0661/13 - Supremo Tribunal Administrativo

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: A….. L.da, instaurou contra o Conselho de Ministros a presente providência cautelar requerendo a suspensão de eficácia do “acto administrativo contido no art.º 4.º, n.º 1, do DL 26/13, de 19/02, que determinou a anulação de todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centros de inspecção, em curso e iniciados após a entrada em vigor da Lei 11/2011 , de 26/04, até à prolação na acção administrativa especial correspondente, tudo nos termos da al.ª b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.” Em resumo, alegou: O Instituto da Mobilidade e dos Transportes, IP (doravante IMT) autorizou a abertura de novos centros de inspecção técnica de veículos a motor e a Requerente apresentou a candidatura a dois desses centros na convicção de que, no final do procedimento, eram celebrados os correspondestes contratos com os concorrentes vencedores. Porém, não foi isso que sucedeu já que o Requerido, através do art.º 4.º do DL 26/2013 , de 19/02, anulou todos os procedimentos de candidatura à celebração dos referidos contratos que estivessem em curso. Aquela norma contém, assim, um acto materialmente administrativo, judicialmente impugnável, já que emanou de um órgão da Administração, dirige-se a uma pluralidade de pessoas perfeitamente identificáveis e os seus efeitos atingem directa e individualmente cada uma delas. Acto esse que viola os princípios da boa fé, da confiança e da proporcionalidade visto a Administração estar vinculada a concluir os procedimentos em causa e a celebrar os contratos daí decorrentes e a inesperada e surpreendente anulação dos mesmos constituir violação das legítimas expectativas, dignas de protecção jurídica, que a Requerente tinha posto na sua conclusão Tanto mais quanto é certo que, na ordenação provisória das candidaturas, tinha sido classificada em 1.º lugar numa delas e em 2.º lugar na outra. E, por outro lado, o mesmo corporiza uma actuação objectivamente desproporcionada e excessiva, causadora de prejuízos para os seus legítimos interesses e para o próprio interesse público, sendo certo que havia outros meios menos gravosos para a posição jurídica da Requerente de atingir a mesma finalidade. Está, pois, demonstrado que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular na acção a propor ou, recorrendo-se à fórmula tradicional, verifica-se o fumus boni iuris . Acresce que, a não ser deferida a pretensão da Requerente, corre-se o risco de constituição de uma situação de facto consumado ou, pelo menos, de prejuízos de difícil reparação, já que a anulação dos procedimentos em que a Requerente está interessada significa a destruição da posição jurídica adquirida nos mesmos, o que inviabilizará a possibilidade de acesso à actividade de inspecção técnica de inspecção de veículos e lhe acarreta significativos prejuízos de ordem patrimonial. Verifica-se, pois, o periculum in mora. Sendo certo que, por um lado, os prejuízos decorrentes do deferimento da pretensão da Requerente são inexistentes e, por outro, no confronto dos diversos interesses em presença, a manutenção do status quo existente apresenta-se manifestamente a mais favorável ao interesse público. Indicou como contra interessadas as entidades identificadas no requerimento inicial, entre as quais se encontra o Instituto da Mobilidade e dos Transportes, IP. O Conselho de Ministros contestou para, em síntese, afirmar o seguinte: O pedido formulado pela Requerente tem de ser interpretado como estando circunscrito aos procedimentos em que a mesma participava, sob pena da sua inadmissibilidade. O acto suspendendo não viola os princípios da boa fé, da proporcionalidade, e da confiança já que para que tal sucedesse era necessário que as expectativas da Requerente na celebração dos contratos fossem consistentes e razoáveis, o que não acontece já que nada garantia que os contratos que ela pretendia outorgar fossem efectivamente celebrados e, assim sendo, as expectativas que ela corporiza não têm a consistência e a solidez que ela supõe. Nada autoriza, pois, que se considere que a conduta do Requerido foi excessiva ou violadora dos princípios da confiança e da boa fé sendo certo, por outro lado, que a decisão sob escrutínio foi a mais adequada às circunstâncias concretas e conteve-se dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade. Acresce que não se pode pôr em crise a importância e prevalência do interesse público e que foi por razões de interesse público que os procedimentos ora em causa foram anulados e, além disso, que, na ponderação entre os interesses em confronto, aquele não deve ceder perante os interesses da Requerente. De resto, a Requerente não tem necessidade da tutela reclamada já que, independentemente da anulação dos procedimentos pré-contratuais sob escrutínio, nada garante a abertura de qualquer centro de inspecções tanto mais quanto é certo que aqueles não eram de iniciativa pública e o IMT nunca anunciou uma de decisão de contratar. Ademais, o Tribunal não se pode substituir à Administração e intimá-la a outorgar os contratos em causa. Sobretudo nos casos, como o presente, em que o regime jurídico em vigor, aparentemente, não o permite. A Requerente não obtinha, assim, qualquer proveito com o deferimento da requerida providência sendo certo que os inconvenientes decorrentes da sua recusa não constituem, verdadeiramente, prejuízos tuteláveis. O OMT também apresentou contestação na qual não só refutou os argumentos invocados pela Requerente para fundamentar o seu pedido como aderiu, sem reservas, à posição defendida pelo Conselho de Ministros. Cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO I. MATÉRIA DE FACTO Com fundamento na posição assumida por cada uma das partes nos articulados e os documentos que elas juntaram, julgam-se provados os seguintes factos : Em 30/09/2011, o IMT publicitou, nos termos do art.º 6.º /9 da Lei 11/2011 , a autorização de abertura de novos centros de inspecção técnica de veículos a motor, entre os quais se encontravam os de Vila Franca de Xira e Sesimbra. – fls. 68 a 73 dos autos, que se dão como integradas. A Requerente apresentou candidaturas aos identificados centros. – fls. 74 a 77 dos autos, que se dão como integradas. Em Dezembro de 2011 o IMT ordenou, provisoriamente, as candidaturas e divulgou no seu site esse acto de ordenação provisória, abrindo o trâmite da audiência prévia. - fls. 78 a 80 dos autos, que se dão como integradas. As candidaturas da Requerente foram classificadas nesse projecto de decisão em 1.º Lugar em Sesimbra e em 2.º lugar em V. F. Xira. - fls. 78 a 80 dos autos, que se dão como integradas. Em Fevereiro de 2012 o IMT divulgou no seu site um comunicado onde anunciava que os resultados da audiência prévia dos interessados e a introdução de eventuais alterações nas listas de ordenação provisória das candidaturas se encontravam em fase de ponderação e que a publicitação/notificação da ordenação final das candidaturas estava prevista para Fevereiro, a que se seguiria a fase da assinatura dos contratos. - fls. 86 dos autos, que se dá como integrada. Findo o mês de Fevereiro o IMT divulgou um novo comunicado de idêntico teor. - fls. 87 dos autos, que se dá como integrada. Não tendo a lista de ordenação definitiva sido publicada a Requerente, em 24/01/2013, enviou ao IMT os requerimentos que se encontram nos autos de fls. 91 a 96, que aqui se dão como reproduzidos. Os quais nunca foram respondidos. A publicitação da lista de ordenação definitiva nunca chegou a ser feita. E isto porque em 19/02/2013 foi publicado o DL 26/2013 que, no n.º 1 do seu art.º 4.º, anulou todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centros de inspecção. O IMT notificou a Requerente, por correio electrónico, dessa publicação. – fls. 97 e 98 que se dão por reproduzidas. O DIREITO. Vem requerida a suspensão de eficácia do acto administrativo contido no art.º 4.º /1 do DL 26/2013 , de 19/02, que anulou “ todos os procedimentos de candidatura à celebração de contratos administrativos de gestão de novos centros de inspecção em curso e iniciados após a entrada em vigor da Lei n.º 11/2011 , de 26/04 ” pretensão essa que, como é evidente, se circunscreve aos procedimentos em que a Requerente participava , isto é, aos procedimentos relativos à abertura de centros de inspecção em Sesimbra e Vila Franca de Xira. Vejamos, pois, se em relação a estes se verificam os requisitos legais que autorizam a adopção da requerida providência cautelar. 1. É sabido que a Administração goza da prerrogativa da execução imediata dos seus actos, a qual encontra fundamento na relevância social das funções que desempenha e na celeridade que deve presidir à sua actividade. E daí que a lei, ainda que admitindo a suspensão da execução ser daqueles actos, tenha rodeado a verificação dessa possibilidade de naturais dificuldades o que bem se compreende na medida em que, se assim não fosse, a eficácia e a celeridade indispensáveis à actividade administrativa poderiam ficar seriamente comprometidas e o interesse público por ela prosseguido ser, sem justificação razoável, desconsiderado e ser sobreposto pelo interesse particular. E, porque assim é, a adopção das medidas cautelares só pode ter lugar quando seja certo e seguro que se verificam os requisitos legalmente exigidos. Entre essas medidas encontram-se as que se destinam a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal impedindo - nos casos em que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular nesse processo e não existam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - que essa decisão possa ficar desprovida do seu poder regulador em virtude de, entretanto, se ter constituído uma situação de facto consumado ou se terem verificado prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal (vd. art.ºs 112.º e 120.º/b) do CPTA) . Ou seja, e dito de forma diferente, aquelas medidas destinam-se a evitar que o tardio julgamento do processo principal possa determinar a inutilidade da decisão nele proferida e que, por via disso, o interessado seja colocado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida. Nesta conformidade, a primeira tarefa do julgador é a de saber se a procedência do pedido formulado no processo principal é evidente ou se é flagrante a sua falta de fundamento pois que se o for, no primeiro caso, a providência tem de ser imediatamente deferida e, no outro, tem de ser imediatamente rejeitada. Só no caso de não ocorrer nenhuma das anteriores hipóteses e, portanto, ser de admitir como plausível e razoável tanto o deferimento como o indeferimento do pedido é que se pode prosseguir para que se analise se também ocorre o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e se existe um perigo real de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente quer ver reconhecidos no processo principal . Por outro lado, também é pacífico que as decisões proferidas nos processos cautelares são provisórias (vigoram enquanto o processo principal não for decidido), instrumentais (visam assegurar a utilidade da decisão a proferir na acção principal) e sumárias (os juízos que o Tribunal nelas faz não são definitivos já que estes só podem ser proclamados no processo principal). No entanto, mesmo que a análise da situação concreta aconselhe o decretamento da providência, por se verificar o fumus boni iuris e o periculum in mora, isso não garante o êxito do pedido já que o mesmo deve ser recusado quando “ devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa , sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências ”. ( art.º 120.º /2 do CPA , com sublinhados nossos. Ou seja, - mesmo que se verifique a aparência do bom direito e, por isso, seja de admitir como provável a procedência do pedido formulado no processo principal e que, fundadamente, se receie a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação - não se devem decretar medidas cautelares se for legítimo presumir que, ponderados os interesses público e privado em conflito, esse decretamento provoca ao interesse público um prejuízo superior ao que resultaria da sua recusa sem que haja forma de evitar ou atenuar essa situação pela adopção de outras providências. Estabelecido o direito vejamos se se verificam os apontados requisitos. O que significa, nas palavras de Vieira de Andrade, colocar-nos “na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela ou por, entretanto, se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica .” – “A Justiça Administrativa”, 4.ª ed., pg. 298. 2. Ora, nesse labor, a primeira conclusão a retirar é a de que, em avaliação sumária - a única que é legítimo fazer-se neste momento - não resulta que a procedência a formular no processo principal seja evidente nem flagrante o seu insucesso e que a impossibilidade da formulação desse juízo definitivo decorre da circunstância dos elementos reunidos nos autos não permitirem afirmar, com a indispensável segurança, que o acto impugnado está ferido dos vícios que se lhe imputam nem que o mesmo lhes é totalmente imune. Com efeito, neste contexto de sumariedade e de urgência próprio de uma decisão cautelar, não é possível afirmar-se, perante os elementos recolhidos, que o acto suspendendo está seguramente ferido de ilegalidade por violação dos princípios da boa fé, da confiança e da proporcionalidade como também nada garante que o oposto se verifique. O que quer dizer que a medida requerida não pode ser decretada com fundamento no disposto no art.º 120.º/1/a) do CPTA nem imediatamente rejeitada com invocação de que é manifesta a sua improcedência. Ou seja, recorrendo-se à fórmula canónica, verifica-se o fumus boni iuris. Deste modo, a Requerente tinha de demonstrar que se encontravam reunidos os requisitos indicados na al.ª b) do citado normativo, isto é, que o indeferimento da medida cautelar poderia determinar a constituição de uma situação de facto que impedisse o regresso à situação inicial ou que a reparação dos prejuízos que, entretanto, lhe foram causados era difícil ou, mesmo, impossível. Ou seja, importava provar os factos caracterizadores do periculum in mora por tal, nas presentes circunstâncias, ser essencial à satisfação da sua pretensão. Ora, tal não foi feito e não o foi porque a descrição dos danos decorrentes do indeferimento da requerida providência não foi suficientemente caracterizada como, além disso, nada nos autos permite antever com a necessária segurança que ela, não fosse a prática do acto alegadamente ilegal, iria celebrar os desejados contratos e, com isso, obter os benefícios que ela dá como certos. Com efeito, se bem virmos, não foi descrito o tipo de prejuízos que sofreria com a não celebração dos contratos – não especificando, designadamente, em que é que eles se traduziriam e que repercussão teriam na sua esfera patrimonial - pelo que ficamos sem saber, com suficiente rigor e exactidão, quais os concretos danos que poderiam advir da imediata execução do acto suspendendo e se os mesmos poderiam ser considerados de difícil reparação. Mas se, como parece transparecer da alegação da Requerente, for de entender que os mesmos eram apenas de natureza económica e que decorriam unicamente da não obtenção dos proveitos que poderiam resultar da actividade dos centros de inspecção a que se candidatou, então haverá que concluir que os mesmos não seriam de difícil reparação já que tudo se resumiria a apurar o seu montante e a condenar o Recorrido no seu pagamento. Nesta conformidade, atenta a omissão daquela indicação, não só seria imprudente que formulássemos um juízo que qualificasse de difícil a reparação daqueles eventuais prejuízos como, pior, que afirmasse que a situação entretanto criada era irreversível e que, por isso, se impunha o deferimento da requerida providência sob pena do alegado direito da Requerente ficar irremediavelmente desprotegido. É certo, como a Requerente alega, que a anulação dos procedimentos em curso destruiu a posição jurídica que ela já tinha obtido e que o deferimento da sua pretensão faria renascer o seu posicionamento nesses procedimentos, mas também o é que a sua posição nesses procedimentos era precária - a classificação final ainda não tinha sido ordenada e publicada - e que a hipotética prolação de uma decisão procedência na acção principal irá determinar a recolocação da Requerente na situação que aquele acto suspendendo lhe retirou. Não sendo previsível que a demora natural dessa decisão lhe traga - se trouxer - outros prejuízos que não os relacionados com o atraso na abertura dos centros e, portanto, com a obtenção de proveitos de natureza estritamente económica de fácil ressarcimento. De resto, e este é um aspecto importante na ponderação da decisão a tomar, está por saber se foram iniciados novos procedimentos para os mesmos centros e se, neles, a posição da Requerente ficou diminuída. Mas neste juízo de probabilidades importa não olvidar a posição do Requerido e ter em conta que o deferimento da providência e o consequente prosseguimento dos procedimentos em causa poderia determinar efeitos nefastos que importa acautelar: por um lado, a eventual celebração de contratos cuja legalidade poderia ser questionada por uma eventual decisão de improcedência no processo principal, por outro, o atraso que a suspensão do acto de anulação iria provocar na abertura de novos centros de inspecção e o prejuízo que daí poderia resultar para o interesse público. Sendo certo que, neste juízo de ponderação, haverá que atender às palavras do Requerido segundo as quais “ não se reconhecendo consequências dramáticas nem para um lado nem para outro parece seguro, no entanto, que a balança da ponderação pende claramente para o lado do interesse público .” Finalmente, e como mero argumento de reforço de tudo o que ficou dito, poderá ainda dizer-se que, na lógica da Requerente, ela não sofreria qualquer prejuízo no tocante à anulação do procedimento referente ao centro de V. F. Xira já que, tendo sido classificada em 2.º lugar, nunca celebraria o correspondente contrato ou não seria provável que o fizesse. E que, mesmo no tocante ao centro de Sesimbra, nada garantia que ela pudesse manter o 1.º lugar que lhe foi provisoriamente atribuído e que não pudesse ser relegada para qualquer outra posição na lista de classificação final, pelo que seria de todo incompreensível que se pudesse paralisar a eficácia do acto suspendendo com fundamento numa tão incerta probabilidade. É, pois, seguro não se verificar o periculum in mora. Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam indeferir a requerida providência cautelar. Custas pela Requerente. Lisboa, 25 de Junho de 2013. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Rosendo Dias José.