047665 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A promoção dos conselheiros de embaixada a ministro plenipotenciário faz-se por mérito, entre conselheiros com mais de três anos de serviço efectivo nessa categoria com três classificações anuais de, pelo menos, APTO, sendo o seu mérito apreciado pelo Conselho Diplomático (artigos 15.º e 17.º do Decreto-Lei n.º 79/92, de 6 de Maio, actualmente Decreto-Lei n.º 40-A/98, de 27 de Fevereiro).

II- Não viola o princípio da imparcialidade o facto de, na mesma reunião do Conselho, terem sido fixados os critérios de avaliação e sido feita a avaliação dos candidatos promovíveis se, quando foi feita a fixação dos critérios ainda não eram conhecidos dos membros do Conselho os nomes e os currículos do funcionários promovíveis.

III- É que, neste caso, não há qualquer concurso, com apresentação de candidaturas, cujos elementos a apresentar possa ser influenciado pelos critérios de avaliação, pelo que não é obrigatória a divulgação desses critérios, apenas havendo que, para impedir que essa fixação possa vir a ser moldada pelos dados pessoais daqueles (em violação do princípio da imparcialidade), a sua fixação seja anterior àquele conhecimento.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

A. .., melhor identificada nos autos, interpôs, no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso do despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros de 31/1/97, que homologou a lista de promoções à categoria de ministro plenipotenciário elaborada pelo Conselho Diplomático em 28/1/97, e dos despachos conjuntos do Primeiro-Ministro e do Ministro dos Negócios Estrangeiros de 5/2/97, que efectuaram promoções à categoria de ministro plenipotenciário, imputando-lhe vários vícios de forma e de violação de lei e o de desvio de poder.

Por acórdão daquele tribunal de 18/1/2 001 foi rejeitado o recurso quanto aos despachos conjuntos e concedido provimento ao recurso do despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros de 31/1/97, por procedência do vício de violação de lei decorrente da violação do princípio da divulgação atempada dos critérios de classificação.

Com ele se não conformando, interpôs o recorrido contencioso, Ministro dos Negócios Estrangeiros, o presente recurso jurisdicional, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões:

1.ª - O acto impugnado não infringiu o princípio da divulgação atempada dos critérios de classificação (intimamente conexionado com os princípios da imparcialidade e da transparência da Administração Pública).

2.ª - Muito embora os critérios que o Conselho Diplomático adoptou para apreciação do mérito dos conselheiros de embaixada promovíveis tenham sido fixados na mesma reunião, havida a 28 de Janeiro de 1 977, em que também foi elaborada a lista de conselheiros de embaixada a promover e aplicados aqueles, a verdade é que tais operações tiveram lugar na sequência de uma outra, como resulta inequivocamente da mesma acta.

3.ª - Mesmo que assim não fosse, considera-se que a lei não exige a publicitação dos critérios e parâmetros, como decorre da alteração introduzida pelo legislador de 1 995 à alínea h) do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 498/88, de 30 de Dezembro.

4.ª - Acresce que a carreira diplomática dispõe de um regime de concurso próprio, sendo que, no caso de acesso à categoria de ministro plenipotenciário não há lugar à abertura de concurso e consequente apresentação de candidaturas, mas a uma apreciação, pelo Conselho Diplomático, do mérito dos conselheiros de embaixada promovíveis.

5.ª - Face ao anteriormente exposto, considera-se que deve ser concedido provimento ao recurso, por não se mostrar comprovado o alegado vício de violação de lei e, consequentemente, revogado o acórdão posto em crise.

Contra-alegou a recorrente contenciosa, tendo formulado as seguintes conclusões:

1.ª - O Conselho Diplomático infringiu o princípio da divulgação atempada dos critérios de classificação, consagrado como regra padrão dos procedimentos de concurso, já que fixou tais critérios na mesma reunião em que os aplicou aos candidatos.

2.ª - O Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho (que revogou o Decreto-Lei n.º 409/88, de 30 de Dezembro) vem expressamente impôr que o sistema de classificação conste do aviso de abertura (artigo 27.º, n.º 1, alínea f)).

3.ª - Esta exigência de divulgação atempada dos critérios de classificação é, naturalmente, aplicável a qualquer procedimento relativo a funcionários do Estado, desde que, para tanto, a lei imponha a apreciação do mérito dos funcionários a promover com base nos respectivos processos individuais.

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O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso, por considerar que, tal como decidiu o acórdão recorrido, o acto impugnado violou o princípio da divulgação atempada dos critérios de classificação.

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Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. OS FACTOS:

A matéria de facto dada como provada não foi impugnada, nem há fundamentos para a alterar oficiosamente, pelo que se dá por reproduzida (art.º 713.º, n.º 6 do C.P.C.).

2. 2. O DIREITO:

O objecto do presente recurso jurisdicional está limitado ao alegado erro de julgamento relativo à violação, pelo acto impugnado, do princípio da imparcialidade, decorrente da não divulgação atempada dos critérios de classificação.

O acórdão recorrido considerou, em síntese, que, “a divulgação atempada dos critérios de avaliação, porque intimamente conexionada com os princípios da imparcialidade e da transparência da Administração Pública é aplicável a qualquer procedimento relativo a promoções de funcionários do Estado, desde que, para tanto, a lei imponha a apreciação do mérito dos funcionários a promover com base nos respectivos processos individuais”. E que, no caso, como “o Conselho Diplomático, numa única reunião, fixou os critérios de avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada, elaborou a lista de promoções a ministro plenipotenciário (n.º 3 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 79/92) e ordenou a referida lista”, não se pode afirmar que, aquando da fixação dos critérios de classificação, não tenha tido acesso aos processos individuais dos conselheiros promovíveis, pelo que esta actuação “põe em perigo o princípio da imparcialidade, de que o princípio da divulgação atempada dos critérios de avaliação constitui um subprincípio”, o que inquina o acto de ilegalidade, “independentemente de neste se ter reflectido a parcialidade que essa situação era susceptível de implicar”.

A recorrida (recorrente contenciosa) defende a manutenção do julgado, por ser exigível, e não ter sido feita, a divulgação atempada dos critérios de classificação.

Para o recorrente, essa divulgação não é exigível, em geral, e, mesmo que fosse, não seria no caso sub judice, dado não ter havido lugar à abertura de qualquer concurso e consequente apresentação de candidaturas, mas a um processo especial de promoção, ao abrigo do disposto no artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 79/92, de 6/5.

Vejamos.

A busca da solução impõe que se comece por seleccionar e analisar a legislação que regula a situação em análise, que é o Decreto-Lei n.º 79/92, de 6 de Maio (cfr. artigo 3.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 468/88, de 30 de Dezembro).

Estabelece o artigo 2.º do referido Decreto-Lei, que define o estatuto profissional dos funcionários diplomáticos:

“Os funcionários diplomáticos constituem um corpo especial de funcionários do Estado, sujeito a regras específicas de ingresso, acesso e progressão na respectiva carreira, independentemente das funções que sejam chamados a desempenhar”.

Por sua vez, ao seu artigo 15.º estabelece:

“Os lugares nas várias categorias da carreira diplomática são providos mediante promoção por mérito dos funcionários diplomáticos da categoria anterior.”

O artigo 16.º estabelece que:

“1. O acesso à categoria de conselheiro de embaixada é facultado aos secretários de embaixada que tiverem sido aprovados em concurso aberto anualmente para o efeito, até ao limite do número de vagas existentes.”

Enquanto que o artigo 17.º estabelece:

“1. O acesso à categoria de ministro plenipotenciário é aberto a todos os conselheiros de embaixada que tiverem cumprido três anos de serviço efectivo nessa categoria com três classificações anuais de, pelo menos, Apto.

2. As promoções a ministro plenipotenciário efectuam-se anualmente no decurso do primeiro semestre para preenchimento das vagas abertas durante o ano anterior e abrangerão apenas os conselheiros que, em 31 de Dezembro daquele ano, satisfaziam as condições exigíveis para aquele efeito.

3. A lista de promoções a ministro plenipotenciário é estabelecida pelo Conselho Diplomático.

4. O mérito de todos os conselheiros de embaixada em condições de promoção será apreciado pelo Conselho Diplomático com base no respectivo processo individual, devendo a proposta de promoção ser objecto de fundamentação.

5. As promoções são da competência do Ministro dos Negócios Estrangeiros.”

No caso sub judice, está-se perante uma situação de promoção de funcionários diplomáticos, concretamente de conselheiros de embaixada a ministros plenipotenciários, que é, como resulta dos preceitos transcritos, uma promoção por mérito, apreciado pelo Conselho Diplomático, e não através de concurso.

O que implica, desde logo, que lhe não sejam aplicadas as regras dos concursos, nomeadamente o princípio da divulgação atempada dos métodos de selecção, considerado no acórdão recorrido.

Mas não obsta, de todo, à possibilidade da violação do princípio da imparcialidade, que foi, no fundo, o vício de que o acórdão recorrido considerou inquinado o acto contenciosamente impugnado, pelo facto dos critérios de avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada terem sido fixados na mesma reunião em que o mérito destes foi apreciado e não previamente.

Na verdade, o princípio da imparcialidade e da transparência da Administração Pública, consagrado no n.º 2 artigo 266.º da CRP, é aplicável a todos os seus procedimentos, em que esta actue no exercício de poderes discricionários ou em que goze de uma certa margem de livre apreciação.

O acto contenciosamente impugnado é um acto em que essa margem de livre apreciação está presente, pelo que há que apurar se foi ou não violado.

Como bem considerou o acórdão recorrido, dado ser suficiente, para o efeito, uma lesão meramente potencial do interesse do particular (a mera hipótese de poder ter sido violado), só não se verificará essa violação se a fixação dos critérios tiver sido anterior ao conhecimento pelo júri dos currículos dos conselheiros.

Donde resulta que a solução há-de ser encontrada na análise pormenorizada da matéria de facto integrante do procedimento administrativo que levou à prática do acto impugnado.

Ora, procedendo a essa análise, temos que a recorrente reunia, em 31 de Dezembro de 1 996, todas as condições para ser promovida à categoria de ministro plenipotenciário e que o processo de promoção a essa categoria, por parte do Conselho Diplomático, teve a sua fase nuclear na reunião de 28/1/97, documentada pela acta n.º 53, em cujo procedimento se concentram todos os vícios arguidos.

Desta resulta que os trabalhos seguiram uma ordem perfeitamente identificada e sequenciada, a saber: em primeiro lugar, foram fixados os parâmetros de avaliação do mérito dos funcionários diplomáticos promovíveis; depois, foi indicado o número de funcionários a promover; em seguida, foram ordenados, por ordem de antiguidade, os funcionários nessas condições; e, finalmente, passou-se à apreciação dos seu mérito, mediante elaboração de fichas individuais.

Ora, assim sendo, é de concluir que os critérios de classificação a utilizar na avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada a promover foram aprovados antes do Conselho Diplomático ter tido acesso aos nomes e aos currículos desse conselheiros.

O que afasta a violação do princípio da imparcialidade.

O acórdão recorrido decidiu de modo diferente, por considerar que, por ter sido feita na mesma reunião a aprovação dos critérios e a avaliação do mérito, nada nos pode garantir que os membros do Conselho não tiveram a possibilidade de conhecer os nomes e os processos individuais dos conselheiros de embaixada promovíveis antes de aprovarem aqueles critérios.

Tal decisão não recebe, todavia, qualquer apoio na análise da respectiva acta, da qual resulta que as operações supra descritas foram feitas sucessivamente, só após essa aprovação tendo, portanto, tendo sido informado o número de vagas e de funcionários promovíveis, que passaram, então, a ser ordenados, pela sua antiguidade.

Donde se terá de extrair que só a após essa aprovação foram fornecidos os nomes e os processos individuais dos funcionários promovíveis, pois se os membros do Conselho já dispusessem desses processos individuais era desnecessária a indicação, pelo Presidente do Conselho, do número de conselheiros a promover, sendo certo que a recorrente nunca alegou expressamente que os membros do Conselho tivessem tido acesso aos seus nomes e currículos antes de terem aprovado os critérios de avaliação, mas apenas que estes não foram atempadamente publicitados. E a este respeito pergunta-se: qual o objectivo da publicitação, se não havia concurso, ou seja, elementos a apresentar, que pudessem ser determinados por esses critérios? E em que consistia o atempadamente, senão na fixação dos critérios de avaliação antes do conhecimento dos nomes e dos currículos?

Ora, como resulta do expendido, os elementos constantes dos autos inculcam que a fixação dos critérios de avaliação a aplicar foi feita antes do conhecimento dos nomes e dos currículos dos funcionários promovíveis, pelo que, não tendo esse facto sido validamente posto em causa, se tem de dar como assente e afasta a verificação do vício de violação de lei, decorrente da violação do princípio da imparcialidade, que levou à anulação do acto contenciosamente impugnado.

3. DECISÃO

Nesta conformidade, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido, na parte em que julgou procedente esse vício, e ordenar a remessa do recurso ao TCA, para conhecimento dos vícios arguidos e ainda não conhecidos.

Custas pela ora recorrida, fixando-se a taxa de justiça, neste STA, em 200 euros e a procuradoria em 100.

Lisboa, 14 de Janeiro de 2003

António Madureira (Relator) – São Pedro – Rosendo José