Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:
I- A «Sociedade “A”, Unipessoal, SA» intentou a presente acção declarativa com processo ordinário contra «“B” – Boutique Lingerie, Lda.» e contra “C”.
Alegou a A., em resumo:
Entre a A. e a 1ª R. vigoravam três contratos de cessão de exploração de estabelecimento comercial que a A. denunciou; todavia, a R. não entregou as lojas a que aqueles contratos se reportavam. A demora na entrega das lojas vem provocando prejuízos à A. que encerrou o espaço que arrendara para ser reestruturado, mas as obras só poderão iniciar-se quando as lojas forem entregues. Em relação a uma das lojas a 2ª Ré declarou-se fiadora e assumiu, com recusa do benefício de excussão prévia, todas as obrigações que do contrato resultassem para a 1ª R., como principal pagador.
Pediu a A. que:
a) Seja reconhecida a validade do contrato de cessão de exploração da loja n.º4;
b) Seja reconhecida a legalidade da cessão de posição contratual para com a 1ª Ré que ocupa a posição de cessionária;
c) Seja reconhecida a validade da denúncia dos contratos de cessão de exploração do estabelecimento comercial referentes às lojas n.º 2, 3 e 4 da Av. ... n.º 85 A e B, em Lisboa;
d) A 1ª Ré seja condenada a entregar, livre de ónus, encargos pessoas e bens as lojas n.º 2, 3 e 4 da Av. ... 85-B Lisboa, à Autora e, a 2ª Ré, na qualidade de fiadora, no que concerne à loja n.º 2;
e) A 1ª Ré seja condenada ao pagamento de uma indemnização, de valor não inferior a € 39.000,00, à Autora, pelo atraso na entrega das lojas, e a 2ª Ré, na parte proporcional na qualidade de fiadora, em relação à Loja n.º 2.
f) A 1ª Ré seja condenada no pagamento de € 24.367,20, acrescido de juros de mora vencidos que se calculam em € 1.160,06, num total de € 25.527,26, e vincendos, pelos meses em que explorou as lojas e a contabilizar todos os meses, até ao dia da entrega definitiva das lojas n.º 2, 3 e 4, a liquidar a final e a 2ª ré, como fiadora, na proporção da Loja n.º 2.
Citadas as RR. contestaram. Alegaram que a 1ª R. se opôs à denúncia, não a aceitando e que ocorreu uma atitude de recusa do recebimento do “preço da cessão”, que os contratos celebrados eram nulos por falta de forma e que os mesmos correspondiam a dois contratos de arrendamento e a um contrato-promessa de arrendamento, bem como que a fiança se extinguiu.
Em reconvenção alegaram que o fecho do centro comercial fez com que as lojas deixassem de funcionar quase completamente, havendo sofrido prejuízos, além de que tiveram lugar benfeitorias – obras efectuadas, no montante global de 20.176,67 €.
Concluíram pela improcedência da acção e pela procedência da reconvenção pedindo a condenação da A. no pagamento das benfeitorias e pelos prejuízos causados com o fecho do centro comercial, num total de 53.497,31€.
A A. replicou e as RR. foram convidadas a aperfeiçoar a reconvenção, o que fizeram.
O processo prosseguiu e, a final, foi proferida sentença que julgou quer a acção quer a reconvenção parcialmente procedentes e, em consequência, decidiu:
1. Reconhecer a validade da denúncia dos contratos de cessão de exploração do estabelecimento comercial referentes às lojas n.º 2, 3 e 4 da Av. ... n.º 85 A e B, em Lisboa;
2. Condenar a 1ª Ré a entregar à Autora, livre de ónus, encargos, pessoas e bens as lojas n.º 2, 3 e 4 da Av. ... 85-B Lisboa.
3. Condenar a 1ª Ré no pagamento à Autora de € 24.367,20, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos sendo os vencidos à data da entrada da acção no montante de € 1.160,06, mais o valor correspondente à fruição mensal desde a data da data da entrada da petição inicial e até à entrega efectiva das lojas.
4. Absolver as Rés no mais que é pedido.
5. Reconhecer à 1ª Ré o direito ao levantamento da instalação do ar condicionado, desde que o possa fazer sem detrimento da coisa e se o não puder fazer condenar a Autora a pagar à 1ª Ré o montante de 146.320$00/€729,84 (IVA incluído), dispendido na instalação do mesmo.
Da sentença apelou a 1ª R., concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:
I- Verifica-se nulidade da sentença, nos termos do art° 668° n° 1 al. b) do CPC, por várias alíneas da motivação (TT e ss) não condizerem com as constantes da matéria assente, não se tendo cumprido o estipulado no art° 659° n°2 do CPC.
2- E o mesmo a dizer quanto á base instrutória, por não se ter retratado toda e suas respostas na sentença.
3- Não se debruçou a sentença sobre a contestação das RR., nomeadamente quanto á nulidade dos contratos; oposição aos mesmos; seu in (cumprimento); sua convolação e impossibilidade de denúncia de contrato-promessa, pelo que não podia concluir, sem premissas e fundamentos, que tais contratos eram de cessão e suas denúncias válidas, pelo que é nula nos termos do art° 668° n° 1 al. d) do CPC.
4- Tais contratos foram convolados em arrendamento e, logo, não necessária a consignação em depósito das rendas; renovaram-se; a denúncia tem antecedência de um ano e aplica-se a prescrição do art° 1085° do CC.
5- Não tem a A. direito a indemnização pelas rendas em atraso, pois que houve oposição à denúncia; não lhe foi entregue à Iª Ré o recibo prévio que tem valores variáveis a porque a A. se negou a receber tais rendas, bem como por tais valores terem sido impugnados e não provados.
6- Quanto às obras pedidas pela 1ª Ré só se debruçou a sentença sobre as de 1996 e não sobre as demais, pelo que é nula nos termos do art° 668° n° 1 al. d) do CPC por violação do art° 660° do CPC.
7- E tais obras ou melhor, os seus valores, foram mal considerados.
8- E as mesmas devem ser consideradas como benfeitorias, pois são obras de conservação ordinária, a cargo do senhorio, conforme art° 11° e ss do RAU.
9- Também mal calculados os valores dos prejuízos, sendo que, por só alguns terem sido considerados, conduz também à mesma nulidade referida em 6° supra.
10- E tais prejuízos foram provados documental e testemunhalmente.
A A. contra alegou nos termos de fls. 597 e seguintes.
II- O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
A) - A Autora, em 9.06.1978, celebrou com a sociedade “D” Lda, um contrato de arrendamento da loja com entrada pelos n.º 85 a 85 C, do prédio urbano sito em Lisboa, na Av. ..., freguesia de ..., descrito na ... Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º ..., conforme Contrato de Arrendamento de fls. 28 a 36 cujo teor se dá por reproduzido.
B) - O referido arrendamento destina-se ao comércio de supermercado ou qualquer outro ramo de comércio ou indústria, conforme cláusula 2ª do referido contrato.
C) - O objecto locado foi dividido em 7 lojas, na entrada, que formam um corredor, sendo o espaço remanescente, parte da retaguarda da loja, um supermercado da cadeia “E”.
D) - Em 1 de Outubro de 1978, a Autora e o Sr. “F”, celebraram um contrato de exploração, através do qual a Autora cedeu a este a exploração da loja n.º 3 – cfr doc fls. 37 a 40 cujo teor se dá por reproduzido.
E) - A exploração refere-se única e exclusivamente ao comércio de lingerie, soutiens, cintas e fatos de banho, cláusula segunda do contrato.
F) - A cedência foi feita pelo prazo de 6 meses, com início em 01.10.1978, renovável por iguais períodos e condições, se nenhuma das partes anunciar à outra, com a antecedência mínima de 60 dias, quer quanto ao período inicial, quer quanto a cada um dos períodos sucessivos, que não o pretende renovar - Cfr cláusula terceira de contrato.
G) - Nos termos da cláusula sexta do contrato de exploração, o preço global desta, pelo período de seis meses, é de oitenta e sete mil escudos.
H) - O preço inclui o consumo necessário e normal de água e electricidade inerentes, de acordo com a cláusula sétima.
I) - A 1ª Ré foi constituída em 29.06.1979, sendo o seu sócio gerente o Sr. “F”, com a sua sede na loja n.º 3, da Av. ... n.º 85 A e B, loja esta objecto do contrato de exploração junto sob o n.º 2, cuja posição contratual se transmitiu para a 1ª Ré.
J) - Em 25.02.1981, no 1º Cartório Notarial de Lisboa, o Sr. “F” celebrou a Escritura de cessão de quotas a “G”.
K) - O Sr. “G” é o Sócio Gerente da Ré, “B” Boutiques Lda e, através da cessão de quotas, ocupou a posição que o Sr. “F” detinha, transmitindo-se para o novo sócio a posição de cessionário do contrato de exploração da loja n.º 3.
L) - Actualmente, o contrato de exploração da loja n.º 3 continua a vigorar entre as partes, explorando, a 1ª Ré, o comércio de lingerie na loja n.º 3.
M) - O preço da exploração passou a ser pago mensalmente.
N) - O preço mensal de exploração actual é de € 495,00 (quatrocentos e noventa e cinco euros), acrescido de IVA, conforme recibo n.º 8368, do mês de Abril de 2009 – cfr doc fl.s 41 cujo teor se dá por reproduzido.
O) - Ao preço da exploração, são imputadas à Ré outras despesas da sua responsabilidade, como as relacionadas com electricidade, serviços de limpeza e segurança do centro comercial, mas que são liquidadas pela Autora e repercutidas proporcionalmente, à Ré, em respeito à cláusula décima segunda do contrato de exploração.
P) - No mês de Abril de 2009, discriminam-se os valores que correspondem a € 495,00 de cedência de exploração, acrescido de € 99,00 de IVA, € 70,92 de serviço de limpeza e segurança, acrescido de € 14,18 de IVA, e € 42,84 de electricidade, acrescido de € 2,14 de IVA. – cfr doc fl.s 41 cujo teor se dá por reproduzido.
Q) - O montante total ascende a € 724,08, ao que a 1ª Ré liquida a quantia de € 649,83, em virtude de retenção na fonte de 15 %.
R) - Refira-se que o recibo é passado pela Autora à 1ª Ré, atendendo a que é esta que liquida o preço e, é esta que se encontra a explorar efectivamente a loja n.º 3, sendo assim há mais de 20 anos e, desde que o contrato de exploração foi outorgado pelo seu sócio gerente.
S) - Em 1 de Abril de 1990, Autora e 1ª Ré, celebraram um outro contrato de exploração, através do qual a Autora cedeu a exploração, à Ré “B” Boutiques, da loja n.º 2, da Av. ... n.º 85 A e B – cfr doc fl.s 42 a 44 cujo teor se dá por reproduzido.
T) - A exploração refere-se única e exclusivamente ao comércio de confecção de criança/juvenil, nos termos da cláusula segunda e terceira do contrato.
U) - A cedência de exploração é pelo prazo de 6 meses, com início em 01.04.1990, conforme cláusula quarta do contrato.
V) - No contrato referido em S) o mesmo é renovável por iguais períodos de seis meses, mas qualquer das partes o pode denunciar em qualquer altura para terminar no final do período em curso, avisando a outra contratante através de carta registada com aviso de recepção até 60 (sessenta) dias antes de terminar esse respectivo período, conforme cláusula décima-segunda de contrato.
W) - Nos termos da cláusula décima - primeira do contrato de exploração, o preço desta, é trezentos e sessenta mil escudos, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, a liquidar em seis prestações mensais, podendo o preço ser actualizado de acordo com índices de custo de vida em cada período ou o que a lei fixar para as rendas comerciais.
X) - Nos termos da cláusula 14ª, o preço não integra o consumo de água e electricidade, o qual será da responsabilidade da 1ª Ré.
Z) - As despesas de vigilância, limpeza e manutenção do centro comercial representarão 15% a 20% do preço da renda, nos termos do acordado na cláusula 23ª.
AA) - O preço mensal, de exploração, actual é de € 648,00 (seiscentos e quarenta e oito euros), acrescido de IVA, conforme recibo n.º 8367, do mês de Abril de 2009, cfr doc fl.s 45 cujo teor se dá por reproduzido.
BB) - No preço da exploração, Autora imputa à Ré “B” Boutiques, outras despesas que são da sua exclusiva responsabilidade, nos termos supra melhor explicados e de acordo com a cláusula 23ª, como as relacionadas electricidade, serviços de limpeza e segurança do centro comercial, mas que são liquidadas pela Autora e repercutidas proporcionalmente, 20%, à 1ª Ré.
CC) - No mês de Abril de 2009, os valores que correspondem a € 648,00 de cedência de exploração, acrescido de € 129,60 de IVA, € 70,92 de serviço de limpeza e segurança, acrescido de € 14,18 de IVA, e € 53,52 de electricidade, acrescido de € 2,68 de IVA. – cfr fl.s 45 cujo teor se dá por reproduzido.
DD) - O montante total ascende a € 918,90, ao que a 1ª Ré liquida a quantia de € 821,70, em virtude de retenção na fonte de 15 %.
EE) - É fiadora deste contrato, em caso de incumprimento pela 1ª Ré, a Sra. “C”, conforme Cláusula 26ª do contrato.
FF) - Em 30 de Abril de 1996, Autora e 1ª Ré, celebraram um outro contrato-promessa de cessão de exploração de estabelecimento comercial, através do qual a Autora promete ceder a exploração da Loja n.º 4, da Av. ... n.º 85 A, à 1ª Ré e esta promete aceitar a cessão de exploração - cfr doc fl.s 46 a 51 cujo teor se dá por reproduzido.
GG) - A exploração refere-se única e exclusivamente ao comércio de malas, nos termos das cláusulas segunda e terceira do contrato referido em FF.
HH) - O contrato referido em FF tem a duração de 6 meses, renováveis por iguais e sucessivos períodos, podendo qualquer das partes denunciá-lo em qualquer momento, devendo avisar a outra parte através de carta registada com aviso de recepção até 60 dias antes de terminar o respectivo período – cfr cláusula 33.
II) - O preço devido pela cessão de exploração foi de sessenta mil escudos mensais, pagos antecipadamente no dia 1 do mês anterior àquele a que disser respeito, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, podendo ser actualizado anualmente, nos termos da cláusula 25ª.
JJ) - O valor actual é de € 419,00 acrescido de IVA, ao qual acresce outras despesas que são da exclusiva responsabilidade da 1ª Ré como as relacionadas com vigilância, limpeza e manutenção do centro comercial e electricidade, conforme cláusula 26º do contrato promessa, mas que são liquidadas pela Autora e repercutidas, proporcionalmente, em 20%, à 1ª Ré.
KK) - Por recibo 8369, referente ao mês de Abril de 2009, passado pela Autora à 1ª Ré, com a referência da Loja 4, se discriminam os valores que correspondem a € 419,00 de cedência, acrescido de € 83,80 de IVA, € 83,80 de serviço de limpeza e segurança, acrescido de € 16,76 de IVA, e € 46,80 de electricidade, acrescido de € 2,34 de IVA – cfr doc fls. 52 cujo teor se dá por reproduzido.
LL) - O montante total ascende a € 652,50, ao que a 1ª Ré liquida a quantia de € 589,65, em virtude de retenção na fonte de 15 %.
MM) - O Contrato teve início a 1 de Maio de 1996, momento em que a 1ª Ré iniciou a exploração da loja n.º 4.
NN) - Até à presente data, a 1ª Ré explora a loja n.º 4, com base no contrato descrito em FF).
OO) - A 1ª Ré explora o comércio de lingerie na loja n.º 3, o comércio de confecção de criança/juvenil na loja n.º 2 e o comércio de malas na loja n.º 4, desde as datas respectivas de cada contrato.
PP) - Todos os meses liquida os preços de exploração acordados e, em consonância, a Autora emite os respectivos recibos.
QQ) - Nos termos do acordado, nomeadamente na cláusula 3ª do Contrato de Exploração da Loja 3 (Doc. n.º2), cláusula 12ª do Contrato de Exploração da Loja n.º 2 (Doc. n.º 4) e cláusula 33ª do contrato promessa de cessão de exploração de estabelecimento comercial (Doc. n.º 6), a Autora, através de carta registada com aviso de recepção, datada de 8 de Outubro de 2008, comunicou à 1ª Ré a denúncia dos 3 contratos, com efeitos a partir de 1 de Maio de 2009, cfr doc fl.s 53 cujo teor se dá por reproduzido.
RR) - A 1ª Ré tomou conhecimento de tal comunicação em 10 de Outubro de 2008 - cfr doc fl.s 54 cujo teor se dá por reproduzido.
SS) - Por carta datada de 6 de Abril de 2009 com o assunto: denúncia de contratos celebrados com “B” Boutiques Lda, consta;
Informou-nos a n/constituinte que no recibo do mês de Maio/2009 não cobraram V. Exas a importância relativa à cedência do espaço das lojas.
Caso tal seja propositado, o que se presume, informa-se V Exas que não iremos proceder à consignação em depósito por tal não ser necessário, pelo que incorrem V Exas em mora.
E, por fim ex vi art. 1037º, n.º 2 do CC de que iremos fazer uso do estipulado no art. 1276º do CC – art. 336º do CC – cfr doc de fls. 55cujo teor se dá por reproduzido.
TT) - Desde 6 de Abril de 2009 que não são pagos os preços de cessão acordados com a R, nem os consigna em depósito.
UU) - Até à presente data, e após inúmeras insistências da Autora para com a Ré e seu Sócio gerente, Réu, a 1ª Ré não procedeu à entrega das lojas, continuando, até à presente data, a explorar as mesmas, como se nada lhe tivesse sido solicitado.
VV) - Todos os dias segue os seus horários de funcionamento.
WW) - No interior das três lojas encontram-se produtos das diferentes áreas de comércio – lingerie, roupa e malas.
XX) - Todo o equipamento normal de uma loja que se encontra aberta ao público, como máquinas registadoras e preçários, com funcionários a atender os clientes.
ZZ) - Por carta datada de 2 de Março de 2009 enviada pelo ilustre mandatário da R à ilustre mandatária da A. com o assunto: denúncia de contratos celebrados entre a v constituinte e “B” Boutiques Lda, consta:
Foram nesta data requeridos os serviços do nosso escritório pelo Sr “G”, como gerente com poderes para tal da “B” Boutiques Lda que acabou de chegar de Espanha o qual entregou diversos documentos referentes às lojas 2, 3, 4 pertencentes ao centro comercial “E” da Av ... em Lisboa, para que os analisemos face à missiva de denúncia do v/constituinte de 8-10-2008, bem como do e mail que a Exma Colega enviou para D. “H” para os mesmos efeitos.
(…)
Em suma (…) não se aceita a denúncia. (…) – cfr doc fls. 70 cujo teor se dá por reproduzido.
AAA) - Por carta datada de 17 de Março de 2009, dirigida à A enviado pelo advogado da R. com o assunto: denúncia do contrato celebrados entre a V/constituinte e “B” Boutiques Lda:
Por não termos recebido resposta à n missiva que junto se anexa dirigida à D. “I” e à cautela remetemos duplicado a V Exas para os fins ai visados, novamente para o informar que não se aceita a denúncia pelos fundamentos constantes daquela – cfr fls. 73 cujo teor se dá por reproduzido.
BBB) - A A não entregou o recibo para cobrança referente ao mês de Maio de 2009 que é entregue previamente ao pagamento por as verbas dele constantes serem variáveis devido à electricidade.
2.1.1. Da base instrutória:
1- A Autora pretende efectuar obras de reestruturação e modernização dos espaços arrendados à sociedade “D”, Lda. (1º)
2- Em data não apurada de 2009 o supermercado “E”, que funcionava na galeria comercial em causa, foi encerrado. (2º )
3- As lojas 2, 3, 4 estão fora do supermercado, na entrada do imóvel, não impossibilitando a realização de obras no supermercado da A. (8º)
4- A 1ª Ré fez obras nas lojas, em Setembro/Outubro de 1996, de reparação das paredes, tectos e pinturas, fornecimento e montagem de novo pavimento e montagem de um ar condicionado no montante de 979.875$00/€4.887,60 (IVA incluído) e de 146.320$00/€729,84 (IVA incluído). (10º)
III- Como resulta do art. 684, nº 3, do CPC são as conclusões da alegação do recurso que definem o objecto do mesmo. Deste modo, face às conclusões das alegações apresentadas pela 1ª R. as questões que se colocam são as seguintes: se ocorre a nulidade da sentença prevista no art. 668, nº 1-b) do CPC; se ocorre a nulidade da sentença prevista no art. 668, nº 1-d), 1ª parte, do CPC; se a matéria de facto provada deverá ser alterada; se os contratos celebrados são nulos e consequências daí advenientes; em que termos devem ser consideradas as benfeitorias invocadas pela apelante na reconvenção deduzida.
IV- 1 - Começa a apelante por invocar a nulidade da sentença prevista no art° 668° n° 1 al. b) do CPC «por várias alíneas da motivação (TT e ss) não condizerem com as constantes da matéria assente, não se tendo cumprido o estipulado no art° 659° n°2 do CPC» e «o mesmo a dizer quanto á base instrutória, por não se ter retratado toda e suas respostas na sentença».
Nos termos do art. 668, nº 1-b) do CPC, é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Segundo o nº 1 do art. 205 da Constituição, as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
Em consonância, o art. 158 do CPC impõe que as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo sejam, sempre, fundamentadas.
Há, todavia, que assinalar que apenas existirá a invocada nulidade quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão, não constituindo aquela nulidade a mera deficiência de fundamentação. Consoante ensinava Alberto dos Reis ([1]) há que «distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.
Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto».
Ora, a sentença recorrida, indica claramente qual a fundamentação de facto – enunciando expressamente os factos que julga provados por referência às alíneas A) a BBB) e aos nºs 1 a 4 dos factos provados, correspondentes, respectivamente, aos Factos Assentes e às respostas à Base Instrutória – bem como a fundamentação de direito, mencionando as disposições legais em que se baseia e aplicando-as – feitas as necessárias interpretações e aludidos os conceitos considerados convenientes – à factualidade provada, tendo sido dado cumprimento ao nº 2 do art. 659 do CPC (que dispõe: «Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes …).
Conclui-se, assim, que não ocorre a nulidade da sentença prevista no nº 1-b) do art. 668 do CPC invocada pela apelante.
O que a apelante pretende – e que não é subsumível à nulidade acima referida – é que os factos constantes da fundamentação de facto a partir da alínea TT), incluindo, pois, Factos Assentes e respostas à Base Instrutória, não correspondem à factualidade que fora julgada provada, designadamente a aditada no decurso da audiência de discussão e julgamento e ao que resulta das aludidas respostas.
Todavia, não é inteiramente assim.
Começando pelas respostas aos artigos da Base Instrutória.
Os pontos 1), 2), 3) e 4) reproduzem, respectivamente, as respostas aos artigos 1ª, 2ª, 8º e 10º da Base Instrutória.
No que lhes diz respeito regista-se, apenas, uma imprecisão na resposta ao artigo 8º em que aquilo que resultou provado ([2]) foi, somente, «que as lojas 2, 3, 4 estão fora do supermercado, na entrada do imóvel», não tendo o Tribunal de 1ª instância julgado provado o último segmento do artigo 8º) que, apesar disso, veio a constar do ponto 3).
Deste modo, a expressão «não impossibilitando a realização de obras no supermercado da A.» não deverá ser considerada, havendo essa correcção a fazer. E, tão só essa, uma vez que as restantes respostas foram «não provado» (aos artigos 6º e 7º e 9ª da Base Instrutória) e provado apenas o que já constava de outras alíneas e respostas (aos artigos 3º, 4º e 5º da Base Instrutória).
Quanto ao que respeita aos Factos Assentes, antecedendo o texto da sentença foi consignado pelo Exº Julgador de 1ª instância:
«Constata-se que, por lapso, as alíneas dos factos assentes estão mal identificadas, a partir da alínea NN), fls. 182.
Assim, determino que se proceda no local próprio à devida correcção, nos termos que desde já se fazem constar na sentença que segue».
Daí, a identificação das alíneas não coincidir – a partir da alínea “NN)” (a que se seguia erradamente a alínea “GG)”- foi corrigida a designação.
Mas, também aqui se verifica um lapso. Na sentença, e seguindo no elenco dos Factos Provados à alínea BBB) deveriam constar as alíneas CCC) e DDD) – correspondentes ao que em audiência fora aditado como alíneas TT) e UU) ([3]).
Rectificação a que agora se procede.
Assim, retirando-se do ponto 3) acima elencado a expressão «não impossibilitando a realização de obras no supermercado da A.», aditam-se, porque já julgados provados, os seguintes factos:
«CCC)
No dia 06/05/2011 a senhoria do imóvel procedeu à notificação avulsa da A. por contacto pessoal de advogado, nos termos do n° 7 do art. 9° da Lei 6/2009 de 7 de Fevereiro, nos termos do documento cuja cópia está junta a fls. 313 a 315 e que aqui se dá por integralmente reproduzido, e da qual consta, designadamente:
"Fica V. Exa. notificada da comunicação do senhorio destinado à cessação do Contrato de Arrendamento referente ao imóvel sito na Av. ..., n° 85-A e 85-B, em Lisboa"
"(...) Com referência aos contratos de arrendamento em vigor entre a Sociedade “A”, Lda. e a “J” - Gestão Patrimonial, S.A. referente à loja com entrada pelos números 85-A e 85-B e ao espaço armazém localizado na cave do imóvel sito na Avenida ..., n° 85 a 85 C, em Lisboa, os quais se anexam à presente como Anexo 1, dirigimo-nos a V .Exas., na qualidade de proprietário do referido imóvel e respectivo senhorio.
(…)
Ora, tendo em consideração que V. Exas. não procederam ao pagamento das rendas vencidas nos dias 1 de Janeiro de 2011, 1 de Fevereiro de 2011, 1 de Março de 2011 e 1 de Abril de 2011, verifica-se que, nesta data V. Exas. estão em mora no pagamento da renda por um período superior a três meses.
Nos termos do número 3, do artigo 1083° do Código Civil, é inexigível ao senhorio a manutenção do arrendamento em caso de mora superior a três meses no pagamento da renda, pelo que, vimos pela presente declarar a resolução dos Contratos de Arrendamento, com efeitos imediatos, devendo V. Exas. proceder à entrega dos espaços objecto dos indicados Contratos de arrendamento, livres e desocupados de pessoas e bens, no prazo de 3 meses contados da recepção da presente comunicação."
DDD)
No dia 01/09/2011 a senhoria "“J”" deu entrada de dois requerimentos executivos contra a A., para entrega do imóvel e para pagamento das rendas vencidas, que correm termos na 3a Secção do 3° Juízo de Execução de Lisboa com o n° .../11.0YYLSB e na 2a Secção do 2° Juízo de Execução de Lisboa com o n° .../11.1YYLSB.».
IV- 2 - Seguidamente, arguiu a apelante a nulidade da sentença nos termos do art° 668° n° 1-d) do CPC, por não se haver debruçado «sobre a contestação das RR., nomeadamente quanto á nulidade dos contratos; oposição aos mesmos; seu in (cumprimento); sua convolação e impossibilidade de denúncia de contrato-promessa, pelo que não podia concluir, sem premissas e fundamentos, que tais contratos eram de cessão e suas denúncias válidas».
A nulidade da omissão de pronúncia prevista no art. 668, nº1-d) do CPC – que determina ser nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar - traduz-se no incumprimento por parte do julgador do dever prescrito no nº 2 do art. 660 do mesmo Código, que é o de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada. As mencionadas «questões», enquanto fundamento da nulidade da sentença, não abrangem os argumentos ou as razões jurídicas invocadas pelas partes.
«São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão» ([4]).
Explicando Lebre de Freitas Montalvão Machado e Rui Pinto ([5]): «Resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação não significa considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito...as partes tenham deduzido ou o próprio juiz possa inicialmente ter admitido: por um lado, através da prova, foi feita a triagem entre as soluções que deixaram de poder ser consideradas e aquelas que a que a discussão jurídica ficou reduzida; por outro lado, o juiz não está sujeito ás alegações das partes quanto à indagação e interpretação das normas jurídicas (art. 664) e, uma vez motivadamente tomada determinada orientação, as restantes que as partes hajam defendido... não têm de ser separadamente analisadas...»
«Devendo o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer (art. 660-2), o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou excepção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica, diferentes da sentença, que as partes hajam invocado».
Vejamos, pois.
A sentença recorrida indicou como primeira questão a apreciar a de se saber qual a natureza dos contratos em causa nos autos – se de cessão de exploração ou se de arrendamento.
Depois, foram desenvolvidos argumentos no sentido de que os três contratos tinham por objecto a cedência onerosa e temporária da fruição de todos os elementos que integravam cada um dos estabelecimentos, tratando-se, pois, do primeiro tipo de contrato mencionado - cessão de exploração - e considerando-se que as partes haviam consignado a possibilidade de denúncia do contrato, tal denúncia seria válida. Entendeu-se, na sequência, que face à denúncia a 1ª R. estava obrigada a restituir as lojas e que não o tendo feito haveria que indemnizar a A
Não se põe em causa que na sentença o juiz conheceu dos pedidos formulados e da causa de pedir apresentada pela A
Na contestação apresentada as RR. defenderam que os contratos não correspondiam a uma cessão de exploração, por não estarem presentes os elementos para tal, e porque o “preço” da cessão era um valor mensal, mas sim a um arrendamento, atento o disposto no nº 2 do art. 111 do RAU.
Consideraram, também, que o terceiro contrato celebrado foi designado de contrato-promessa, pelo que se trataria de um contrato-promessa de arrendamento.
Inexiste a convolação dos contratos a que a apelante alude. Efectivamente, o nº 2 do art. 11 do RAU, tal como o nº 2 do antecedente art. 1085 do CC, fornecem ao intérprete dois índices de que as partes não quiseram negociar o estabelecimento, mas o gozo do prédio. O que sucederá, nas circunstâncias previstas na lei, é que o contrato é de arrendamento (ou subarrendamento, conforme os casos) apesar da eventual designação diversa dada pelas partes ([6]).
Trata-se, aqui, da qualificação dos contratos (em que A. e RR. tinham posições divergentes) do que a sentença conheceu – ainda que com argumentos que não se poderão dizer exaustivos, decidiu que se tratavam, todos os três, de contratos de cessão de exploração de estabelecimento comercial.
Quanto ao chamado “incumprimento do contrato” não surge com autonomia, quedando irrelevante e prejudicado face à solução jurídica adoptada pelo tribunal de 1ª instância, o mesmo sucedendo quanto à chamada “oposição à denúncia” que no contexto dos contratos que se julgou haverem sido celebrados não tem, igualmente, qualquer relevância.
Mas as RR. também invocaram a nulidade dos mesmos contratos por não constarem de escritura pública (artigo 16 da contestação) – e essa questão que conforma uma excepção peremptória não foi conhecida, não se pronunciando o Tribunal de 1ª instância sobre ela.
Pelo que, nesta parte, verificou-se, efectivamente, a nulidade por omissão de pronúncia.
Contudo, de acordo com o art. 715 do CPC o tribunal de recurso não deixará de conhecer do objecto da apelação, suprindo-se aquela nulidade – o que se fará infra.
IV- 3 - Entende, igualmente, a apelante que quanto «às obras pedidas pela 1ª Ré só se debruçou a sentença sobre as de 1996 e não sobre as demais, pelo que é nula nos termos do art° 668° n° 1 al. d) do CPC por violação do art° 660° do CPC».
E, do mesmo modo, que também foram «mal calculados os valores dos prejuízos, sendo que, por só alguns terem sido considerados, conduz também à mesma nulidade».
Vejamos.
No artigo 10) da Base Instrutória perguntava-se se a R. «fez obras no valor de € 20.176,67» o que corresponde ao artigo 49) da reconvenção aperfeiçoada que contém, em si, a soma dos antecedentes três artigos daquela peça processual, ou seja, os valores de 2.166,35 € respeitantes a 1990 (artigo 46), 189,54 € respeitantes a 1993 (artigo 47) e 17.820,78 € respeitantes a 1996 (artigo 48).
A resposta àquele artigo 10) da Base Instrutória foi a de que a «1ª Ré fez obras nas lojas, em Setembro/Outubro de 1996, de reparação das paredes, tectos e pinturas, fornecimento e montagem de novo pavimento e montagem de um ar condicionado no montante de 979.875$00/€4.887,60 (IVA incluído) e de 146.320$00/€729,84 (IVA incluído)» - logo uma resposta restritiva, não havendo considerado provadas as demais obras invocadas.
Deste modo quando o Tribunal se debruçou sobre o pedido reconvencional apenas teve em conta as obras de 1996 – as outras encontravam-se prejudicadas em função da resposta à matéria de facto.
Também no artigo 9) da Base Instrutória se perguntava se a «R. na sequência do encerramento do supermercado teve prejuízos, no ano de 2009, no valor de € 49.261,31», artigo que a teve a resposta de não provado.
Ora a sentença expressamente menciona que dando de barato que a A. tivesse direito ao pagamento de uma indemnização pelos aludidos prejuízos, a R. não logrou provar que os tivesse sofrido, versando sobre este pedido da R
Sem dúvida que, certamente por lapso, se refere na sentença que o pedido formulado foi o de uma indemnização no montante de 32.394,51 €, quando esse fora o valor constante da reconvenção anteriormente ao aperfeiçoamento, ampliado posteriormente. Contudo, tal mostra-se irrelevante face à construção jurídica desenvolvida.
Assim, não se verifica quanto a estes dois aspectos qualquer nulidade da sentença.
IV- 4 - Começa a apelante a sua alegação de recurso afirmando que «porque se não deu cumprimento ao estipulado no art. 522º-C do CPC, a injunção constante do art. 685º-B nº 2 do CPC não pode ser cumprida, pelo que se indicarão as testemunhas e o local onde depuseram sobre o que interessa ao recurso».
Face ao referido art. 685-B (correspondente, com alterações, ao art. 690-A, na redacção anterior ao dl 303/2007, de 24-8) quando impugne a matéria de facto deve o recorrente obrigatoriamente especificar – sob pena de rejeição:
a) quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados – o que se traduz na necessidade de circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso indicando claramente qual a parcela ou segmento da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento;
b) quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação realizados que impunham decisão diferente sobre os pontos da matéria de facto impugnados - o que se traduz no ónus de fundamentar, em termos concludentes, as razões porque discorda do decidido, indicando ou concretizando quais os meios probatórios que implicam decisão diversa da tomada pelo tribunal ([7]).
Ora, verificamos que das conclusões da alegação de recurso do apelante/R. não constam claramente quais os precisos segmentos da decisão sobre a matéria de facto provada que pretendia impugnar.
Escreve-se no preâmbulo do dl 39/95, de 15-2, que aditou ao CPC o art. 690-A (matriz do actual art. 685-A): «A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erro de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso». Referindo-se, ainda, estabelecer-se «no artigo 690-A, que o recorrente deve, sob pena de rejeição do recurso, … delimitar com toda a precisão os concretos pontos de facto da decisão que pretende questionar…» (itálico nosso).
Dizendo-se, a propósito desta matéria, no acórdão do STJ de 8-3-2006 ([8]):
«Não basta, pois, que o recorrente se limite a fazer uma impugnação genérica. Ele tem de concretizar um a um quais os pontos de factos que considera mal julgados, seja por terem sido dados como provados, seja por não terem sido considerados como tal».
E, mais adiante:
«…como resulta do disposto no art.º 690.º, n.º 1, do CPC, o recorrente deve terminar a sua alegação, concluindo, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.
As conclusões traduzem-se, pois, como diz A. Reis “pela enunciação abreviada dos fundamentos do recurso”.
Ora, se um dos fundamentos do recurso é o erro de julgamento da matéria de facto, compreende-se que os concretos pontos de facto sobre que recaiu o alegado erro de julgamento tenham de ser devidamente especificados nas conclusões do recurso. Na verdade, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, importa que os pontos de facto que ele considera incorrectamente julgados sejam devidamente concretizados nas conclusões, pois se aí não forem indicados o tribunal de recurso não poderá tomar conhecimento deles».
Sucede que a apelante não indica nas conclusões apresentadas quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
Mesmo analisando o corpo da alegação não são ali concretamente referidos quais os pontos da matéria de facto que, no entender da apelante, deveriam ter resposta diferente com justificação através dos depoimentos produzidos e/ou quaisquer outros meios de prova constantes do processo.
Pelo que não há qualquer segmento da matéria de facto resultante das respostas aos artigos da Base Instrutória a alterar.
IV- 5 - Debrucemo-nos, agora, sobre a nulidade dos contratos por falta de forma, invocada pelas RR. na contestação.
Provou-se que em 1 de Outubro de 1978 a A. e “F”, celebraram o “Contrato de Exploração” documentado a fls. 37 a 40, nos termos do qual aquela cedia a este o direito de exploração da Secção de Lingerie ali existente e instalada na Loja nº 3 do Centro Comercial pelo prazo de seis meses, com sucessivas renovações.
Provou-se, também, que em 1 de Abril de 1990 a A. e a 1ª R., celebraram um outro “Contrato de Exploração”, documentado a fls. 42 a 44, através do qual a A. cedeu àquela R. a exploração, da loja n.º 2 com referência única e exclusivamente ao comércio de confecção de criança/juvenil e pelo prazo de 6 meses.
Ali se diz, que a A. possui uma secção de confecção de criança/juvenil na loja nº 2, que transfere para a 1ª R., temporariamente, a exploração desse estabelecimento comercial e que esta toma «efectivamente conta do estabelecimento, ou seja de todas as coisas mobiliárias que o constituem».
Tais acordos foram celebrados por documento particular em data anterior à entrada em vigor do RAU ([9]).
A cessão de exploração do estabelecimento comercial é o contrato pelo qual se transfere temporária e onerosamente para outrem, juntamente com o gozo do prédio (ou de parte dele) a exploração de um estabelecimento comercial nele instalado.
Era o que resultava, aliás, do nº 1 do art. 1085 do CC na versão anterior à entrada em vigor do RAU, vigente quando da celebração dos contratos.
Trata-se de um contrato atípico que se rege em primeiro lugar pelo convencionado pelas partes (art. 405 do CC) e, na sua falta ou insuficiência pelos princípios gerais dos contratos típicos afins e pelas regras gerais das obrigações.
O que há de característico neste contrato não é a cedência de fruição do imóvel, nem a do gozo do mobiliário ou do recheio que nele se encontre, mas a cedência temporária do estabelecimento como um todo.
Como salientava Aragão Seia ([10]) mesmo que o estabelecimento se encontre desfalcado de algum ou alguns dos seus elementos não essenciais continuará a haver cessão de estabelecimento, podendo dar-se mesmo o caso de a exploração do estabelecimento não se ter iniciado ou haver-se interrompido ([11]).
Aliás, também Januário Gomes ([12]) nos dizia que se no momento do negócio o objecto, o quid, se traduzir num estabelecimento ainda que desfalcado de algum ou de alguns dos seus elementos não essenciais, nada haverá a opor à caracterização do contrato como de locação de estabelecimento – materialmente incompleto, mas juridicamente estabelecimento.
Igualmente Pinto Furtado ([13]) assinala que a transferência do estabelecimento pressupõe a presença de um estabelecimento mínimo.
No caso que nos ocupa a designação dos dois contratos em questão (embora esta não tenha relevância determinante) corresponde à de cessão de exploração do estabelecimento e as suas cláusulas, a que acima aludimos, conduzem-nos a tal contrato ([14]).
Tendo em conta as regras do art. 236 do CC – saliente-se que não foram invocados quaisquer factos sobre a vontade das partes quando da celebração do contrato – temos que seria esse o sentido que um declaratário normal, colocado na posição da R., poderia deduzir.
Sucede que, então, esse contrato deveria ser celebrado por escritura pública (art. 89-k) do Cod. do Notariado) sob pena de nulidade ([15]). Efectivamente se não observado este requisito formal o contrato seria nulo em face do disposto no art. 220 do CC, podendo o tribunal, aliás, conhecer oficiosamente dessa nulidade, nos termos do art. 286 do mesmo Código ([16]).
Temos, pois que os dois contratos a que nos reportamos são nulos por falta de forma.
IV- 6 - As partes celebraram, ainda, em 30-4-1996, o acordo escrito documentado a fls. 46 e seguintes, denominado de «Contrato-Promessa de Cessão de Exploração de Estabelecimento Comercial».
Naquele acordo refere-se que a A. possui um estabelecimento destinado à comercialização de malas sob a designação de nº 4 (clª 2ª), que a A. promete transferir para a R. a título temporário, a exploração desse estabelecimento comercial constituído pela referida secção de malas com todos os elementos que dele façam parte e onde não poderá ser explorado qualquer outro ramo de comércio, indústria ou serviços, e que a R. toma efectivamente conta do estabelecimento, ou seja das instalações e de todos os bens, equipamentos e demais coisas mobiliárias que o integram, permanecendo tais bens durante a execução do presente contrato e após o termo do mesmo na titularidade da A., que a R. se obriga a cumprir os horários do complexo comercial onde o estabelecimento se encontra instalado, que o «preço devido por esta cessão de exploração será de 60.000$00 (sessenta mil escudos) mensais», que o «o presente contrato e o contrato prometido têm a duração de seis meses, podendo ser renovados por iguais e sucessivos períodos».
Analisado o contrato, nenhuma cláusula do mesmo nos conduz a um contrato-promessa – não há qualquer previsão sobre a celebração do contrato prometido. As partes não se obrigaram, verdadeiramente, a contratar, mas, desde logo regularam os termos efectivos da cessão de exploração que então se iniciou ([17]). Temos, pois, apesar da designação dada ao contrato pelas partes, interpretadas as respectivas cláusulas, não um contrato-promessa de cessão de exploração de estabelecimento comercial mas um verdadeiro contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial.
Tal contrato, celebrado em Abril de 1996, já na vigência do art. 111 do RAU ([18]) era, igualmente, nulo por falta de forma face ao nº 2-m) do art. 80 do Cod. do Notariado aprovado pelo dl 207/95, de 14-8, na redacção então em vigor e ao disposto no art. 220 do CC.
IV- 7 - Sucede que os efeitos da nulidade dos contratos são os mencionados no nº1 do art. 289 do CC: tendo efeito retroactivo, deve cada uma das partes restituir o que prestou, ou se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente.
Assim, face à nulidade dos negócios deve a apelante restituir as lojas à apelada.
Todavia, a R. não pode restituir à A., em espécie, as prestações que dela já haja recebido (relativas à efectiva cedência realizada). Havendo, nos termos da referida disposição legal, de restituir o valor equivalente, esse valor é o correspondente à contrapartida estabelecida para a cessão de exploração - o valor em que, por acordo das partes, foi fixado o valor da prestação da A., ou seja, as mensalidades acordadas ([19]).
E esse valor continuará a ser devido enquanto a R. continuar a deter os três estabelecimentos a que se reportam os autos.
Secundamos, pois, o decidido no acórdão do STJ de 6-4-2006 ([20]): «Declarado nulo, por inobservância da forma legal, contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial, a retribuição acordada é, pelo cessionário, devida ao cedente, enquanto subsistir a exploração, de facto, por parte do primeiro, de tal estabelecimento».
Pelo que até à restituição das lojas a R. se encontra obrigada a proceder ao pagamento dos valores em causa.
IV- 8 - É certo que os pedidos formulados não o foram com base na nulidade dos contratos mas na sua validade e oportuna denúncia pela A.. Todavia há que ter em conta a doutrina emanada do Assento do STJ de 28-3-1995: «Quando o Tribunal conhecer oficiosamente da nulidade de negócio jurídico invocado no pressuposto da sua validade, e se na acção tiverem sido fixados os necessários factos materiais deve a parte ser condenada na restituição do recebido com fundamento no nº 1 do artigo 289 do Código Civil».
Havendo-se referido naquela decisão: «… atenta a possível reconversão da causa de pedir que passaria a assentar na nulidade do negócio, ficaria viável solucionar o pleito ao abrigo do estatuído no artigo 289 do Código Civil, segundo o qual, em caso de nulidade (ou anulação) do negócio jurídico, deverão ser repostas as coisas no estado anterior, com restituição do que houver sido prestado.
Seguindo o entendimento do Prof. Vaz Serra exposto na R.L.J. 109, página 308 e seguintes … somos do parecer que a conversão da causa de pedir (inicialmente na pressuposição de contrato válido) bem pode fazer-se ao abrigo do artigo 293 do Código Civil, pelo menos, em causa assente na nulidade do negócio (como foi decretada jurisdicionalmente), já que razoável é pensar que esta última seria invocada pelo peticionante se houvesse previsto a nulidade do contrato em cuja pretensa validade se escudara para demandar.
Com tal em nada se agrava a posição do demandado, já que, válido ou nulo o negócio, sempre ele seria obrigado ao que lhe é pedido, além de se evitar ao peticionante o ónus de propor nova acção (com acento na nulidade) e cujos efeitos e fins seriam os mesmos, evitar esse que o princípio da economia processual aconselharia».
Neste contexto, em adesão ao que se transcreveu, a declaração de nulidade ora operada, compatibiliza-se com os pedidos de entrega das lojas à A., bem como de pagamento dos valores correspondentes às contrapartidas mensais estipuladas pelas partes face às cedências.
Assim, devem subsistir as condenações da R. entregar à A. as lojas nºs 2, 3 e 4 da Av. ... 85-B em Lisboa, assim como de pagamento de 24.367,20 € e juros, bem como do valor correspondente à fruição mensal até à entrega efectiva.
IV- 9 – Refere a apelante que os valores das obras foram mal considerados e que as mesmas devem ser consideradas como benfeitorias, apelando para os arts. 11 e seguintes do RAU.
Quanto aos aludidos valores apenas temos o que resulta da (inalterada) matéria de facto provada, ou seja, temos que a apelante fez obras nas lojas, em Setembro/Outubro de 1996, de reparação das paredes, tectos e pinturas, fornecimento e montagem de novo pavimento e montagem de um ar condicionado no montante de 979.875$00/€4.887,60 (IVA incluído) e de 146.320$00/€729,84 (IVA incluído).
Sucede que, como vimos, os contratos não se reconduziam a contratos de (sub)arrendamento mas, sim, a contratos de cessão de exploração de estabelecimento comercial – inválidos por carência de forma. Logo, não são aplicáveis as disposições dos arts. 11 e seguintes do RAU como pretendido pela apelante.
Na sentença foi considerada a instalação do ar condicionado uma benfeitoria útil e reconhecido o direito da R. a levantá-la, ou, não o podendo fazer sem detrimento da coisa, a haver da A. a quantia de 146.320$00/€729,84. Essa parte do julgado não é atingida pelo recurso da R
Apenas se discute aqui o restante, ou seja, o que respeita à reparação das paredes, tectos e pinturas, fornecimento e montagem de novo pavimento, no valor de 979.875$00/€4.887,60.
Há que ter em conta o disposto no nº 3 do art. 289 do CC que, no âmbito dos efeitos da declaração de nulidade do negócio, manda aplicar directamente ou por analogia o preceituado nos arts. 1269 e seguintes.
O art. 1273 do CC determina que tanto o possuidor de boa fé como o de má fé têm direito a ser indemnizados das benfeitorias necessárias que hajam realizado e, bem assim, a levantar as benfeitorias úteis realizadas na coisa, desde que o possam fazer sem detrimento dela; bem como que quando, para evitar o detrimento da coisa não haja lugar ao levantamento das benfeitorias, o titular do direito satisfará o valor delas, calculado segundo as regras do enriquecimento sem causa.
De acordo com o nº 3 do art. 216 do CC, as benfeitorias necessárias são as que têm por fim evitar a perda, destruição ou deterioração da coisa; as úteis são aquelas que não sendo indispensáveis para a sua conservação lhe aumentam, todavia, o valor.
Os elementos de que dispomos são escassos. Sabemos que as obras foram realizadas em 1996, quando a exploração dos estabelecimentos das lojas nºs 2 e 3 se mantinha há vários anos (respectivamente desde 1978 e 1990), iniciando-se a exploração do estabelecimento daquela outra loja naquele mesmo ano. Sabemos, também que se tratou de obras de reparação de paredes, tectos e pinturas, e colocação de pavimento. Tratando-se de lojas onde se exercia o comércio, parece-nos que aquelas obras se poderão se poderão reconduzir a benfeitorias necessárias, tendo em vista a conservação dos locais cedidos face aos desgastes sofridos, sendo que também a A., numa gestão normal e cuidadosa, as teria realizado.
Pelo que se conclui que a R. tem a haver da A. aquela quantia de 4.887,60 €.
V- Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação, alterando a sentença recorrida de modo que não é «reconhecida a validade da denúncia dos contratos de cessão de exploração» e a A. é condenada a pagar à 1ª R. a quantia de 4.887,60 € (quatro mil oitocentos e oitenta e sete euros e sessenta cêntimos), mas mantendo-se a decisão proferida no demais.
Custas da acção por A. e R. na proporção de 1/3 para 2/3 e da reconvenção na proporção do decaimento.
Custas da apelação por apelante e apelada na proporção de 2/3 para 1/3.
Lisboa, 14 de Março de 2013
Maria José Mouro
Teresa Albuquerque
Sousa Pinto
[1] «Código de Processo Civil, Anotado», vol. V, pag. 140.
[2] Ver fls. 562 dos autos.
[3] Ver fls. 558 dos autos.
[4] Alberto dos Reis, «Código de Processo Civil Anotado», vol. V, pag. 143.
[5] Em «Código de Processo Civil Anotado», vol. II, pags.646-647 e 670.
[6] Ver Januário Gomes, «Arrendamentos Comerciais», 2ª edição, pag. 74.
[7] Ver, a propósito, Lopes do Rego, «Comentários ao Código de Processo Civil», pag. 465.
[8] Ao qual se pode aceder em dgsi.pt, processo 05S3823.
[9] Ver o art. 3 do dl 321-B/90, de 15 de Outubro.
[10] Em «Arrendamento Urbano», 6ª edição, pags. 623-624.
[11] Assim, no acórdão do STJ de 30-10-2003, publicado na Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do STJ, ano XI, tomo 3, pag. 121, entendeu-se que não é a incompletude dos elementos materiais de um estabelecimento que obsta a que possa constituir objecto mediato de um contrato de cessão de exploração.
[12] «Arrendamentos Comerciais», 2ª edição, pag. 67.
[13] Em «Manual do Arrendamento Urbano», vol. II, 4ª edição, pag. 764.
[14] A circunstância de, como as RR. afirmaram mas não chegou a ser apurado, não ter havido transferência das mercadorias, não determina forçosamente que não houvesse um contrato de cessão e que o contrato celebrado fosse de subarrendamento.
[15] Foi muito posteriormente que o dl 64-A/2000, de 22-4, revogou as alíneas l) e m) do nº 2 do art. 80 do Cod. do Notariado aprovado pelo dl 207/95, de 14-8, passando a cessão de exploração de estabelecimento comercial a dever constar de documento escrito, sob pena de nulidade.
[16] Assim, no acórdão do STJ de 8-7-97, publicado no BMJ nº 469, pag. 504, julgou-se que o contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial é obrigatoriamente realizado por escritura pública, determinando a falta de forma legal a sua nulidade, de conhecimento oficioso e podendo ser invocada a todo o tempo por qualquer interessado, sendo que o contrato inválido por falta de forma não é susceptível de dar origem a qualquer nova relação jurídica criando obrigações para os intervenientes. Ver, também, a propósito, o acórdão do STJ de 3 de Dezembro de 1997, publicado no BMJ nº 472, pag. 464.
[17] Ver, a propósito, o acórdão do STJ de 6-5-2004, ao qual se pode aceder em dgsi.pt , processo 03B3416, de acordo com o qual, consoante resulta do respectivo sumário: «Não obsta à qualificação jurídica como contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial a circunstância de o negócio em apreço, celebrado em 20 de Outubro de 1999, ter sido titulado sub specie de «Contrato-promessa de cessão de exploração» e de na introdução ao articulado as partes prometerem, respectivamente, ceder e tomar a exploração do estabelecimento, quando nenhuma das cláusulas visa adjectivar um contrato-promessa, antes todas se consubstanciam na regulação detalhada de um contrato de cessão de exploração, cuja execução, por três anos renováveis, se iniciou no dia 30 de Outubro do mesmo ano previsto na cláusula 1.ª»
[18] Mas anteriormente à introdução do nº 3 levada a cabo pelo dl 64-A/2000, de 22 de Abril.
[19] Referiu-se, assim, no acórdão do STJ de 16-10-2003 ao qual se pode aceder em dgsi.pt , processo 03B484: «A obrigação de restituição de tudo o que tiver sido prestado, como efeito retroactivo da nulidade, nos termos do artigo 289º, nº. 1, do Código Civil, não abrange, consequentemente, as mencionadas retribuições enquanto efeitos do contrato nulo valorado como contrato de facto. E, justamente, no entendimento deste Supremo Tribunal perspectivando uma fundamentação de direito positivo, teria de se concluir num caso como o presente estarem os autores obrigados, mercê da invalidade, nos termos do nº. 1 do artigo 289º, à restituição do gozo do imóvel prestado pelos réus, a qual, não sendo evidentemente viável em espécie, haveria de considerar-se sub-rogada no valor correspondente às mensalidades acordadas».
Também no acórdão do STJ de 6-5-2004 (ao qual se pode aceder em dgsi.pt , processo 03B3416) se declarou que «a nulidade, conquanto tipificada por categóricos predicados de neutralização do contrato operando ex tunc, não significa que o negócio jurídico seja equivalente a um nada, tal como se pura e simplesmente não tivesse acontecido».
[20] Ao qual se pode aceder em dgsi.pt , processo 05B4346.
