Acordam, em conferência, na Subsecção Social do Tribunal Central Administrativo Sul:
I
R. ....... interpôs recurso jurisdicional da sentença de 3.7.2025 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que, julgando improcedente a ação, absolveu o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA dos pedidos.
Concluiu as suas alegações de recurso nos seguintes termos, que se transcrevem:
a) Para não anular o ato administrativo impugnado nos autos com base na procedência dos vícios de falta de fundamentação e de preterição da audiência de interessados, o tribunal a quo baseou-se exclusivamente na inevitabilidade do ato pois que, atenta a discricionariedade dos avaliadores, os mesmos, com certeza inabalável, mesmo sem necessidade de fundamentar o ato ou de darem oportunidade à Recorrente de se pronunciar sobre a intenção de lhe atribuir a nota que decidiram atribuir, sempre teriam de decidiriam do mesmo modo como decidiram;
b) Tal raciocínio não pode proceder, desde logo por que não se está perante um ato vinculado.
c) Por outro, mesmo estando sob no âmbito de um ato que comporta alguma margem de discricionariedade, a interessado não pode ver precludidos os direitos fundamentais e constitucionalmente protegidos de ter direito a um ato fundamentado, de modo a perceber se o mesmo cumpre ou não os requisitos que determinaram a decisão.
d) Com efeito, não obstante a existência de margem de discricionariedade, a administração não pode atuar com arbitrariedade e/ou atuar com desvio de poder. Pelo que admitir que a administração possa, num caso como o dos autos, decidir a seu bel prazer, violando as mais elementares regras sobre a fundamentação do ato, é confundir discricionariedade com arbitrariedade.
e) Na verdade, a fundamentação do ato administrativo encontra o seu postulado constitucional no atual n.º 3 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa, que consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjetivo do administrado à fundamentação, sendo que, com a consagração de tal dever, se visa harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à administração de atuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade, postulado este se consuma na lei ordinária atrás do disposto nos artigos 151.º a 153.º do CPA.
f) Ora, para além de a dita avaliação ter sido feita por avaliadores que não integravam a lista aprovada para por o efeito, sem que esse facto se mostre amparado em qualquer fundamentação, a decisão dos ditos avaliadores não permite entender qual a razão de terem sido utilizados os parâmetros de avaliação previstos, tal como não revela que pontuação cada membro do júri atribuiu e porquê à sua prova de modo a formar-se a dita média entre todos, nem sequer quais foram os fatores que foram sujeitos a avaliação e não outros.
g) Neste último ponto, a informação da administração fica mesmo aquém de revelar todos os – obrigatoriamente, pelo menos quatro – fatores que foram sujeitos a avaliação – pois refere, a título exemplificativo, apenas três, tal como não fundamenta, em relação a cada um dos fatores analisados, os fundamentos de facto que, de acordo com a grelha de pontuação, levaram o júri do procedimento a concluir como conclui por uma pontuação de 2,42 e não por uma de 2.50.
h) É que, e estando em causa um direito fundamental de progressão na carreira em condições de igualdade e de liberdade, uma diferença tão marginal exigia um nível de fundamentação acrescido, pois que um mero ponto para cima ou para baixo era suscetível de determinar a admissão ou exclusão da Recorrente.
i) Com efeito, a necessidade de fundamentação não se pode considerar como algo despiciendo, nomeadamente quando está em causa a prossecução de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, como sejam o de acesso à função pública e da igualdade.
j) E isso não se pode compadecer com simples invocação tabelar de normas e leis que enquadram o procedimento concursal dos autos.
k) Ou seja, a fundamentação, para além do seu ângulo formal, deve igualmente evidenciar os motivos substantivos em que se amparou o autor do ato para decidir como decidiu, tendo em conta, nomeadamente, os referidos princípios constitucionais.
l) Donde sobressai a necessidade de uma fundamentação material que exige a existência de pressupostos reais e de motivos corretos suscetíveis de suportarem uma decisão legitima quanto ao fundo; isto é, no dizer do citado aresto, importa que a mesma seja válida, ou seja, apta a legitimar a sua concreta atuação.
m) Só assim entendido o dever de fundamentação se permite ao destinatário compreender, sem incertezas e perplexidades, as razões que determinaram o ato - no caso, a avaliação psicológica - e de o poder sindicar.
n) Ora, no caso dos autos, é incontornável que não se percebem as razões por que a Administração entendeu, no quadro fáctico vindo de referir, excluir a Recorrente do concurso dos autos por considerar que a mesma não estava apta, no sentido de que não alcançou pelo menos metade dos objetivos por si pretendidos e estabelecidos para a 2.ª fase da avaliação psicológica.
o) Sendo que, estando em causa um direito fundamental de progressão na carreira, tal dever de fundamentação ganha ainda mais relevância, podendo até equacionar-se a sua falta como geradora de nulidade do ato, atento o disposto na al. d) do n.º 2 do artigo 162.º do CPA.
p) Se assim não for, o concorrente fica impossibilitado de perceber se a administração decidiu com mera arbitrariedade, quais as classificações parciais que obteve em cada um dos parâmetros, quais os valores atribuídos por cada membro do júri e com base em que critérios, se a soma aritmética de cada um dos jurados foi bem calculada, etc., etc.
q) Ou seja, como pode o tribunal, a Recorrente ou qualquer outro concorrente comprovar que a soma da pontuação atribuída por cada membro do júri corresponde à pontuação final por aquela obtida? Ninguém o pode comprovar.
r) Tal como, para sindicar a eventual violação do princípio da igualdade, como poderia a Recorrente comparar a sua avaliação com outras, sem conhecer as fundamentações que os avaliadores usaram para cada um dos concorrentes?
s) Doutro passo, e pela mesma ordem de razões, também assim se deve entender relativamente à preterição da audiência de interessados, a qual, como se sabe, está até previsto na CRP.
t) Com efeito, para além de estatuída nos artigos 121.º e seguintes do CPA, mostra-se igualmente previsto nos artigos 9.º e 267.º da CRP o direito do administrado a pronunciar-se sobre a intenção de decisão da administração, devendo, para o cabal exercício desse direito, vir mesmo acompanhada do concreto modo em que foi fundamentada, em toda a sua amplitude e extensão, neste caso, pelo júri do procedimento e de acordo com as grelhas definidas para o procedimento, sobretudo quando requerida e sido liminarmente indeferida.
u) Na verdade, a audiência prévia é um momento determinante no procedimento e na formação da decisão definitiva do autor do ato, pelo que deve necessariamente ser permitido ao administrando, neste caso ao candidato ou concorrente, usar de todos os meios legalmente admissíveis ao seu dispor, com vista a contrapor a proposta da administração, de modo a que esta se obrigue a ponderar e analisar criticamente esses elementos, e da sua contraposição, extraia uma conclusão lógica, segura, transparente e imparcial.
v) Assim, podendo a Recorrente participar ou contrariar, na fase de formação do ato, uma eventual arbitrariedade, as classificações parciais que obteve em cada um dos parâmetros, os valores atribuídos por cada membro do júri e com base em que critérios, o reto cálculo aritmético de cada um dos jurados, comparar as avaliações com outras de acordo com o princípio da igualdade, etc., etc., a decisão final poderia efetivamente ser diferente.
w) Pelo que se mostra consentâneo com o disposto nos artigos 121.º e seguintes do CPA, 9.º e 267.º da CRP entender que havendo ou não audiência de interessados, o resultado final seria o mesmo.
x) Por tais razões, o ato deveria ter sido anulado (ou até mesmo sido declarado nulo), obrigando-se a administração a produzir novo ato expurgado dos apontados vícios.
y) Razão por que deve a sentença proferida pelo tribunal a quo ser revogada e proferida outra que assim o determine.
Por outro lado,
z) Entendeu o tribunal a quo que não se verificou o vício de violação das normas do regulamento ou do Despacho n.º 22/23 e de incompetência, pelo facto de a Recorrente ter sido avaliada por membros do júri que não tinham sido nomeados para o efeito e terem faltado outros que o foram.
aa) Ora, contrariamente ao referido na motivação da sentença recorrida, o ato de abertura do procedimento foi objetivamente claro quanto à nomeação dos membros do júri para as provas de avaliação psicológica, e que foram eles:
Responsáveis efetivos:
a) Tenente Coronel CAV (1…….) L.......;
b) Sargento-ajudante INF (1……) H
Responsável Suplente:
Técnica Superior (2……) C
bb) Porém, como se reconhece na sentença, não obstante da denominada Grelha de Síntese dos Registos de Observação da Dinâmica de Grupo, verifica-se que os membros do júri ou responsáveis que integraram a avaliação psicológica da Autora, foi constituído por três pessoas, a saber:
M. ........; H.........; e D
cc) Ou seja, a avaliação psicológica apenas poderia ter sido feita por dois membros e não três, no caso, os previstos no procedimento, onde não consta qualquer membro denominado M
dd) Assim, em primeiro lugar, face ao vindo de alegar, verifica-se que o ato impugnado padece de violação das normas que integram o regulamento do concurso e do Despacho 22/23 do CG da GNR e de incompetência.
ee) Com efeito, a Recorrente Autora foi avaliada não por 2 avaliadores, mas sim por três.
ff) Dos quais fazia parte um elemento estranho ao procedimento, que não fora nomeado pelo CG da GNR (a referida M.........).
gg) Tendo igualmente integrado o dito júri o membro suplente – C......... – sem que conste do procedimento ou PA qualquer justificação para que isso tivesse acontecido.
hh) Assim, o ato impugnado violou as normas endoprocedimentais, pelo que foi decidido com manifesto erro sobre os pressupostos de direito, padecendo de vício de violação de lei e de incompetência.
ii) Com efeito, a entender-se como válida a interpretação tirada na sentença recorrida, significa que os concorrentes poderão ser avaliados por membros desconhecidos do procedimento, com ou sem ligação funcional à administração, nuns casos por dois membros, noutros por três.
jj) Admitir-se esse facto, quando, como entende a sentença recorrida, a avaliação psicológica o júri integra uma certa margem de discricionariedade é dizer que a avaliação psicológica é feita de modo totalmente arbitrário.
kk) Na verdade, para corresponder a um procedimento justo e equitativo, e dado que tal avaliação não corresponde a uma matriz matemática, mas sim a um conjunto de perceções que integram larga margem de subjetividade, a mesma terá de manter os mesmos avaliadores, sob pena de o resultado final sair totalmente desvirtuado, violando, deste modo, o princípio da igualdade.
ll) Pergunta-se: como se pode conceber um resultado justo e equitativo, tendo em conta esse princípio da igualdade para todos os concorrentes, se uns são avaliados por dois avaliadores, outros por três, outros consoante a administração determinar, não existindo homogeneidade nos critérios de avaliação, uma vez que os padrões subjetivos de análise diferem certamente de avaliador para a avaliador, e, mesmo que assim não fosse, nem sequer os concorrentes têm possibilidade de sindicar as decisões do júri, porque desconhecem os fundamentos e critérios que cada membro do júri utilizou para a avaliação de cada um dos concorrentes?
mm) A resposta só pode ser uma: não é possível assegurar uma avaliação justa, equitativa, que garante o cumprimento do princípio da igualmente.
nn) Verifica-se, assim, que o ato impugnado padece do vício de violação das normas do regulamento ou do Despacho n.º 22/23 e de incompetência, razão por que deve a sentença ser revogada e substituída por outra que reconheça essa violação, com as legais consequências.
Finalmente,
oo) A Recorrente invocou ainda que o ato impugnado violava os princípios e do direito de acesso à função pública e progressão na carreira em condições de igualdade e liberdade e da proibição do arbítrio, da igualdade e do previsto no artigo 52.º do EMGNR, que o tribunal a quo entendeu não ter sido violado, por entender que em causa estava apenas a possibilidade de excluir um concorrente por não reunir os requisitos mínimos para passar com aprovação na prova de avaliação psicológica.
pp) Porém, há que entender que o direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade (art. 47.º, n.º 2, CRP) compreende, por seu turno, essencialmente: i) o direito de aceder à função pública, não podendo nenhum cidadão ser excluído dessa possibilidade, por outros motivos para além da falta dos requisitos adequados à mesma; ii) o direito à igualdade e à liberdade, não podendo haver discriminações de tratamento baseadas em fatores irrelevantes, nem atentatórios da liberdade; iii) a regra do concurso como forma normal de provimento de lugares.
qq) Doutro passo, para além de vincular o legislador, o princípio da igualdade também vincula o aplicador do direito e a própria Administração, que está, em todas as suas atividades, maxime na admissão de novos funcionários, vinculada pela proibição do arbítrio e pela proibição de discriminação.
rr) As citadas normas constitucionais ganham maior expressão positivada na lei ordinária aplicável aos presentes autos através do disposto no artigo 52.º do EMGNR - mormente do primado da valorização profissional, da universalidade, da igualdade de oportunidades, compatibilidade e credibilidade;
ss) Ora, as regras a que a Entidade Recorrida se autodeterminou para avaliar a Recorrente [e demais concorrentes] quanto à Avaliação Psicológica – Dinâmica de Grupo - no concurso dos autos, são as referidas nos documentos patenteados ao concurso, das quais se destaca que cada fator sujeito a avaliação é classificado numa escala de 1 (um) a 5 (cinco), de acordo com os seguintes parâmetros:
5 Indica que o candidato demonstrou no mais elevado grau o fator em apreciação, constituindo um caso de reconhecida exceção.
4 Indica que o candidato revelou um nível bom e acima da média, no que respeita ao fator a classificar.
3 Indica que o candidato revelou um nível satisfatório e adequado ao fator a classificar.
2 Indica que o candidato demonstrou limitações no fator a classificar, o qual, suscetível de correção futura, o coloca abaixo do nível médio desejável.
1 Indica que o candidato revelou fortes limitações no fator, o qual, suscetível de correção futura, o coloca muito abaixo do nível médio desejável.
tt) Ora, o modo a ER definiu como devem ser avaliadas os concorrentes no procedimento concursal dos autos viola o âmago dos citados princípios da igualdade, do acesso e progressão da carreira em funções públicas e da proibição do arbítrio, e especialmente o princípio da credibilidade estabelecido na alínea f) do artigo 52.º do EMGNR, que obriga a uma transparência dos métodos e critérios a aplicar na seleção e admissão dos concorrentes nos procedimentos concursais da Guarda.
uu) Com efeito, os fatores escalonados de 1 a 5, no modo como se mostram definidos no referido Quadro II do anexo C do dito Regulamento, não permitem uma avaliação clara e transparente dos candidatos, quer porque não se vislumbra da dita grelha de que modo um candidato possa perceber a diferença dos seus resultados com os dos demais opositores, tal como como abre mão a um inaceitável quadro de arbitrariedade, proibido pelas normas vindas de citar.
vv) Descendo ao concreto dos ditos fatores, pergunta-se: Com base em que critérios objetivos, credíveis, transparentes e inteligíveis se pode compreender que um determinado candidato de demonstrou no mais elevado grau o fator em apreciação, constituindo um caso de reconhecida exceção? Ou que revelou um nível bom e acima da média, no que respeita ao fator a classificar? Ou que esse nível foi satisfatório e adequado? Ou que demonstrou limitações no fator a classificar, o qual, suscetível de correção futura, o coloca abaixo do nível médio desejável? Ou ainda que revelou fortes limitações no fator, o qual, suscetível de correção futura, o coloca muito abaixo do nível médio desejável?
ww) Para isso, tornava-se necessário que estivesse previamente definido: i) O que constituía um caso de reconhecida exceção; ii) Que critérios objetivos, científicos, publicados ou conhecidos determinam o que se considera um nível bom e acima da média para um determinado fator; ou satisfatório e adequado; ou quais são as limitações no fator classificar que sejam suscetíveis e porquê de correção futura, colocam o candidato abaixo, ou muito abaixo da média desejável; e que média desejável é afinal essa; iii) Mas, com mais acuidade, como se aplicam esses critérios no que concerne a ascendência; e a sociabilidade; argumentação; dinamismo; capacidade de organização; inteligência prática; sentido de urgência. Ou seja, o que é a reconhecida exceção, o bom, o satisfatório, o adequado, o que é a média desejável, o que é estar abaixo dessa média, ou muito abaixo da mesma; qual o critério que define as limitações suscetíveis de correção futura, ou até imediata.
xx) Ora, o dito Regulamento nada esclarece a esse propósito.
yy) Pelo que, a aplicação de tal metodologia torna-se absolutamente vaga e genérica, insuficiente e incapaz, assim, de passar pelo crivo dos citados princípios, nomeadamente da credibilidade, transparência e igualdade.
zz) Pelo contrário, a utilização dos referidos critérios abre campo a uma evidente arbitrariedade que, a despeito de alguma discricionariedade que possa caber ao júri em certos pontos da sua avaliação, não permite um mínimo de segurança sobre a aplicabilidade dos referidos critérios de modo justo, equilibrado, igual e inteligível.
aaa) Desde modo, o que estava em causa na invocação do presente vício não era saber se a administração poderia ou não excluir um concorrente de um procedimento concursal por este não reunir os requisitos mínimos para passar com aprovação os métodos de avaliação psicológica, mas antes decidir que a metodologia adotada pela ER se mostrava torna-se absolutamente vaga e genérica, insuficiente e incapaz, assim, de passar pelo crivo dos citados princípios, nomeadamente da credibilidade, transparência e igualdade, violando os citados princípios enformadores da atividade administrativa, bem como os princípios e do direito de acesso à função pública e progressão na carreira em condições de igualdade e liberdade e da proibição do arbítrio, da igualdade e do previsto no artigo 52.º do EMGNR.
bbb) Ao não decidir assim, deverá a dita sentença ser revogada e substituída por outra que dê o referido vício como procedente, com as legais consequências.
Termos em que, e nos melhores de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá a sentença dos autos ser revogada nos termos invocados, e substituída por outra que determine a anulação do ato, com as legais consequências, nomeadamente com o procedido do pedido formulado na petição inicial,
Com o que farão V. Exas.,
Aliás, como sempre,
Inteira e sã
JUSTIÇA!”
O Recorrido apresentou contra-alegações, pugnando ela manutenção da sentença recorrida.
Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
II
Sabendo-se que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do apelante, as questões que vêm submetidas à apreciação deste tribunal de apelação consistem em determinar se a sentença recorrida errou:
a) Ao aplicar o regime do artigo 163.º/5 do Código do Procedimento Administrativo;
b) No julgamento do vício resultante do alegado «facto de a Recorrente ter sido avaliada por membros do júri que não tinham sido nomeados para o efeito e terem faltado outros que o foram».
c) Ao considerar que não foram violados o direito de acesso à função pública e progressão na carreira em condições de igualdade e liberdade, os princípios da proibição do arbítrio e da igualdade, bem como o disposto no artigo 52.º do EMGNR.
III
A sentença recorrida considerou a seguinte factualidade:
1. Através do Despacho 22/23, de 12/04/2023, do Tenente-General, Comandante-Geral, foi determinada a abertura do procedimento concursal interno de admissão ao 43.º CFS, procedendo-se à nomeação do júri e dos elementos responsáveis pela aplicação dos métodos de seleção;
2. Em 18/08/2023, reuniu o Júri, que como ponto seis da ordem de trabalho, tinha como função aprovar a Lista de Classificação da Prova de Aptidão Psicológica (2ª fase) e da Inspeção Médica, e finalmente determinar a publicação do “projeto de lista de classificação final e ordenação dos candidatos, constando o mesmo do anexo H”, tendo a Autora sido classificada como “Não apto” na Prova de Aptidão Psicológica (segunda fase);
3. Através do Email n.º 20/23/RRC, de 18/08/2023 foi determinado que “nos termos do artigo 13.º do Regulamento do Concurso de Admissão ao CFS, as classificações da Prova de Aptidão Física e Prova de Avaliação Psicológica (1ª fase), da Prova de Avaliação Psicológica 2ª fase (PAP) e Inspeção Médica (IM) e Retificação da classificação da Prova de Conhecimentos” fossem publicadas em Ordem de Serviço das Unidades, em 18/08/2023, mais referindo que as mesmas se encontravam disponíveis na intranet/GNR;
4. Em 23/08/2023, a Autora enviou um pedido de esclarecimentos onde solicitava ser informada do motivo da classificação na prova de dinâmica de grupo;
5. No mesmo dia, mas horas mais tarde, a Autora enviou um requerimento solicitando “que seja revista a decisão de me considerar «não apta» e me considerem «apta», e em qualquer caso que a decisão seja devidamente fundamentada”;
6. Em 25/08/2023, o Núcleo de Psicologia Organizacional e Apoio Social da Guarda emitiu pronúncia sobre o requerimento apresentado pela Autora, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida;
7. Por determinação do Presidente do júri, através do email de 28/08/2023, foi comunicado à Autora a resposta ao seu requerimento;
8. Em 31/08/2023, reuniu o Júri do concurso para análise de reclamações e aprovação da lista de classificação final e ordenação dos candidatos;
9. Em 20/09/2023, a Autora, na sequência da resposta comunicada a coberto do referido email, de 28/08/2023, apresentou um requerimento, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, e nos termos do qual solicita o envio de cópia da avaliação feita por cada um dos três membros do júri que avaliaram a sua Prova de Aptidão Psicológica (2ª fase) –prova dinâmica de grupo;
10. Através do email, de 21/09/2023, foi a Autora informada de que poderia consultar presencialmente os documentos solicitados, mediante marcação prévia;
11. Em 21/09/2023, a Autora efetuou um contacto telefónico, tendo lhe sido explicado que seria contactada pelo Sargento-ajudante Serdoura, para marcação do dia em que poderia consultar os documentos que pretendia-;
12. Uns dias depois, a Autora dirigiu-se, pessoalmente, tendo sido atendida pelo Cabo A......... e pelo Cabo P........., tendo este solicitado então a presença do Sargento-Ajudante Serdoura, membro integrante dos responsáveis da avaliação psicológica do procedimento, que referiu à Autora que não tinha disponibilidade naquele momento e dia para atender à sua pretensão, tal como não a havia por parte dos Recursos Humanos do Núcleo;
13. Após alguns dias, a Autora foi contactada, tendo reunido com os membros do júri da avaliação psicológica que lhe mostraram a ficha individual, e mais lhe disseram que não poderia ter acesso às classificações individuais de cada membro do júri;
14. Em 11/09/2023, foi proferido Despacho, pelo Comandante Geral da GNR, através do qual homologou, nomeadamente, as atas n.ºs 1 a 7 do procedimento concursal comum interno de admissão ao 43.º CFS (4.º CFS/UPM 2023/25), aos quadros das armas e aos quadros dos serviços num total de 125 lugares, 85 dos quais para o quadro de Armas –Infantaria [e por via da qual, entre o mais, a ED considerou ou determinou a não admissão ou exclusão da Autora ao Curso de Sargentos [doravante CFS] da Guarda Nacional Republica (4.º CFS na Unidade Politécnica Militar 2023/25 /CFS/UPM);
15. Da lista de classificação final homologada, por despacho de 11/09/2023, bem como da lista de classificação final retificada homologada, por despacho de 31/10/2023, não consta a indicação de candidatos reprovados.
IV
1. A sentença recorrida considerou que o ato impugnado é ilegal por dois motivos: falta de fundamentação e preterição da audiência dos interessados. Relativamente ao primeiro desses vícios (falta de fundamentação) pode ler-se, nomeadamente, o seguinte na referida peça processual:
«Efetivamente, analisada a documentação constante dos autos, nomeadamente, a ficha individual do Autor (documento 31 junto com o PA), entende este Tribunal que a decisão foi tomada apenas com base numa menção abstrata de "Não Apto", resultante de uma grelha padronizada e valores numéricos que nem sequer seguem a escala definida pelo regulamento do concurso (1 a 5), mas sim valores como 9, 7 e 6. Valores estes explicados ao Tribunal pelos membros do júri, mas que a Autora não teve acesso.
Ora, entende este Tribunal, que não é admissível que o resultado de um exame psicológico que conduz à exclusão de um candidato se resuma a uma menção predominantemente genérica e padronizada, repetindo-se em vários candidatos, sem permitir compreender de forma clara a razão pela qual, em certos domínios, um candidato foi valorizado com uma determinada nota em vez de outra.
Ou seja, a valoração dos diversos critérios a avaliar na dinâmica de grupo, apesar de numericamente expressa, não é acompanhada de uma justificação escrita da atribuição daquelas valorações, e que sustentem a sua atribuição.
Concluindo, entende este Tribunal, que a fundamentação invocada não assegura a congruência entre os critérios definidos e a valoração concreta feita pelo júri, nomeadamente quanto à ponderação dos montantes atribuídos à prestação da Autora. Ou seja, a fundamentação aqui analisada não cumpre os requisitos dos artigos 152.º e 153.º do CPA, por revelar:
a) Obscuridade (ex.: não se compreendem os critérios de diferenciação efetiva entre candidatos);
b) Insuficiência (não explica, com elementos concretos, as pontuações atribuídas a cada item por cada candidato)».
2. Já no que se refere à preterição da audiência dos interessados, escreveu-se, nomeadamente, o seguinte na sentença recorrida:
«No caso dos autos, a Autora não foi, efetivamente, chamada a exercer o seu direito de audiência prévia dos interessados, nem relativamente ao ato de exclusão, nem quanto à lista provisória de classificação final.
E, não sabendo o sentido provável da decisão, é notório que não foi facultada à Autora a possibilidade de exercício cabal do seu direito de audiência prévia dos interessados, com a concretização do princípio da participação dos interessados nas decisões que lhes digam respeito (artigo 12.º do CPA)».
3. Não obstante ter constatado a existência de tais vícios, o tribunal a quo, convocando posição jurisprudencial, considerou, «a propósito do aproveitamento dos atos», que «[t]al princípio permite negar relevância anulatória ao erro da Administração (…)». Desenvolveu tal ideia do seguinte modo:
«Dito isto, entende este Tribunal, que apesar de todos os vícios procedimentais, que a exclusão da Autora seria inevitável. A anulação do ato, face aos vícios que aqui procedem, não determinaria de maneira alguma, que a mesma tivesse sucesso nos testes de avaliação psicotécnica, tendo em conta que se tratam de juízos discricionários feitos pelos avaliadores das referidas provas.
Desta feita, e como suprarreferenciado, o resultado final resultante da anulação do ato objeto de impugnação, não lhe traria qualquer vantagem, pois que a emergente execução do julgado, sempre determinaria a feitura de novo ato, com o mesmo conteúdo do ato aqui em crise.
Ou seja, ficou demonstrado que, mesmo sem os vícios, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo – cf. art.º 163.º n.º 5 c) do CPA.
Como se disse, entre muitos outros, no Acórdão do TCAN nº 02366/14.6BEBRG de 08-01-2016, a propósito do aproveitamento dos atos, “(...) Tal princípio permite negar relevância anulatória ao erro da Administração, mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar-se, com segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa.
Não está em causa sanar os vícios detetados, mas tão-só tornar inoperante a força invalidante dos mesmos, em resultado da verificada inutilidade da anulação resultante do juízo de evidência quanto à conformidade material do ato com a ordem jurídica, uma vez que a anulação do ato não traduz vantagem real ou alcance prático para o impugnante.
Na realidade, se não [obstante] a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur.”».
4. Não se poderá acompanhar o assim decidido. Vejamos porquê.
O artigo 163.º/5 do Código do Procedimento Administrativo estabelece o seguinte:
«5- Não se produz o efeito anulatório quando:
a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível;
b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;
c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo».
5. Em face desse dispositivo legal importa, antes de mais, salientar o seguinte: perdeu atualidade a ideia de que cabe ao tribunal a faculdade de recusar o efeito anulatório de determinado vício. Essa faculdade – reconhecida, em limites nem sempre consensuais, pela doutrina e pela jurisprudência, e que o próprio projeto de revisão do atual Código do Procedimento Administrativo mantinha [ali se dizia que «[o] efeito anulatório pode ser afastado pelo juiz administrativo quando (…)] – «deu lugar, no CPA, a uma determinação imperativa de que “não se produz o efeito anulatório”» (Luís Heleno Terrinha, Procedimentalismo Jurídico Administrativo e Aproveitamento do ato, in Comentários ao Novo Código de Procedimento Administrativo, Carla Amado Gomes/Ana Fernanda Neves/Tiago Serrão, 2.ª ed. AAFDL, Editora Lisboa, 2015, p. 336).
6. Dito isto, preliminarmente, importa agora ter presente o seguinte: o tribunal a quo convocou a hipótese referida na alínea c) do n.º 5 do artigo 163.º, na medida em que, e como anteriormente referido, considerou ter «[ficado] demonstrado que, mesmo sem os vícios, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo».
7. Sucede que, perscrutada a sentença recorrida, não se identifica um único pressuposto que possa justificar tal conclusão. Ou melhor: identifica-se um, mas que de modo algum, nos termos em que é apresentado, poderia conduzir ao resultado apresentado. Ou seja, a recusa da consequência invalidante resultou do seguinte raciocínio: apesar dos vícios, tudo se manteria na mesma, «tendo em conta que se tratam de juízos discricionários feitos pelos avaliadores das referidas provas».
8. Ora, o regime do aproveitamento dos atos administrativos anuláveis aponta exatamente no sentido oposto, ou seja, é no âmbito dos atos de conteúdo discricionário que, em regra, não opera aquele regime de inoperância do efeito anulatório, precisamente porque, também em regra, existem alternativas à concreta decisão tomada. Em caso algum a natureza do ato de avaliação de prova concursal poderá, per se, justificar a aplicação do disposto no artigo 163.º/5 do Código do Procedimento Administrativo.
9. No entanto, e entre outras, poderá ocorrer a situação a que aludiu a sentença recorrida, prevista na alínea c) do referido artigo 163.º/5, ou seja, poderá comprovar-se, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato de conteúdo discricionário teria sido praticado com o mesmo conteúdo (como observa Pedro Manchete, in O aproveitamento de atos administrativos ilegais (Reflexões sobre o artigo 163.º, n.º 5 do Código do Procedimento Administrativo), Estudos em Homenagem a Rui Machete, Almedina, Coimbra, 2015, pp. 830 e 833), «a alínea c) tutela todos os interesses igualmente tutelados por cada uma das outras duas alíneas, e, ao mesmo tempo, outros interesses que qualquer uma delas não tutela», existindo, pois, uma «relação de consunção entre o regime da alínea c) e os regimes previstos nas alíneas a) e b) daquele preceito: não se produz o efeito anulatório somente quando se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato anulável teria sido praticado com conteúdo idêntico», conclusão essa que «não só não contraria a letra de nenhuma das referidas alíneas, como é aquela que se afigura mais correta numa perspetiva de adequação metódica e de respeito pela teleologia do próprio instituto em causa»).
10. Ora, nem a sentença recorrida disse qual é o facto que conduz a essa comprovação, sem margem para dúvidas, nem este tribunal o identifica. Aliás, nem o próprio Recorrido alcançou tal identificação na sentença. Só assim se poderá explicar que o Recorrido tenha considerado que essa comprovação resultou da prova testemunhal. Na verdade, pode ler-se o seguinte nas contra-alegações apresentadas:
«Sucede que, face à prova testemunhal recolhida em sede de audiência de julgamento, entendeu – e bem – o Tribunal a quo que mesmo que não se verificasse a existência dos alegados vícios o ato teria sido praticado exatamente com o mesmo conteúdo, ou seja, a decisão de não aptidão na prova de Dinâmica de Grupo;
(…)
26. Ademais há também de ter presente que a prova testemunhal foi presencialmente prestada no julgamento ocorrido no Tribunal a quo e que o Meritíssimo Juiz contactando diretamente com as testemunhas e tendo-as inquirido diretamente inúmeras vezes, ficou com a perceção, com a certeza, que mesmo que fosse determinada a anulação do ato administrativo e fosse proferido novo ato, este novo ato teria exatamente o mesmo conteúdo decisório que o ato impugnado, ou seja, a decisão de não aptidão da Recorrente na prova de Dinâmica de Grupo, uma vez que a sua prestação na referida prova não logrou atingir os parâmetros mínimos exigidos;
27. Efetivamente, a atuação dos técnicos que avaliaram a prova em apreço engloba juízos de caráter técnico ou científico e só será, por esse motivo, sindicável quanto aos seus aspetos vinculados ou em caso de erro manifesto ou de adoção de critérios manifestamente desajustados, o que não se verifica no caso em análise nos presentes autos;
(…)
45. Ora o Tribunal a quo, tal como resulta da Douta Sentença recorrida, face à prova apresentada, nomeadamente face à prova testemunhal apreciada em sede de audiência de julgamento, não ficou com quaisquer dúvidas que, mesmo sem os vícios assacados ao ato administrativo teria exatamente o mesmo conteúdo do ato impugnado, ou seja, a decisão de não aptidão da Recorrente na prova de Dinâmica de Grupo e a sua consequente exclusão do procedimento concursal».
11. Se esse tivesse sido o pressuposto da sentença recorrida – ter comprovado, sem margem para dúvidas, em face da prova testemunhal, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo -, tal traduzir-se-ia num manifesto equívoco, na medida em que a fundamentação jurídica da sentença é efetuada de acordo com os factos julgados provados e não por aplicação direta do conteúdo dos depoimentos das testemunhas. E como se sabe, não existe qualquer factualidade que possa suportar a afirmação da sentença recorrida nos termos da qual «ficou demonstrado que, mesmo sem os vícios, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo–cf. art.º 163.º n.º 5 c) do CPA».
12. De resto, e reportando-nos, agora em particular, ao dever de fundamentação, importa afirmar que a sua violação por ato de conteúdo discricionário é dificilmente conciliável com a não produção do respetivo efeito anulatório. Na verdade, e como lembra Freitas do Amaral (Curso de Direito Administrativo, Almedina, 2001, vol. II, pp. 350/351), uma das razões de ser do dever de fundamentação é a relativa ao «autocontrolo da Administração, uma vez que, por um lado, o dever de fundamentação equivale a um convite à ponderação de todos os factos que possam interessar à decisão (…)».
13. Será, aliás, do senso comum que o dever de fundamentação evita decisões precipitadas ou, mesmo, arbitrárias. Já Von Ihering afirmava, no século XIX, que «a forma é inimiga jurada do arbítrio e irmã gémea da liberdade».
14. O cumprimento do dever de fundamentação é, pois, apto a determinar alterações no processo decisório, precisamente porque a reflexão que o mesmo deve determinar pode conduzir a resultados bem diversos daqueles que inicialmente estavam prefigurados pelo órgão decisor. Como refere Osvaldo Gomes (in Fundamentação do acto administrativo, Almedina, 2.ª edição, p. 21), «a fundamentação constitui um meio importante para a realização do princípio da verdade material (…), na medida em que obriga a Administração a aprofundar as razões da sua conduta, a procurar a conformidade completa entre o direito e a vida, para usarmos a feliz expressão de Georges Langrod». E mais adiante: «A fundamentação realiza uma espécie de “aveu préconstitué” das razões do acto pela Administração funcionando como um processo de autolimitação. Por outro lado, sujeita-a indirectamente a certas regras de trabalho, na medida em que a torna mais prudente, mais atenta e mais respeitadora do direito e lhe impõe a racionalização dos métodos de trabalho administrativo, servindo de meio de reacção contra o comodismo, a rotina e o arbítrio».
15. Em suma, é a referida aptidão do dever de fundamentação para determinar o conteúdo do ato administrativo que torna o seu incumprimento, por ato de conteúdo discricionário, impeditivo, em regra, do acionamento do regime constante do artigo 163.º/5 do Código do Procedimento Administrativo.
16. E é exatamente essa a razão pela qual o mesmo sucede no âmbito da preterição da audiência dos interessados. Ou seja, a participação do interessado, num procedimento em que a Administração Pública já não atua de modo isolado e autoritário, é igualmente apta a condicionar a decisão final, nomeadamente a que é tomada através de ato de conteúdo discricionário. Como afirma Pedro Machete (O aproveitamento de atos administrativos ilegais…, p. 832), «verifica-se ser no seu âmbito [audiência dos interessados] e com referência ao projeto de decisão e demais elementos necessários ao conhecimento de todos os aspetos relevantes para a decisão que os interessados podem pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de direito, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos. A omissão indevida de tal diligência, além de consubstanciar um vício de procedimento, pode facilmente originar situações de falta de ponderação ou de incompleta apreciação da matéria de facto, com repercussões ao nível da decisão, mesmo que esta seja vinculada». Por isso, e de forma acentuada no âmbito dos atos de conteúdo discricionário, a preterição da audiência dos interessados é, em regra, impeditiva da aplicação do regime do aproveitamento do ato administrativo anulável.
17. Essa é, como se disse, a regra, quer para a violação do dever de fundamentação, quer para a preterição da audiência dos interessados. Essa regra não se aplicará quando:
a) A apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível (artigo 163.º/5/a)/in fine) (redução da discricionariedade a zero);
b) O fim visado pela exigência legal preterida foi alcançado por outra via [artigo 163.º/5/b)].
c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo [artigo 163.º/5/c)].
18. No caso dos autos, e como já se viu, nada disso se verificou, em particular a última dessas hipóteses, a qual foi a invocada pela sentença recorrida. Importa concluir, portanto, que não há lugar à aplicação do regime previsto no artigo 163.º/5 do Código do Procedimento Administrativo. Fica, por isso, prejudicado o conhecimento das demais questões.
V
Em face do exposto, acordam os Juízes da Subsecção Social do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida e anular o ato impugnado (despacho de 11.9.2023 do Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana, através do qual homologou, nomeadamente, as atas n.ºs 1 a 7 do procedimento concursal comum interno de admissão ao 43.º Curso de Formação de Sargentos).
Custas pelo Recorrido, em ambas as instâncias (artigo 527.º/1 e 2 do Código de Processo Civil).
Lisboa, 9 de outubro de 2025.
Luís Borges Freitas (relator)
Rui Fernando Belfo Pereira
Maria Julieta França
