0623/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O processamento de vencimentos sem notificação da decisão que contenha os elementos do artigo 68.º n.º 1 do CPA não pode ter como efeito a formação de acto firme contra o funcionário, sendo insusceptível de determinar o início do decurso de prazo de recurso contencioso.

II- Do mesmo modo, a comunicação que consistiu na entrega de uma folha mecanográfica sem aqueles elementos não dá lugar à excepção do n.º 2 do art.º 69.º da LPTA em acção proposta para ver reconhecido o direito a certo escalão de vencimento de um funcionário.

III- A lista de funcionários e agentes que em cada mês e em cada serviço progridem de escalão, mesmo que tenha sido afixada nos termos previstos n.º 4 do artigo 20.º do DL 353-A/89, de 16.10 não determina nenhum efeito preclusivo dos direitos dos funcionários aos vencimentos calculados de acordo com o escalão que lhes competir por determinação legal e pelo tempo de exercício de funções que tiverem. Efectivamente, inexiste texto normativo ou princípio geral de direito que faça resultar da afixação daquela lista o efeito de definir unilateralmente a situação remuneratória do funcionário e a correspondente vinculação da Administração quanto ao escalão que compete aos integrados na lista ou aos que nela foram omitidos.

Acordam em conferência no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA:

1. O CONSELHO DIRECTIVO (CD) DO INSTITUTO NACIONAL DE ENGENHARIA E TECNOLOGIA INDUSTRIAL (INETI)

Inconformado com o Acórdão do TCA de 15/01/2004 que concedendo provimento ao recurso jurisdicional, revogou a sentença do TAC que julgara improcedente a acção para reconhecimento de direito interposta por

A

e mandou prosseguir o processo na 1.ª Instância, recorre agora para este STA por oposição com o decidido no Acórdão do mesmo TCA de 28/2/2002, proferido no Proc. 2700/99, perante situação idêntica de funcionária do INETI.

O prosseguimento do recurso foi assegurado por despacho do relator de 29.6.2004 e

A entidade recorrente apresentou alegação sobre a resolução da divergência, em que formula as seguintes conclusões úteis:

- A lista de progressão dos funcionários do INETI nos escalões que produziu efeitos a partir de 1.1.92 foi afixada em cada serviço e decidiu em relação a cada funcionário a respectiva escala salarial, através da definição do escalão e índice remuneratório.

- O funcionário não impugnou os actos de processamento dos seus vencimentos, que se fixaram como caso resolvido.

- Deve decidir-se que a acção de reconhecimento de direitos não é meio adequado para a obtenção da pretensão formulada pelo demandante na acção.

O A. na acção e ora recorrido contra alegou e formulou conclusões em que diz de útil:

- A lista de progressão nos escalões foi assinada pela Directora de Serviços Administrativos que não é um órgão do INETI, limita-se a transmitir uma situação de facto e não contém uma decisão.

- Estamos perante um acto que se repete periodicamente pelo que a sua impugnação singular seria sempre insuficiente, mesmo que se tratasse de acto definitivo e executório, pelo que a impugnação não assegurava efectiva tutela jurisdicional.

O EMMP emitiu douto parecer em que opina pela emissão de decisão conforme o Acórdão recorrido, por entender que a lista de progressão nos escalões é acto administrativo contenciosamente impugnável pelos efeitos que projecta na esfera jurídica dos funcionários e a respectiva anulação contenciosa e execução permitia tutela eficaz e efectiva ao funcionário.

2. Comecemos por ver em que moldura de facto se moveram os dois Acórdãos apresentados como divergentes e como decidiu cada um deles.

O Ac. fundamento – a fls. 353-355 – apreciou recurso jurisdicional de sentença do TAC que absolveu da instância os R.R. Conselho Directivo do INETI, Ministro das Finanças e Ministro da Indústria e Energia, em acção na qual um funcionário do INETI pedia o reconhecimento do direito a ser reposicionado a partir de 1.6.92, na carreira de investigador principal, no índice mais aproximado do que caberia em caso de progressão na categoria inferior.

O Juiz no TAC tinha absolvido os RR da instância por entender que a anulação da lista de reposicionamento e os actos de processamento de vencimentos auferidos permitiam a tutela dos seus direitos, pelo que, nos termos do n.º 2 do artigo 69.º da LPTA, não podia ser admitida a acção de reconhecimento de direitos.

O TCA entendeu que a acção do artigo 69.º da LPTA apenas era utilizável quando os restantes meios contenciosos designadamente o recurso contencioso não constituam eficaz tutela dos direitos ou interesses em causa, o que não acontecia no caso, em que a lista de progressão de escalão do pessoal da carreira de investigação foi publicada e tinha posicionado o recorrente em certa posição, sem que fosse impugnada.

Segundo a decisão do TCA foi apenas a falta de impugnação daquela lista que deu lugar à situação de que se queixa o recorrente, motivo pelo qual a anulação e a execução de tal decisão teriam permitido integral satisfação da pretensão que agora é trazida através da via da acção.

Por seu lado o Acórdão recorrido apreciou um recurso jurisdicional de sentença do TAC que, em acção de reconhecimento do direito ao reposicionamento nos escalões de investigador principal do INETI, tinha julgado procedente a excepção de inadmissibilidade do meio, prevista no artigo 69.º n.º 2 da LPTA, porque a anulação contenciosa da lista de pessoal que progride nos escalões e a execução da respectiva sentença permitiria a tutela pretendida na acção. E ainda que assim não fosse, segundo a sentença, também a anulação contenciosa dos actos de processamento dos vencimentos permitiria o mesmo objectivo.

O TCA revendo esta decisão considerou que houve uma decisão da Administração sobre o posicionamento nos escalões do recorrente ao processar os seus vencimentos de cada mês, mas não consta do processo que tenha havido notificação dessa decisão, “pelo que não podemos concluir que o recorrente tivesse ao seu alcance um outro meio de defesa dos seus direitos”.

Quanto à lista de progressão nos escalões publicada em, Maio de 1992 o Acórdão recorrido considerou que tal lista foi elaborada em 20.5.92, nos termos do n.º 4 do art.º 20.º do DL 353-A/89, de 16 de Outubro e assinada pela Directora de Serviços Administrativos, serviço de apoio que não pratica actos impugnáveis.

E tal lista configura acto que se repete periodicamente pelo que a sua impugnação singular seria insuficiente para obter o efeito pretendido pela acção.

Com fundamento neste argumentário o Acórdão decidiu revogar a sentença e ordenar o prosseguimento da acção, isto é julgou improcedente a excepção do n.º 2 do artigo 69.º da LPTA.

3. Vejamos agora se existe a oposição que é pressuposto do recurso, uma vez que a decisão anterior apenas visava assegurar o prosseguimento do recurso para esta fase final.

Quanto à parte da decisão que diz respeito à formação ou não de caso decidido obstativo da acção de reconhecimento de direitos por força do processamento de vencimentos o Acórdão fundamento limitou-se a dizer que a impugnação da lista e dos actos de processamento de vencimentos teriam permitido obter o efeito que pela acção é pedido, de uma forma genérica e sem analisar a situação concreta, enquanto o Acórdão recorrido efectuou a análise do caso e designadamente apreciou a situação decorrente da não notificação dos aludidos actos de processamento, o que não acontece no Acórdão fundamento, pelo que poderia parecer que não existe coincidência quanto ao objecto das duas pronúncias.

Porém, o que releva para caracterizar a existência de oposição não é o modo como foi tratada a questão em cada uma das decisões em confronto, mas que a questão seja a mesma.

Ora, no caso a questão a decidir era única, e consistia em saber se a não impugnação de processamentos de vencimentos impedia a propositura de acção de reconhecimento de direito a vencimento por diferente escalão. Determinar se um Acórdão tratou ou não exaustivamente esta questão é entrar na apreciação de fundo do recurso por oposição, pelo que se deve concluir que existe, sobre a apontada questão jurídica, a oposição de decisões a que se refere o artigo 24.º al. b) do ETAF

Quanto à questão da formação de caso decidido pela lista não impugnada de posicionamento nos escalões trata-se de questão autónoma da que se indicou antes e quanto a ela não há dúvida de que enquanto o Acórdão fundamento considerou que era acto contenciosamente recorrível, o acórdão recorrido optou pela posição diametralmente oposta de que não tinha tal natureza.

Acrescentou, como argumento subsidiário, para o caso de se entender que era recorrível, que a sua anulação não era suficiente para a protecção pretendida por se tratar de acto repetido periodicamente.

4. Vejamos agora em que sentido devem ser decididas as divergências detectadas nos dois Acórdãos.

Quanto ao primeiro ponto a análise efectuada no Acórdão recorrido é aquela que está conforme com o regime legal da recorribilidade que tem de partir da análise da oponibilidade do acto à pessoa por ele visada ou atingida, de modo que a falta de notificação, ou a notificação desprovida de elementos essenciais é insusceptível de produzir os efeitos que lhe são próprios e não tem, nem marca quanto a esta pessoa, o início de contagem do prazo de recurso contencioso, pelo que não dá lugar à estabilização do acto nem à formação de caso resolvido – é o que decorre dos artigos 268.º n.º 3 da CRP, 66.º e 68.º do CPA, e do próprio artigo 55.º da LPTA.

De facto, o direito à notificação dos actos previsto no n.º 3 do artigo 268.º da Const. impõe à Administração o dever de dar conhecimento deles aos interessados mediante uma comunicação oficial e formal que é a notificação, devendo esta, obrigatoriamente, conter os elementos referidos no artigo 68.º n.º 1 do CPA.

No caso de a notificação os não conter, o acto administrativo que se pretendia transmitir pela notificação não é oponível ao interessado a cujo conhecimento deveria ter sido transmitido com todos aqueles elementos – Neste sentido ver os Ac. deste STA de 19.2.2003, P. 1629/03 e de 11.12.2003, P. 1629/03, bem como os Acórdãos deste STA citados no Acórdão recorrido, de 19.2.98, P. 40577; de 13.4.99, P. 31134 e de 11.3.99, P. 41278.

Surge com frequência a afirmação de que a notificação sem os elementos do artigo 68.º n.º 1 não é válida. É uma forma de expressão menos rigorosa, porque a notificação como acto de comunicação, não contém nenhuma expressão ou emissão de vontade e por este motivo não lhe é aplicável a teoria nem as normas relativas a invalidade dos actos jurídicos que se destinam a introduzir inovação no mundo jurídico.

A notificação ou tem os elementos necessários para cumprir o seu papel de forma cabal - e esses elementos são os indicados no artigo 68.º - 1 do CPA - e neste caso é eficaz ou não contém tais elementos o que a torna incapaz de atingir os fins que a lei lhe assinala, mas não pode em rigor qualificar-se de válida ou inválida, no mesmo sentido do desvalor que é imputado aos actos jurídicos válidos ou inválidos.

Portanto, o Acórdão recorrido que procurou determinar se os actos de processamento de vencimentos eram ou não oponíveis ao autor na acção de reconhecimento de direitos para efeitos de se ter formado, ou não caso, resolvido obstativo da admissão daquela acção, nos termos do n.º 2 do artigo 69.º da LPTA fez boa interpretação e aplicação do direito, não merece censura e deve ser mantido.

Quanto ao segundo ponto, atinente a saber se a emissão e publicidade, em Maio de 1992, da lista de progressão nos escalões dos investigadores do INETI era acto administrativo a definir a situação remuneratória daquele pessoal pelo que era contenciosamente recorrível e se a falta de impugnação era impeditiva da acção que o A. propôs, comecemos por analisar o respectivo regime legal.

A lista em questão foi organizada nos termos do n.º 4 do artigo 20.º do DL 353-A/89, de 16.10.

Segundo este artigo a progressão nas categorias por mudança de escalão é automática e oficiosa – n.º1 – não depende de requerimento do interessado, devendo os serviços proceder com diligência ao processamento oficioso das progressões – n.º 2 – dependendo o abono da nova remuneração “da simples confirmação das condições legais por parte do dirigente máximo do serviço” – n. 3.

Diz depois o n.º 4 : “Mensalmente será afixada em cada serviço a listagem dos respectivos funcionários e agentes que tenham progredido de escalão”.

Em face destas disposições pode concluir-se que a lista não resulta da abertura de um procedimento administrativo para nele se produzir uma decisão sobre a situação de cada funcionário que progride nos escalões, nem é notificada aos interessados a abertura de procedimento, nem a emissão de um acto decisório sobre a sua inclusão ou não em certo escalão, e muito menos se prevê a fundamentação das razões pelas quais certo ou certos funcionários não tenham sido incluídos na situação de progressão, antes a lei estabelece um procedimento oficioso interno que culmina com a fixação de uma lista para a qual a lei não determina nenhum efeito preclusivo dos direitos dos funcionários nela incluídos ou que o deviam ser, mas efectivamente não foram incluídos.

O direito à remuneração e a uma remuneração de certo montante constitui-se a partir da aceitação da nomeação e nos casos em que não há aceitação reporta-se ao início do exercício efectivo de funções diz o artigo 3.º n.ºs 1 e 2 do DL 353-A/89.

Por seu lado o artigo 20.º deste diploma relativo à progressão nos escalões não refere nenhuma decisão sobre esta matéria quando estabelece que uma lista mensal dos funcionários que progridem de escalão será mensalmente afixada em cada serviço.

Pelo contrário, o que diz o texto do artigo 20.º é que o abono da quantia correspondente à devida a cada funcionário conforme o escalão, será pago mediante “simples confirmação das condições legais” efectuada pelo dirigente máximo do serviço a cujo quadro o funcionário pertence.

Ou seja, o direito à remuneração segundo o escalão determinado por lei vence-se no dia 1 do mês seguinte ao do preenchimento dos requisitos de progressão e uma vez vencido é um direito subjectivo do funcionário e uma obrigação da Administração.

A intervenção do dirigente máximo do serviço prevista no n.º 3 do artigo 20.º destina-se a confirmar as condições legais para o pagamento e não a definir a obrigação já constituída. Isto é, trata-se de acto de controlo interno essencial para o bom funcionamento dos serviços e designadamente da execução orçamental, mas nenhum efeito pode fazer incidir sobre o direito subjectivado na esfera jurídica do funcionário.

Em suma, a falta de inclusão na lista de funcionários que progridem de escalão organizada nos termos do artigo 20.º do DL 353-A/89 não é um acto de sentido claro e unívoco quanto à sua situação, tanto pode revelar que a situação daquele funcionário não foi apreciada para progressão, como pode ter sucedido que foi apreciada, mas por se considerar que não tinha as condições legais não foi incluído nos funcionários que progrediam nos escalões. De qualquer modo a lei não qualifica esta inclusão na lista, ou a sua falta, como comunicação de uma decisão, nem refere que exista alguma decisão no sentido em que a palavra é usada no artigo 120.º do CPA.

Não havendo uma apreciação e decisão do caso individual do funcionário não incluído na lista dos que progridem de escalão não pode aquela lista conduzir a “caso resolvido” quanto à progressão ou não em certo mês ao escalão seguinte como decidiu o Ac. de 7.3.2002, P. 48338.

A mesma conclusão resultaria também do facto de a denegação do direito de progressão nos escalões, acto restritivo dos direitos do funcionário, não lhe poder ser oposto sem a notificação nos termos e com os elementos indicados no artigo 68.º do CPA, como aconteceria se a publicidade, por afixação no serviço da lista onde se concluísse existir aquela falta, substituísse a notificação. Porém, este STA tem vindo a firmar jurisprudência no sentido de que é obrigatória a notificação dos actos que afectem direitos ou interesses dos cidadãos e o efeito da notificação apenas se obtém quando ela contenha os elementos referidos no artigo 68.º do CPA, sendo o alcance do texto constitucional do artigo 268.º n.º 3 da “notificação aos interessados na forma prevista na lei” a garantia de ser definido em diploma ao nível formal de lei, isto é, por lei ou decreto lei, o conteúdo e as formalidades necessárias para que um acto produza os efeitos que pela exigência constitucional a notificação visa salvaguardar. Neste sentido, entre outros, podem ver-se os Ac. deste STA de 7.3.2002, P. 48338; de 3.12.2002, P. 042/02 e de 30.04.2003, P. 40201.

Em condições como as que se indicaram antes não devem ser os tribunais administrativos - a quem incumbe assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos em que se inclui a tutela das posições subjectivas dos particulares resultantes da lei - a perscrutar na regulação legal da forma oficiosa de reposicionamento do pessoal nos escalões que consta do citado artigo 20.º um efeito restritivo daqueles direitos que a letra da norma não expressa, nem resulta de qualquer outra ou de algum principio geral de direito.

Do que se disse sobressai que o DL 353-A/89, ao estabelecer os traços comuns e gerais do regime da remuneração do pessoal da função pública, estatui em termos incisivos que a remuneração é devida pelo exercício de funções – art.º 3.º n.º 1- , de modo que a situação do pessoal em termos remuneratórios resulta da prestação de serviço em determinada situação e das normas jurídicas aplicáveis e não da inclusão ou não em certo lugar da lista referida no artigo 20.º n.º 4 do mesmo diploma.

Nestes termos é de manter, também neste segundo ponto, a decisão do Acórdão recorrido.

5. Decisão.

Em conformidade com o exposto acordam em negar provimento ao recurso mantendo a decisão recorrida.

Sem custas atenta a isenção da recorrente.

Lisboa, 12 de Abril de 2005. – Rosendo José – (relator) – Angelina Domingues – António Samagaio – Azevedo Moreira – Santos Botelho – Pais Borges – Costa Reis – Edmundo Moscoso – J Simões de Oliveira.