1420/11.0T3AVR.G1-G.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A finalidade da uniformização da jurisprudência não é prioritariamente dirigida à justiça do caso concreto, mas sim ao objetivo latitudinário de evitar a propagação do erro de direito judiciário pela ordem jurídica.

II- É um recurso de carácter normativo destinado a fixar critérios interpretativos uniformes visando garantir a unidade da aplicação do ordenamento penal.

III- Não está em causa a reapreciação da bondade da decisão (da aplicação do direito ao caso) proferida no acórdão recorrido (já transitado em julgado).

IV- É um recurso excecional, com pressupostos insuscetíveis de “adaptação”.

V- A oposição, expressa, tem de aferir-se pelo julgado e não pela fundamentação da decisão.

VI- A questão de direito só será a mesma se houver identidade das situações de facto contemplados nos dois acórdãos.

VII- Identidade que pressupõe circunstancialismo fáctico essencialmente idêntico do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos, não sendo defensável a exigência da mesmidade, de uma identidade fáctica absoluta.

O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção criminal, em conferência, acorda:

A- RELATÓRIO:

1. o recurso:

O arguido no processo em epigrafe:

- AA,

foi julgado no Juízo Central Civil e Criminal ....... – Juiz … e por acórdão

datado de 13/12/2017, condenado pela prática em coautoria material, na forma consumada e em concurso efetivo de 11 crimes de corrupção passiva agravada, p. e p. pelo artigo 374.º-A, n.º 1, e 373.º, n.º 1, do Código Penal na pena de 3 anos de prisão para cada e, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos e 4 meses de prisão e na pena acessória de proibição do exercício da atividade de examinador pelo período de 3 anos em conformidade com o disposto no artigo 66.º, n.º 2, por referência ao n.º 1, alíneas a), b), e c), do Código Penal, por referência ao artigo 11.º do D.L. n.º 175/91, de 11/05

O Tribunal, julgando preenchidos os pressupostos de facto e de direito previstos nos artigos 7º e sgs, da Lei n.º 5/2002 se 11/1, decretou a perda a favor do Estado do valor incongruente apurado no montante de € 51.429,31.

Decretou ainda a perda do telemóvel apreendido nos termos do disposto nos arts.109º e 111º, do Código Penal

O recorrente impugnou a decisão condenatória perante a 2ª instância.

O Tribunal da Relação ……, por acórdão datado de 30/09/2019, transitado em julgado em 21/02/2020, julgando parcialmente procedente o recurso, decidiu:

- absolver o recorrente de dois daqueles crimes de corrupção passiva;

- condená-lo na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão.

- Revogar a pena acessória de proibição do exercício de funções;

- Reduzir o valor do património incongruente apurado para o valor de € 34.844,68.

- no mais, confirmar o acórdão recorrido.

O arguido, por requerimento enviado por correio eletrónico, em 15/06/2020, interpôs, o vertente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, invocando o disposto no artigo 437.º n.º 2 do Código de Processo Penal (CPP).

Rematou a alegação com as seguintes conclusões:

1º considera não lhe ter sido feita Justiça, por ter sido valorada a prova por reconstituição em sentido contrário ao estabelecido pelo Supremo Tribunal de Justiça.

2º à semelhança do que dispõe o n.º 4 do artigo 345.º do Código de Processo Penal e sob pena de violação das garantias de defesa e do princípio do contraditório constitucionalmente assegurados (artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa), a nossa ordem processual não permite que um qualquer arguido participe numa reconstituição e que outro ou outros arguidos sejam incriminados pela versão por ele reconstituída, caso venha a usar do direito ao silêncio em audiência de julgamento, e, assim, à partida impedir o exercício do direito ao contraditório, traduzindo-se esse meio numa autêntica proibição de valoração de prova.

3º Nos presentes autos, o recorrente foi condenado como co-autor material, na forma consumada e em concurso efetivo, de 9 crimes de corrupção passiva agravada e a liquidar o património incongruente apurado no valor de € 34.844,68.

4º A condenação em relação a 5 candidatos teve fundamento na reconstituição feita por co-arguidos.

5º sendo pouco relevante a prova por reconhecimento fotográfico e presencial, foi à prova testemunhal e na prova por reconstituição que o Tribunal se teve que estribar para fundamentar as asserções em que laborou para condenar o Recorrente.

6º Se em relação aos candidatos, co-arguidos, que consentiram prestar declarações (nos termos do artigo 133.º, n.º 2, do CPP) foi possível exercer o contraditório àquilo que haviam dito ou feito em sede de inquérito, aos demais, o Recorrente não pôde colocar uma questão que fosse

7º não teve o direito de pedir qualquer tipo de esclarecimentos àqueles que, enquanto arguidos, haviam contra si prestado declarações ou feito uma reconstituição.

8º Apontando às situações em que os candidatos não consentiram prestar declarações em julgamento, sobre a reconstituição, ficam as passagens mais relevantes do acórdão da Relação de Guimarães:

“Procedeu à reconstituição da forma como decorreu a ajuda no exame teórico.

(...) Na prova teórica foi ajudado pelo examinador.”

“Na prova teórica foi ajudado pelo examinador vide reconstituição do facto (...) Onde mencionou que foi o examinador que lhe indicou as respostas no ecrã do computador.”

(...) Mas por outro lado, fez a reconstituição acerca da forma como foi ajudada no teórico.

É nesta amálgama de prova imbrincada e até contraditória que temos de analisar aquilo que nos parece mais lógico face aos elementos provatórios disponíveis. O que é certo é que, não podemos passar por cima do significado e relevância da reconstituição. Ou seja, não podemos sem mais, dizer que a reconstituição é falsa. Ela até pode ser. Até pode ser inventada. Mas com que base o podemos dizer. Nem mesmo podemos extrair das palavras da candidata quando diz que outros fizeram por mim.”

“Procedeu à reconstituição da forma como decorreu a ajuda no exame teórico, cf. Fls. 9093”

“Ou seja, antes de chegar á escola “Novo Século” reprovou 6 vezes. O que não significa que à 7ª vez não poderia ter êxito. Só que a reconstituição do facto não nos deixa margem para dúvidas.”

9º para legitimarem as reconstituições imputadas ao Recorrente (e em relação às quais não houve uma testemunha que tivesse prestado declarações), foram apontando à ideia de que aquelas constituem um meio de prova que vale por si mesmo.

10º Juntaram a essa ideia a decorrente de alguns acórdãos que transcreveram.

11º Contudo, a jurisprudência referida pela Relação de Guimarães trata de reconstituições feitas pelo próprio arguido... ou por co-arguido que, em audiência, se prontificou a discutir o tema

12º Aqui não: o arguido ora Recorente não esteve presente; não esteve presente o seu defensor; muitos dos co-arguidos que procederam à reconstituição não estavam assessorados; nem sequer rubricaram as fotografias juntas aos autos imputadamente por si subscritos

13º de que se tenha conhecimento, o único acórdão do STJ (proferido a 06-12-2018, sob o n.º 22/98.0GBVRS.E2.S1, in www.dgsi.pt) que trata de situação semelhante à dos presentes autos é o que se transcreve:

“IX- À semelhança ainda do que dispõe hoje o n.º 4 do art. 345.º do CPP e sob pena de violação das garantias de defesa e do princípio do contraditório constitucionalmente assegurados (art. 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP), a nossa ordem processual não permite que um qualquer arguido participe numa reconstituição e que outro ou outros arguidos sejam incriminados pela versão por ele reconstituída, caso venha a usar do direito ao silêncio em audiência de julgamento, e, assim, à partida impedir o exercício do direito ao contraditório, traduzindo-se esse meio numa autêntica proibição de valoração de prova.

X- Assim impõe-se que o tribunal recorrido reaprecie os termos da causa sem valoração dos mencionados “autos de reconstituição” e dos depoimentos prestados sobre como tais diligências decorreram, dado não constituírem meio de prova válido para alicerçar a convicção.” – in www.dgsi.pt

14º assim os autos de reconstituição incriminatórios para co-arguido que em tais diligências não participou, não podem deixar de estar sujeitas às restrições que decorrem dos artigos 357.º, n.º 2 e 356.º, n.º 7, ambos do CPP.

15º deste acórdão do Supremo temos absoluta identidade de facto pois, no acórdão recorrido e no acórdão fundamento, a questão da reconstituição é a mesmíssima: até que ponto (não) pode ser valorada a reconstituição feita por co-arguido que incrimine outro, quando em audiência de julgamento use do direito ao silêncio, impedindo o exercício do direito ao contraditório.

16º se antes da reforma operada em 2007 o artigo 345.º não chegava ao n.º 4, veio a ser estatuído em face da sucessiva declaração de inconstitucionalidade de interpretações que validassem as declarações de co-arguidos prestadas em inquérito e que depois, em julgamento, se recusassem a prestar esclarecimentos.

17º Estamos, desta feita, perante autêntica proibição de valoração de prova.

18º proibindo o legislador o menos (as declarações de co-arguido prestadas em inquérito e não corroboradas por este em julgamento), naturalmente que se tem de proibir o mais (as reconstituições de co-arguido executadas em inquérito e não corroboradas por este em julgamento).

19.º Impõe-se, por isso, que este Supremo Tribunal emende a decisão da Relação e mande reapreciar os termos da causa sem valoração dos mencionados autos de reconstituição.

20.º Pelo exposto, considera o Recorrente que a Relação de Guimarães só não terá seguido pela via oposta à estabelecida na decisão por desconhecer a proferida pelo STJ.

21.º Nessa conformidade, terá que desvalorizar, em absoluto, as reconstituições imputadas ao Recorrente e que não tenham sido corroboradas pelos co-arguidos que as executaram.

22.º expurgando aquelas, certamente que fragiliza, e muito, a suposta prova a si apontada

23.º Mas não há que ter pejo em reconhecer isso: quem não prestou declarações, não fez qualquer reconhecimento ou reconstituição; por isso, se as declarações não puderam ser valoradas, muito menos poderiam valer as suas reconstituições.

24.º Aliás, bastará ver que os autos de reconstituição têm sempre sempre sempre transcrições dos autos de declarações... pelo que, não podendo estes ser valorados, mais que não fosse, segundo a teoria dos frutos da árvore envenenada, esta prova contaminaria a restante por haver um nexo de dependência cronológica, lógica e valorativa entre a prova produzida e a restante prova (artigo 122.º, n.º 1, do CPP) lido à luz da jurisprudência do Tribunal Constitucional no acórdão 198/2004, de 24 de março.

25.º Concretizando, nos autos de interrogatório dos co-arguidos, fez-se constar:

“Neste ato, o arguido mostrou-se disponível a demonstrar os gestos com os dedos da mão efetuados pelo(s) Examinador(es) para o "favorecer" na execução do exame teórico, autorizando a realização e junção aos autos da reportagem fotográfica elucidativa daquela diligência.”.

26.º Daqui se vê que a própria PJ considerou que, no ato em curso – portanto, de interrogatório de arguido –, o declarante iria demonstrar os gestos com os dedos da mão efetuados (a pseudo-reconstituição).

27.º Com isto, deverá o AA ser absolvido dos crimes que lhe foram imputados a respeito dos candidatos supra mencionados, sob pena de condenar-se, a pena de prisão efetiva, um ser humano.

28.º Dos artigos 150.º, 345.º, n.º 4, 356.º, n.º 7 e 357.º, n.º 2, todos do CPP, foram ajustados, os primeiros 2, pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, e, estes últimos, pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro.

Temos assim duas soluções opostas:

29.º O Tribunal da Relação de Guimarães decidiu valorar reconstituições feitas em inquérito por co-arguidos que, em sede de julgamento, não consentiram prestar declarações,

30.º Sendo que o Supremo Tribunal de Justiça decidiu em sentido oposto (cfr. acórdão de 06-12-2018, proferido no processo n.º 22/98.0GBVRS.E2.S1, in www.dgsi.pt),

31.º Pelo que é a mesma a questão de direito,

32.º Não sendo admissível recurso ordinário da decisão recorrida,

33.º Nem do acórdão fundamento, igualmente transitado,

34.º Ambos foram proferidos no domínio da mesma legislação pois, durante o intervalo da sua prolação, não ocorreu qualquer modificação legislativa que interferisse, direta ou indiretamente, na resolução da questão de direito controvertida,

35.º O presente recurso vai interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (pela Relação ………),

36.º E o Recorrente pretende seja uniformizada jurisprudência no sentido propugnado pelo STJ:

“À semelhança ainda do que dispõe hoje o n.º 4 do art. 345.º do CPP e sob pena de violação das garantias de defesa e do princípio do contraditório constitucionalmente assegurados (art. 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP), a nossa ordem processual não permite que um qualquer arguido participe numa reconstituição e que outro ou outros arguidos sejam incriminados pela versão por ele reconstituída, caso venha a usar do direito ao silêncio em audiência de julgamento, e, assim, à partida impedir o exercício do direito ao contraditório, traduzindo-se esse meio numa autêntica proibição de valoração de prova.”.

Nestes termos deve ser admitido o presente recurso, seguindo-se os ulteriores termos legais, de maneira a que venha a ser uniformizada jurisprudência no sentido da proibição da valoração da reconstituição feita por co-arguido em relação a outro que, em sede de julgamento, não consinta prestar declarações, sob pena de violação das garantias de defesa e do princípio do contraditório constitucionalmente assegurados (artigo 32.º, nºs 1 e 5, da CRP), uma vez que a nossa ordem processual não permite que um qualquer arguido participe numa reconstituição e que outro ou outros arguidos sejam incriminados pela versão por ele reconstituída, caso venha a usar do direito ao silêncio em audiência de julgamento, e, assim, à partida impedir o exercício do direito ao contraditório, traduzindo-se esse meio numa autêntica proibição de valoração de prova.

2. resposta do Ministério Público:

O Digno Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Guimarães, respondeu pugnando pela rejeição do recurso nos termos do art. 441.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, argumentando, em síntese:

No caso, as situações subjacentes, (…) perfilam-se (…) em termos de não ser, na nossa ótica,

juridicamente tranquilizador que, a propósito delas, se possa extrair um juízo abstrato, porque normativo, de recusa ou de adesão a uma solução uniforme e unívoca que retire ao julgador (…) a margem de ponderação que se impõe diante da plasticidade fáctica que, no caso da decisão recorrida, se inventaria através do exame sumário de ambos os cenários de decisão. No acórdão recorrido (…) os autos de reconstituição foram valorados, sem que: por um lado, contivessem declarações, em sentido estrito, a confirmar em audiência (…); e, por outro, em ponto algum do acórdão recorrido se tenha afrontado o entendimento do acórdão fundamento, designadamente com a afirmação de que tais autos, contendo declarações de arguidos que se recusaram a prestar declarações em audiência, podiam ou podem ser valorados no universo dos meios de prova disponíveis.

O acórdão recorrido abordou, (…) a validade da valoração dos autos de reconstituição ─ cf. fls. 1301 e seguintes ─, nos quais, no essencial, se expressaram gestos, posicionamento de dedos da mão ou toques no ecrã do computador, desligando-os (…) determinadamente de uma pura e simples narrativa de pessoas que não prestaram declarações em audiência, nem tinham de o fazer para assegurar a efetivada valoração.

É, pois, salvo melhor entendimento, diverso o cenário encontrado pelo acórdão fundamento, em que se assevera ter estado em causa, na decisão recorrida, uma valoração de (…), a pretexto de reconstituição, declarações prestadas por arguidos, insuscetíveis de renovação ou de escrutínio na audiência de julgamento, devido ao exercício do direito ao silêncio.

(…) na hipótese em apreço, não se verifica o dito requisito (…) mais substancial e, assim sendo, por falta de identidade do substrato factual e de mesmidade da questão jurídica. Acrescentando: “no âmago do interposto recurso está a renovação de um dissenso radical quanto ao julgamento da matéria de facto, tarefa privativa das instâncias (…)”.

3. parecer do Ministério Público:

A Digna Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal pronuncia-se pela “inexistência de oposição de julgados” e a rejeição do recurso nos termos do art. 441º n.º 1 do CPP.

Transcrevendo as partes mais relevantes do texto dos dois arestos que o recorrente coloca em confronto e aderindo à argumentação do Digno Procurador-Geral Adjunto no Tribunal recorrido, conclui, em síntese, serem “diversas as situações fáticas em que ocorreram os autos de reconstituição, sobre os quais se pronunciam cada um dos acórdãos.

Por outro, o acórdão recorrido não proferiu qualquer decisão expressa que possa contrariar o

decidido no acórdão fundamento: o acórdão recorrido não decidiu que os autos de reconstituição, contendo maioritária ou unicamente declarações de arguidos que se recusaram a prestar declarações em audiência, pudessem ser valorados no universo dos meios de prova disponíveis.

Considera “que as distintas situações factuais vieram a ditar distintas decisões nos acórdãos em confronto.

«»

Dispensados os vistos, o processo foi à conferência.

Cumpre verificar da admissibilidade, regime do recurso, da existência de oposição entre os julgados –art. 440º n.º 3 do CPP -, e decidir.

B- FUNDAMENTAÇÃO:

1. o direito:

a) pressupostos:

O artigo 437.º do CPP, estabelece os “fundamentos do recurso” extraordinário para fixação de jurisprudência, dispondo:

1. Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.

2. É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

3. Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida. 4. Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.

5. O recurso previsto nos nºs 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.

São pressupostos substantivos deste recurso extraordinário:

(i) dois acórdãos do STJ tirados em processos diferentes;

(ii) ou um acórdão da Relação que não admite recurso ordinário e que não tenha decidido contra jurisprudência fixada e outro anterior de tribunal da mesma hierarquia ou do STJ;

(iii) proferidos no domínio da mesma legislação;

(iv) assentes em soluções opostas relativamente à mesma questão de direito. Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, os requisitos materiais ocorrem quando:

- as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito;

- as decisões em oposição sejam expressas;

- as situações de facto e o respetivo enquadramento jurídico sejam idênticos em ambas as decisões[1].

A contradição das decisões definitivas (transitadas em julgado) tem de ser efetiva e explícita, não apenas tácita.

Os julgados contraditórios têm de incidir sobre a mesma questão de direito. Isto é, a mesma norma ou segmento normativo foi aplicada/o com sentidos opostos a situações fácticas iguais ou equivalentes.

Entende-se que assim sucede quando em ambos os acórdãos foi decidida a mesma matéria de direito, “ou quando esta matéria constar de fundamentos que condicionam, de forma essencial e determinante, a decisão proferida”[2].

Têm de aplicar a mesma legislação, o que sucede sempre que, entre os momentos do seu proferimento, não se tenha verificado qualquer modificação legislativa com relevância para a resolução da questão de direito apreciada. Esta identidade mantém-se ainda que não seja o mesmo o diploma legal do qual consta a legislação aplicada[3].

E julgar situações de facto idênticas. Mesmo que a diferença factual de ambos os processos, a do acórdão recorrido e a do acórdão fundamento, seja inelutável por dizer respeito a acontecimentos históricos diversos, terá que se tratar de diferenças factuais inócuas que nada interfiram com o aspeto jurídico do caso[4].

E o artigo 438º (interposição e efeito) do CPP estabelecendo os requisitos de forma, dispõe:

1. O recurso para fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.

2. No requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência.

São pressupostos formais[5]:

(i) a legitimidade do recorrente;

(ii) o trânsito em julgado dos acórdãos conflituantes;

(iii) interposição no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado do acórdão recorrido;

(iv) a invocação, e junção de cópia, do acórdão fundamento;

(v) justificação, de facto e de direito, do conflito de jurisprudência.

Exigia-se ainda que o recorrente propusesse o sentido da jurisprudência a fixar –cfr. Assento n.º 9/2000, de 30 de Março de 2000, publicado no Diário da República, I Série - A, de 27.05.2000. Exigência que foi eliminada pela jurisprudência fixada no Acórdão (AUJ) n.º 5/2006, de 20 de Abril de 2006, publicado no Diário da República, I Série-A, de 6.06.2006, no qual, reexaminando e reputando ultrapassada a jurisprudência daquele Assento, estabeleceu-se:

No requerimento de interposição do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência (artigo 437.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), o recorrente, ao pedir a resolução do conflito (artigo 445.º, n.º 1), não tem de indicar «o sentido em que deve fixar-se jurisprudência» (artigo 442.º, n.º 2).

Assim, nesta fase do presente recurso, o recorrente não tinha de indicar o sentido da jurisprudência a fixar.

b) finalidade:

A finalidade da uniformização da jurisprudência não é prioritariamente dirigida à justiça do caso concreto, mas sim ao objetivo latitudinário de evitar a propagação do erro de direito judiciário pela ordem jurídica[6]. Visa a uniformização da resposta jurisprudencial, contribuindo para uma interpretação e aplicação uniformes do direito pelos tribunais, a igualdade, a certeza e a segurança jurídica no momento de aplicar o mesmo direito a situações da vida que são idênticas.

Trata-se de um recurso de carácter normativo destinado unicamente a fixar critérios interpretativos uniformes com a finalidade de garantir a unidade do ordenamento penal e, com isso, os princípios de segurança, da previsibilidade das decisões judiciais e a igualdade dos cidadãos perante a lei.

Não está em causa a reapreciação da bondade da decisão (da aplicação do direito ao caso) proferida no acórdão recorrido (já transitado em julgado). Trata-se apenas de verificar, partindo evidentemente de uma factualidade equivalente, se a posição tomada no acórdão recorrido, quanto a certa questão de direito, seria a que o mesmo julgador tomaria, se tivesse que decidir no mesmo momento essa questão, no acórdão fundamento, e vice-versa.

Por outro lado, e como se assinala no Acórdão de 19/04/2017[7] deste Supremo Tribunal: “o recurso para fixação de jurisprudência é um recurso excecional, com tramitação especial e autónoma, tendo como objetivo primordial a estabilização e a uniformização da jurisprudência, eliminando o conflito originado por duas decisões contrapostas a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação.

Do carácter excecional deste recurso extraordinário decorre necessariamente um grau de exigência na apreciação da respetiva admissibilidade, compatível com tal incomum forma de impugnação, em ordem a evitar a vulgarização, a banalização dos recursos extraordinários”, obstando a que possa transformar-se em mais um recurso ordinário, contra decisões transitadas em julgado.

Exigência que se repercute com intensidade especial na verificação dos dois pressupostos nucleares: a oposição dos julgados; e a identidade das questões decididas. Entendendo-se que são insuscetíveis de «adaptação», que poderia por em causa interesses protegidos pelo caso julgado, fora das situações expressamente previstas na lei[8].

Mas também se repercute na constatação dos demais pressupostos substantivos e bem assim dos requisitos formais.

Como se referiu e é entendimento jurisprudencial uniforme[9], a oposição, expressa, tem de aferir-se pelo julgado e não pelos fundamentos em que assentou a decisão.

E a questão de direito só será a mesma se houver identidade das situações de facto contemplados nas duas decisões[10].

c) no caso:

Vejamos se no vertente recurso estão preenchidos os pressupostos para que possa ser concedida a pretendida fixação de jurisprudência:

i. quanto aos pressupostos formais:

Da legitimidade: ao recorrente, em razão da sua qualidade de arguido no processo em que foi proferido o acórdão recorrido, assiste o direito de interpor os recursos legalmente admitidos, entre os quais se inclui o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência –art. 437º n.º 5 do CPP.

Acórdão transitado: o acórdão recorrido foi tirado pelo Tribunal da Relação de Guimarães em recurso interposto pelo arguido, impugnando decisão condenatória proferida nos autos pelo tribunal coletivo de 1ª instância. Está datado de 30/09/2019. Em razão da medida da pena – inferior a 8 anos de prisão -, e da denominada dupla conforme – no caso com confirmação in mellior) -, não admitia outro recurso ordinário –arts.432º n.º 1 al.ª b) e 400º n.º 1 al.ª f) do CPP.

Podia ser visado com a arguição de nulidades, admitia pedido de correção de erros, lapsos, obscuridades ou ambiguidades que não importassem modificação essencial da decisão (ao abrigo do art. 380.º, n.º 1, al.ª b) aplicável por força do art. 425.º, n.º 4).

Não prescrevendo a lei prazo especial para o pedido de correção a que alude a norma do art. 380º citado, vem a jurisprudência deste Supremo Tribunal entendendo que o prazo para tal efeito é de 10 dias, conforme prevê o art. 105.º, n.° 1 do CPP.

O arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, que não foi admitido.

O acórdão recorrido transitou em julgado em 21 de fevereiro de 2020 – cfr certidão constante do processo.

Prazo: verifica-se que o recurso foi interposto em 15/06/2020, portanto, no 30º dia posterior ao trânsito em julgado (levando em conta a suspensão dos prazos judicias decretada na Lei n.º 1-A/2020) e, assim, dentro do prazo legalmente estabelecido (que é de 30 dias – art. 438º n.º 1 do CPP).

Acórdão fundamento: o recorrente alega que o decido no acórdão recorrido está em oposição com o dispositivo do acórdão fundamento, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em 6/12/2018, tirado no processo n.º 22/98.0GBVRS.E1.S1. Não juntou cópia. Todavia, na petição de recurso informa estar publicado em www.dgsi.pt.

Motivação: O requerimento de interposição de recurso inclui motivação, na qual se expõem as razões de facto e de direito que, no entendimento do recorrente, demonstram a contradição do julgado no acórdão recorrido com o decidido no acórdão fundamento.

No caso estão, pois, reunidos os pressupostos formais para a admissão do recurso

extraordinário para fixação de jurisprudência.

ii. quanto aos pressupostos substanciais:

Vejamos se o mesmo sucede com os pressupostos substantivos.

Dois acórdãos de diferentes tribunais superiores: O recorrente, ademais de identificar, naturalmente, o acórdão recorrido, proferido pela Relação de Guimarães no processo em epígrafe, fundamenta a sua pretensão num acórdão anterior proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no processo n.º 22/98.0GBVRS.E1.S1.

Definiu a questão jurídica que pretende ver uniformizada consistente em saber se pode - como se decidiu no acórdão recorrido -, ou não pode, - como decidido no acórdão fundamento -, valorar-se prova por reconstituição obtida através de coarguido que na audiência de julgamento, exercendo o direito ao silêncio, inviabiliza o contraditório do coarguido incriminado.

Não existe jurisprudência fixada sobre essa concreta questão jurídica.

No domínio da mesma legislação: as normas que o recorrente convoca para amparar a pretensão uniformizadora – os artigos 150.º, 345.º, n.º 4, 356.º, n.º 7 e 357.º, n.º 2, todos do Código de Processo Penal -, não sofreram alteração no período temporal sobre que incidiram os acórdãos fundamento e recorrido.

Aquelas normas, não são alteradas, umas desde a Lei n.º 48/2007 de 29/08, outras desde a Lei n.º 20/2013 de 21/02.

Idêntica da questão jurídica: exige-se que a questão jurídica nuclear apreciada e decidida nos dois acórdãos conflituantes tenha a mesma incidência fáctico-normativa.

Similitude ou equivalência da factualidade: ao pressuposto da identidade da questão jurídica, a jurisprudência deste Supremo aditou a identidade de factos, entendida esta, “não como uma identidade absoluta entre dois acontecimentos históricos mas que eles se equivalham para efeitos de subsunção jurídica a ponto de se poder dizer que, pese embora a solução jurídica encontrada num dos processos assente numa factualidade que não coincide exatamente com a do outro processo, esta solução jurídica continuaria a impor-se para o subscritor mesmo que a factualidade fosse a do outro processo”[11].

Como sustenta Baptista Machado, “não é possível determinar a existência de um conflito de decisões sem uma referência bipolar, simultânea, às questões de direito e às situações da vida”[12].

Efetivamente, salienta a jurisprudência, não pode haver oposição ou contradição entre dois acórdãos, relativamente à mesma questão fundamental de direito, quando são diversos os pressupostos de facto em que assentaram as respetivas decisões.

Identidade que pressupõe circunstancialismo fáctico essencialmente idêntico ou equivalente do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos, não sendo defensável a exigência da mesmidade, de uma identidade fáctica absoluta. Os acontecimentos da vida humana, influenciados como são pelas condições internas e exógenas, mesmo que repetidas na mesma cena, logo que tenham atores diferentes apresentam inelutavelmente diferenças factuais. Diferenças que muitas vezes não interferem com a identidade do aspeto jurídico dos casos. Interessa, mas é também suficiente que a situação fáctica se apresente com contornos equivalentes, para o que releva no desencadeamento da da aplicação das mesmas normas[13].

Oposição de julgados: exige-se que as decisões em oposição, tiradas no domínio de vigência da mesma legislação, sejam expressas e, tendo por objeto núcleo factual similar ou equivalente, se contrariem ou colidam entre si, na decisão sobre a mesma questão fundamental de direito.

Oposição que tem de ser expressa, sendo irrelevante a divergência da fundamentação.

iii. no caso:

Sendo aqueles os parâmetros da admissão da uniformização de jurisprudência, impõe-se colocar lado a lado os dois arestos, para ajuizar da mesmidade – ou não -da situação de facto e da oposição decisão daquela concreta questão de direito.

Vejamos então:

i. no acórdão fundamento:

O acórdão fundamento, do Supremo Tribunal de Justiça revogou a decisão impugnada, determinando a substituição por outra na qual o tribunal recorrido reapreciasse “a causa sem valoração dos denominados autos de reconstituição de fls. 1759 e 1777 e dos depoimentos das testemunhas prestados sobre o modo como essas diligências decorreram”.

Motivou o dispositivo, expendendo (sublinha-se para realçar):

Passemos, então, à (…) questão de direito (…) qual seja, a proibição de valoração da prova dos autos de reconstituição do facto, em que intervieram aqueles arguidos juntamente com os órgãos de polícia criminal e a Magistrada do M.º P.º.

A “reconstituição do facto” está sistematicamente autonomizada como um dos meios de prova típicos no art.º 150.º do CPP (…), admissível, (…) “quando houver necessidade de determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma” e consistindo “na reprodução, tão fiel quanto possível das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo”.

Contrariamente à generalidade dos demais meios de prova, a reconstituição não tem por finalidade imediata, pelo menos em regra, a comprovação de um facto histórico, antes verificar se um determinado facto poderia ter ocorrido nas condições em que se afirma ou supõe ter ocorrido e na forma em que terá sido executado (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 5.ª ed., pág. 159).

Trata-se de “um meio de prova através do qual se controla experimentalmente a veracidade de uma determinada hipótese factual, relevante para o processo, cuja possibilidade ou modo de ocorrência se pretende confirmar ou excluir” (Eurico Balbino Duarte, Making Of – A Reconstituição do Facto no Processo Penal Português, em Prova Criminal e Direito de Defesa, Almedina, 2.ª reimp., pág. 12).

Numa formulação mais simplista, dir-se-ia que se trata de um modo de testar uma dada hipótese factual e se os seus resultados corroborarem o sentido da investigação de acordo com as provas e indícios até então obtidos tal não significa que o facto aconteceu efectivamente dessa forma, tão-somente que a hipótese em causa é plausível, verosímil.

A reconstituição tem, pois, natureza experimental, de confirmação ou infirmação de determinadas hipóteses factuais sendo a sua finalidade testar, pôr à prova, o que se diz ou pensa ter ocorrido.

Havendo participação do arguido na reconstituição coloca-se (como no recurso se coloca) a questão da valoração das declarações que prestar no seu âmbito se em audiência de discussão e julgamento optar pelo direito ao silêncio, conforme legalmente lhe é facultado (art.ºs 61.º, n.º 1, alín. b) e 345.º, n.º 1, do CPP), mormente se incriminar um outro arguido, como no caso aconteceu relativamente ao recorrente e que optou também pelo seu direito ao silêncio.

Antes de ser dada uma resposta, importa relançar os olhos sobre os autos de reconstituição em causa, insertos a fls. 1759 (BB) e 1777 (CC).

Observando-os, deles facilmente se conclui que a coberto das explicações dadas (“Explicou que…explicou que”) todo o seu teor se traduz, não em reconstituição do facto por forma a determinar se os factos relacionados com o homicídio poderiam ter ocorrido de certa forma, mas em declarações de um e outro arguido interveniente, mais ou menos coincidentes, sobre locais, percursos e acontecimentos, neles envolvendo o outro arguido, ora recorrente, enquanto autor material dos disparos sobre a vítima.

Os conteúdos dos autos de reconstituição não passam, na essencialidade, de declarações de arguidos, auto-incriminatórias de determinados factos e de incriminação para o co-arguido que em tais diligências não participou.

Com salienta o segundo autor acima citado (ob. cit. pág. 63), “é preciso distinguir a reconstituição do facto - meio de prova tipificado e regulado no art.º 150.º do Código – da mera demonstração presencial onde não há lugar à reprodução das condições nem à repetição simulada do facto, pelo que ainda que ocorra in loco não tem valor autónomo como meio de prova, reconduzindo-se ao regime das declarações de arguido (art.ºs 140.º e 143.º). Não é, pois, por este «mostrar» onde e como é que as coisas se passaram que aquelas declarações deixam de valer como tal para serem promovidas a reconstituição”.

Do que se afirma já se pode ver que as declarações, a que materialmente e em substância os autos de reconstituição em apreço se reconduzem, não podem deixar de estar sujeitas às restrições que decorrem dos art.ºs 357.º, n.º 2 e 356.º, n.º 7, do CPP.

É caso, pois, para a este propósito repristinar a posição assumida no acórdão do tribunal colectivo de 1.ª instância quando, negando a natureza de verdadeiros autos de reconstituição dos factos às duas diligências encetadas, sustentou que a respectiva valoração levaria o tribunal, não a determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma, mas a demonstrar o facto em si mesmo e quem foi o seu autor através das declarações dos co-arguidos neles intervenientes, não podendo ser valorados como meios de prova porque os arguidos se remeteram ao silêncio em audiência de julgamento, tal como não podem ser valorados os depoimentos de testemunhas que se referiram ao modo como tais diligências decorreram.

À semelhança ainda do que dispõe hoje o n.º 4 do art.º 345.º do CPP e sob pena de violação das garantias de defesa e do princípio do contraditório constitucionalmente assegurados (art.º 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP), a nossa ordem processual não permite que um qualquer arguido participe numa reconstituição e que outro ou outros arguidos sejam incriminados pela versão por ele reconstituída, caso venha a usar do direito ao silêncio em audiência de julgamento e, assim, à partida impedir o exercício do direito ao contraditório, traduzindo-se esse meio numa autêntica proibição de valoração de prova.

Foi essa a situação ocorrida com o arguido recorrente, razão por que procedem as suas conclusões recursivas (…), impondo-se que o tribunal recorrido reaprecie os termos da causa sem valoração dos mencionados “autos de reconstituição” e dos depoimentos prestados sobre como tais diligências decorreram, dado não constituírem meio de prova válido para alicerçar qualquer convicção.

ii. no acórdão recorrido:

No acórdão recorrido, o Tribunal da Relação de Guimarães concluindo pela validade dos autos de reconstituição como meio de prova, autónomo em relação às declarações prestadas (pelos coarguidos que neles participaram), decidiu confirmar a valoração probatória que dos mesmos fez o tribunal de 1ª instância.

Para tanto motivou:

Os recorrentes (…) defendem constituir (…) prova proibida e insuscetível de ser valorada na formação da convicção do tribunal, (…) as reconstituições do facto realizadas pelos então coarguidos nestes autos, candidatos à obtenção da carta de condução, entretanto arrolados como testemunhas na sequência da separação de processos (…).

(…) alegam, (…) que as reconstituições foram produzidas por (…) coarguido em processo conexo que (…) se recusou a depor como testemunha em audiência, impedi[n]do assim o exercício do contraditório pelos arguidos visados nas reconstituições, nomeadamente obtendo em viva voz a descrição destas, o que nelas se representava e o modo como as mesmas ocorreram, pelo que não poderão servir de meio de prova quanto a eles, sob pena de violação dos seus direitos de defesa, consagrados no art. 32º da Constituição. (…)

A alegação (…), denota (…) não ser tida em conta a verdadeira natureza da reconstituição do facto, que constitui um meio de prova autónomo, colocado no Código de Processo Penal ao lado de outros meios probatórios, não se confundindo com a prova por declarações.

No caso vertente, estão em causa diligências externas, das quais foi lavrado o respetivo auto, realizadas pelo órgão de polícia criminal, com a participação de vários arguidos candidatos à obtenção da carta de condução nos termos fraudulentos dados como provados, com a finalidade de os mesmos indicarem e exemplificarem de que forma ou formas os arguidos examinadores os auxiliaram na realização da prova teórica, ao indicarem-lhes as respostas corretas a assinalar em ambiente multimédia, reconstituição essa que fizeram não só verbalmente, mas sobretudo gestualmente, reproduzindo a forma de atuação dos arguidos examinadores, (…).

Em face da sua substância e conteúdo, tais diligências reconduzem-se claramente ao ato processual de produção de prova por reconstituição do facto, previsto no art. 150º e que, nos termos do n.º 1 deste preceito “consiste na reprodução tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo”.

Efetivamente, nas diligências em apreço procedeu-se a uma reconstituição de parte dos acontecimentos objeto dos autos, mais concretamente a referida ajuda na realização da prova teórica de cada arguido candidato, por parte do examinador presente, ou seja, a forma como este lhe indicou, por atos ou gestos, as respostas corretas a assinalar.

Como salienta Germano Marques da Silva, "a reconstituição do facto é uma representação da realidade suposta e por isso para ter utilidade pressupõe que o facto seja representado, tanto quanto possível, nas mesmas condições em que se afirma ou supõe ter ocorrido e que se possam verificar essas condições".

Da reconstituição do facto deve ser lavrado um auto, nos termos do art. 99º, o qual pode ser completado, conforme permitido pelo art. 150º, n.º 2, por documentação fotográfica e por gravações audiovisuais.

A representação da realidade suposta pode contar com a participação de vários intervenientes, designadamente com a intervenção do arguido, pois a lei em lado algum o impede de contribuir para a reconstrução do facto. Importante é que essa sua participação não tenha sido determinada por qualquer forma de condicionamento ou perturbação da vontade, seja por meio de coação física ou psicológica, que se possa enquadrar nas fórmulas referidas como métodos proibidos de prova enunciados no art. 126º.

Quando na reconstituição do facto participem sujeitos ou intervenientes processuais, como por exemplo arguidos ou testemunhas, os contributos individuais por estes prestados (informações, sugestões e declarações) não ganham autonomia, a ponto de se transformarem em declarações de arguido ou prova testemunhal, respetivamente. Pelo contrário, as contribuições individuais vão diluir-se e fundir-se com os demais instrumentos usados (fotografias, plantas, croquis, etc.), dando o conjunto daí resultante origem a um meio de prova distinto e autónomo, qual seja a reconstituição do facto, a valorar em si mesmo, e não em função de cada um dos elementos que o compõem.

Com efeito, pela sua própria natureza, a reconstituição não é um ato puramente mudo, que possa realizar-se sem contribuições orais de sujeitos processuais, mas sim feito com a utilização de diversas linguagens, fundamentalmente gestual e oral.

Relativamente à linguagem oral utilizada na reconstituição do facto, designadamente por parte do arguido, tem-se maioritariamente entendido que não corresponde a “declarações” no sentido técnico-jurídico, mas antes a esclarecimentos ou informações dos passos que se vão desenvolvendo na reconstituição do crime, nomeadamente o local onde este se consumou e as posições que os intervenientes tinham no palco dos acontecimentos.

Com efeito, ainda que possam ser complementares, são diligências diferentes as declarações prestadas em sede de inquérito e a reconstituição dos factos. Naquelas declarações é o discurso do declarante, de teor eminentemente verbal, embora reduzido a escrito, que está em foco e que é valorado. Na reconstituição está em causa o modus faciendi, ou seja, a demonstração, pela pessoa que procede à reconstituição, da forma como os factos foram praticados, refazendo no próprio local todos os passos da ação. A reconstituição é uma revivescência do facto e da sua realização. E se não prescinde de palavras, o certo é que estas não constituem o seu ponto crucial, visto que a linguagem gestual e corporal assume aqui uma primacial relevância. Embora a reconstituição seja reduzida a auto, este não obedece à lógica de um auto de declarações nem a ele se reconduz. O que nele fica escrito não é o produto das declarações, mas sim a tradução para escrito de uma revivescência do que foi feito e que consistiu numa reprodução do ato que teve lugar no passado. É certo que ao proceder à reconstituição, o arguido fala, isto é, produz um discurso verbal que acompanha e, de certo modo, permite a reprodução do ato. Porém, esse discurso verbal não se reconduz ao estrito conceito processual de “declarações”, sendo antes a verbalização do ato de recriação do acontecimento. Por conseguinte, não tem valor autónomo, dado que é instrumental em relação a essa recriação.

Como tal, os esclarecimentos ou informações prestados pelo arguido no ato de reconstituição, com vista a possibilitar ou contribuir para recriar as condições em que se supõe ter ocorrido o facto, não são declarações feitas à margem do processo a um órgão de polícia criminal. E ainda que prestados a solicitação deste, são a verbalização do ato de reconstituição, destinando-se a esclarecê-lo e diluindo-se nos próprios termos da reconstituição, confundindo-se com os seus resultados.

A reconstituição do facto, como meio de prova tipicamente previsto, autonomiza-se das contribuições individuais de quem tenha participado e das informações e declarações nela prestadas. Assim, as contribuições do arguido para a reconstituição do facto, designadamente com a prestação oral de informações e esclarecimentos, desde que essenciais e enquanto indispensáveis à compreensão da reconstituição, não se confundem com a problemática da leitura em audiência de julgamento das declarações anteriormente prestadas no inquérito ou na instrução, essa sim não permitida fora das situações a que alude o art. 357º.

Consequentemente, porque as contribuições individuais do arguido na reconstituição do facto relevam apenas para este meio de prova e não passam a valer como declarações de arguido, não estão cobertas pelo direito ao silêncio, ou seja, pelo regime legal do direito à não autoincriminação (nemo tenetur se detegere), como vem sendo entendimento uniforme da jurisprudência.

Desde que obtido de forma legal, este meio de prova ganha relevância autónoma, pelo que os contributos do reconstituinte vertidos nos autos, ainda que verbais mas dentro dos limites do que é essencial, para o fim da reconstituição, não se confundem com a prova declaratória, podendo ser valorados nos termos do art. 127º, mesmo que o arguido não compareça à audiência de julgamento ou nela se tenha remetido ao silêncio ou ainda que, como sucedeu no caso dos autos, fruto da separação de processos e advertidos nos termos previstos no art. 133º, n.º 2, alguns dos arguidos de crimes conexos não tenham consentido em depor como testemunhas, sendo certo que, nessas circunstâncias, vários houve que optaram por depor, confirmando, através de prova por declarações, a forma como foram auxiliados pelos examinadores, em termos coincidentes com a reconstituição do facto efetuada.

Ao invés do que alguns recorrentes parecem pressupor, a circunstância de o então coarguido que participou na reconstituição não consentir validamente a prestar o seu depoimento, como testemunha, em julgamento, na sequência da separação de processos, não pode ser equiparada à recusa em responder a perguntas formuladas, em contra inquirição, pelo defensor do coarguido visado pelo ato, uma vez que não está em causa a violação do contraditório relativamente a uma prova declaratória, situação essa sim a que se aplica a proibição de valoração prevista no n.º 4 do art. 345º.

Daí que também seja de rejeitar o argumento, esgrimido por alguns recorrentes, de que as reconstituições do facto efetuadas nos autos terão sido uma forma de ultrapassar a proibição de prova prevista nos arts. 356º, n.ºs 6 e 7, e 357º, por não estar em causa uma prova por declarações e que, pela sua diferente natureza, justifica um tratamento distinto.

Acresce que o eficaz exercício do contraditório não exigia necessariamente que todos os arguidos que procederam a reconstituições prestassem depoimento em audiência, em ordem a prestarem eventuais esclarecimentos sobre os termos em que as efetuaram.

Com efeito, para além da conjugação de tais provas com outros elementos probatórios, mormente sessões de escutas telefónicas que se referem a factos objeto da reconstituição, foram inquiridos os inspetores da Polícia Judiciária que presidiram às diversas reconstituições, esclarecendo os termos em que as mesmas tiveram lugar.

Note-se que, tal como também tem sido entendido pela jurisprudência, nada impede que os órgãos de polícia criminal sejam ouvidos sobre a reconstituição dos factos, uma vez que a circunstância de o arguido ter participado nas reconstituições não tem o efeito de fazer corresponder esses atos a declarações para se concluir pela irrelevância probatória dos mesmos.

Os depoimentos dos órgãos de polícia criminal sobre o que viram e ouviram na reconstituição do facto, designadamente através dos esclarecimentos aí prestados pelo arguido, não versam verdadeiramente sobre “declarações de arguido”. Uma vez que os esclarecimentos ali prestados são contribuições do arguido para a reconstituição do facto e se integram num meio de prova autónomo, com este se confundindo, nada obsta a que os órgãos de polícia criminal prestem depoimento sobre os termos e o modo como decorreu a reconstituição do facto. Esses depoimentos testemunhais referem-se a elementos que ganham autonomia e, como tal, são diversos das declarações do arguido ou de outros intervenientes na reconstituição.

Por outro lado, é precisamente pela sua natureza autónoma que, tal como também tem sido entendido pela jurisprudência, os autos de reconstituição constituem meio de prova válido, livremente valorável pelo tribunal, não apenas em relação aos intervenientes na reconstituição, mas relativamente a todos os factos e agentes, incluindo os arguidos não participantes no ato. Naturalmente que, para tanto, não bastará uma mera referência verbal ou declaratória do reconstituinte à atuação do arguido não participante, sendo necessário que haja uma consignação no auto dos momentos essenciais e sucessivos do curso do evento que é reconstituído, mormente através de uma reprodução cénica deste, in casu, da expressão corporal ou dos gestos através dos quais os examinadores indicavam ao candidato a resposta correta, acompanhada de uma reportagem fotográfica, integrante do auto de reconstituição.

Não corresponde, pois, à verdade a alegação de alguns recorrentes de que as reconstituições não reproduzem as condições em que se afirma ou supõe ter ocorrido o facto, sendo uma mera representação fotográfica. Dos autos consta a indicação do meio de que o examinador se serviu para indicar ao candidato a resposta correta a assinalar, nomeadamente gestos com os dedos ou toques no corpo ou no ecrã do computador ou ainda apontando para este, comportamentos que ficaram visualmente registados na respetiva reportagem fotográfica que faz parte integrante do auto, mostrando-se, pois, satisfeitas as exigências do n.º 1 do art. 150º.

Por seu turno, contrariamente ao que alguns recorrentes sustentam, óbice algum existe, em face da letra e do espírito do art. 150º, a que o participante reconstitua, não a sua própria atuação, mas sim a do ato de um terceiro, no caso concreto a ajuda prestada pelo examinador, tanto mais que em causa está, nomeadamente, a averiguação de a mesma ser percebida por parte do candidato a quem se dirigia, que interveio na diligência de reconstituição e coparticipante nos factos, pelo que também se estava a autoincriminar, sendo que o facto de os examinadores não terem sido chamados para participar nas reconstituições deveu-se, obviamente, à circunstância de não assumirem os seus comportamentos. (…).

De tudo quanto se vem de expor resulta que não se reconhece razão aos recorrentes na questão da impossibilidade de valoração da prova por reconstituição do facto realizada nos autos, não tendo sido violados os preceitos legais por eles invocados, designadamente o art. 32º, n.º 5, da Constituição, e os arts. 126º, 133º, 150º, 343º, 345º, 356º e 357º do Código de Processo Penal, não padecendo de qualquer inconstitucionalidade, pelas razões supra expostas, a interpretação que foi feita dos referidos preceitos da lei ordinária.

Improcede, assim, este segmento dos recursos em que a questão foi invocada.

iii. similitude da questão fáctica:

Da análise dos arestos colocados em confronto extrai-se que a factualidade sobre que incidiram se apresentam similar. Naturalmente com as especificidades ditadas pela muito diferente natureza dos crimes que num (homicídio qualificado) e no outro (corrupção ativa e corrupção passiva) estiveram em julgamento.

Assim:

- no caso sobre que incidiu o decidido no acórdão fundamento, o OPC, na presença da Magistrada do Ministério Público titular do inquérito, procedeu à reconstituição do crime que investigava, com a participação e colaboração de dois coarguidos que confessando a sua comparticipação, incriminaram outro, elaborando o auto de acordo com as explicações daqueles, que indicaram os motivos, as circunstâncias, o local, o modo como o coarguido incriminado disparou sobre a vítima matando-a, indicando ainda como transportaram o cadáver e onde o abandonaram.

- no caso sobre que versou o acórdão recorrido, o OPC, mediante despacho do Magistrado do Ministério Público, procedeu à reconstituição de alguns crimes que investigava, com a participação e colaboração de coarguidos que confessaram a respetiva atividade criminosa, incriminando outros coarguidos. O auto foi elaborado e a reconstituição fotografada, de acordo com as explicações dos primeiros, que exemplificaram com gestos a atividade criminosa dos coarguidos incriminados.

iv. oposição de julgados:

A questão de direito que vinha suscitada e foi apreciada num e no outro dos arestos colocados em confronto é mesma, consistindo na valoração – ou não -de autos de reconstituição do facto com a participação e colaboração de coarguidos que, incriminando outro, em julgamento se recusam a prestar declarações ou a depor.

A circunstância de, no processo em que foi proferido o acórdão recorrido, os coarguidos participantes na reconstituição do facto, terem sido arrolados como testemunha não altera a similitude da questão de facto, nem interfere na mesmidade da questão jurídica. Tanto assim que a razão pela qual as referidas testemunhas se escusaram de depor foi, exclusivamente, por terem invocado a qualidade de coarguidos no mesmo processo. Estatuto que os tribunais de instância lhes reconheceram em conformidade com o disposto no art.º 133º n.º 1 al.ª a) e n.º 2 do CPP.

Mesma questão de direito que foi decidida em sentidos antagónicos

No acórdão fundamento, entendeu-se que "a coberto das explicações dadas [o auto de reconstituição] (...) se traduz, (...) em declarações de um e outro arguido interveniente, mais ou menos coincidentes, sobre locais, percursos e acontecimentos, neles envolvendo o outro arguido, (…) enquanto autor material dos disparos sobre a vítima”.

“(…) as declarações, a que materialmente e em substância os autos de reconstituição em apreço se reconduzem, não podem deixar de estar sujeitas às restrições que decorrem dos art.ºs 357.º, n.º 2 e 356.º, n.º 7, do CPP.

Por isso, revogando a decisão recorrida, determinou a reapreciação da “causa sem valoração dos (…) autos de reconstituição (…) e dos depoimentos das testemunhas prestados sobre o modo como essas diligências decorreram”.

No acórdão recorrido, entendendo-se que se “é certo que ao proceder à reconstituição, o arguido fala, (…) porém, esse discurso verbal não se reconduz ao estrito conceito processual de “declarações”, sendo antes a verbalização do ato de recriação do acontecimento”. As “(informações, sugestões e declarações) (…) vão diluir-se e fundir-se com os demais instrumentos usados (fotografias, plantas, croquis, etc.), dando (…) origem a um meio de prova distinto e autónomo”.

“A circunstância de o então coarguido que participou na reconstituição não consentir validamente a prestar o seu depoimento, como testemunha, em julgamento, na sequência da separação de processos, não pode ser equiparada à recusa em responder a perguntas formuladas, em contra inquirição, pelo defensor do coarguido visado pelo ato, uma vez que não está em causa a violação do contraditório relativamente a uma prova declaratória”

Em conformidade, decidiu que que não há qualquer “impossibilidade de valoração da prova por reconstituição do facto realizada nos autos”, por coarguidos que, arrolados como testemunhas, na audiência de julgamento se recusaram a depor, não tendo (…) “sido violados os preceitos (…), do art. 32º, n.º 5, da Constituição, e os arts. 126º, 133º, 150º, 343º, 345º, 356º e 357º do Código de Processo Penal”.

Contata-se, assim, que os dois acórdãos incidiram sobre similar questão de facto: -autos de reconstituição dos factos efetuados com a participação de coarguidos que descreveram ou exemplificaram a atuação de outro coarguido, assim o incriminando, mas que, na audiência de julgamento se remeteram ao silêncio ou se recusaram a depor.

Decidindo em sentido oposto a mesma questão de direito que lhes foi apresentada: -consistente em determinar se, naquelas condições, podiam ou não valorar-se os autos de reconstituição dos factos:

- enquanto o acórdão fundamento, submetendo-os ao regime estabelecido nos arts. 345º n.º 4, 355º e 356º n.º 7 do CPP, decidiu pela invalidade da valoração;

- no acórdão fundamento, entendendo que se trata de um meio de prova autónomo, subtraindo-os ao complexo normativo citado, decidiu validar a valoração.

Nestes termos, conclui-se pela verificação também dos pressupostos substantivos da admissibilidade da uniformização de jurisprudência.

Assim, verificando-se os requisitos formais e substantivos da admissibilidade do

recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, entende-se que o vertente recurso deve prosseguir, nos termos do artigo 441, n.º 1, parte final, do CPP.

C- DECISÃO

Pelo exposto, o Supremo Tribunal de Justiça, 3.ª Secção, acorda em julgar verificada a oposição de julgados e, em conformidade, ordenar o prosseguimento do recurso.

Sem custas.

Lisboa, 3 de março de 2021

Nuno Gonçalves (Juiz Conselheiro Relator)

Atesto o voto de conformidade do Ex.mo Sr. Juiz Conselheiro Paulo Ferreira da Cunha – art.º 15º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020 de 13 de março na redação dada pelo DL n.º 20/2020 de 1/05 aplicável ex vi do art.º 4 do CPP)[14].

Paulo Ferreira da Cunha (Juiz Conselheiro Adjunto)

[1] Ac. STJ de 9-10-2013, 3ª sec., proc. 272/03.9TASX, www.dgsi.pt/jstj.

[2] Miguel Teixeira de Sousa, Sobre a constitucionalidade da conversão do valor dos assentos - apontamentos para uma discussão, 1996, pag. 56.

[3] M. Teixeira de Sousa, ob. e loc. cit.

[4] Ac. STJ de 28-05-2015, 5ª sec. proc. 6495/12.2TBBRG.G1-A.S1, www.dgsi.pt/jstj

[5] Atinentes ao tempo e ao modo.

[6] Ac. STJ de 23/07/2016, proc. n.º 2023/13.0TJLSB.S1, www.dgsi.pt/jstj

[7] 3ª secção, proc. 175/14.1GTBRG.G1-A.S1, www.dgsi.pt.

[8] Ac. STJ de 6/4/2016, Proc. 521/11.0TASCR.L1-A.S1

[9] Ac. STJ de 11/01/2017, proc. 133/14.6T9VIS.C1-A.S1, www.dgsi.pt.

[10] Neste sentido Ac. STJ de 12/1/2017, proc. 427/13.GAARC.P1-A.S1, www.dgsi.pt/jstj

[11] Ac. STJ de 26.06.2014, proc. n.º 1714/11.5GACSC.L1.S2.

[12] Âmbito de Eficácia e Âmbito de Competência das Leis, p. 224

[13] Ac. STJ de 30-10-2019, proc. n.º 2701/11.9T3SNT.L1-A.S1, in www.dgsi.pt

[14] Artigo 15.º-A: (Recolha de assinatura dos juízes participantes em tribunal coletivo)

A assinatura dos outros juízes que, para além do relator, tenham intervindo em tribunal coletivo, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 153.º do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, na sua redação atual, pode ser substituída por declaração escrita do relator atestando o voto de conformidade dos juízes que não assinaram.