ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
1. “V…, Ldª” e “M…, Ldª”, com os sinais dos autos, intentaram no TAF de Beja contra a “Associação de Desenvolvimento Regional Portas do Território – APT” uma acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual, indicando ainda como contra-interessadas “J…, Ldª”, “H…, Ldª”, “L…, Ldª”, “N…, SA”, e “O…, SA”, na qual impugnam o acto administrativo de adjudicação e relatório final, praticados no âmbito do Concurso Público para Adjudicação da Empreitada de Obras Públicas de “Valorização e Conservação do Convento de Nossa Senhora da Conceição – Museu Rainha Dona Leonor, em Beja”.
2. O TAF de Beja, por saneador-sentença proferido em 7-3-2022, julgou a acção procedente, e em consequência:
a) Anulou a decisão de exclusão da proposta das autoras;
b) Anulou a decisão de adjudicação à contra-interessada “J…, Ldª”;
c) Anulou o contrato de empreitada outorgado entre a ré e a contra-interessada “J…, Ldª”;
d) Condenou a ré a admitir, classificar e graduar a proposta das autoras ao procedimento concursal em causa.
3. Inconformada com tal decisão, a “Associação de Desenvolvimento Regional Portas do Território – APT” interpôs recurso de apelação para este TCA Sul, no qual formulou as seguintes conclusões:
“1º No procedimento objecto dos presentes autos, a proposta apresentada pelas autoras foi excluída porque a autora “V…, Ldª” não detinha habilitação suficiente para realização dos trabalhos aquando da sua apresentação.
2º Com efeito, embora o programa de concurso apenas exigisse a apresentação de documentos de habilitação em fase posterior, o que é certo é que as autoras os juntaram com as suas propostas.
3º Tendo designadamente juntado declaração, datada de 30 de Abril de 2021 e subscrita por J…, gerente da autora “V…, Ldª”, nos termos da qual, para a 10ª subcategoria da 1ª categoria – Edifícios e património construído, esta autora seria detentora apenas da classe 3.
4º E junto a esta declaração seguia o alvará nº …… do IMPIC, cuja titular é esta autora “V…, Ldª”, o qual confirmava o teor da declaração, referindo expressamente, na subcategoria em causa, a classe 3.
5º Classe que, efectivamente, apenas permite a realização de obras até ao limite de € 664.000,00.
6º Ora, o valor global da proposta das autoras na referida subcategoria era de € 1.183.096,09, pelo que, não se propondo a realização pela outra autora de quaisquer trabalhos, aquele alvará não a cobria.
7º Como é sabido, nos termos do disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 70º CCP, “são excluídas as propostas cuja análise revele: (…) f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;”.
8º E segundo o artigo 8º do Regime Jurídico Aplicável ao Exercício da Actividade da Construção (Lei nº 41/2015), “… nos procedimentos de formação de contratos de empreitadas de obras públicas, a empresa de construção responsável pela obra deve ser detentora de habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global daquela, respeitante aos trabalhos mais expressivos da mesma, sem prejuízo da exigência de habilitação noutras classes e subcategorias relativas às restantes obras e trabalhos a executar”.
9º Atenta a realidade dos factos e o teor destas normas legais, salvo melhor opinião, o Júri não tinha mais remédio se não propor a imediata exclusão da proposta das autoras, isto como a ré não tinha se não de sufragá-la, o que efectivamente ocorreu, determinando a ré a exclusão da proposta das autoras.
10º Embora em momento algum ponha em causa a insuficiência do alvará da autora “V…, Ldª”, a sentença recorrida decidiu anular a referida decisão de exclusão (bem como as subsequentes adjudicação e contrato).
11º Isto por considerar que o momento decisivo para avaliação das habilitações dos concorrentes é o da fase de habilitação e não o da apresentação das propostas.
12º Sendo que, aquando da fase de habilitação, a autora em causa já deteria o necessário alvará.
13º Segundo a sentença recorrida, não exigindo as peças processuais do procedimento dos autos ab initio documentos relativos às habilitações dos concorrentes, não caberia ao júri do procedimento, e à ré, entidade adjudicante, analisar tais habilitações, e excluir os concorrentes que não as cumprissem no momento da apresentação das propostas.
14º Sucede que, salvo melhor opinião, este entendimento viola flagrantemente as normas legais transcritas.
15º Contrariando frontalmente a jurisprudência maioritária (se não unânime), quer desse Tribunal Central Administrativo Sul, quer do Tribunal Central Administrativo Norte, quer mesmo do Supremo Tribunal Administrativo (cfr jurisprudência acima citada).
16º Com efeito, parece ser hoje pacífico que os concorrentes devem cumprir todos os requisitos legais – entre eles os de habilitação – logo no preciso momento em que apresentam as suas propostas.
17º E isto pois que é neste momento que se propõem a contratar, declarando os termos em que se disponibilizam a fazê-lo.
18º Outro entendimento, como o vertido na sentença recorrida, violaria o princípio da intangibilidade das propostas.
19º Isto independentemente de ser ou não exigida a apresentação dos documentos de habilitação com as propostas.
20º Pois, como é por demais evidente, estamos perante uma exigência legal e não contratual.
21º Ainda que os concorrentes não tivessem que, nas suas propostas, comprovar as suas habilitações para executar a empreitada, claro é que deviam deter tais habilitações aquando da respectiva apresentação.
22º Não as detendo, deviam ser excluídos, como foi o caso das autoras.
23º Ao anular a decisão de exclusão, a sentença recorrida violou os acima citados artigos 8º do Regime Jurídico Aplicável ao Exercício da Actividade da Construção (Lei nº 41/2015) e alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
24º Razão pela qual deve ser revogada e substituída por outra que, cumprindo estas normas legais, mantenha a decisão de exclusão, a decisão de adjudicação e o contrato entretanto outorgado com a concorrente a quem foi adjudicado o procedimento”.
4. As autoras contra-alegaram, tendo concluído nos seguintes termos:
“1. Processualmente, os presentes autos não se incluem no conteúdo de qualquer uma das alíneas do nº 3 do artigo 142º do CPTA e desse modo não estamos perante um caso em que o recurso seja sempre admissível, independentemente do valor da causa.
2. Desse modo, importa aferir se estão, ou não, preenchidos os dois pressupostos cumulativos do nº 1 do artigo 142º do CPTA, a saber: “...processos de valor superior à alçada do tribunal de que se recorre, quando a decisão impugnada seja desfavorável ao recorrente em valor superior a metade da alçada desse tribunal”.
3. A decisão sob recurso conheceu do mérito da causa e o processo possui valor (previamente fixado) superior à alçada do tribunal de primeira instância, contudo e salvo melhor opinião a decisão impugnada nem é sequer desfavorável à recorrente, quanto mais em valor superior a metade da alçada desse tribunal.
4. O valor da decisão impugnada é significativamente favorável à recorrente porquanto a procedência da acção, nos termos decididos, tem como consequência a classificação e graduação da proposta das recorridas no procedimento concursal.
5. As recorridas apresentaram uma proposta no valor de 1.183.096,09€, enquanto que a concorrente, contra-interessada e “J…, Ldª”, apresentou uma proposta no valor (superior) de 1.418.193,06€.
6. Independentemente de ainda assim a recorrente ter de vir a concluir a demais tramitação administrativa concursal, o certo é que da comparação entre aquelas duas propostas resulta para a mesma uma directa e potencial poupança/decréscimo de preço de 235.096,97€ (duzentos e trinta e cinco mil e noventa e seis euros e noventa e sete cêntimos).
7. Assim sendo, não só não se descortina o modo pelo qual a decisão possa ser desfavorável à recorrente, mas mais do que isso a sentença não lhe é prejudicial, sendo ao invés, favorável curiosamente em valor superior a metade da alçada desse tribunal.
8. A admissibilidade do recurso aqui em crise seria até flagrantemente contraditória com o necessário preenchimento cumulativo dos pressupostos do nº 1 do artigo 142º do CPTA.
9. A sucumbência visa descongestionar os tribunais e desencorajar as tentativas da parte vencida de prolongar a duração do processo, através da interposição de sucessivos recursos, sendo que a recorrente já vai no 2º, relativamente aos presentes autos.
10. O legislador preconizou a compatibilização entre a segurança jurídica (potenciando múltiplos graus de jurisdição) com a celeridade processual, racionalização de meios e dignificação da intervenção dos Tribunais Superiores.
11. A premência da erradicação de instrumentos potenciadores da morosidade da resposta judiciária ou o interesse em dignificar a actividade dos Tribunais Superiores convergem no sentido de fazer depender a recorribilidade da proporção do decaimento, devendo este ser superior a metade da alçada do tribunal que proferiu a decisão impugnada, sendo certo que neste caso inexiste decaimento, antes pelo contrário, conforme já salientado.
12. Só se for difícil quantificar a sucumbência (vide última parte do nº 1 do artigo 142º do CPTA) valerá a solução “pragmática que privilegia o critério principal assente no valor do processo em que foi proferida a decisão”.
13. Efectivamente e sem prejuízo do exposto, nem sempre é possível – com facilidade – quantificar a sucumbência, mas esse não é o caso dos presentes autos, pois tal como supra referido a sentença em causa faculta uma directa e potencial poupança/decréscimo de preço de 235.096,97€ (duzentos e trinta e cinco mil e noventa e seis euros e noventa e sete cêntimos)] a pagar, i.e., uma vantagem patrimonial para a recorrente naquele mesmo valor.
14. Assim e não se verificando o preenchimento dos dois pressupostos cumulativos consagrados no nº 1 do artigo 142º do CPTA que impõe, desde logo, que a decisão impugnada seja desfavorável à recorrente, o que não é o caso, importa concluir a este propósito que a decisão em apreço não admite recurso, devendo o mesmo ser liminarmente indeferido por ser legalmente inadmissível.
15. A recorrente invoca, em suma, que ainda que as concorrentes não tivessem de comprovar as suas habilitações para executar a empreitada, no momento da apresentação das propostas, certo é que deveriam deter tais habilitações aquando da respectiva apresentação, não as detendo, deviam ser excluídas (é esta a tese sustentada), considerando-se ainda que ao anular a aludida decisão de exclusão, a sentença recorrida violou o artigo 8º do Regime Jurídico Aplicável ao Exercício da Actividade para a Construção (cfr. Lei nº 41/2015, e a alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP).
16. Porém, a sentença em crise não é merecedora de qualquer censura, devendo ser negado provimento ao recurso apresentado, resultando dos autos que a decisão de exclusão das recorridas do Concurso Público para Adjudicação da Empreitada da Obras Públicas de “Valorização e Conservação do Convento de Nossa Senhora da Conceição – Museu Rainha Dona Leonor, em Beja”, com o valor base de 1.436.000,00€ (um milhão, quatrocentos e trinta e seis mil euros), versou, em exclusivo, no pressuposto de que aquelas não cumpriam as habilitações necessárias exigidas para o procedimento.
17. O momento legalmente e contratualmente exigido para deter e apresentar o respectivo Alvará de Empreiteiro de Obras Públicas emitido pelo IMPIC – Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, IP, é o da fase de habilitação.
18. Dos artigos 77º, nº 2, alínea a) e 81º, nº 2 do CCP e, bem assim, do artigo 3º da Portaria nº 372/2017, de 14 de Dezembro, que veio definir as regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos, decorre expressamente que a documentação tendente à demonstração dos níveis de habilitação só tem de ser apresentada a final, i.e., em momento posterior à decisão de adjudicação.
19. Tal facto prende-se com os objectivos da fase de habilitação: a) comprovação pelo adjudicatário de que não padece de qualquer um dos impedimentos constantes do artigo 55º do CCP (requisitos negativos) e b) comprovação pelo adjudicatário de que possui as habilitações legais necessárias para o exercício de determinada actividade ou profissão (requisitos positivos).
20. O Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n° 18/2008, de 29 de Janeiro, optou pela transposição das Directivas nos 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, estabelecendo “a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo”.
21. Procedeu-se, assim, a uma sistematização racional e a uma uniformização de regimes substantivos dos contratos administrativos atomizados até àquela data (cfr. o respectivo preâmbulo do CCP) e neste novo regime jurídico, o CCP afastou-se significativamente do anterior regime, estatuído nos diplomas que constituíram a matriz da contratação pública portuguesa até então (Decretos-Lei nº 59/99, de 2 de Março, nº 197/99, de 8 de Junho e nº 223/2001, de 9 de Agosto).
22. Algumas das alterações mais evidentes ocorreram precisamente em sede de admissão e exclusão de concorrentes e de propostas, no âmbito dos procedimentos para a formação de contratos.
23. No anterior regime, a admissão e exclusão de concorrentes e de propostas era objecto de deliberação da comissão de abertura do concurso, tomada no acto público do concurso (artigos 92º e 94º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas), o mesmo sucedendo no domínio do Regime Jurídico da Realização de Despesas Públicas e da Contratação Pública (artigos 100º e 101º).
24. O actual CCP veio instituir um regime inovador no que concerne à habilitação do adjudicatário enquanto que no regime anterior todos os concorrentes tinham de se habilitar, provando deter as qualificações necessárias para concorrer e para que as suas propostas fossem apreciadas, caso não ocorresse vício determinante da sua exclusão e agora o ónus da habilitação recai apenas sobre o adjudicatário (o vencedor e desse modo apenas se e quando estiver nessa posição), sendo na decisão sobre a habilitação que são apreciados os documentos de habilitação não concernentes às propostas.
25. Se assim não for só as maiores empresas – sobretudo se pensarmos nas empresas do ramo da construção – poderiam concorrer a procedimentos concursais como o dos presentes autos, ou até mesmo a outros e no limite, seria exigido a todos os empreiteiros a detenção da classe máxima para se poderem manter no mercado da construção que verse sobre empreitadas de obras públicas (sendo situação, s.m.o., desprovida de sentido, violadora da lei, da igualdade, da competitividade e da própria iniciativa privada, tudo critérios com relevo constitucional), sobretudo porque contém a virtualidade de esmagar, por completo, o princípio da concorrência.
26. Ao proceder à inserção dos artigos 77º, nº 2, alínea a) e 81º, nº 2 do CCP, o legislador pretendeu precisamente o contrário: aliviar os ónus dos concorrentes neste tipo de procedimentos, deixando-os aferir, no decorrer do procedimento, se o mesmo é do seu interesse, inexistindo qualquer ilegalidade ou ilicitude neste modo de operar por parte das entidades a concurso.
27. Permite-se, assim, que as entidades adjudicatárias aumentem as classes das habilitações apenas consoante o que for sendo reputado como necessário, de acordo com os concursos que lhes forem sendo adjudicados, de outro modo teriam de incrementar os seus encargos ainda antes de toda e qualquer apresentação de propostas.
28. Segundo o novo paradigma do regime actual do CCP, que, estando em causa um procedimento de “concurso público”, inexiste uma fase prévia de “qualificação” dos concorrentes.
29. A não ser assim, subverte-se o actual paradigma legal de separação da fase de análise e avaliação das propostas relativamente à fase, posterior, de verificação de habilitações (do adjudicatário ou de subcontratados) e de resto, tal entendimento de que o ónus da habilitação recai apenas sobre o adjudicatário resulta igualmente da inserção sistemática do capítulo VIII do CCP, relativo à “habilitação”, que corresponde aos artigos 81º e seguintes do aludido diploma legal.
30. Conforme facilmente se constata, o mencionado capítulo VIII encontra-se sistematicamente inserido após as normais legais relativas à adjudicação, tratada nos artigos 73º a 80º, pelo que, também por esta via faz sentido o entendimento de que estes documentos apenas devem ser detidos/exigidos após a adjudicação.
31. Por outro lado, estabelece o artigo 86º do CCP que a adjudicação caduca, por facto imputável ao adjudicatário, se o mesmo não apresentar os documentos de habilitação: ou no prazo fixado no programa do procedimento [alínea a)], ou no prazo fixado pelo órgão competente para a decisão de contratar [alínea b)], ou ainda se os mesmos não forem redigidos em língua portuguesa [alínea c)].
32. Ora, para além de nos encontrarmos perante uma evidência de que os documentos de habilitação só serão de apresentar em momento posterior à adjudicação, também por via desta disposição legal é possível concluir que o legislador estabeleceu mecanismos legais para ultrapassar a hipótese de o adjudicatário chegar ao fim do procedimento sem apresentar (seja pela situação de não os deter, seja por outro motivo) os competentes documentos de habilitação.
33. Pelo que, s.m.o., tal disposição legal é demonstrativa que, ainda que o procedimento fosse adjudicado às recorridas sem que as mesmas dispusessem das habilitações necessárias para a realização dos trabalhos em apreço, haveria uma solução legal para essa situação.
34. Pelo exposto, pretende-se contrariar o alegado pela recorrente, no sentido de que entendem também as recorridas que a exigência da existência de habilitações é igualmente de fonte legal (e não só contratual), com base nas disposições legais supra elencadas.
35. Com vista à sustentação da sua tese, a recorrente recorre ao disposto nos artigos 70º, nº 2, alínea f) do CCP e 8º do Regime Jurídico Aplicável ao Exercício da Actividade da Construção (Lei nº 41/2015), mas aquela base legal apenas dispõe, de forma redundante, que “nos procedimentos de formação de contratos de empreitadas de obras públicas, a empresa de construção responsável pela obra deve ser detentora de habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global daquela, respeitante aos trabalhos mais expressivos da mesma, sem prejuízo da exigência de habilitação noutras classes e subcategorias relativas às restantes obras e trabalhos a executar”.
36. Ora, a expressão “empresa de construção responsável pela obra” é clara: diz respeito a uma situação em que já ocorreu adjudicação e posterior fase de habilitação.
37. Se alguém é responsável por algo é porque lhe foi conferida essa responsabilidade, a qual in casu, depende da adjudicação e mais do que isso, da assinatura do contrato, reforçando-se aqui a ideia veiculada pelas Recorridas de que as empresas adjudicatárias apenas terão de ser detentoras dos níveis de habilitação exigidos em momento posterior à decisão de adjudicação, sendo nessa fase do procedimento que terão de apresentar e comprovar a detenção das habilitações e não, conforme salientado pela recorrente, no momento da apresentação das respectivas propostas ao procedimento concursal.
38. O regime do CCP foi pensado para aliviar o peso dos concorrentes concursais, colocando o ónus da habilitação apenas sobre a entidade adjudicatária, tendo o legislador previsto, conforme analisado, mecanismos legais para ultrapassar a situação eventual do adjudicatário chegar ao final do procedimento sem apresentar (seja pela situação de não os deter, seja por outro motivo) os competentes documentos de habilitação.
39. Também por esta via, as recorridas não vislumbram o motivo da distinção entre apresentação das habilitações e detenção das mesmas, tão aclamado pela recorrente, tendo em consideração que o próprio CCP não a faz.
40. Conforme mencionado, a fase da habilitação tem um capítulo inteiramente dedicado no CCP, nos seus artigos 81º e seguintes, posicionando-se no seguimento das regras relativas à adjudicação e assim sendo, não fazendo a lei distinção entre o momento de detenção e apresentação dos documentos, porque deveriam os intérpretes fazê-lo? (“Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”, princípio incontornável em sede de interpretação e aplicação da lei).
41. Atentas as particularidades de cada caso concreto e não podendo a lei responder a todas, só no momento da apresentação da detenção do Alvará – portanto, na fase de habilitação, após a adjudicação – é que poderá aplicar-se, com segurança jurídica, a sanção de exclusão, caso o adjudicatário não apresente tal documento.
42. Assim, também por aqui se vê que o momento (o da habilitação) é que é o relevante (ou, pelo menos, o mais relevante) para se ser detentor das habilitações necessárias e, saliente-se de igual modo que o Programa do Concurso em causa nos autos estabelecia, no seu Ponto 5, relativamente aos documentos de habilitação que “o adjudicatário deverá apresentar os documentos de habilitação directamente relacionados com o objecto do contrato a celebrar, nos termos do disposto no artigo 81º do CCP”.
43. Conforme mencionado, o artigo 81º, mais precisamente o seu nº 2, remete para o artigo 3º da Portaria nº 372/2017, de 14 de Dezembro, do qual decorre expressamente que a documentação tendente à demonstração dos níveis de habilitação só teria de ser apresentada a final, i.e., em momento posterior à decisão de adjudicação.
44. Ainda mais determinantemente o Ponto 6.1 do Programa do Concurso estabelecia: “o adjudicatário do presente contrato deverá apresentar os documentos de habilitação indicados no ponto 5 no prazo de 10 (dez) dias a contar da notificação da adjudicação”, sendo-lhe conferido um prazo de 5 (cinco) dias para suprimento de eventuais irregularidades.
45. O Consórcio formado pelas empresas recorridas demonstrou, pelo menos desde 14-07-2021, i.e. antes de ser proferido o acto de adjudicação, já ser detentor das habilitações necessárias – Alvará de Empreiteiro de Obras Públicas da Classe 5 na 1ª Categoria (Edifícios e património construído), Subcategoria 10ª (Restauro de bens imóveis histórico-artísticos) – detendo, pelo menos desde essa data, classe que cobria o valor global da proposta apresentada.
46. O Programa do Concurso Público em apreço também não procedia à indicação dos documentos de habilitação dos Concorrentes como elementos que deveriam integrar a proposta, estabelecendo o seu ponto 7, com a epígrafe “documentos da proposta”: “7.1 – A proposta é constituída pelos seguintes documentos: 7.1.1 – Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I do CCP e do qual faz parte integrante; 7.1.2 – Proposta de preço, acompanhada de uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução, respeitando o previsto no art.º 60º do CCP; 7.1.3 – Plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º do CCP, acompanhado pelo correspondente plano de pagamentos e pelos respectivos planos de mão-de-obra e de equipamento; 7.1.4 – Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra; 7.1.5 – Documento comprovativo de que o concorrente dispõe, nos seus quadros e com pelo menos três anos de experiência nessa empresa, de um técnico com habilitação mínima de licenciatura em conservação e restauro ou equivalente. 7.1.6 – Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento. 7.1.7 – Outros documentos que o concorrente entenda considerar indispensáveis apresentar, tal como previsto no nº 3 do artigo 57º do CCP. 7.2 – A declaração referida em 7.1.1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar. 7.3 – Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida em 7.1.1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes”.
47. O mesmo será dizer que, também pela via contratual, a detenção das habilitações necessárias não seria exigida ab initio, tendo – só e apenas – o adjudicatário o ónus da habilitação e no limite, poder-se-á in casu afirmar que as recorridas pecaram por excesso – o que não apresenta relevância jurídica – ao apresentarem documentos de habilitação em momento anterior ao legalmente e contratualmente necessário.
48. Repare-se que as recorridas sempre beneficiariam da não apresentação do Alvará antes da notificação de adjudicação, considerando que, nessa eventualidade, não teriam sido excluídas com esse motivo, tendo aquelas demonstrado, ainda antes da fase de habilitação, serem titulares de alvará de construção que as habilitava à realização das obras em causa, impunha-se à recorrente a não exclusão daquela proposta.
49. Tanto mais que a classificação e graduação da proposta apresentada pelas recorridas levaria, muito provavelmente, a uma adjudicação mais vantajosa para a recorrente, por um valor inferior ao preço base fixado, sendo o único critério de adjudicação no procedimento em apreço, i.e., o da melhor relação qualidade-preço.
50. As recorridas apresentaram uma proposta no valor de 1.183.096,09€, ao invés da sua concorrente, contra-interessada e entidade adjudicatária, “J…, Ldª”, que apresentou uma proposta no valor (superior) de 1.418.193,06€, representando um acréscimo de 235.096,97€ (duzentos e trinta e cinco mil e noventa e seis euros e noventa e sete cêntimos) relativamente ao valor da proposta apresentada pelas recorridas.
51. Significa isto que, a serem as duas propostas classificadas e graduadas, com alguma probabilidade seria adjudicada a empreitada de “Valorização e Conservação do Convento de Nossa Senhora da Conceição – Museu Rainha Dona Leonor, em Beja”, às ora recorridas, implicando essa adjudicação uma poupança de 235.096,97€ (duzentos e trinta e cinco mil e noventa e seis euros e noventa e sete cêntimos) para a recorrente.
52. A decisão proferida pelo Tribunal a quo, para além de fazer uma correcta interpretação e aplicação das disposições legais e contratuais em causa, é justa, não sendo contrária à lei, estando em plena harmonia com o disposto nos artigos 77º, nº 2, alínea a) e 81º, ambos do CCP e pontos 5, 6 e 7 do Programa do Concurso Público.
53. Inexiste, in casu, qualquer fundamento legal e/ou contratual para corrigir a sentença recorrida, devendo ser negado provimento ao recurso interposto pela recorrente, mantendo-se a douta sentença recorrida”.
5. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado para os termos e efeitos do disposto no artigo 146º do CPTA, não emitiu parecer.
6. Sem vistos aos Exmºs Juízes Adjuntos, atenta a natureza urgente do processo, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
7. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
8. Constitui objecto do presente recurso apreciar se a sentença recorrida errou ao ter concluído que o acto de adjudicação impugnado padecia de vício determinante da respectiva, por invalidade da decisão de exclusão das autoras, nomeadamente, por estas não serem titulares das habilitações exigidas na alínea a) do ponto 5.2 do Programa de Concurso, designadamente a 10ª subcategoria da 1ª categoria – Edifícios e património construído, em classe que cubra o valor global da proposta (1.183.096,09€). Mas, preliminarmente, impõe-se apreciar a questão da inadmissibilidade do recurso, suscitada pelas recorridas na sua contra-alegação.
III. FUNDAMENTAÇÃO
A- DE FACTO
9. A decisão recorrida considerou assente, sem qual reparo, a seguinte factualidade:
(i.) Em 6-4-2021, foi publicado o anúncio de procedimento nº 4423/2021, no Diário da República nº 66/2021, II Série, de 6-4-2021, com a abertura do Concurso Público para Adjudicação da Empreitada de Obras Públicas de “Valorização e Conservação do Convento de Nossa Senhora da Conceição – Museu Rainha Dona Leonor, em Beja” – cfr. documento 1 junto com a PI;
(ii.) As autoras, em consórcio, apresentaram a sua proposta, no valor de 1.183.096,09 € (um milhão, cento e oitenta e três mil, noventa e seis euros e nove cêntimos), ao qual acrescia IVA à taxa legal em vigor – cfr. documentos 4 e 5 juntos com a PI;
(iii.) Em 30-4-2021, as autoras, para a 10ª subcategoria da 1ª categoria – edifícios e património construído –, era detentora da classe 3 – cfr. declaração assinada por J…, gerente da V…, Ldª, junta com o PA – ponto 7.1.9;
(iv.) Em 6-6-2021, o júri do procedimento emitiu o Relatório Preliminar de Análise das propostas recebidas no aludido Concurso Público, decidindo pela exclusão da proposta das autoras, tendo preconizado a adjudicação da empreitada à única concorrente não excluída à data: “J…, Ldª” – cfr. documento 6 junto com a PI;
(v.) Em 14-7-2021, a autora “V…, Ldª”, para a 10ª subcategoria da 1ª categoria – edifícios e património construído –, era detentora da classe 5 – cfr. documento 8 junto com a PI;
(vi.) Em 19-7-2021, as autoras exerceram o competente direito de audiência prévia, tendo juntado documentação que comprovava que a empresa “V…, Ldª”, era detentora de Alvará de Empreiteiro de Obras Públicas da Classe 5 da 10ª subcategoria da 1ª categoria, junto do IMPIC – Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, IP – cfr. documento 7 e 8 juntos com a PI;
(vii.) Em 11-11-2021, o júri do procedimento submeteu na plataforma utilizada pela entidade adjudicante S…, o relatório final de análise das propostas, tendo decidido pela manutenção da proposta de adjudicação constante do Relatório Preliminar à concorrente e ora contra-interessada, “J…, Ldª”, não tendo dado provimento às reclamações apresentadas, nomeadamente pelas autoras – cfr. documentos 7 e 9 juntos com a PI;
(viii.) Em 24-11-2021, foi celebrado contrato de “Empreitada de Valorização e Conservação do Convento de Nossa Senhora da Conceição – Museu Rainha Dona Leonor, em Beja”, entre a ré e a contra-interessada “J…, Ldª”, no montante de € 1418.193,06, cujo teor se dá aqui por integralmente por reproduzido – cfr. PA, pasta contratos.
B- DE DIREITO
10. Na sua contra-alegação vêm as recorridas sustentar que a decisão sob recurso conheceu do mérito da causa e o processo possui valor (previamente fixado) superior à alçada do tribunal de primeira instância, pelo que, e salvo melhor opinião, a decisão impugnada nem sequer é desfavorável à recorrente, quanto mais em valor superior a metade da alçada do tribunal. Com efeito, o valor da decisão impugnada é significativamente favorável à recorrente porquanto a procedência da acção, nos termos decididos, tem como consequência a classificação e graduação da proposta das recorridas no procedimento concursal.
11. Concluem as recorridas que não se verificando o preenchimento dos dois pressupostos cumulativos consagrados no nº 1 do artigo 142º do CPTA, que impõe, desde logo, que a decisão impugnada seja desfavorável à recorrente, o que não é o caso, que a decisão em apreço não admite recurso, devendo o mesmo ser liminarmente indeferido por ser legalmente inadmissível.
Desde já se adianta não assistir razão às recorridas.
12. De acordo com o disposto no nº 3 do artigo 140º do CPTA, “os recursos das decisões proferidas pelos tribunais administrativos regem-se pelo disposto na lei processual civil, salvo o disposto no presente título” (o Título VII – Dos recursos jurisdicionais).
13. E, neste particular, a regra constante do CPCivil é a de que “(…) os recursos só podem ser interpostos por quem, sendo parte principal na causa, tenha ficado vencido” (cfr. artigo 631º, nº 1 do CPCivil), regra que também encontra acolhimento no nº 1 do artigo 141º do CPTA.
14. Porém, o nº 1 do artigo 142º do CPTA dispõe que “o recurso das decisões que, em primeiro grau de jurisdição, tenham conhecido do mérito da causa é admitido nos processos de valor superior à alçada do tribunal de que se recorre, quando a decisão impugnada seja desfavorável ao recorrente em valor superior a metade da alçada desse tribunal, atendendo-se, em caso de fundada dúvida acerca do valor da sucumbência, somente ao valor da causa”.
Tal é o caso dos autos.
15. Com efeito, tendo as autoras – e aqui recorridas – atribuído à acção o valor de 1.183.096,09 €, valor esse que não foi impugnado, e tendo a decisão impugnada sido integralmente desfavorável à aqui recorrente, que ficou totalmente vencida, torna-se evidente que nenhuma questão de alçada ou sucumbência poderia constituir obstáculo à interposição da presente apelação.
16. Consequentemente, improcede a questão prévia da irrecorribilidade da decisão impugnada, suscitada pelas recorridas.
* * * * * *
17. Isto dito, resta apenas apreciar se a sentença recorrida errou ao ter concluído que o acto de adjudicação impugnado padecia de vício determinante da respectiva, por invalidade da decisão de exclusão das autoras, nomeadamente, por estas não serem titulares das habilitações exigidas na alínea a) do ponto 5.2 do Programa de Concurso, designadamente a 10ª subcategoria da 1ª categoria – Edifícios e património construído, em classe que cubra o valor global da proposta (1.183.096,09 €).
Do mesmo modo que para a questão precedente, também aqui nenhum reparo há a fazer ao decidido pelo TAF de Beja.
18. Antes da entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos (CCP), o regime do contrato administrativo de empreitada de obras públicas constava do DL nº 59/99, de 2 de Março (Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas), o qual, para além da adequação da transposição da Directiva nº 93/37/CE, procedeu também à transposição da Directiva nº 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997.
19. De acordo com o artigo 59º do aludido diploma, o processo de concurso público compreendia as seguintes fases:
a) Abertura do concurso e apresentação da documentação;
b) Acto público do concurso;
c) Qualificação dos concorrentes;
d) Análise das propostas e elaboração de relatório;
e) Adjudicação.
20. Do antecedente, decorre que quer a habilitação dos concorrentes, quer a avaliação da respectiva capacidade financeira, económica e técnica tinha lugar antes da análise das propostas apresentadas pelos concorrentes (cfr. artigos 92º a 98º do DL nº 59/99, de 2/3).
21. Com a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, ocorrida em Março de 2008,
a tramitação do procedimento de formação dos contratos públicos, em especial o referente ao concurso público, sofreu profundas alterações, uma das quais consistiu na separação da fase da avaliação do mérito das propostas e da adjudicação, as quais passaram a anteceder cronologicamente a fase de habilitação dos concorrentes (cfr. artigos 70º a 78º do CCP; vd. ainda Pedro Fernández Sánchez, “Direito da Contratação Pública”, volume II, edição AAFDL, 2021, a págs. 91).
22. A alteração em causa teve em vista não só separar a avaliação do mérito das propostas, e consequente adjudicação, da avaliação do mérito dos concorrentes mas, sobretudo, impedir que esta última pudesse influir na avaliação do mérito (relativo) das propostas.
23. Assim, os documentos que devem obrigatoriamente constituir a proposta são a declaração de aceitação integral e condicional do conteúdo do caderno de encargos (artigo 57º, nº 1, alínea a) do CCP), os documentos relativos aos atributos da proposta, ou seja, os documentos que contêm os elementos que o concorrente apresenta na sua proposta, para responder a cada um dos factores e subfactores que integram o critério de adjudicação (artigo 57º, nº 1, alínea b) do CCP), e os documentos referentes aos termos e condições da proposta, ou seja, os documentos que não incluem os atributos da mesma, mas que se destinam a esclarecer o modo como o concorrente se propõe assegurar o cumprimento de certos aspectos da execução do contrato que a entidade adjudicante tenha estabelecido de modo imperativo (artigo 57º, nº 1, alínea c) do CCP).
24. E, no caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por (a) uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução, (b) um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projecto de execução, (c) um cronograma financeiro, quando o caderno de encargos seja integrado por um projecto de execução, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços, e (d) um estudo prévio, nos casos previstos no nº 3 do artigo 43º, competindo a elaboração do projecto de execução ao adjudicatário (cfr. artigos 57º, nº 2 e 60º, nºs 4 e 5, ambos do CCP).
25. Após a análise das propostas (cfr. artigo 70º do CCP), e não havendo lugar a esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas (cfr. artigo 72º do CCP), as mesmas são hierarquizadas, de acordo com o critério de adjudicação estabelecido, procedendo-se então à adjudicação da proposta vencedora (cfr. artigos 76º e segs. do CCP), decisão que é notificada em simultâneo a todos os concorrentes (cfr. artigo 77º, nº 1 do CCP).
26. Juntamente com a notificação da decisão de adjudicação, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário, nos termos previstos no nº 2 do artigo 77º do CCP, para (a) apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do disposto no artigo 81º, (b) prestar caução, se esta for devida, indicando expressamente o seu valor, (c) confirmar no prazo para o efeito fixado, se for o caso, os compromissos assumidos por terceiras entidades relativos a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada, (d) pronunciar-se sobre a minuta de contrato, quando este for reduzido a escrito e, (e) confirmar no prazo para o efeito fixado, se for o caso, a constituição da sociedade comercial, de acordo com os requisitos fixados nas peças do procedimento e os termos da proposta adjudicada.
27. Do exposto, decorre que a fase de habilitação do adjudicatário só tem lugar após a fase da análise das propostas e subsequente escolha da melhor proposta, de acordo com o critério de adjudicação estabelecido. Só nessa fase é que o adjudicatário deve apresentar, no prazo que lhe for fixado pela entidade adjudicante, os documentos de habilitação legalmente exigidos, designadamente a comprovação de que é titular de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas para a obra em questão (cfr. artigo 81º, nº 2 do CCP).
28. No caso da empreitada em causa – de “Valorização e Conservação do Convento de Nossa Senhora da Conceição – Museu Rainha Dona Leonor, em Beja” –, o júri do concurso propôs no relatório preliminar (cfr. doc. nº 6, junto com a PI) a exclusão da proposta das recorridas com o seguinte fundamento:
“2. Ao abrigo da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP, o consórcio V…, Ldª/M…, Ldª, por se ter verificado que não é titular das habilitações exigidas na alínea a) do ponto 5.2 do programa de concurso, designadamente da 10ª subcategoria da 1ª categoria – Edifícios e património construído, em classe que cubra o valor global da proposta. A empresa V…, Ldª apenas é detentora de classe 3 para esta subcategoria, a qual só permite a execução de obras até 664.000,00 € e, a outra empresa do consórcio, a M…, Ldª, só possui classe 1 (até 166.000,00 €), pelo que não é possível a cada empresa do consórcio identificar a parte dos trabalhos e o respectivo valor que se propõe executar por forma a cobrir na totalidade o valor global da proposta naquela subcategoria (1.183.096,09 €)”.
29. Entendimento que veio a reiterar, após a pronúncia das recorridas, em sede de relatório final, nos seguintes termos:
“No respeitante ao concorrente V…, Ldª/M…, Ldª:
1. Este concorrente, cuja proposta foi excluída pelo fato da empresa V…, Ldª apenas ser detentora de alvará de empreiteiro de obras públicas da classe 3 para a 10ª subcategoria da 1ª categoria – Edifícios e património construído, a qual só permite a execução de obras até 664.000,00 € e logo não cobrir na totalidade o valor global da proposta naquela subcategoria (1.183.096,09 €), vem agora reclamar contra essa exclusão por possuir entretanto habilitação da classe 5, justificando que só na fase de habilitação seria de apresentar o respectivo alvará, de que já é titular na classe necessária;
2. Em primeiro lugar referir que se desconhece a data de subida de classe que esta empresa entretanto requereu e lhe foi concedida pelo IMPIC – Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, sendo no entanto certo que, à data de apresentação da proposta, em todos os documentos apresentados por este concorrente, inclusive cópia do alvará, faz-se apenas referência a ser titular da classe 3, logo sem habilitações adequadas para executar a obra posta a concurso;
3. Se bem que o alvará de empreiteiro de obras públicas só será exigido para apresentação na fase de habilitação (nº 2 do artigo 77º e artigo 81º do Código dos Contratos Públicos (CCP)), qualquer concorrente terá de assumir os pressupostos com os quais se apresentou a concurso e, sob pena de falsas declarações, manter tudo aquilo com o que se propôs contratar. Objectivamente, este concorrente, na altura da apresentação das propostas, não possuía as habilitações exigidas em programa de concurso para a realização desta empreitada;
4. Até nem seria justo nesta fase poder considerar a admissão deste concorrente por estes motivos, já que algumas outras empresas poderiam na altura ter desistido de concorrer pelas mesmas razões e que, sabendo que este expediente poderia ser utilizado, ter-se-iam apresentado a concurso”.
30. Como se deixou dito acima, o CCP português de 2008 inovou, ao implementar determinadas soluções tendo em vista a aceleração da tramitação procedimental, as quais obtiveram o aplauso e o acolhimento do Direito Europeu nas Directivas de 2014, uma das quais visava exactamente a simplificação e a desburocratização procedimental, com evidentes ganhos obtidos, com a dispensa da realização de qualquer exame prévio ou liminar aos documentos apresentados pelos concorrentes, permitindo que o júri iniciasse de imediato, logo que as propostas eram abertas, o seu exame completo e integral, tendo em vista a rápida conclusão do procedimento e a prática do acto de adjudicação (cfr., neste sentido, Pedro Fernández Sánchez, ob. citada, a págs. 399 e segs.).
31. Ainda segundo o autor citado, “essa significativa aceleração do procedimento só pode ter lugar porque a lei elimina a obrigação de averiguação de quaisquer requisitos aos próprios autores das propostas, conduzindo o júri a concentrar a sua análise no conteúdo das propostas, promovendo a adjudicação da proposta que apresentar as melhores condições contratuais, independentemente de quem seja o seu autor. Uma vez que o júri se alheia dos atributos dos proponentes ou das habilitações legais, as propostas podem ser recebidas, abertas, analisadas, avaliadas e adjudicadas através de uma rápida sequência de formalidades que não carecem de ser interrompidas para a realização de uma fase de qualificação. Numa palavra, o procedimento culmina rapidamente com a adjudicação da melhor proposta, sem que tenha havido lugar a qualquer interrupção da sequência procedimental para o cumprimento de formalidades estranhas ao conteúdo da proposta” (cfr. ob. citada, a págs. 399).
32. Mas essa sequência procedimental mais acelerada não pode deixar de ter como contraponto a certeza de que a entidade adjudicante irá dispor de um momento posterior no qual poderá confirmar que o autor da melhor proposta reúne, de facto, as condições legalmente requeridas para executar o contrato.
33. Ou seja, a entidade adjudicante obriga-se, perante o mercado, a adjudicar, de modo imparcial, a melhor proposta, independentemente da identidade e da capacidade do respectivo autor; mas fá-lo apenas porque está segura que, após a adjudicação, poderá exigir ao adjudicatário a apresentação dos documentos necessários a comprovar que, à luz da lei, aquele se encontra habilitado a executar o contrato.
34. Deste modo, o alcance do acto de adjudicação traduz-se na ideia de que a entidade adjudicante se vincula a adjudicar a melhor proposta, independentemente do seu autor, desde que este venha a comprovar posteriormente que dispõe da habilitação legal para executar o contrato, assim se concretizando uma separação entre a prévia apresentação de compromissos contratuais (que tem lugar no momento da elaboração da proposta) e a posterior confirmação desses compromissos (apenas por parte do adjudicatário, no momento pós-adjudicatório ou da habilitação), nos termos previstos no artigo 81º do CCP.
35. Isso mesmo resulta da obrigatoriedade de apresentação do DEUCP, previsto no artigo 59º da Directiva 2014/24 – com a concretização que lhe foi dada pelo Regulamento de Execução nº 2016/7 –, que veio substituir as obrigações comprovativas de habilitações dos concorrentes, no momento da apresentação da proposta, pela simples entrega de uma “declaração sob compromisso de honra actualizada, como elemento de prova preliminar, em substituição dos certificados emitidos por autoridades públicas ou por terceiros”.
36. Este regime não implica que a entidade adjudicante fique desprovida de meios probatórios para confirmar as habilitações legais do seu futuro co-contratante, mas apenas que existe um adiamento do momento procedimental em que tal confirmação terá lugar, porquanto será depois de já escolhido o adjudicatário, mas ainda antes de celebrado o contrato, que a autoridade adjudicante deve exigir que o proponente ao qual decidiu adjudicar o contrato apresente os documentos comprovativos das declarações contidas no DEUCP.
37. Esta solução, acolhida no nº 1 do artigo 81º do CCP, significa que apenas o adjudicatário apresenta os documentos de habilitação, o que implica que os mesmos só podem ser exigidos e entregues depois do decurso de todo o procedimento e de praticada a própria decisão de adjudicação, sendo por isso ilegal a exclusão duma proposta com fundamento no facto do concorrente não possuir (ou não ter demonstrado que possuía, aquando da apresentação da respectiva proposta) as necessárias habilitações legais para executar o contrato.
38. No caso dos autos, tal conclusão é ainda mais patente, já que as recorridas detinham, em data anterior à decisão de adjudicação, as habilitações exigidas na alínea a) do ponto 5.2 do programa de concurso, designadamente a 10ª subcategoria da 1ª categoria – Edifícios e património construído, em classe que cobria o valor global da proposta, o que demonstra que a prematura e ilegal avaliação da capacidade daquelas concorrentes, fora do momento procedimental previsto na lei, conduziu à exclusão da (provavelmente) melhor proposta apresentada (cfr. neste sentido, os acórdãos do STA, de 4-11-2010, proferido no âmbito do processo nº 0795/10, de 30-1-2013, proferido no âmbito do processo nº 0846/12, e de 18-11-2021, proferido no âmbito do processo nº 0452/20.2BEALM).
39. E, nem se diga, como o faz a entidade recorrida, que a admissão daquelas concorrentes, nas concretas circunstâncias dos autos, teria como consequência a violação do princípio da intangibilidade das propostas, uma vez que, não constituindo a comprovação das habilitações do concorrente um documento constitutivo da proposta e cuja apresentação fosse obrigatória juntar com a mesma, esta em nada se alteraria com a comprovação das habilitações no momento procedimental próprio, mantendo-se aquela exactamente nos mesmos termos em que o concorrente a apresentou.
40. Improcede, pelo exposto, o recurso da recorrente, com a consequente manutenção da sentença recorrida na ordem jurídica.
IV. DECISÃO
41. Nestes termos, e pelo exposto, acordam os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento ao recurso interposto e confirmar, com a presente fundamentação, a sentença recorrida.
42. Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 23 de Junho de 2022
(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)
(Dora Lucas Neto – 1ª adjunta – Vencida, conforme voto que segue)
(Pedro Figueiredo – 2º adjunto)
* * * * * *
VOTO DE VENCIDO
Não acompanho o sentido da decisão proferida pelos motivos que aqui sintetizo:
Em virtude de à data de apresentação da proposta, em todos os documentos apresentados por si, inclusive cópia do alvará, as AA., não serem detentoras de um alvará de obras públicas com a 10ª subcategoria da 1ª categoria – Edifícios e património construído, de classe que cobrisse o valor global da proposta, foi esta excluída, ao abrigo do art. 70.º, n.º 1, alínea f), do CCP, atento o ponto 5.2., alínea a), do Programa do Concurso, que assim o exigia enquanto documento de habilitação.
Entendeu ali o júri do concurso que o «concorrente terá de assumir os pressupostos com os quais se apresentou a concurso e, sob pena de falsas declarações, manter tudo aquilo com o que se propôs contratar.» e que «Objetivamente, este concorrente, na altura da apresentação das propostas, não possuía as habilitações exigidas em programa de concurso para a realização desta empreitada;» e, bem assim, que «Até nem seria justo nesta fase poder considerar a admissão deste concorrente por estes motivos, já que algumas outras empresas poderiam na altura ter desistido de concorrer pelas mesmas razões e que, sabendo que este expediente poderia ser utilizado, ter-se-iam apresentado a concurso.», assim tendo mantido a decisão de exclusão da proposta das AA. - cfr. relatório final de análise das propostas, alínea vii) da matéria de facto supra.
Na decisão que obteve vencimento, entendeu-se ser de manter a decisão proferida pelo tribunal a quo, que havia anulado a decisão de exclusão da proposta das AA. considerando, em suma, ser «ilegal a exclusão de uma proposta com fundamento no facto do concorrente não possuir (ou não ter demonstrado que possuía, aquando da apresentação da respetiva proposta) as necessárias habilitações legais para executar o contrato.» - cfr. § 37 supra.
Não se acompanha a certeza e o acerto do assim decidido. Vejamos porquê.
Não está em causa, nem resulta controvertido dos autos, que a proposta das AA. tivesse sido excluída, não por não ter demonstrado ser detentora do alvará de obras públicas necessário à execução da obra em causa, pois que o veio a fazer na pendência do procedimento, mas sim porque à data da apresentação da sua proposta, ainda o não o era.
Note-se que, tal como aduz cristalinamente MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, O Concurso Público no Código dos Contratos Públicos, in Estudos de Contratação Pública – I, Coimbra Editora, 2008, pg. 186, ao contrário do anterior DL 59/99, de 02.03., no qual a palavra habilitação era usada para demonstração da habilitação legal, mas também da capacidade técnica e económico-financeira para a execução do contrato – cfr. 67.º e 69.º do DL 59/99-, no CCP a habilitação não tem nenhuma relação com a demonstração da capacidade do concorrente, reportando-se apenas à titularidade de um documento legal que permita a execução de um determinado contrato, quando seja o caso, e à demonstração de não se estar em qualquer situação de impedimento.
Em virtude de a demonstração e apresentação destes documentos ter passado a ser obrigatória apenas para o adjudicatário – cfr. art. 81.º do CCP – o CCP prevê a emissão de uma declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, a que se refere a alínea a) do n.º 1 do art. 57.º, cfr. Anexo I do CCP, a entregar com a proposta, o que as AA., fizeram – cfr. Declaração de aceitação n.º 7.1.1. junta com a sua proposta.
Temos como certo que uma coisa é a demonstração do cumprimento das habilitações exigidas e outra é o momento a que se deve reportar esse cumprimento, se à data da apresentação das propostas, se à data em que o adjudicatário seja notificado para o fazer em sede de demonstração daquelas.
A jurisprudência que decorre, designadamente, dos arestos citados na decisão que obteve vencimento, designadamente, o acórdão do STA, de 18.11.2021, P.0452/20.2BEALM, não se aplica ao caso em apreço, pois que nos citados arestos não só não estava em causa a titularidade de determinado alvará de obras públicas, como recaíram sobre a questão, apenas, do momento da apresentação de tais documentos – que não está sequer controvertido nos autos – e não o momento em que tais requisitos devem existir na esfera jurídica da concorrente. Pela mesma razão, também não se aplica ao caso em apreço a jurisprudência que decorre do acórdão do STA de 09.06.2022, P. 01296/21.0BEPRT, pois que, na fundamentação respetiva, o facto determinante para o sentido da decisão, foi que a exigência de apresentação dos documentos de habilitação com a proposta resultava dos documentos do concurso. A situação em apreço convoca, antes, a doutrina que dimana do acórdão do STA de 14.01.2021, P. 0955/19.1BEAVR, quanto à questão de saber desde quando é que o adjudicatário tem de ser titular das habilitações necessárias à execução do contrato.
Por todo o exposto, não se acompanha a conclusão constante do § 38 da decisão que obteve vencimento, quando ali se aduz que houve uma «prematura e ilegal avaliação da capacidade daquelas concorrentes, fora do momento procedimental previsto na lei», dado que não só não estamos a avaliar a capacidade das concorrentes, como decorre do art. 55.º, n.º 1, alínea j), in fine, - do qual resulta que não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que: (…) tenham prestado informações erróneas suscetíveis de alterar materialmente as decisões de exclusão, qualificação ou adjudicação - art. 55.º-A, a contrario, art. 70.º, n.º 2, alínea f) – ao dispor que são excluídas as propostas cuja análise revele (…) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis -, art. 146.º, n.º 2, alínea c), todos os CCP - que o júri, no relatório preliminar, deve propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas que, e designadamente, sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no art. 55.º ou se cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do art. 70.º, como parece ser o caso.
Em causa está, assim, para nós, o direito de acesso ao procedimento, consubstanciado na existência de requisitos «condicionantes deste e obstando a que participe aí quem não tem possua habilitações exigidas para o efeito», tal como MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, 2014, Almedina, pg. 490-491.
Repare-se que, a não ser assim, e no limite, as entidades adjudicantes ver-se-iam obrigadas a levar até ao fim um procedimento pré-contratual para celebração de um contrato de obras públicas, com análise e graduação de todas as propostas, mesmo que tivessem conhecimento, por via do procedimento, que nenhuma das concorrentes era detentora do alvará necessário, correndo pela entidade adjudicante o risco de, até ao limite do prazo de apresentação dos documentos de habilitação, nenhuma das concorrentes o vir a ser, em violação clara do princípio da boa administração, constante do art. 5.º, n.º 1, do CPA, por manifesta ineficiência.
Por fim, não se acompanha também a conclusão de que a entidade adjudicante, ao ter excluído a proposta das AA., excluiu a «melhor proposta apresentada»- cfr. §38, idem supra – pois que o critério de adjudicação, conforme resulta do ponto 12 do Programa do Concurso, é o da proposta economicamente mais vantajosa, numa ponderação a efetuar entre o preço, com uma ponderação de 70%, e a valia técnica e garantia de boa execução, com uma ponderação de 30%, calculada esta pela seguinte expressão: V=0.70xMd+0.30xPt, e em que: - Md – pontuação atribuída à Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra e Pt – pontuação atribuída ao Plano de trabalhos, pelo que, no caso em apreço, em virtude de não ter sido avaliada e graduada pelo júri do concurso a proposta da Recorrida, não pode este tribunal de recurso chegar à conclusão de que se excluiu a melhor proposta e, por via disso, lançar mão do princípio da proporcionalidade, numa segunda linha de raciocínio, como parece ser o que acaba por se decidir, também, na decisão que obteve vencimento.
Lisboa, 23.06.2022
Dora Lucas Neto
