06116/02 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. A promoção a Sargento-Mor é feita por escolha, segundo o mérito ou aptidão, nos termos dos arts.56.º e 297.º, alínea a) do EMFAR, e embora a escolha seja independente da antiguidade, esta continua a ser um factor a ponderar no desenvolvimento da carreira (art.º142.º do EMFAR e art.º4.º, alínea b) da Portaria n.º21/94, de 8/1), devendo esta modalidade de promoção ser devidamente fundamentada, uma vez que envolve a inversão da antiguidade.

2. Consubstancia uma patente inversão da antiguidade, o acto administrativo de promoção a Sargento-Mor de dois Sargentos com menos antiguidade do que o recorrente, podendo o militar vir ainda a ser promovido, apesar de já ter passado à reserva, por limite de idade, patente que seja a falta de fundamentação daquelas duas promoções, ainda que o acto administrativo de promoção tenha sido praticado no uso de poderes discricionários, factor que não releva para efeitos do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, não sendo como tal inútil a anulação do acto recorrido.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 1º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:

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J. .., casado, Sargento Chefe de Manobra da Marinha, residente na Rua ..., ..., 1º, Feijó, inconformado com a sentença do TAC de Lisboa, de 30 de Outubro de 2001, que negou provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Chefe da Repartição de Sargentos e Praças da Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha, que promoveu ao posto de Sargento Mor o militar M... e Joaquim ..., sendo estes mais modernos que o recorrente, dela recorreu, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“I- O recorrente era, em 1 de Janeiro de 1996, no posto de Sargento Chefe Manobra, mais antigo, do que os dois recorridos particulares;

II- A promoção a Sargento Mor é por escolha, segundo o mérito ou aptidão (EMFAR/90, 297, a, e 56);

III- Embora a escolha seja independente da antiguidade, esta continua a ser um factor a ponderar no desenvolvimento da carreira (id, 142, e Portaria MDN nº 21/94, de 8/1, art 4, b);

IV- Exactamente porque essa modalidade de promoção pode envolver a inversão da antiguidade, deve ser fundamentada (cit. EMFAR, 56/3, na redacção da Lei 27/91, de 17/7, e DL 199/93, de 3.6, 2º, a), e seu Anexo II, nº 14);

V- Tal fundamentação não consta minimamente do acto contenciosamente impugnado, conforme se reconhece na sentença recorrida.

VI- Em 1 de Janeiro de 1996 (1), data a que se reportam os efeitos do acto recorrido, recorrente e recorridos particulares estavam em pé de igualdade para a promoção a Mor, sendo certo, porém, que aquele era mais antigo do que estes;

VII- Nessa data encontrava-se o recorrente no activo, uma vez que só passou à reserva, por limite de idade, no posto de Sargento Chefe, ao completar 57 anos de idade, em 5 de Março de 1996 enquanto, como Sargento Mor, tinha direito a permanecer no activo até aos 60 anos (EMFAR, 168);

VIII- Os dois recorridos particulares só puderam ser promovidos a Mor por lhes haver sido concedida a dispensa de tempo mínimo global de 17 anos, dispensa essa que foi recusada ao recorrente;

IX- O recorrente jamais solicitara anteriormente, a concessão de dispensa de qualquer condição de promoção, designadamente para a promoção a Chefe, sendo totalmente alheio ao modo como a Administração, incorrectamente, terá recorrido a uma anterior dispensa, que, de resto, era absolutamente desnecessária;

X- Na sentença recorrida, embora reconhecendo expressamente o vício de falta de fundamentação do acto impugnado, o Mmo Juiz entendeu não dar provimento ao recurso, na suposição de que daí não adviria qualquer benefício para o recorrente, que entretanto passara à reserva;

XI- Contudo, o militar pode ser promovido, encontrando-se na reserva, em situações excepcionais nas quais não pode deixar de se incluir a salvaguarda de direitos adquiridos enquanto ao serviço activo;

XII- O acto contenciosamente impugnado violou assim, as disposições legais referidas nestas conclusões, bem como os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade (CRP, 266/2, e CPA 5 e 6º, e ainda o dever de fundamentação (CPA 124 e 125 e DL 256-A/77, 1º 1 al a) e nº 2);

XIII- A sentença recorrida, ao reconhecer a violação desse dever de fundamentação, violou, do mesmo passo, os preceitos referidos na conclusão anterior”.

O recorrido contra-alegou, enunciando as seguintes conclusões:

“1- O Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, a título excepcional e por conveniência de serviço, dispensou o recorrente da satisfação das condições especiais de promoção a Sargento Chefe;

2º A referida dispensa não está sujeita a pedido do interessado;

3º O referido acto de dispensa não é objecto de apreciação atendendo a que é uma questão sem relevância no caso sub-judice, porque independentemente da resposta que lhe pudesse ser dada, a situação no caso concreto encontra-se resolvida por não ter sido atacado o despacho que dispensou o recorrente;

4º Embora, verdade seja dita, não seja esse acto que o recorrente pretende impugnar mas sim, o da não promoção a Sargento Mor;

5º O que efectivamente não se verificou por este não preencher os requisitos exigidos na lei, ou seja, não ter o tempo mínimo no posto para assim ser sujeito a apreciação para eventual promoção a Sargento Mor;

6º E não podendo ser novamente dispensado dessa condição exigida por lei por imposição do nº 2 do art 198º do EMFAR, ou seja a dispensa apenas pode ser atribuída uma vez ao longo da carreira militar;

7. No que respeita ao invocado vício de forma por falta de fundamentação da necessidade de serviço aos militares promovidos a Sargento Mor, não é parte interessada para assim invocar o vício o recorrente, e isto apenas e somente se for entendimento de que efectivamente não houve fundamentação do acto;

8º Donde se conclui que não há fundamento para o pedido de anulação do acto recorrido;

9º Assim sendo, o recorrente não preenchia o requisito do tempo de serviço efectivo na categoria de Sargento, sendo esta uma condição necessária para a promoção. E não podendo ser dispensado desse requisito por já o ter sido uma vez ao longo da carreira”.

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O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

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Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento. x

Nos termos do disposto no art 713º, nº 6 do C.P. Civil, remete-se a fundamentação de facto para a constante da sentença recorrida.

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Tudo visto, cumpre decidir:

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Chefe da Repartição de Sargentos e Praças da Direcção do Serviço de Pessoal da Marinha de que resultou a preterição do recorrente, na promoção a Sargento Mor, por dois camaradas seus mais modernos.

Na sua alegação o recorrente insurge-se contra o entendimento manifestado pelo Mmo Juiz “a quo”, ao apreciar o vício de forma por falta de fundamentação, que “apesar de verificado este vicio”, não há que anular o acto recorrido uma vez que isso não traria qualquer benefício ao recorrente, já que a Administração, embora vinculada a praticar um acto fundamentado, teria que omitir a integração do recorrente nas listas de promoção, por não dispôr de condições – e por, entretanto, ter passado à situação de reserva por limite de idade.

Conclui por isso o recorrente que a promoção por escolha, ao envolver inversão de antiguidade, deve ser fundamentada, para além de sustentar que o militar na reserva pode ser promovido, tendo sido, deste modo, violado o dever de fundamentação dos actos administrativos e os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade.

Vejamos a questão.

Está assente que em 1 de Janeiro de 1996 o recorrente, no posto de Sargento Chefe Manobra era mais antigo do que os dois recorridos particulares.

A promoção a Sargento Mor é por escolha, segundo o mérito ou aptidão (arts 56º e 297º al a) do EMFAR).

Embora a escolha seja independente da antiguidade, esta continua a ser um factor a ponderar no desenvolvimento da carreira (cfr. art. 142º do EMFAR e Portaria nº 21/94, de 8-1, no seu art 4º al b)).

Exactamente porque essa modalidade de promoção pode envolver a inversão da antiguidade, deve ser fundamentada (art 56º, n 3 do EMFAR, na redacção da Lei nº 27/91, de 17/7, e Dec. Lei nº 199/93, de 3-6, art 2º al a) e seu Anexo II nº 14).

Como se reconhece na sentença recorrida tal fundamentação não consta do acto impugnado.

Assim, o acto impugnado, ao promover a Sargento-Mor dois Sargentos-Chefes mais modernos que o recorrente consubstanciou uma patente inversão da antiguidade, já que, embora a promoção a Mor seja feita por escolha, tem que ser fundamentada, exactamente porque representa uma distorção ao princípio da antiguidade, sobre o qual assenta o desenvolvimento da carreira dos militares.

Quanto ao argumento de que a anulação do acto recorrido seria inútil porque o recorrente, tendo entretanto passado à reserva, por limite de idade, já não poderia ser promovido, manifestamos a nossa discordância.

Na verdade, o aproveitamento do acto impugnado de promoção de dois Sargentos ao posto de Sargento-Mor, por falta de fundamentação e não anulação do despacho impugnado, não pode prevalecer porquanto esse mesmo acto foi praticado no exercício de poderes discricionários e não vinculados.

Como se refere no Ac do STA de 15/10/1999 in Rec nº 21 488 “o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, negando a eficácia invalidante de vício constatado, só pode valer em casos de actividade vinculada da Administração e apenas quando se possa afirmar, com inteira segurança, que o novo acto a praticar pela Administração em execução do julgado anulatório teria conteúdo decisório idêntico ao anulado”, sendo de considerar, no domínio da fundamentação, o indicado princípio do aproveitamento do acto administrativo, se tiver havido suficiente fundamentação, contudo errónea, mas não quando falte ou seja insuficiente a fundamentação (cfr. a propósito o Ac. do STA de 13/4/2000 in Rec nº 31 173).

Nesta conformidade, patente que é a falta de fundamentação do acto recorrido e a irrelevância do indicado princípio de aproveitamento do acto administrativo nos termos supra expostos, deve ser concedido provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida.

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Pelo exposto, acordam os juizes que compõem a Secção de contencioso administrativo, 1º Juízo, deste TCAS, em revogar a sentença recorrida e anular o acto impugnado.

Sem custas em ambas as instâncias.

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Lisboa, 25 de Novembro de 2004

as. ) António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos (Relator)

Magda Espinho Geraldes.

Mário Frederico Gonçalves Pereira

(1) Por lapso de escrita é referido 1/6/1996.