Métodos de selecção, sem carácter eliminatório, existência de várias fases, se for o caso, referência à publicação do programa de provas, se for caso disso, e ainda sistema de classificação final a utilizar; Indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada. Estas disposições atinentes à publicitação e objectividade dos actos de selecção no âmbito dos procedimentos concursais do funcionalismo público visam assegurar a isenção, transparência e imparcialidade da actuação administrativa, de molde a cumprir os princípios enunciados no nº 2 do art. 266º da CRP. Grosso modo , o princípio da imparcialidade, referido no texto constitucional, e recebido no art. 6º do CPA , decorre do princípio da igualdade e com ele está intimamente conexionado. O que através dele se pretende alcançar é uma actuação isenta, objectiva, neutral, independente, sem favoritismos nem privilégios, em suma, sem a representação de factores de ponderação diferentes daqueles que formam o núcleo do interesse juridicamente protegido. A esta luz – que não pode deixar de ser o fundo de enquadramento interpretativo das citadas normas – há que concluir que o respeito por essas regras e princípios de actuação não é consentâneo com procedimentos que, objectivamente, possibilitem a manipulação ou o afeiçoamento pessoal dos resultados de um determinado concurso, bastando, a esse respeito, e para os efeitos a que nos reportamos, uma mera lesão potencial. Como resulta evidenciado pelo teor do transcrito art. 5º, o procedimento de concurso obedece, além do mais, ao princípio de igualdade de condições e de oportunidades, princípio esse garantido, designadamente, pela imposição da obrigatoriedade de “ divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final ”, com a qual se visa, no essencial, assegurar a isenção, a transparência e a imparcialidade da actuação administrativa. E não é necessária uma conduta efectiva de violação daqueles princípios ou de actuação favorecedora de algum dos candidatos, bastando o risco potencial de manipulação dos resultados do concurso, para que se considere verificada a violação dos princípios referidos (cfr., por todos, os Acs. STA de 04.03.2009 – Rec. 504/08, de 22.02.2006 – Rec. 1388/03 e de 14.04.2005 – Rec. 429/03). Assim sendo, e embora a norma não refira, directamente ou por referência, a que momento temporal do procedimento se deve considerar reportada a observância daquele requisito de “ divulgação atempada ” dos aludidos elementos, o certo é que a fixação destes, para ser plenamente eficaz na salvaguarda dos princípios atrás enunciados, terá que ser feita “ em momento anterior ao da abordagem, pelo júri, dos currículos dos candidatos ” (por todos, Ac. do Pleno de 12.11.2003 – Rec. 39.386), ou mesmo ao do conhecimento da própria identidade dos candidatos ao concurso, pois só assim ficará afastada a possibilidade de uma eventual adaptação ou afeiçoamento do sistema de classificação e dos métodos e critérios de avaliação aos elementos curriculares de qualquer dos candidatos. E essa possibilidade de abordagem dos currículos dos candidatos é normalmente reportada ao período subsequente ao termo do prazo de apresentação das candidaturas, entendendo-se que até ao fim desse prazo o júri não teve acesso aos referidos elementos. Neste sentido se tem pronunciado reiteradamente a jurisprudência maioritária deste STA, que, no labor de interpretação dos citados preceitos legais, afirma que a fixação, pelo júri, dos elementos referidos na al. g) do nº 1 do art. 27º do DL nº 204/98 não pode ocorrer após o termo do prazo de apresentação das candidaturas, altura em que o júri tinha já a possibilidade de conhecer a identidade dos candidatos e os seus elementos curriculares. Como se afirma no Ac. de 11.01.2007 – Rec. 899/06: “À luz do artº 27º , nº 1 do DL nº 204/98 , de 11 de Julho, e sob pena de violação do princípio da imparcialidade administrativa, a fixação dos critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular, bem como do sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, deve ser feita em momento anterior ao conhecimento (real ou possível), pelo júri, da identidade dos candidatos e, consequentemente, à abordagem dos respectivos currículos, o que significa que a fixação desses elementos não pode ocorrer depois de decorrido o prazo para apresentação das candidaturas, numa altura em que o júri já tinha possibilidade de conhecimento da identidade dos candidatos. ”(cfr. ainda, e entre outros, os Acs. STA de 22.02.2006 – Rec. 1388/03 e de 14.04.2005 - Rec. 429/03). Não podemos pois concordar com o acórdão sob recurso quando neste se afirma que todo o sistema de classificação, incluindo a respectiva fórmula classificativa e a inerente indicação dos critérios de apreciação curricular, terá que constar do aviso de abertura ou de acta do júri já elaborada à data da sua publicação, pois isso decorreria do tempo verbal utilizado (“constam” e não “constarão”). Essa pronúncia é, desde logo, contrariada pela possibilidade, expressamente prevista na citada al. g), de que determinados elementos – como sejam “ os critérios de apreciação e ponderação ” e o “ sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa ” – constem de “ actas de reuniões do júri do concurso ”, júri este que, em princípio, apenas reúne depois de ter sido constituído ou após a sua composição ter sido publicada no aviso de abertura do concurso ( art. 27º , nº 1, al. e) do DL 204/98 ). Depois, também não cremos que seja decisivo o argumento do tempo verbal utilizado pelo legislador, que apenas terá pretendido determinar a possibilidade de remissão para actas do júri, sem que tenha que se ver na expressão utilizada uma desejada e inequívoca vinculação temporal. Acresce, em conforto desta posição, a redacção da parte final dessa mesma alínea g), a qual está, aliás, incorrectamente redigida, por falta de concordância, quanto ao número, com o segmento anterior da proposição ( constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada ). Na verdade, não é concebível que actas do júri (se as houver) sejam facultadas aos candidatos antes do termo do prazo de apresentação das próprias candidaturas. O que, manifestamente, o legislador quis dizer é que as actas contendo os referidos elementos (“ critérios de apreciação e ponderação ” e “ sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa ”) são facultadas aos candidatos após a sua admissão (que pode, aliás, ser liminarmente recusada pelo júri, quando este, “ terminado o prazo para apresentação de candidaturas ”, proceder à “ verificação dos requisitos de admissão ” – art. 33º do DL nº 204/98 ). Só após essa verificação “ é afixada no serviço uma relação dos candidatos admitidos ”, só então sendo concebível, em termos de lógica procedimental, facultar aos candidatos as ditas actas do júri que contêm os aludidos elementos de avaliação. Na verdade, esses elementos relativos à avaliação dos candidatos não têm necessariamente que ser comunicados aos requerentes de admissão a concurso no próprio aviso de abertura [daí a previsão referida na al. g)], não sendo necessários à instrução das respectivas candidaturas. O que se exige, pois, é que os critérios de apreciação e ponderação e o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, tenham sido definidos pelo júri antes do termo do prazo de apresentação das candidaturas, pois que só a partir desse momento o júri tem possibilidades de conhecimento da identidade dos candidatos e de abordagem dos respectivos currículos. Raciocinar de outro modo, admitindo a hipótese de os membros do júri terem conhecimento, por vias travessas, da identidade ou esqueleto curricular de algum candidato, no período que decorre entre a publicação do aviso de abertura e o termo do prazo de apresentação das candidaturas, para daí retirar a asséptica ilação de que tudo deve estar definido antes da publicação do aviso de abertura, pois que só assim o júri estará incapaz de subverter o procedimento concursal e a garantia de imparcialidade, é adoptar uma visão perversa e inconsequente da actividade interpretativa. Se bem atentarmos, mesmo na tese que vem sufragada pelo acórdão impugnado – de que a definição de todos aqueles elementos de avaliação deve ser anterior ou contemporânea da publicação do aviso de abertura do concurso, para esconjurar a possibilidade de favorecer algum candidato cuja identidade e currículo fosse do conhecimento do júri – é perfeitamente possível que, em tal cenário, ocorram os resultados maléficos que com tal actuação se pretenderam evitar. Nada nos garante, na verdade, que, em tais circunstâncias, o júri do concurso não conheça, antes mesmo da publicação do aviso de abertura, a identidade e a estrutura curricular de algum presumível interessado que sabe ir candidatar-se, e que o júri, desse modo, e logo então, estaria em condições de poder beneficiar, afeiçoando às suas características e aptidões os métodos e critérios de avaliação. Daí que a orientação jurisprudencial deste STA, acima apontada, se evidencie como a mais coerente e consequente com o texto e a ratio dos aludidos preceitos legais, na consecução da garantia de imparcialidade administrativa e dos princípios da transparência e da igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos, previstos no art. 5º do DL nº 204/98 , para cuja tutela o legislador impõe a divulgação atempada dos critérios de apreciação e ponderação e do sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa. É, assim, à luz desta orientação que devem ser compreendidos os preceitos das als. f) e g) do nº 1 do citado art. 27º do DL nº 204/98 , no sentido de que “a exigência de divulgação atempada do sistema de selecção… tem de ser tida como querendo significar que todo o sistema classificativo, incluindo os critérios de avaliação, tem que ser levado ao conhecimento dos interessados em momento anterior ao da abordagem pelo júri dos currículos dos candidatos” (Acs. do Pleno de 12.11.2003 – Rec. 39.386, de 21.06.2000 – Rec. 41.289 e de 27.05.1999 – Rec. 31.962. Ora, da matéria de facto assente resulta que o aviso de abertura do concurso foi publicado no DR de 08.11.1999 , dele constando, além do mais, que “ os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada ” (pontos 1 e 2); que a 16.11.1999 (Acta nº 1) o júri definiu detalhadamente a metodologia a fixar na aplicação dos métodos de selecção, concretamente a fixação dos factores de apreciação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, respectivos critérios e coeficientes de ponderação de cada factor, bem como a respectiva fórmula de classificação (ponto 3); que a 17.01.2000 (Acta nº 3) o júri procedeu à análise detalhada das candidaturas; e que a 06.03.2001 (Acta nº 9) o júri procedeu à classificação final dos candidatos. Ou seja, como resulta dos autos, o concurso aqui em causa foi aberto por Aviso publicado a 08.11.1999 e pelo prazo de 15 dias úteis a contar da data da publicação, pelo que o prazo de apresentação das candidaturas terminou a 29.11.1999 (fls. 9 do P.I.), sendo certo que a primeira reunião do júri, na qual este definiu todo o sistema de classificação, incluindo os factores de apreciação, os critérios e coeficientes de ponderação de cada factor, bem como a respectiva fórmula de classificação, ocorreu a 16.11.1999 , muito antes, pois, do termo daquele prazo de apresentação das candidaturas, ou seja, em momento anterior ao da abordagem pelo júri dos currículos dos candidatos. É assim certo que, contrariamente ao que foi decidido, a actuação do júri não é violadora dos princípios consignados no art. 5º do DL nº 204/98 , de 11 de Julho, pois que não se mostra afrontada a garantia de divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar e do sistema de classificação final, não tendo igualmente sido violado o disposto nas als. F) e g) do art. 27º do mesmo diploma. Procedem, assim, as alegações da entidade ora recorrente, não podendo manter-se o acórdão recorrido. ( Decisão ) Com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão impugnado, e ordenar a baixa do processo ao tribunal recorrido para que conheça da restante matéria de impugnação, cuja apreciação considerou prejudicada. Custas pelo ora recorrido A..., fixando-se a taxa de justiça em € 300,00, com 50% de procuradoria. Lisboa, 18 de Março de 2010. – Luís Pais Borges (relator) – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Jorge Artur Madeira dos Santos.