Quem foi o relator do acórdão 12571/21.3T8PRT.P1?

O relator foi Paulo Duarte Teixeira, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 12571/21.3T8PRT.P1?

O acórdão foi proferido em 28 de setembro de 2023.

12571/21.3T8PRT.P1

Sumário

I - Uma máscara COVID para uso particular deve ser qualificado como um equipamento de protecção individual. II - Nos termos do Decreto-Lei n.º 14-E/2020, foi temporariamente possível a sua importação sem emissão de certificação comunitária desde que se comprove a conformidade com as regras de saúde, de segurança e desempenho estabelecidas por outros Estados. III - Essa certificação faz apenas presumir a adequação com os standards de saúde e segurança adoptados não que o produto seja conforme, sem defeitos e integralmente apto à sua função. IV - A prova desse defeito cabe ao comprador, mas não tem de ser realizada por meio de prova pericial que aliás, nenhuma das partes requereu tempestivamente. V - Caso as máscaras vendidas não possam ser utilizadas, por falta de flexibilidade adequada do seu elástico por mais de quinze minutos existe um defeito que impede a sua utilização. VI - Caso a reparação das mesmas não seja possível pode o comprador optar pela anulabilidade do contrato nos termos do art. 905º, do CC. VII - O início do prazo de 8 dias referido no art. 471º do Código Comercial, deve contar-se a partir do momento em que o comprador, se actuasse com a diligência exigível ao tráfego comercial, teria descoberto os defeitos. VIII - Porque a anomalia das 300 mil máscaras só era detectável após a sua efectiva venda, entrega, abertura e colocação destas pelos utilizadores finais, a denuncia do defeito é tempestiva.

Texto

PROC. N.º 12571/21.3T8PRT.P1 * * Sumário: …………………………… …………………………… …………………………… * * 1. Relatório A..., Unipessoal, Lda, com sede na Praceta ..., ..., ..., em ..., Gondomar, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra B..., Lda, com sede na Rua ...., no Porto. Alegou que celebrou com a ré um contrato de compra venda de máscaras FFP2, certificadas e adequadas a uso prolongado; que procedeu ao pagamento das máscaras fornecidas no valor de 75.320,00; que as máscaras entregues não cumpriam os aludidos requisitos, tendo apresentado reclamação à ré, a qual reconheceu o defeito e assumiu a responsabilidade; que após a reclamação, a autora, para facilitar a utilização das máscaras, adquiriu extensores no valor de €9.741,00 e que, em consequência, dos aludidos defeitos a autora sofreu e sofrerá prejuízos que computa em €50.000,00. Pediu a autora que seja declarada a anulação do celebrado entre as partes e que a ré seja condenada a pagar à autora as quantias de €73.320,00 €9741,00 e €50.000,00, acrescidas de juros à taxa legal comercial, a contar da citação. A ré contesta invocando a caducidade do direito e da acção e impugnou de forma motivada a factualidade alegada pela autora. Terminou pedindo a procedência da excepção e a improcedência da acção. A autora, no exercício do contraditório, pugnou pela improcedência da excepção de caducidade. Foi saneada e instruída a causa e após julgamento proferida sentença que decidiu: “1. A anulação do contrato de compra e venda celebrado entre as partes com as consequentes obrigações, em que as condeno a A. a restituir à R. as 300.000 (trezentas mil) máscaras que esta lhe entregou, ou não sendo a restituição em espécie possível, o valor correspondente na medida de tal impossibilidade à razão de 0,24€ a máscara, e a R. a restituir à A. o preço de 76.320,00€ (setenta e seis mil trezentos e vinte euros) pago por essas máscaras, e 2. A condenação da R. a pagar à A. a indemnização de 9.741,60€ (nove mil setecentos e quarenta um euros e sessenta cêntimos). 3. A condenação de cada uma das partes a pagar reciprocamente juros de mora à taxa de juro comercial em cada momento em vigor sobre cada uma das quantias referidas nos pontos que antecedem, desde a citação até integral pagamento. Inconformada veio a ré interpor recurso o qual foi admitido como de apelação com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo (arts. 644.º, n.º 1, al. a); 645.º, n.º 1, al. a) e 647.º, n.º 1 do CPC). * 2.1. Foram apresentadas as seguintes conclusões: I. VEIO A AUTORA PETICIONAR A RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA ALEGADO QUE A RÉ LHE ENTREGOU AS MÁSCARAS COM DEFEITO, QUE NÃO É TECNICAMENTE PASSÍVEL DE REPARAÇÃO, SENDO AINDA CERTO QUE À AUTORA SÓ INTERESSAVAM MÁSCARAS CERTIFICADAS E SUSCETÍVEIS DE PODEREM SER USADAS POR LARGOS PERÍODOS, PELO MENOS CORRESPONDENTE A UM DIA DE TRABALHO. II. RESULTOU PROVADO EM MATÉRIA DE CONTESTAÇÃO, O SEGUINTE: AQUANDO DA ENTREGA DA MERCADORIA À A., A DR. AA, FARMACÊUTICA DE FORMAÇÃO, FUNCIONÁRIA DA A., ABRIU UMA DAS CAIXAS E VERIFICOU O ESTADO DOS ELÁSTICOS E DO TECIDO DE UMA DAS MÁSCARAS. A 16/02/2021, A R. REMETEU À A. VIA CORREIO ELETRÓNICO O CERTIFICADO CE E DE CONFORMIDADE DAS MÁSCARAS, BEM COMO O RELATÓRIO DE TESTES FÍSICOS E QUÍMICOS DE QUE RESULTOU A RESPETIVA APROVAÇÃO. III. OS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL SÃO AVALIADOS DE ACORDO COM A DIRETIVA DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL 2016/425/UE EMITIDA PELA COMISSÃO EUROPEIA. IV. OS PRODUTOS SÃO AVALIADOS E CERTIFICADOS POR NORMAS ESPECÍFICAS REFERIDAS NO JOUE (JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA) DE ACORDO COM A CATEGORIA DE EPI, NO ÂMBITO DESSA MESMA DIRETIVA. NO FINAL DO PROCESSO DE CERTIFICAÇÃO BEM-SUCEDIDO, O FABRICANTE TEM O DIREITO DE AFIXAR A MARCAÇÃO CE NOS SEUS PRODUTOS. V. NESTE CASO CONCRETO, AS MÁSCARAS POSSUEM RELATÓRIOS DE ENSAIOS ELABORADOS POR LABORATÓRIO ACREDITADO E CERTIFICADO UE DE CONFORMIDADE POR ORGANISMO NOTIFICADO. VI. AS MÁSCARAS QUE APELADA/RÉ COMERCIALIZOU CUMPREM COM OS REQUISITOS E POSSUEM CERTIFICADOS COMPROVATIVOS DESSE FACTO. VII. QUANTO ÀS MÁSCARAS COMERCIALIZADAS, EM CRISE NO CASO SUBJUDICE, O RELATÓRIO DE ENSAIOS DA INTERTEK É CLARO E INEQUÍVOCO, APRESENTANDO TODOS OS DADOS E REFERÊNCIAS PARA IDENTIFICAÇÃO DAS MÁSCARAS (FABRICANTE, TIPO, MARCA COMERCIAL, MODELO) E PARA ALÉM DOS DADOS, FOTOGRAFIAS DAS MESMAS. ISTO É COMUM A TODAS AS MÁSCARAS CERTIFICADAS QUE SÃO COMERCIALIZADAS. VIII. COMO SE PODE VERIFICAR AS MÁSCARAS PASSARAM EM TODOS OS TESTES NORMATIVOS DA EN 149 E ENISO14184-1, NOMEADAMENTE, AOS MATERIAIS E DE PERFORMANCE (WALKING TEST E WORK SIMULATION TEST) BEM COMO OUTROS TESTES QUE VERIFICAM OUTRAS CARACTERÍSTICAS, COMPATIBILIDADE COM A PELE, INFLAMABILIDADE, CONTEÚDO DE DIÓXIDO DE CARBONO, CAMPO DE VISÃO E RESISTÊNCIA RESPIRATÓRIA. IX. É EVIDENTE DOS TESTES EFETUADOS E DOS CERTIFICADOS EMITIDOS QUE AS REFERIDAS MÁSCARAS ESTÃO PREPARADAS PARA SER USADAS DURANTE “UMA JORNADA DE TRABALHO”. X. AS MÁSCARAS VENDIDAS TÊM AS QUALIDADES NECESSÁRIAS À SUA ATUALIZAÇÃO, DE ACORDO COM O “TEST REPORT” EFETUADO PELO FABRICANTE, O “EU TYPE EXAMINATION CERTIFICATE” E O “CERTIFICATE OF CONFORMANCE”, ONDE SE CONSTATA QUE AS MÁSCARAS SE ENCONTRAVAM ADEQUADAS A SER COMERCIALIZADAS. XI. NO TESTE OS USUÁRIOS NÃO RELATARAM QUALQUER FALHA DE CONFORTO DE PROTEÇÃO, TENDO SIDO CONSIDERADO APROVADO NOS TESTES DE MATERIAL, LIMPEZA E DESINFEÇÃO, DESEMPENHO, ACABAMENTOS, VAZAMENTO INTERNO, FILTROS DE PROTEÇÃO, COMPATIBILIDADE COM A PELE, INFLAMABILIDADE, CONTEÚDO DE DIÓXIDO DE CARBONO, ARNÊS DE CABEÇA, CAMPO DE VISÃO, ETC. XII. O “TEST REPORT” EFETUADO PELO FABRICANTE, O “EU TYPE EXAMINATION CERTIFICATE” E O “CERTIFICATE OF CONFORMANCE” E O RELATÓRIO DE ENSAIOS DA INTERTEK FORAM ENVIADOS À AUTORA E ANALISADO PELOS SEUS FUNCIONÁRIOS. XIII. AS MÁSCARAS ESTÃO DE ACORDO COM A SUA CERTIFICAÇÃO. XIV. A APELADA/RÉ NÃO VENDEU QUAISQUER MÁSCARAS EM DESCONFORMIDADE COM AS NORMAIS EUROPEIAS E/OU CONTRÁRIAS COM A DOCUMENTAÇÃO ENVIADA XV. AS MÁSCARAS EM CAUSA POSSUEM TESTES EFETUADOS POR LABORATÓRIO ACREDITADO E O FABRICANTE ESTÁ RECONHECIDO POR ORGANISMO NOTIFICADO PARA PRODUÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE PROTECÇÃO INDIVIDUAL - UNIVERSAL CERTIFICATION. XVI. AS MÁSCARAS NÃO POSSUEM QUALQUER DESCONFORMIDADE EM RELAÇÃO À CERTIFICAÇÃO QUE A ACOMPANHA. XVII. A AUTORA ADQUIRIU AS MÁSCARAS COM AS DETERMINADAS CARACTERISTICAS, MOTIVO PELO QUAL NÃO SE PODERÁ ACEITAR A DECISÃO DO DOUTRO TRIBUNAL A QUO. * 2.2. A parte contrária contra-alegou, nos seguintes termos: a) O recurso foi apresentado fora de prazo, pois deu entrada já nos dez dias complementares que são concedidos quando o recurso assenta nas gravações, o que não foi o caso; b) Assim não se entendendo, deverá ser rejeitado o recurso da decisão da matéria de facto, por incumprimento total do disposto nos arts. 639º e 640º do Código de Processo Civil quanto às gravações, não havendo nestas situações ludar a despacho de aperfeiçoamento; c) Não existe qualquer nulidade da sentença por vício da fundamentação: a Recorrente especifica, como lhe competia, onde falta em concreto essa fundamentação, e por outro lado há fundamentação suficiente; d) Em bom rigor resulta das conclusões que a Recorrente pretende a alteração da decisão apenas com base nos certificados e testes que ela juntou aos autos, mas esse foi apenas um meio de prova entre outros, que o tribunal já levou em consideração quando proferiu a decisão sobre a matéria de facto, que são documentos particulares e impugnados, que por si só não têm força probatória que justifique essa alteração – sendo ainda sensato lembrar que entre um certificado e a prova que na realidade as máscaras têm defeito, sempre seria de desvalorizar o teste. * 3. Questões a decidir 1. Da tempestividade do recurso 2. Da admissibilidade do recurso sobre a matéria de facto 3. Da nulidade da sentença por vício na sua motivação (Art. 607º, nº 4, do CPC) 4. Da apreciação do recurso sobre a matéria de facto 5. Do mérito da decisão recorrida * 1. Da tempestividade do recurso Parece evidente que a apelante põe em causa a bondade do juízo sobre a matéria de facto, pretendo a alteração do mesmo. Dispõe o art. 638º, nº1, do CPC que: “O prazo para a interposição do recurso é de 30 dias e conta-se a partir da notificação da decisão, reduzindo-se para 15 dias nos processos urgentes e nos casos previstos no n.º 2 do artigo 644.º e no artigo 677.º. (…) 7 - Se o recurso tiver por objeto a reapreciação da prova gravada, ao prazo de interposição e de resposta acrescem 10 dias”. Ora, in casu o objecto do recurso visa claramente a reapreciação da prova gravada. A decisão foi notificada em 26.1.23, logo esse prazo iniciou-se após a dilacção em 30.1.23 e terminava em 13.3.23. O recurso foi interposto em 9.3.23, pelo que o mesmo é tempestivo, pois, o prazo de admissibilidade alargado não depende de qualquer procedência material do recurso. 2. Pretende a parte que o recurso sobre a matéria de facto deve ser rejeitado Dispõe o art. 640.º do CPC que “1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”. Esta norma consagra um “ónus rigoroso”[1], insuscetível de sanação que impõe especiais cautelas por parte do recorrente. De tal modo que já foi decidido, nesta relação que “O recorrente que transcreve todos os depoimentos na sua totalidade e sem fazer qualquer análise sobre o conteúdo concreto de qualquer deles, não selecciona de tais depoimentos as partes que entende atinentes à sua pretensão e nem reporta ou indexa qualquer de tais depoimentos ou os documentos a que alude a qualquer dos concretos pontos de facto que visa impugnar, viola a exigência prevista na alínea b) do nº1 do art. 640º do CPC”[2]. Já que “A tolerância na verificação do cumprimento dos ónus impostos pelo art. 640º, nº 1 do Cód. de Proc. Civil não pode ir ao ponto de se exigir ao Tribunal da Relação que ande a descortinar ou a intuir na motivação qual a resposta que o recorrente considerava correta e que pretendia fosse dada em alternativa, devendo a resposta pretendida constar de forma inequívoca na motivação e preferentemente também nas conclusões”.[3] Porque: “Limitando-se os recorrentes a impugnar em termos latos, genéricos e em bloco, sem fazer concreta, especificada e contextualizada análise crítica das provas que impõem decisão diversa de cada questão e sem indicar, também, concreta e especificadamente, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as concretas questões de facto impugnadas, sempre seria de rejeitar o recurso, genérico, da decisão da matéria de facto”.[4] Ora, no caso presente a apelante descreve a sua intenção “alteração da matéria de facto”. Indica os fundamentos (documentos e depoimentos que identifica e reproduz (pág 17 e segs), mas indica imperfeitamente o objecto da decisão a proferir [5]. Com efeito, apenas na página 16 elenca factos provados de cuja decisão diz discordar. Assim, de forma lacunar, mas suficiente para a aplicação ampla e efectiva do direito de recurso, consideramos que a apelante cumpriu os requisitos legais, pelo que improcede a questão. * 3. Da nulidade da motivação da decisão recorrida Pretende a apelante que a decisão incorreu numa nulidade. As nulidades da sentença estão previstas no art. 615º, do CPC (e não art. 607º, do CPC) que dispõe “ É nula a sentença quando: a) Não contenha a assinatura do juiz; b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível; d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido. Ora, a sentença fundamenta a decisão de facto de forma rigorosa, de tal modo que a parte a compreendeu e impugnou, pelo que só por lapso se pode pretender existir omissão ou qualquer contradição, a qual em concreto nem sequer foi identificada. Improcede, pois, esta questão. * 4. Do recurso sobre a matéria de facto Se bem percebemos o teor das alegações pretende a apelante que os seguintes factos, considerados provados, sejam julgados não provados. a) A 12 de Abril teve uma reclamação da Faculdade de Medicina Dentária da Universidade do Porto de que o uso prolongado das máscaras provocava desconforto e dores nas orelhas, na zona onde as tiras das máscaras ficavam apoiadas nas orelhas. b) A A. fez a experiência de uso prolongado das máscaras, c) E concluiu que a sua cliente tinha razão na reclamação apresentada. d) As tiras não eram adequadas à finalidade de segurar por horas as máscaras às orelhas, devido ao seu cumprimento e à rigidez do elástico que as compõem, provocando desconforto e dores. e) O defeito foi comunicado pela A. à Ré num dos dois dias seguintes de 13 ou 14 de Abril. (…) f) O que não foi aceite pela A., pois não eram certificadas. g) À A. só interessavam máscaras certificadas e susceptíveis de poderem ser usadas por largos períodos de tempo, pelo menos correspondente a um dia de trabalho. h) Aquando da entrega da mercadoria à A., a Dr. AA, farmacêutica de formação, funcionária da A., abriu uma das caixas e verificou o estado dos elásticos e do tecido de uma das máscaras.” * O art. 607º, nº5, do CPC dispõe que: “O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”. Esta norma consagra o princípio da livre apreciação da prova, que significa a ausência de critérios legais que predeterminem o valor a atribuir à prova ou hierarquizem o valor probatório dos diversos meios de prova. Mas que não pode nunca se confundir com apreciação arbitrária da prova produzida nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova. O essencial será que “o julgador indicar os fundamentos da sua convicção por forma a permitir o controlo da razoabilidade da decisão mediante intervenção das regras da ciência, da lógica e da experiência, a dotá-la de força persuasiva e a convencer as partes e terceiros da bondade e justeza do decidido[6]. Ora, no caso presente a decisão recorrida é simples e clara. Os factos provados (quanto à inaptidão das máscaras) foram comprovados com base nas reclamações do cliente final e a prova testemunhal. Em sentido contrário, existe algum meio de prova decisivo? Salvo o devido respeito é evidente que não. Desde logo, as duas testemunhas indicadas pela ré, agora apelante nada sabiam directamente sobre essa realidade, sendo aliás que, por exemplo, o depoimento do seu contabilista durou breves segundos. Depois, teremos de notar que dos depoimentos de parte resulta evidente a admissão de problemas na utilização das máscaras, apenas se imputa o problema ao “uso pessoal das mesmas”. Note-se, porém, que nunca foi negado que se aceitou a devolução e troca de todas essas máscaras, o que apenas não foi possível porque as novas a produzir pela ré não estavam certificadas. É certo que essa troca foi justificada por “razões comerciais”, mas as máximas da experiência indicam que numa encomenda deste elevado valor e numa altura em que a mercadoria tinha uma elevada procura, essa troca é melhor explicada pela efectiva bondade da reclamação da autora. Depois, cumpre notar que a certificação (junta aos autos) não comprova como pretende a ré a inexistência de defeitos. Esta é apenas um controlo por uma entidade externa que comprova, por amostragem, a conformidade técnica do produto com determinadas normas. Note-se aliás que no caso dos autos essa certificação teve por objecto vários elementos (porosidade, estanquicidade, etc), mas não o concreto problema apontado (colocação apertada no rosto do utilizador que impede o seu uso confortável por 8 horas). Logo, pretender que essa certificação comprova por si só, e sem mais, a “inexistência de defeitos”, é extrapolar demasiado o seu âmbito, alcance e objecto. Por último, nesta matéria os dois documentos escritos relativos à impossibilidade de utilização das máscaras, foram emanados por duas entidades que nenhuns interesses têm na causa, que possuem credibilidade profissional (lar e faculdade de medicina dentária), e que comprovam de forma semelhante o mesmo problema, relativamente às mesmas máscaras num espaço temporal próximo. Existem, pois, elementos objectivos que comprovam de forma provável a versão da realidade da autora. Note-se aliás que essa tese é ainda mais solidificada precisamente com a prova testemunhal. Por um lado, as duas testemunhas indicadas pela apelante foram arroladas pela autora, e nada sabiam directamente sobre essa realidade. Por exemplo, o Sr. BB, contabilista da ré sabe apenas o que consta dos suportes contabilísticos sem nada saber da parte comercial ou estar presente em reunião comercial. * Pelo contrário, os restantes depoimentos (não indicados pela apelante) são claros e evidentes. O Sr. CC (vendedor da autora), confirma que todas as máscaras foram devolvidas porque causavam desconforto através do uso prolongado e que “ficamos tranquilos quando o Sr. DD disse que era só falar com o sócio mas que poderia trocar as máscaras por outras que estavam a fabricar”. O Sr. EE (vendedor da autora) confirma que os clientes devolveram o produto porque não conseguiam usar a máscara mais do que dez quinze minutos, ficando com dores no nariz e orelhas. Esse problema foi comunicado e aceite pela ré que “fez uma troca de 9 mil unidades”. Mais afirma “comunicou ao gerente da ré que colocou-a na cara e logo percebeu”. Confirma que ainda fez uma nova venda para um lar (comprovada pela reclamação junta pela autora) e que esse problema persistiu com a queixas das funcionárias sobre a pressão do elástico. Ora, é a própria ré que afirma (requerimento de 15.11.21) que “o tempo máximo de utilização das máscaras FFP2 vendidas, é de 8 horas”. Logo, a prova testemunhal comprova a documental. Neste recurso, a apelante na sua transcrição omitiu que ao minuto 12 (supra testemunha) foi perguntado e respondido que “para resolver o problema fornecemos máscaras não certificadas fornecidas pela ré”, e que a venda posterior ao lar (5 mil máscaras) visou a possibilidade de as mesmas serem aceites apesar da situação dos tensores. O Sr. FF, na data funcionário bancário, nada sabe directamente pois apenas indicou uma parte à outra, mas foi dito que “tinha sido assumido que existia um problema com as máscaras”. (nosso sublinhado). * 4.3 Quanto aos meios de prova indicados pela apelante como fundamento do recurso. Se ouvirmos o depoimento da Sra. AA, esta confirma que todo o material devolvido foi recebido em condições, retirou uma caixa para amostra e verificou logo uma desconformidade (não existia rótulo em português) e que de forma visível não havia qualquer anomalia, mas “não a coloquei” e via apenas que estavam em ordem pela documentação “de forma muito célere”. Ou seja, esta testemunha não pode comprovar que as mesmas sejam aptas para um uso prolongado, admitindo aliás que nem deveriam ter sido comercializadas porque não possuíam rotulagem em português. Diz que esse defeito foi sanado com etiquetas fornecidas pela ré, mas que depois foram apresentadas várias reclamações, que foram colocadas por escrito e que a ré admitiu trocar 9 mil máscaras por outros já fabricadas em Portugal, mas que “estavam a tratar do processo, mas que nessa data as novas ainda não tinham os certificados”. Ou seja, esta testemunha não comprova, bem pelo contrário, desmente a versão da ré que esta pretende ver agora consagrada. O Sr. GG foi inquirido como parte e não, como por lapso de diz na qualidade de testemunha, já que é sócio-gerente da ré (gravação de 5.12.22). Este num longo interrogatório (24 minutos) afirma que as suas máscaras estavam certificadas mas curiosamente nunca referiu a data concreta em que esta foi obtida. Na contra-instância admite já que o pedido de certificação não “tem nada a ver com o controlo de qualidade”, e que “não avançamos para certificação porque abandonamos o negócio das máscaras”. E que chegou a analisar esporadicamente máscaras de diferentes lotes e que nunca notaram diferenças entre as máscaras, ou seja, não verificaram se tinham todas os mesmos padrões nem defeitos. Ao tribunal já salienta que depois da reclamação verificaram as máscaras e nunca detectaram nenhum problema. Admite, porém, que “esporadicamente havia reclamações de outras empresas”, dizendo que “causava desconforto” e que nos EPIs (equipamentos de protecção individual) existem reclamações quase diárias que derivam de problemas de adaptação. Admite até que forneceu máscaras de substituição. O Sr. DD, sócio-gerente da ré, confirma, em suma, a tese da ré. Note-se porém, que lendo a contestação vemos que foi admitido que “não aceitando os defeitos, ainda assim acabou por propor a troca de 200.000 máscaras a partir de 10/07, data em que teria a certificação FFP2 em máscaras ainda “protótipo” que estavam a produzir em Portugal”. O depoimento do Sr. DD é claro “as máscaras não tinham anomalias”, mas havia reclamações de desconforto na sua utilização. Ou seja, os meios de prova não documentais dizem respeito apenas a duas declarações de parte dos sócios-gerentes da ré, os quais, apesar disso admitem até desconforto e reclamações diárias, sendo que estas máscaras concretas eram importadas directamente da china. Ora, conjugando, afinal o simples teor da contestação com os depoimentos, vemos que é claro que as novas mascaras (fabricadas pela ré) não estavam na data certificadas, nem que “a reparação não era viável”, e que foi feita uma proposta para trocar as máscaras que teria de aguardar seis semanas. E que, os documentos juntos com a contestação demostram (exemplo doc nº 4) um mero exame de compatibilidade das máscaras e não a sua adequação a qualquer uso prolongado (vejam-se os factores analisados e em especial o documento nº 5 junto com a contestação que analisa a situação decorridos (apenas) 3 minutos). Acresce que a atitude da ré ao aceitar a reclamação apresentada, e propor uma troca das máscaras em causa, como já referimos, indicia a existência de uma efectiva inaptidão. Por fim, se dúvidas houvesse a reclamação de dois consumidores finais (22.7.21 e 21.4.21) é clara: as “máscaras provocam desconforto/feridas e não são adequadas para uso prolongado”. Conjugando todos estes elementos, podemos, portanto concluir que o objecto do recurso da matéria de facto é comprovado pelos elementos documentais e testemunhais, sendo até parcialmente aceite pelos representantes legais da ré, pois, só assim se entende que tenha sido proposta a troca de uma quantidade elevada de máscaras. Note-se, por fim, que a ré, nas suas alegações finais (tal como consta da contestação) admite que a certificação das máscaras propostas ainda não existia nessa data. Improcede, pois, o recurso da matéria de facto * * 5. Motivação de facto 1. A A. dedica-se ao comércio de produtos alimentares, produtos para farmácias, hospitais, material médico-cirúrgico, hospitalar e ortopédico, equipamentos conexos e produtos de higiene. 2. A Ré dedica-se à produção, importação, exportação e distribuição de máscaras, toucas, luvas, equipamentos e acessórios de proteção individual e hospitalar. 3. No início do corrente ano de 2021, por causa da pandemia, a A. contactou a Ré com vista à compra de máscaras FFP2, certificadas e adequadas a uso prolongado, isto é, por períodos diários de horas – e só com estas características lhe interessava –, destinadas pela A. a revenda. 4. Ficou então acordado entre as partes que a Ré forneceria à A. 300.000 máscaras, ao preço unitário de 0,24€ acrescido de IVA à taxa legal respetiva (6%). 5. O preço global era assim de 76.320,00€. 6. Mais ficou acordado que o preço seria pago em duas prestações iguais, cada uma correspondente a metade do preço (38.160,00€), a primeira com a entrega da fatura proforma à A., e a segunda prestação após entrega da mercadoria. 7. E ainda que a mercadoria deveria ser entregue à A. no prazo de uma semana contada a partir da emissão da fatura proforma e pagamento pela A. da primeira prestação (de 38.160,00€). 8. Em cumprimento do negócio a Ré emitiu a fatura proforma em 2 de Fevereiro de 2021. 9. Nesse mesmo dia a A. procedeu ao pagamento da primeira prestação, de 38.160,00€. 10. A Ré apenas entregou as máscaras faseadamente. 11. A primeira parte da encomenda foi entregue em 18 de Fevereiro, a segunda em 19 de Fevereiro e a terceira em 23 de Fevereiro de 2021. 12. Nesta última data foi emitida a respetiva fatura. 13. E a A. depois pagou a segunda e última prestação (38.160,00€). 14. A Ré importou e entregou as máscaras sem rótulo em português. 15. Por isso a Ré recolheu, logo após a entrega, a totalidade das máscaras. 16. E voltou a entregá-las à A., com aqueles problemas resolvidos, em 3 de Março de 2021. 17. A partir daí, a A. começou a sua comercialização. 18. A 12 de Abril teve uma reclamação da Faculdade de Medicina Dentária da Universidade do Porto de que o uso prolongado das máscaras provocava desconforto e dores nas orelhas, na zona onde as tiras das máscaras ficavam apoiadas nas orelhas. 19. A A. fez a experiência de uso prolongado das máscaras, 20. E concluiu que a sua cliente tinha razão na reclamação apresentada. 21. As tiras não eram adequadas à finalidade de segurar por horas as máscaras às orelhas, devido ao seu cumprimento e à rigidez do elástico que as compõem, provocando desconforto e dores. 22. O defeito foi comunicado pela A. à Ré num dos dois dias seguintes de 13 ou 14 de Abril. 23. Das 10.000 máscaras que a A. havia vendido à Faculdade de Medicina Dentária da Universidade do Porto a R. substituiu 9.000 por outras que já estava a produzir. 24. A R. propôs a troca de todas máscaras que havia fornecido à A. por outras que estava então a produzir. 25. O que não foi aceite pela A., pois não eram certificadas. 26. Após insistência da A. as partes acabaram por se reunir em 26 de Maio. 27. Foi colocada pela A. a hipótese de devolver de imediato 200.000 máscaras, e a Ré devolver o respetivo valor (preço pago), tentando a A. vender as restantes com extensores para facilitar a sua utilização, e que teriam de ser adquiridos. 28. A Ré não excluiu esta solução, e pediu alguns dias para refletir, e a 17/06/2021 recusou esta possibilidade por falta de liquidez e propôs, em alternativa, a troca de máscaras a partir de 10 de Julho porque nessa altura as máscaras que estavam a produzir já teriam certificado, o que, por sua vez, foi recusado pela A. 29. À A. só interessavam máscaras certificadas e susceptíveis de poderem ser usadas por largos períodos de tempo, pelo menos correspondente a um dia de trabalho. 30. Após a reclamação do cliente acima referida a A. comprou extensores para as máscaras, para facilitar a sua utilização, no valor total de 9.741,60€, tendo conseguido vender pelo menos 6.500 máscaras. Da Contestação 31. Aquando da entrega da mercadoria à A., a Dr. AA, farmacêutica de formação, funcionária da A., abriu uma das caixas e verificou o estado dos elásticos e do tecido de uma das máscaras. 32. A 16/02/2021, a R. remeteu à A. via correio electrónico o certificado CE e de conformidade das máscaras, bem como o relatório de testes físicos e químicos de que resultou a respectiva aprovação. 33. Em Abril de 2021 as máscaras custavam entre 0.15 a 0,18€ cada uma. * 6. Motivação jurídica 1. Da natureza do objecto vendido Estamos perante um acordo de compra e venda “máscaras FFP2, certificadas e adequadas a uso prolongado, isto é, por períodos diários de horas – e só com estas características lhe interessava –, destinadas pela A. a revenda”. As máscaras são subdivididas em três tipos básicos[7]: a) as cirúrgicas que cobrem a boca e o nariz e funciona como uma barreira para minimizar a transmissão direta de agentes infeciosos entre pessoas[8]. b) as máscara respiratórias ou autofiltrantes[9] c) e as máscara sociais ou comunitária[10]. O objecto dos autos pode ser qualificado como um equipamento de protecção individual, definido como o “Equipamentos concebidos e fabricados para serem envergados ou manejados por uma pessoa para sua proteção contra um ou mais riscos para a sua saúde ou segurança (art. 3º, nº1, al. a), do Regulamento (UE) 2016/425[11]. Quer o legislador nacional[12], quer o comunitário[13], incluem as máscaras cirúrgicas na categoria de dispositivos médicos. Foi adoptado assim um critério teleológico na qualificação do instrumento cabendo numa ou noutra categoria, na medida da sua utilização e finalidade concretas. No caso concreto, nada foi alegado sobre o uso e finalidade médica dos equipamentos, pelo que teremos de concluir que estamos perante equipamentos protectivos cuja finalidade é a utilização para protecção do utilizador contra riscos médicos[14]. Logo, estamos perante um equipamento de protecção individual. 2. Do regime legal aplicável Nos termos do regulamento 425/2016 (art. 8) cabe aos fabricantes efetuarem ou mandarem efetuar o procedimento de avaliação da conformidade aplicável e, se a conformidade com os requisitos essenciais de saúde e de segurança aplicáveis tiver sido demonstrada através do procedimento adequado, elaboram a declaração UE de conformidade e apõem a marcação CE. Os importadores, neste caso a ré, nos termos do art. 10º, do mesmo diploma, estão obrigados não apenas a garantir essa obrigação do fabricante como (caso) “considerem ou tenham motivos para crer que determinado EPI que colocaram no mercado não é conforme com o presente regulamento, tomam imediatamente as medidas corretivas necessárias para assegurar a sua conformidade, para o retirar do mercado ou para o recolher, consoante o caso”. Daí decorre, pois, que existem outras obrigações para além da mera certificação do equipamento, a qual recorde-se era obrigatoriamente efectuada por uma entidade conforme com as normas comunitárias e não, como no caso, com um laboratório situado na China. * 2.2. Do regime temporário Mas, as encomendas foram entregues em Fevereiro de 2021. Nessa data estava em vigor o Decreto-Lei n.º 14-E/2020-Regime excecional/temporário relativo à conceção, o fabrico, a importação, a comercialização nacional e a utilização de dispositivos médicos para uso humano e de equipamentos de proteção individual, que adoptou a Recomendação (UE) 2020/403 da Comissão, de 13 de março de 2020, sobre os procedimentos de avaliação da conformidade e de fiscalização do mercado face à ameaça da COVID -19. Esses procedimentos consistiram, na necessidade de dar resposta “ao aumento constante da procura”, permitindo a importação e comercialização dos produtos sem a certificação comunitária. Salientou-se nesse diploma, porém que “Essas medidas não devem, no entanto, ter um efeito negativo no nível global de saúde e segurança, assegurando que todos os equipamentos de proteção individual ou dispositivos médicos colocados no mercado da União Europeia continuam a proporcionar um nível adequado de proteção da saúde e segurança dos utilizadores”. Nos termos desse diploma nacional foi consagrado o principio geral de conformidade (art. 2º) nos termos do qual “O fabrico, importação, colocação e disponibilização no mercado nacional de DM e de EPI, para efeitos de prevenção do contágio do SARS -CoV -2, devem obedecer aos procedimentos de avaliação de conformidade com os requisitos de saúde, segurança e desempenho legalmente exigidos, dos quais resulta a aposição da marcação CE e a emissão de declaração UE de conformidade”. Mas, também foram excepcionadas algumas regras nos termos do nº2, do mesmo art. 2, nos seguintes termos: “Durante o surto de COVID -19, os procedimentos previstos no número anterior podem ser adaptados ou derrogados nos termos do disposto nos artigos seguintes, aplicando -se apenas aos DM e EPI que constam devidamente identificados no anexo ao presente decreto -lei e do qual faz parte integrante”. Entre essas regras avulta o art. 3º, nº1, (permissão de importação sem aposição de marcação CE), desde que “sejam acompanhados de certificados ou outros documentos que comprovem a conformidade com as regras de saúde, de segurança e desempenho estabelecidas por outros Estados “. Sendo que as máscaras (dispositivos de protecção especial) poderiam ser objecto de comercialização, nos termos do art. 5º, nº 1, 2 e 3 em: a) unidades do sistema de saúde e outras entidades que disponham de adequada supervisão sanitária; b) farmácias e locais de venda autorizados e c) estabelecimentos de comércio por grosso e a retalho e em máquinas automáticas. Concluímos, portanto, que os objectos comercializados, são regulados pelo regime legal do equipamento de protecção individual, com as especificidades resultantes do DL 14-E/2020 que permitiu a sua importação e comercialização sem certificação da EU. * 3. Dos efeitos da certificação Pretende, porém, a ré que essa certificação obtida na RPC no quadro de uma necessidade urgente de assegurar a importação desses equipamentos tem o efeito de fazer demonstrar a conformidade das máscaras com “ as normas harmonizadas, ou com partes destas, cujas referências tenham sido publicadas no Jornal Oficial da União Europeia, são conformes com os requisitos essenciais de saúde e segurança previstos no anexo II, abrangidos pelas referidas normas ou por partes destas”. Salvo o devido respeito sem razão. Desde logo, a declaração de conformidade da EU indica apenas que o cumprimento dos requisitos essenciais de saúde e segurança aplicáveis previstos no anexo II se presume. (art. 15º, do mesmo Regulamento). Os requisitos essenciais de saúde e segurança dizem respeito às qualidades intrínsecas do produto e a aptidão para de forma adequada e proporcional não produzir lesões dessa natureza e âmbito no utilizador. Essa é a noção uniforme utilizada pelo legislador comunitário[15]. Nessa medida a certificação de conformidade mais não é do que “o processo de verificação através do qual se demonstra se estão cumpridos os requisitos essenciais de saúde e de segurança previstos relativos a um dado produto”. E, não, como pretende a ré, que esse produto tenha sido fabricado, importado e vendido sem defeitos que impeçam ou dificultem a sua utilização. No caso, aliás a ré omite que o uso de standards publicados no Jornal oficial da União é, por um lado, voluntário, e que por outro só confere a presunção de conformidade com o conteúdo dos mesmos. Ora, por um lado a certificação não faz menção dos mesmos, nem por outro estes dizem respeito ao conforto de utilização por determinado período de tempo, mas sim às características relativas à segurança e manutenção da aptidão de filtragem de bactérias, em determinada proporção durante determinado período de tempo[16]. Ou seja, teremos de notar e frisar que no caso, a anomalia reclamada diz respeito “ao uso prolongado das máscaras provocava desconforto e dores nas orelhas, na zona onde as tiras das máscaras ficavam apoiadas nas orelhas”. (facto provado nº 18). E não a qualquer ou inaptidão da máscara para de forma grave (essencial) lesar a saúde ou segurança do utilizador final. A ré, por lapso pretende extrapolar da certificação de conformidade uma total e absoluta conformidade do objecto vendido com a sua utilização concreta. Parece seguro que não pode ser. Basta pensar que a ser assim, com a certificação nunca existiriam brinquedos defeituosos que pudessem lesar em concreto crianças, veículos com anomalias de funcionamento, ou pura simplesmente objectos vendidos com defeitos seja de fabrico, de concepção ou de aptidão para a finalidade concreta. Bem pelo contrário, o que acontece no caso presente é apenas que a autora, cumprindo o seu ónus de prova, logrou demonstrar de forma efectiva uma desconformidade das qualidades dos objectos, a qual impede a sua utilização para o fim a que se destina. Em segundo lugar, nos termos do art. 40º, nº1, do mesmo regulamento “1. Caso, após ter efetuado a avaliação prevista no artigo 38.º, n.º 1, um Estado-Membro verifique que, embora conforme com o presente regulamento, um EPI apresenta um risco para a saúde ou para a segurança das pessoas, exige que o operador económico em causa tome todas as medidas corretivas adequadas para garantir que o EPI em causa, uma vez colocado no mercado, deixe de apresentar esse risco, para o retirar do mercado ou para o recolher num prazo razoável por si fixado, proporcionado em relação à natureza do risco”. Por fim, teremos de notar que vários estudos demonstram que os equipamentos que registaram maiores complicações na sua utilização são precisamente o respirador FFP2. E que “As complicações mais frequentes foram a hiperidrose, as quedas, xerodermia e dificuldade na expressão oral”[17]. Daí decorre, pois, que a certificação não é final, nem absoluta, mas apenas um juízo presumido de conformidade com as regras fundamentais de saúde e segurança do utilizador, que, repetimos não está em causa nesta acção. O que está em causa nesta acção é a impossibilidade prática de utilização das máscaras por períodos alargados de tempo por desconformidade do seu elástico[18], tanto mais que essa anomalia poderia ter sido parcialmente sanada pela aquisição de outros plásticos mantendo-se a parte restante da máscara. Pelo contrário, o que está em causa na certificação é o recurso a uma entidade externa e independente à organização – o organismo de certificação ou entidade certificadora – preferencialmente acreditado para esse efeito, que verifica e atesta que determinado produto, processo ou serviço está em conformidade com os requisitos de um dado referencial. Ora, in casu, terá sido atestada a capacidade de filtragem das máscaras, mas não que as mesmas permitiam a sua utilização com conforto por determinado tempo. * 3.2. Pretende a ré nesta questão que a ilisão da conformidade da certificação só poderia ser efectuada através de uma peritagem que não foi realizada. Face ao âmbito e natureza do defeito, temos sérias dúvidas que seja necessário um perito para verificar (até pelo seu simples uso) a pressão e flexibilidade dos elásticos. Mesmo que assim seja, querendo poderia (e deveria) ter a ré requerido essa prova no seu devido tempo. O que, salvo o devido respeito não pode é contrariar a regra geral da prova livre, impondo uma forma de prova legal não prevista na lei, tanto mais que por mera inércia ou opção não a requereu tempestivamente. * 4. Da tempestividade da denúncia Estamos perante um acordo que deve ser qualificado como de compra e venda de 300 mil equipamentos individuais de protecção celebrado entre duas empresas comerciais. O tribunal a quo enquadrou tal acordo como um negócio bilateral, típico, e nominado subsumido à compra e venda comercial, qualificação com a qual concordamos. Na venda civil a regra é o comprador dever efetuar a denúncia do defeito no prazo de trinta dias após o seu conhecimento (art.º 916º, nº 2, do Código Civil). Tratando-se de compra e venda comercial, o prazo é de 8 dias (art.º 471º do Código Comercial). Este prazo curto visa garantir a necessidade de segurança das transações, indispensável à vida mercantil. Mas, ao contrário do que a ré agora pretende, a posição maioritária entre nós é aquela, que defende, que o início desse prazo de denuncia do defeito só se se conta deste o seu conhecimento ou desde a entrega do bem objeto de transação. [19] Isto porque, por um lado o art.º 471º CC nada preceitua quanto ao momento do início dessa contagem e em determinadas situações o exame da coisa entregue nem sequer é possível de imediato ou no curto prazo de 8 dias. Nestes termos Vaz Serra[20] foi, como sempre, preciso: “o prazo de oito dias deve contar-se da data em que o comprador descobre o vício da coisa comprada ou, ao menos, daquela em que o teria descoberto se agisse com a diligência exigível no tráfico comercial”. Por isso tem sido entendido, que o prazo de denuncia só se inicia quando, segundo um padrão de diligência média exigível ao comprador os defeitos possam ser descobertos.[21] Ora, in casu, estamos perante um defeito de natureza oculta o qual só se revela com a efectiva utilização da coisa que recorde-se (depoimento de parte da Ré) estava embalada individualmente em plásticos para garantir a sua esterilização e tinha a dimensão de 300 mil máscaras individuais. Logo, se esse defeito só foi revelado com a utilização das máscaras comunicada a 12.4.2020 e foi comunicado à ré passados 2 dias (factos provados nº 18 e 22), parece seguro concluir que o prazo de oito dias não se completou. É certo que a mercadoria foi entregue em 3.3.2020, mas sendo este um defeito só cognoscível com a efectiva utilização da máscara, e sendo necessário proceder à comercialização e entrega dessa mercadoria, parece natural que um comerciante medianamente diligente só poderia conhecer o defeito após essa comunicação do utilizador final. Note-se aliás que, “o prazo de oito dias previsto no corpo daquela disposição legal para a reclamação contra a qualidade da mercadoria só é de observar quando a simples inspecção da coisa pelo comprador o habilite à reclamação, por diferença em relação à amostra ou à qualidade tidas em vista ao contratar”[22]. Assim apesar de competir ao comprador provar a impossibilidade de detectar o defeito anteriormente, parece-nos que essa comprovação foi atingida. Improcede, pois, a questão suscitada[23]. * 5. Da violação da CEDH Pretende a ré, por fim, que a decisão proferida (e pelos vistos a presente) violam o seu direito a um processo equitativo por arbitrariedade. Apesar da questão (certamente por lapso) não ter sido transcrita nas conclusões diremos, sucintamente, que a arbitrariedade violadora do art. 6º, da CEDH consiste numa discriminação de tratamento não justificável ou razoável à luz de critérios racionais. Ora, no caso demonstrou-se que a ré forneceu 300 mil máscaras inaptas para serem usadas, conforme duas reclamações de duas diferentes entidades; esta inconformidade impede a sua utilização para o fim a que se destina; o defeito nem foi reparado nem os objectos substituídos; processualmente a ré foi citada, contestou, escolheu livremente o seu mandatário e podia (mas não o fez) ter requerido a realização de perícias ou simplesmente apresentar ou pedir a apresentação de alguma das máscaras. Baseou a sua defesa numa presunção de conformidade que nada tem a ver com o âmbito do defeito, apresentou duas testemunhas que nada sabiam de concreto. Exerceu ainda o seu direito ao recurso, em condições de admissibilidade do recurso da matéria de facto mais favoráveis do que o normal. Não se vislumbra, pois, em que medida e qual a razão para que a ré possa afirmar (e muito menos demonstrar) que o seu direito de acesso ao processo equitativo tenha sido violado. Improcede, pois, esta questão. * * 7. Deliberação Pelo exposto, o tribunal julga o presente recurso improcedente por não provado e, por via disso, confirma a decisão recorrida. * Custas a cargo da apelante porque decaiu inteiramente. * * Porto em 28.9.23 Paulo Teixeira António Carneiro Isabel Rebelo Ferreira _____________________ [1] Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, pág. 142. [2] Ac da RP de 29.11.22, nº 1342/19.7T8AVR.P1 (Mendes Freitas). [3] Ac da RP de 11.10.22, nº 5925/22.0T8PRT.P1 (Rodrigues Pires) [4] Ac da RP de 11.10.2020, nº 1857/19.7T8PRT.P1 (Eugénia Cunha). [5] Afirma apenas “Sem quebra do respeito sempre devido por entendimento contrário, afigura-se que os documentos juntos aos autos, conjugados entre si, permite, com suficiente segurança e no respeito pelas regras probatórias, dar como provada toda a matéria em causa, objeto do presente recurso”. [6] TEIXEIRA DE SOUSA, "Estudos sobre o Novo Processo Civil", 348. [7] Comunicação ASAE disponível em https://www.infarmed.pt/documents/15786/3584301/Importa%C3%A7%C3%A3o+de+Dispositivos+M%C3%A9dicos+e+Equipamentos+de+Prote%C3%A7%C3%A3o+Individual+no+contexto+da+Pandemia+COVID-19/8afa1c4a-2705-a445-8d3d-0b434fae8e03, de 24.4.2020. [8] Possuem 3 tipos diversos de filtragem (I, II e IIR), consoante o seu grau de filtragem. [9] FFP1 (filtração maior ou igual a 80%; para o interior e a fuga total de gotículas é inferior a 22%); FFP2, (filtração superior a 94% e a fuga para o interior não excede os 8%); FFP3, (filtração de 99%) e fuga menor do que 2% das gotículas. [10] Possuem dois níveis sendo que as de nível 2 devem assegurar a filtração de 90% das gotículas. Ambos os níveis devem assegurar uma respirabilidade máxima de 40 Pa/cm2. [11] Obrigatório em todos os seus elementos e diretamente aplicável em todos os Estados-Membros apartir de 21 Abril de 2018 (art.48 do mesmo). [12] Decreto-Lei n.º 14-E/2020, de 13 de abril. [13] Diretiva 93/42/EU substituída a partir de 2021 pelo REGULAMENTO (UE) 2017/745. [14] De notar, aliás, que o mesmo equipamento foi num primeiro momento entregue numa faculdade de medicina dentária, logo, poderíamos estar perante dispositivos médicos. E, num segundo momento, vendido a um lar, com finalidade meramente de proteção individual. [15] REGULAMENTO (UE) 2023/1230 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, Diretiva n.º 2014/34/EU transposta pelo Decreto-Lei n.º 111-C/2017, de 31 de agosto [16] É aplicável o standard EN 14683:2019+AC:2019 Medical face masks - Requirements and test methods [17] Maria do Céu Vaqueiro da Silva, et all, Complicações da utilização de equipamentos de proteção individual na pandemia de COVID-19, Revista de Enfermagem Referência 2023, Série VI, nº2: e22051. Que concluiu: Os EPIs utilizados por mais tempo foram a bata, as luvas descartáveis, a máscara cirúrgica, o respirador KN95, FFP2 e a touca. Nos que foi identificada mais dificuldade na sua utilização foram o fato integral, a viseira, os óculos de proteção e os respiradores FFP2 e KN95. [18] Facto provado nº 21: “As tiras não eram adequadas à finalidade de segurar por horas as máscaras às orelhas, devido ao seu cumprimento e à rigidez do elástico que as compõem, provocando desconforto e dores”. [19] Pedro Romano Martinez, Cumprimento defeituoso, em especial na compra e venda e empreitada, Almedina, teses, 2001, pág. 376, Ac STJ de 14.10.2008, proc. 08A2645 (também citado nas alegações), Ac da RL de 24.5.2011, nº 2698/03.9TBMTJ.L1-1 (Pedro BRIGHTON ); Ac da RC de 11.1.2011, proc. 1977/08.3TBAVR.C1 Ac da RP de 26.2.2015, proc. 2036/13.2TBVFR.P1 (LEONEL SERÔDIO); Ac da RP de 22.10.2020, nº 30539/18.5YIPRT.P1 (Filipe Caroço). [20] RLJ ano 104, pg. 254. [21] Os arestos e autores citados aduzem ainda, o argumento de que, face à omissão do art. 471º, são de aplicar as disposições do Código Civil (artº 3º CCom), diploma que consagrou nos arts. 916 e 1220 que o prazo se inicia com a descoberta do defeito. [22] Ac da RL de 27.10.2022, nº 154/20.0T8LRS.L1-6 (Manuel Rodrigues). [23] Certamente por lapso não incluída nas conclusões.

Sumário

I- Uma máscara COVID para uso particular deve ser qualificado como um equipamento de protecção individual.

II- Nos termos do Decreto-Lei n.º 14-E/2020, foi temporariamente possível a sua importação sem emissão de certificação comunitária desde que se comprove a conformidade com as regras de saúde, de segurança e desempenho estabelecidas por outros Estados.

III- Essa certificação faz apenas presumir a adequação com os standards de saúde e segurança adoptados não que o produto seja conforme, sem defeitos e integralmente apto à sua função.

IV- A prova desse defeito cabe ao comprador, mas não tem de ser realizada por meio de prova pericial que aliás, nenhuma das partes requereu tempestivamente.

V- Caso as máscaras vendidas não possam ser utilizadas, por falta de flexibilidade adequada do seu elástico por mais de quinze minutos existe um defeito que impede a sua utilização.

VI- Caso a reparação das mesmas não seja possível pode o comprador optar pela anulabilidade do contrato nos termos do art. 905º, do CC.

VII- O início do prazo de 8 dias referido no art. 471º do Código Comercial, deve contar-se a partir do momento em que o comprador, se actuasse com a diligência exigível ao tráfego comercial, teria descoberto os defeitos.

VIII- Porque a anomalia das 300 mil máscaras só era detectável após a sua efectiva venda, entrega, abertura e colocação destas pelos utilizadores finais, a denuncia do defeito é tempestiva.

Texto Integral

PROC. N.º 12571/21.3T8PRT.P1

Sumário:

……………………………

1. Relatório

A. .., Unipessoal, Lda, com sede na Praceta ..., ..., ..., em ..., Gondomar, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra B..., Lda, com sede na Rua ...., no Porto.

Alegou que celebrou com a ré um contrato de compra venda de máscaras FFP2, certificadas e adequadas a uso prolongado; que procedeu ao pagamento das máscaras fornecidas no valor de 75.320,00; que as máscaras entregues não cumpriam os aludidos requisitos, tendo apresentado reclamação à ré, a qual reconheceu o defeito e assumiu a responsabilidade; que após a reclamação, a autora, para facilitar a utilização das máscaras, adquiriu extensores no valor de €9.741,00 e que, em consequência, dos aludidos defeitos a autora sofreu e sofrerá prejuízos que computa em €50.000,00.

Pediu a autora que seja declarada a anulação do celebrado entre as partes e que a ré seja condenada a pagar à autora as quantias de €73.320,00 €9741,00 e €50.000,00, acrescidas de juros à taxa legal comercial, a contar da citação.

A ré contesta invocando a caducidade do direito e da acção e impugnou de forma motivada a factualidade alegada pela autora. Terminou pedindo a procedência da excepção e a improcedência da acção.

A autora, no exercício do contraditório, pugnou pela improcedência da excepção de caducidade.

Foi saneada e instruída a causa e após julgamento proferida sentença que decidiu: “1. A anulação do contrato de compra e venda celebrado entre as partes com as consequentes obrigações, em que as condeno a A. a restituir à R. as 300.000 (trezentas mil) máscaras que esta lhe entregou, ou não sendo a restituição em espécie possível, o valor correspondente na medida de tal impossibilidade à razão de 0,24€ a máscara, e a R. a restituir à A. o preço de 76.320,00€ (setenta e seis mil trezentos e vinte euros) pago por essas máscaras, e 2. A condenação da R. a pagar à A. a indemnização de 9.741,60€ (nove mil setecentos e quarenta um euros e sessenta cêntimos). 3. A condenação de cada uma das partes a pagar reciprocamente juros de mora à taxa de juro comercial em cada momento em vigor sobre cada uma das quantias referidas nos pontos que antecedem, desde a citação até integral pagamento.

Inconformada veio a ré interpor recurso o qual foi admitido como de apelação com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo (arts. 644.º, n.º 1, al. a); 645.º, n.º 1, al. a) e 647.º, n.º 1 do CPC).

2.1. Foram apresentadas as seguintes conclusões:

I. VEIO A AUTORA PETICIONAR A RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA ALEGADO QUE A RÉ LHE ENTREGOU AS MÁSCARAS COM DEFEITO, QUE NÃO É TECNICAMENTE PASSÍVEL DE REPARAÇÃO, SENDO AINDA CERTO QUE À AUTORA SÓ INTERESSAVAM MÁSCARAS CERTIFICADAS E SUSCETÍVEIS DE PODEREM SER USADAS POR LARGOS PERÍODOS, PELO MENOS CORRESPONDENTE A UM DIA DE TRABALHO.

II. RESULTOU PROVADO EM MATÉRIA DE CONTESTAÇÃO, O SEGUINTE: AQUANDO DA ENTREGA DA MERCADORIA À A., A DR. AA, FARMACÊUTICA DE FORMAÇÃO, FUNCIONÁRIA DA A., ABRIU UMA DAS CAIXAS E VERIFICOU O ESTADO DOS ELÁSTICOS E DO TECIDO DE UMA DAS MÁSCARAS. A 16/02/2021, A R. REMETEU À A. VIA CORREIO ELETRÓNICO O CERTIFICADO CE E DE CONFORMIDADE DAS MÁSCARAS, BEM COMO O RELATÓRIO DE TESTES FÍSICOS E QUÍMICOS DE QUE RESULTOU A RESPETIVA APROVAÇÃO.

III. OS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL SÃO AVALIADOS DE ACORDO COM A DIRETIVA DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL 2016/425/UE EMITIDA PELA COMISSÃO EUROPEIA.

IV. OS PRODUTOS SÃO AVALIADOS E CERTIFICADOS POR NORMAS ESPECÍFICAS REFERIDAS NO JOUE (JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA) DE ACORDO COM A CATEGORIA DE EPI, NO ÂMBITO DESSA MESMA DIRETIVA. NO FINAL DO PROCESSO DE CERTIFICAÇÃO BEM-SUCEDIDO, O FABRICANTE TEM O DIREITO DE AFIXAR A MARCAÇÃO CE NOS SEUS PRODUTOS.

V. NESTE CASO CONCRETO, AS MÁSCARAS POSSUEM RELATÓRIOS DE ENSAIOS ELABORADOS POR LABORATÓRIO ACREDITADO E CERTIFICADO UE DE CONFORMIDADE POR ORGANISMO NOTIFICADO.

VI. AS MÁSCARAS QUE APELADA/RÉ COMERCIALIZOU CUMPREM COM OS REQUISITOS E POSSUEM CERTIFICADOS COMPROVATIVOS DESSE FACTO.

VII. QUANTO ÀS MÁSCARAS COMERCIALIZADAS, EM CRISE NO CASO SUBJUDICE, O RELATÓRIO DE ENSAIOS DA INTERTEK É CLARO E INEQUÍVOCO, APRESENTANDO TODOS OS DADOS E REFERÊNCIAS PARA IDENTIFICAÇÃO DAS MÁSCARAS (FABRICANTE, TIPO, MARCA COMERCIAL, MODELO) E PARA ALÉM DOS DADOS, FOTOGRAFIAS DAS MESMAS. ISTO É COMUM A TODAS AS MÁSCARAS CERTIFICADAS QUE SÃO COMERCIALIZADAS.

VIII. COMO SE PODE VERIFICAR AS MÁSCARAS PASSARAM EM TODOS OS TESTES NORMATIVOS DA EN 149 E ENISO14184-1, NOMEADAMENTE, AOS MATERIAIS E DE PERFORMANCE (WALKING TEST E WORK SIMULATION TEST) BEM COMO OUTROS TESTES QUE VERIFICAM OUTRAS CARACTERÍSTICAS, COMPATIBILIDADE COM A PELE, INFLAMABILIDADE, CONTEÚDO DE DIÓXIDO

DE CARBONO, CAMPO DE VISÃO E RESISTÊNCIA RESPIRATÓRIA.

IX. É EVIDENTE DOS TESTES EFETUADOS E DOS CERTIFICADOS EMITIDOS QUE AS REFERIDAS MÁSCARAS ESTÃO PREPARADAS PARA SER USADAS DURANTE “UMA JORNADA DE TRABALHO”.

X. AS MÁSCARAS VENDIDAS TÊM AS QUALIDADES NECESSÁRIAS À SUA ATUALIZAÇÃO, DE ACORDO COM O “TEST REPORT” EFETUADO PELO FABRICANTE, O “EU TYPE EXAMINATION CERTIFICATE” E O “CERTIFICATE OF CONFORMANCE”, ONDE SE CONSTATA QUE AS MÁSCARAS SE ENCONTRAVAM ADEQUADAS A SER COMERCIALIZADAS.

XI. NO TESTE OS USUÁRIOS NÃO RELATARAM QUALQUER FALHA DE CONFORTO DE PROTEÇÃO, TENDO SIDO CONSIDERADO APROVADO NOS TESTES DE MATERIAL, LIMPEZA E DESINFEÇÃO, DESEMPENHO, ACABAMENTOS, VAZAMENTO INTERNO, FILTROS DE PROTEÇÃO, COMPATIBILIDADE COM A PELE, INFLAMABILIDADE, CONTEÚDO DE DIÓXIDO DE CARBONO, ARNÊS DE CABEÇA, CAMPO DE VISÃO, ETC.

XII. O “TEST REPORT” EFETUADO PELO FABRICANTE, O “EU TYPE EXAMINATION CERTIFICATE” E O “CERTIFICATE OF CONFORMANCE” E O RELATÓRIO DE ENSAIOS DA INTERTEK FORAM ENVIADOS À AUTORA E ANALISADO PELOS SEUS FUNCIONÁRIOS.

XIII. AS MÁSCARAS ESTÃO DE ACORDO COM A SUA CERTIFICAÇÃO.

XIV. A APELADA/RÉ NÃO VENDEU QUAISQUER MÁSCARAS EM DESCONFORMIDADE COM AS NORMAIS EUROPEIAS E/OU CONTRÁRIAS COM A DOCUMENTAÇÃO ENVIADA XV. AS MÁSCARAS EM CAUSA POSSUEM TESTES EFETUADOS POR LABORATÓRIO ACREDITADO E O FABRICANTE ESTÁ RECONHECIDO POR ORGANISMO NOTIFICADO PARA PRODUÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE PROTECÇÃO INDIVIDUAL - UNIVERSAL CERTIFICATION.

XVI. AS MÁSCARAS NÃO POSSUEM QUALQUER DESCONFORMIDADE EM RELAÇÃO À CERTIFICAÇÃO QUE A ACOMPANHA.

XVII. A AUTORA ADQUIRIU AS MÁSCARAS COM AS DETERMINADAS CARACTERISTICAS, MOTIVO PELO QUAL NÃO SE PODERÁ ACEITAR A DECISÃO DO DOUTRO TRIBUNAL A QUO.

2.2. A parte contrária contra-alegou, nos seguintes termos:

a) O recurso foi apresentado fora de prazo, pois deu entrada já nos dez dias complementares que são concedidos quando o recurso assenta nas gravações, o que não foi o caso;

b) Assim não se entendendo, deverá ser rejeitado o recurso da decisão da matéria de facto, por incumprimento total do disposto nos arts. 639º e 640º do Código de Processo Civil quanto às gravações, não havendo nestas situações ludar a despacho de aperfeiçoamento;

c) Não existe qualquer nulidade da sentença por vício da fundamentação: a Recorrente especifica, como lhe competia, onde falta em concreto essa fundamentação, e por outro lado há fundamentação suficiente;

d) Em bom rigor resulta das conclusões que a Recorrente pretende a alteração da decisão apenas com base nos certificados e testes que ela juntou aos autos, mas esse foi apenas um meio de prova entre outros, que o tribunal já levou em consideração quando proferiu a decisão sobre a matéria de facto, que são documentos particulares e impugnados, que por si só não têm força probatória que justifique essa alteração – sendo ainda sensato lembrar que entre um certificado e a prova que na realidade as máscaras têm defeito, sempre seria de desvalorizar o teste.

3. Questões a decidir

1. Da tempestividade do recurso

2. Da admissibilidade do recurso sobre a matéria de facto

3. Da nulidade da sentença por vício na sua motivação (Art. 607º, nº 4, do CPC)

4. Da apreciação do recurso sobre a matéria de facto

5. Do mérito da decisão recorrida

1. Da tempestividade do recurso

Parece evidente que a apelante põe em causa a bondade do juízo sobre a matéria de facto, pretendo a alteração do mesmo.

Dispõe o art. 638º, nº1, do CPC que: “O prazo para a interposição do recurso é de 30 dias e conta-se a partir da notificação da decisão, reduzindo-se para 15 dias nos processos urgentes e nos casos previstos no n.º 2 do artigo 644.º e no artigo 677.º. (…) 7 - Se o recurso tiver por objeto a reapreciação da prova gravada, ao prazo de interposição e de resposta acrescem 10 dias”.

Ora, in casu o objecto do recurso visa claramente a reapreciação da prova gravada.

A decisão foi notificada em 26.1.23, logo esse prazo iniciou-se após a dilacção em 30.1.23 e terminava em 13.3.23. O recurso foi interposto em 9.3.23, pelo que o mesmo é tempestivo, pois, o prazo de admissibilidade alargado não depende de qualquer procedência material do recurso.

2. Pretende a parte que o recurso sobre a matéria de facto deve ser rejeitado

Dispõe o art. 640.º do CPC que “1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.

Esta norma consagra um “ónus rigoroso”[1], insuscetível de sanação que impõe especiais cautelas por parte do recorrente.

De tal modo que já foi decidido, nesta relação que “O recorrente que transcreve todos os depoimentos na sua totalidade e sem fazer qualquer análise sobre o conteúdo concreto de qualquer deles, não selecciona de tais depoimentos as partes que entende atinentes à sua pretensão e nem reporta ou indexa qualquer de tais depoimentos ou os documentos a que alude a qualquer dos concretos pontos de facto que visa impugnar, viola a exigência prevista na alínea b) do nº1 do art. 640º do CPC”[2].

Já que “A tolerância na verificação do cumprimento dos ónus impostos pelo art. 640º, nº 1 do Cód. de Proc. Civil não pode ir ao ponto de se exigir ao Tribunal da Relação que ande a descortinar ou a intuir na motivação qual a resposta que o recorrente considerava correta e que pretendia fosse dada em alternativa, devendo a resposta pretendida constar de forma inequívoca na motivação e preferentemente também nas conclusões”.[3]

Porque: “Limitando-se os recorrentes a impugnar em termos latos, genéricos e em bloco, sem fazer concreta, especificada e contextualizada análise crítica das provas que impõem decisão diversa de cada questão e sem indicar, também, concreta e especificadamente, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as concretas questões de facto impugnadas, sempre seria de rejeitar o recurso, genérico, da decisão da matéria de facto”.[4]

Ora, no caso presente a apelante descreve a sua intenção “alteração da matéria de facto”. Indica os fundamentos (documentos e depoimentos que identifica e reproduz (pág 17 e segs), mas indica imperfeitamente o objecto da decisão a proferir [5]. Com efeito, apenas na página 16 elenca factos provados de cuja decisão diz discordar.

Assim, de forma lacunar, mas suficiente para a aplicação ampla e efectiva do direito de recurso, consideramos que a apelante cumpriu os requisitos legais, pelo que improcede a questão.

3. Da nulidade da motivação da decisão recorrida

Pretende a apelante que a decisão incorreu numa nulidade.

As nulidades da sentença estão previstas no art. 615º, do CPC (e não art. 607º, do CPC) que dispõe “ É nula a sentença quando: a) Não contenha a assinatura do juiz; b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível; d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.

Ora, a sentença fundamenta a decisão de facto de forma rigorosa, de tal modo que a parte a compreendeu e impugnou, pelo que só por lapso se pode pretender existir omissão ou qualquer contradição, a qual em concreto nem sequer foi identificada.

Improcede, pois, esta questão.

4. Do recurso sobre a matéria de facto

Se bem percebemos o teor das alegações pretende a apelante que os seguintes factos, considerados provados, sejam julgados não provados.

a) A 12 de Abril teve uma reclamação da Faculdade de Medicina Dentária da Universidade do Porto de que o uso prolongado das máscaras provocava desconforto e dores nas orelhas, na zona onde as tiras das máscaras ficavam apoiadas nas orelhas.

b) A A. fez a experiência de uso prolongado das máscaras,

c) E concluiu que a sua cliente tinha razão na reclamação apresentada.

d) As tiras não eram adequadas à finalidade de segurar por horas as máscaras às orelhas, devido ao seu cumprimento e à rigidez do elástico que as compõem, provocando desconforto e dores.

e) O defeito foi comunicado pela A. à Ré num dos dois dias seguintes de 13 ou 14 de Abril. (…)

f) O que não foi aceite pela A., pois não eram certificadas.

g) À A. só interessavam máscaras certificadas e susceptíveis de poderem ser usadas por largos períodos de tempo, pelo menos correspondente a um dia de trabalho.

h) Aquando da entrega da mercadoria à A., a Dr. AA, farmacêutica de formação, funcionária da A., abriu uma das caixas e verificou o estado dos elásticos e do tecido de uma das máscaras.”

O art. 607º, nº5, do CPC dispõe que: “O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”.

Esta norma consagra o princípio da livre apreciação da prova, que significa a ausência de critérios legais que predeterminem o valor a atribuir à prova ou hierarquizem o valor probatório dos diversos meios de prova. Mas que não pode nunca se confundir com apreciação arbitrária da prova produzida nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova.

O essencial será que “o julgador indicar os fundamentos da sua convicção por forma a permitir o controlo da razoabilidade da decisão mediante intervenção das regras da ciência, da lógica e da experiência, a dotá-la de força persuasiva e a convencer as partes e terceiros da bondade e justeza do decidido[6].

Ora, no caso presente a decisão recorrida é simples e clara. Os factos provados (quanto à inaptidão das máscaras) foram comprovados com base nas reclamações do cliente final e a prova testemunhal.

Em sentido contrário, existe algum meio de prova decisivo?

Salvo o devido respeito é evidente que não.

Desde logo, as duas testemunhas indicadas pela ré, agora apelante nada sabiam directamente sobre essa realidade, sendo aliás que, por exemplo, o depoimento do seu contabilista durou breves segundos.

Depois, teremos de notar que dos depoimentos de parte resulta evidente a admissão de problemas na utilização das máscaras, apenas se imputa o problema ao “uso pessoal das mesmas”. Note-se, porém, que nunca foi negado que se aceitou a devolução e troca de todas essas máscaras, o que apenas não foi possível porque as novas a produzir pela ré não estavam certificadas.

É certo que essa troca foi justificada por “razões comerciais”, mas as máximas da experiência indicam que numa encomenda deste elevado valor e numa altura em que a mercadoria tinha uma elevada procura, essa troca é melhor explicada pela efectiva bondade da reclamação da autora.

Depois, cumpre notar que a certificação (junta aos autos) não comprova como pretende a ré a inexistência de defeitos. Esta é apenas um controlo por uma entidade externa que comprova, por amostragem, a conformidade técnica do produto com determinadas normas. Note-se aliás que no caso dos autos essa certificação teve por objecto vários elementos (porosidade, estanquicidade, etc), mas não o concreto problema apontado (colocação apertada no rosto do utilizador que impede o seu uso confortável por 8 horas).

Logo, pretender que essa certificação comprova por si só, e sem mais, a “inexistência de defeitos”, é extrapolar demasiado o seu âmbito, alcance e objecto.

Por último, nesta matéria os dois documentos escritos relativos à impossibilidade de utilização das máscaras, foram emanados por duas entidades que nenhuns interesses têm na causa, que possuem credibilidade profissional (lar e faculdade de medicina dentária), e que comprovam de forma semelhante o mesmo problema, relativamente às mesmas máscaras num espaço temporal próximo. Existem, pois, elementos objectivos que comprovam de forma provável a versão da realidade da autora.

Note-se aliás que essa tese é ainda mais solidificada precisamente com a prova testemunhal.

Por um lado, as duas testemunhas indicadas pela apelante foram arroladas pela autora, e nada sabiam directamente sobre essa realidade. Por exemplo, o Sr. BB, contabilista da ré sabe apenas o que consta dos suportes contabilísticos sem nada saber da parte comercial ou estar presente em reunião comercial.

Pelo contrário, os restantes depoimentos (não indicados pela apelante) são claros e evidentes. O Sr. CC (vendedor da autora), confirma que todas as máscaras foram devolvidas porque causavam desconforto através do uso prolongado e que “ficamos tranquilos quando o Sr. DD disse que era só falar com o sócio mas que poderia trocar as máscaras por outras que estavam a fabricar”.

O Sr. EE (vendedor da autora) confirma que os clientes devolveram o produto porque não conseguiam usar a máscara mais do que dez quinze minutos, ficando com dores no nariz e orelhas. Esse problema foi comunicado e aceite pela ré que “fez uma troca de 9 mil unidades”. Mais afirma “comunicou ao gerente da ré que colocou-a na cara e logo percebeu”. Confirma que ainda fez uma nova venda para um lar (comprovada pela reclamação junta pela autora) e que esse problema persistiu com a queixas das funcionárias sobre a pressão do elástico. Ora, é a própria ré que afirma (requerimento de 15.11.21) que “o tempo máximo de utilização das máscaras FFP2 vendidas, é de 8 horas”.

Logo, a prova testemunhal comprova a documental. Neste recurso, a apelante na sua transcrição omitiu que ao minuto 12 (supra testemunha) foi perguntado e respondido que “para resolver o problema fornecemos máscaras não certificadas fornecidas pela ré”, e que a venda posterior ao lar (5 mil máscaras) visou a possibilidade de as mesmas serem aceites apesar da situação dos tensores.

O Sr. FF, na data funcionário bancário, nada sabe directamente pois apenas indicou uma parte à outra, mas foi dito que “tinha sido assumido que existia um problema com as máscaras”. (nosso sublinhado).

4. 3 Quanto aos meios de prova indicados pela apelante como fundamento do recurso.

Se ouvirmos o depoimento da Sra. AA, esta confirma que todo o material devolvido foi recebido em condições, retirou uma caixa para amostra e verificou logo uma desconformidade (não existia rótulo em português) e que de forma visível não havia qualquer anomalia, mas “não a coloquei” e via apenas que estavam em ordem pela documentação “de forma muito célere”. Ou seja, esta testemunha não pode comprovar que as mesmas sejam aptas para um uso prolongado, admitindo aliás que nem deveriam ter sido comercializadas porque não possuíam rotulagem em português. Diz que esse defeito foi sanado com etiquetas fornecidas pela ré, mas que depois foram apresentadas várias reclamações, que foram colocadas por escrito e que a ré admitiu trocar 9 mil máscaras por outros já fabricadas em Portugal, mas que “estavam a tratar do processo, mas que nessa data as novas ainda não tinham os certificados”.

Ou seja, esta testemunha não comprova, bem pelo contrário, desmente a versão da ré que esta pretende ver agora consagrada.

O Sr. GG foi inquirido como parte e não, como por lapso de diz na qualidade de testemunha, já que é sócio-gerente da ré (gravação de 5.12.22). Este num longo interrogatório (24 minutos) afirma que as suas máscaras estavam certificadas mas curiosamente nunca referiu a data concreta em que esta foi obtida. Na contra-instância admite já que o pedido de certificação não “tem nada a ver com o controlo de qualidade”, e que “não avançamos para certificação porque abandonamos o negócio das máscaras”. E que chegou a analisar esporadicamente máscaras de diferentes lotes e que nunca notaram diferenças entre as máscaras, ou seja, não verificaram se tinham todas os mesmos padrões nem defeitos. Ao tribunal já salienta que depois da reclamação verificaram as máscaras e nunca detectaram nenhum problema. Admite, porém, que “esporadicamente havia reclamações de outras empresas”, dizendo que “causava desconforto” e que nos EPIs (equipamentos de protecção individual) existem reclamações quase diárias que derivam de problemas de adaptação. Admite até que forneceu máscaras de substituição.

O Sr. DD, sócio-gerente da ré, confirma, em suma, a tese da ré. Note-se porém, que lendo a contestação vemos que foi admitido que “não aceitando os defeitos, ainda assim acabou por propor a troca de 200.000 máscaras a partir de 10/07, data em que teria a certificação FFP2 em máscaras ainda “protótipo” que estavam a produzir em Portugal”.

O depoimento do Sr. DD é claro “as máscaras não tinham anomalias”, mas havia reclamações de desconforto na sua utilização.

Ou seja, os meios de prova não documentais dizem respeito apenas a duas declarações de parte dos sócios-gerentes da ré, os quais, apesar disso admitem até desconforto e reclamações diárias, sendo que estas máscaras concretas eram importadas directamente da china.

Ora, conjugando, afinal o simples teor da contestação com os depoimentos, vemos que é claro que as novas mascaras (fabricadas pela ré) não estavam na data certificadas, nem que “a reparação não era viável”, e que foi feita uma proposta para trocar as máscaras que teria de aguardar seis semanas.

E que, os documentos juntos com a contestação demostram (exemplo doc nº 4) um mero exame de compatibilidade das máscaras e não a sua adequação a qualquer uso prolongado (vejam-se os factores analisados e em especial o documento nº 5 junto com a contestação que analisa a situação decorridos (apenas) 3 minutos).

Acresce que a atitude da ré ao aceitar a reclamação apresentada, e propor uma troca das máscaras em causa, como já referimos, indicia a existência de uma efectiva inaptidão.

Por fim, se dúvidas houvesse a reclamação de dois consumidores finais (22.7.21 e 21.4.21) é clara: as “máscaras provocam desconforto/feridas e não são adequadas para uso prolongado”.

Conjugando todos estes elementos, podemos, portanto concluir que o objecto do recurso da matéria de facto é comprovado pelos elementos documentais e testemunhais, sendo até parcialmente aceite pelos representantes legais da ré, pois, só assim se entende que tenha sido proposta a troca de uma quantidade elevada de máscaras.

Note-se, por fim, que a ré, nas suas alegações finais (tal como consta da contestação) admite que a certificação das máscaras propostas ainda não existia nessa data.

Improcede, pois, o recurso da matéria de facto

5. Motivação de facto

1. A A. dedica-se ao comércio de produtos alimentares, produtos para farmácias, hospitais, material médico-cirúrgico, hospitalar e ortopédico, equipamentos conexos e produtos de higiene.

2. A Ré dedica-se à produção, importação, exportação e distribuição de máscaras, toucas, luvas, equipamentos e acessórios de proteção individual e hospitalar.

3. No início do corrente ano de 2021, por causa da pandemia, a A. contactou a Ré com vista à compra de máscaras FFP2, certificadas e adequadas a uso prolongado, isto é, por períodos diários de horas – e só com estas características lhe interessava –, destinadas pela A. a revenda.

4. Ficou então acordado entre as partes que a Ré forneceria à A. 300.000 máscaras, ao preço unitário de 0,24€ acrescido de IVA à taxa legal respetiva (6%).

5. O preço global era assim de 76.320,00€.

6. Mais ficou acordado que o preço seria pago em duas prestações iguais, cada uma correspondente a metade do preço (38.160,00€), a primeira com a entrega da fatura proforma à A., e a segunda prestação após entrega da mercadoria.

7. E ainda que a mercadoria deveria ser entregue à A. no prazo de uma semana contada a partir da emissão da fatura proforma e pagamento pela A. da primeira prestação (de 38.160,00€).

8. Em cumprimento do negócio a Ré emitiu a fatura proforma em 2 de Fevereiro de 2021.

9. Nesse mesmo dia a A. procedeu ao pagamento da primeira prestação, de 38.160,00€.

10. A Ré apenas entregou as máscaras faseadamente.

11. A primeira parte da encomenda foi entregue em 18 de Fevereiro, a segunda em 19 de Fevereiro e a terceira em 23 de Fevereiro de 2021.

12. Nesta última data foi emitida a respetiva fatura.

13. E a A. depois pagou a segunda e última prestação (38.160,00€).

14. A Ré importou e entregou as máscaras sem rótulo em português.

15. Por isso a Ré recolheu, logo após a entrega, a totalidade das máscaras.

16. E voltou a entregá-las à A., com aqueles problemas resolvidos, em 3 de Março de 2021.

17. A partir daí, a A. começou a sua comercialização.

18. A 12 de Abril teve uma reclamação da Faculdade de Medicina Dentária da Universidade do Porto de que o uso prolongado das máscaras provocava desconforto e dores nas orelhas, na zona onde as tiras das máscaras ficavam apoiadas nas orelhas.

19. A A. fez a experiência de uso prolongado das máscaras,

20. E concluiu que a sua cliente tinha razão na reclamação apresentada.

21. As tiras não eram adequadas à finalidade de segurar por horas as máscaras às orelhas, devido ao seu cumprimento e à rigidez do elástico que as compõem, provocando desconforto e dores.

22. O defeito foi comunicado pela A. à Ré num dos dois dias seguintes de 13 ou 14 de Abril.

23. Das 10.000 máscaras que a A. havia vendido à Faculdade de Medicina Dentária da Universidade do Porto a R. substituiu 9.000 por outras que já estava a produzir.

24. A R. propôs a troca de todas máscaras que havia fornecido à A. por outras que estava então a produzir.

25. O que não foi aceite pela A., pois não eram certificadas.

26. Após insistência da A. as partes acabaram por se reunir em 26 de Maio.

27. Foi colocada pela A. a hipótese de devolver de imediato 200.000 máscaras, e a Ré devolver o respetivo valor (preço pago), tentando a A. vender as restantes com extensores para facilitar a sua utilização, e que teriam de ser adquiridos.

28. A Ré não excluiu esta solução, e pediu alguns dias para refletir, e a 17/06/2021 recusou esta possibilidade por falta de liquidez e propôs, em alternativa, a troca de máscaras a partir de 10 de Julho porque nessa altura as máscaras que estavam a produzir já teriam certificado, o que, por sua vez, foi recusado pela A.

29. À A. só interessavam máscaras certificadas e susceptíveis de poderem ser usadas por largos períodos de tempo, pelo menos correspondente a um dia de trabalho.

30. Após a reclamação do cliente acima referida a A. comprou extensores para as máscaras, para facilitar a sua utilização, no valor total de 9.741,60€, tendo conseguido vender pelo menos 6.500 máscaras.

Da Contestação

31. Aquando da entrega da mercadoria à A., a Dr. AA, farmacêutica de formação, funcionária da A., abriu uma das caixas e verificou o estado dos elásticos e do tecido de uma das máscaras.

32. A 16/02/2021, a R. remeteu à A. via correio electrónico o certificado CE e de conformidade das máscaras, bem como o relatório de testes físicos e químicos de que resultou a respectiva aprovação.

33. Em Abril de 2021 as máscaras custavam entre 0.15 a 0,18€ cada uma.

6. Motivação jurídica

1. Da natureza do objecto vendido

Estamos perante um acordo de compra e venda “máscaras FFP2, certificadas e adequadas a uso prolongado, isto é, por períodos diários de horas – e só com estas características lhe interessava –, destinadas pela A. a revenda”.

As máscaras são subdivididas em três tipos básicos[7]:

a) as cirúrgicas que cobrem a boca e o nariz e funciona como uma barreira para minimizar a transmissão direta de agentes infeciosos entre pessoas[8].

b) as máscara respiratórias ou autofiltrantes[9]

c) e as máscara sociais ou comunitária[10].

O objecto dos autos pode ser qualificado como um equipamento de protecção individual, definido como o “Equipamentos concebidos e fabricados para serem envergados ou manejados por uma pessoa para sua proteção contra um ou mais riscos para a sua saúde ou segurança (art. 3º, nº1, al. a), do Regulamento (UE) 2016/425[11].

Quer o legislador nacional[12], quer o comunitário[13], incluem as máscaras cirúrgicas na categoria de dispositivos médicos.

Foi adoptado assim um critério teleológico na qualificação do instrumento cabendo numa ou noutra categoria, na medida da sua utilização e finalidade concretas.

No caso concreto, nada foi alegado sobre o uso e finalidade médica dos equipamentos, pelo que teremos de concluir que estamos perante equipamentos protectivos cuja finalidade é a utilização para protecção do utilizador contra riscos médicos[14].

Logo, estamos perante um equipamento de protecção individual.

2. Do regime legal aplicável

Nos termos do regulamento 425/2016 (art. 8) cabe aos fabricantes efetuarem ou mandarem efetuar o procedimento de avaliação da conformidade aplicável e, se a conformidade com os requisitos essenciais de saúde e de segurança aplicáveis tiver sido demonstrada através do procedimento adequado, elaboram a declaração UE de conformidade e apõem a marcação CE.

Os importadores, neste caso a ré, nos termos do art. 10º, do mesmo diploma, estão obrigados não apenas a garantir essa obrigação do fabricante como (caso) “considerem ou tenham motivos para crer que determinado EPI que colocaram no mercado não é conforme com o presente regulamento, tomam imediatamente as medidas corretivas necessárias para assegurar a sua conformidade, para o retirar do mercado ou para o recolher, consoante o caso”.

Daí decorre, pois, que existem outras obrigações para além da mera certificação do equipamento, a qual recorde-se era obrigatoriamente efectuada por uma entidade conforme com as normas comunitárias e não, como no caso, com um laboratório situado na China.

2.2. Do regime temporário

Mas, as encomendas foram entregues em Fevereiro de 2021.

Nessa data estava em vigor o Decreto-Lei n.º 14-E/2020-Regime excecional/temporário relativo à conceção, o fabrico, a importação, a comercialização nacional e a utilização de dispositivos médicos para uso humano e de equipamentos de proteção individual, que adoptou a Recomendação (UE) 2020/403 da Comissão, de 13 de março de 2020, sobre os procedimentos de avaliação da conformidade e de fiscalização do mercado face à ameaça da COVID -19.

Esses procedimentos consistiram, na necessidade de dar resposta “ao aumento constante da procura”, permitindo a importação e comercialização dos produtos sem a certificação comunitária.

Salientou-se nesse diploma, porém que “Essas medidas não devem, no entanto, ter um efeito negativo no nível global de saúde e segurança, assegurando que todos os equipamentos de proteção individual ou dispositivos médicos colocados no mercado da União Europeia continuam a proporcionar um nível adequado de proteção da saúde e segurança dos utilizadores”.

Nos termos desse diploma nacional foi consagrado o principio geral de conformidade (art. 2º) nos termos do qual “O fabrico, importação, colocação e disponibilização no mercado nacional de DM e de EPI, para efeitos de prevenção do contágio do SARS -CoV -2, devem obedecer aos procedimentos de avaliação de conformidade com os requisitos de saúde, segurança e desempenho legalmente exigidos, dos quais resulta a aposição da marcação CE e a emissão de declaração UE de conformidade”.

Mas, também foram excepcionadas algumas regras nos termos do nº2, do mesmo art. 2, nos seguintes termos: “Durante o surto de COVID -19, os procedimentos previstos no número anterior podem ser adaptados ou derrogados nos termos do disposto nos artigos seguintes, aplicando -se apenas aos DM e EPI que constam devidamente identificados no anexo ao presente decreto -lei e do qual faz parte integrante”.

Entre essas regras avulta o art. 3º, nº1, (permissão de importação sem aposição de marcação CE), desde que “sejam acompanhados de certificados ou outros documentos que comprovem a conformidade com as regras de saúde, de segurança e desempenho estabelecidas por outros Estados “.

Sendo que as máscaras (dispositivos de protecção especial) poderiam ser objecto de comercialização, nos termos do art. 5º, nº 1, 2 e 3 em:

a) unidades do sistema de saúde e outras entidades que disponham de adequada supervisão sanitária;

b) farmácias e locais de venda autorizados e

c) estabelecimentos de comércio por grosso e a retalho e em máquinas automáticas.

Concluímos, portanto, que os objectos comercializados, são regulados pelo regime legal do equipamento de protecção individual, com as especificidades resultantes do DL 14-E/2020 que permitiu a sua importação e comercialização sem certificação da EU.

3. Dos efeitos da certificação

Pretende, porém, a ré que essa certificação obtida na RPC no quadro de uma necessidade urgente de assegurar a importação desses equipamentos tem o efeito de fazer demonstrar a conformidade das máscaras com “ as normas harmonizadas, ou com partes destas, cujas referências tenham sido publicadas no Jornal Oficial da União Europeia, são conformes com os requisitos essenciais de saúde e segurança previstos no anexo II, abrangidos pelas referidas normas ou por partes destas”.

Salvo o devido respeito sem razão.

Desde logo, a declaração de conformidade da EU indica apenas que o cumprimento dos requisitos essenciais de saúde e segurança aplicáveis previstos no anexo II se presume. (art. 15º, do mesmo Regulamento).

Os requisitos essenciais de saúde e segurança dizem respeito às qualidades intrínsecas do produto e a aptidão para de forma adequada e proporcional não produzir lesões dessa natureza e âmbito no utilizador.

Essa é a noção uniforme utilizada pelo legislador comunitário[15].

Nessa medida a certificação de conformidade mais não é do que “o processo de verificação através do qual se demonstra se estão cumpridos os requisitos essenciais de saúde e de segurança previstos relativos a um dado produto”.

E, não, como pretende a ré, que esse produto tenha sido fabricado, importado e vendido sem defeitos que impeçam ou dificultem a sua utilização.

No caso, aliás a ré omite que o uso de standards publicados no Jornal oficial da União é, por um lado, voluntário, e que por outro só confere a presunção de conformidade com o conteúdo dos mesmos.

Ora, por um lado a certificação não faz menção dos mesmos, nem por outro estes dizem respeito ao conforto de utilização por determinado período de tempo, mas sim às características relativas à segurança e manutenção da aptidão de filtragem de bactérias, em determinada proporção durante determinado período de tempo[16].

Ou seja, teremos de notar e frisar que no caso, a anomalia reclamada diz respeito “ao uso prolongado das máscaras provocava desconforto e dores nas orelhas, na zona onde as tiras das máscaras ficavam apoiadas nas orelhas”. (facto provado nº 18). E não a qualquer ou inaptidão da máscara para de forma grave (essencial) lesar a saúde ou segurança do utilizador final.

A ré, por lapso pretende extrapolar da certificação de conformidade uma total e absoluta conformidade do objecto vendido com a sua utilização concreta. Parece seguro que não pode ser. Basta pensar que a ser assim, com a certificação nunca existiriam brinquedos defeituosos que pudessem lesar em concreto crianças, veículos com anomalias de funcionamento, ou pura simplesmente objectos vendidos com defeitos seja de fabrico, de concepção ou de aptidão para a finalidade concreta.

Bem pelo contrário, o que acontece no caso presente é apenas que a autora, cumprindo o seu ónus de prova, logrou demonstrar de forma efectiva uma desconformidade das qualidades dos objectos, a qual impede a sua utilização para o fim a que se destina.

Em segundo lugar, nos termos do art. 40º, nº1, do mesmo regulamento “1. Caso, após ter efetuado a avaliação prevista no artigo 38.º, n.º 1, um Estado-Membro verifique que, embora conforme com o presente regulamento, um EPI apresenta um risco para a saúde ou para a segurança das pessoas, exige que o operador económico em causa tome todas as medidas corretivas adequadas para garantir que o EPI em causa, uma vez colocado no mercado, deixe de apresentar esse risco, para o retirar do mercado ou para o recolher num prazo razoável por si fixado, proporcionado em relação à natureza do risco”.

Por fim, teremos de notar que vários estudos demonstram que os equipamentos que registaram maiores complicações na sua utilização são precisamente o respirador FFP2. E que “As complicações mais frequentes foram a hiperidrose, as quedas, xerodermia e dificuldade na expressão oral”[17].

Daí decorre, pois, que a certificação não é final, nem absoluta, mas apenas um juízo presumido de conformidade com as regras fundamentais de saúde e segurança do utilizador, que, repetimos não está em causa nesta acção.

O que está em causa nesta acção é a impossibilidade prática de utilização das máscaras por períodos alargados de tempo por desconformidade do seu elástico[18], tanto mais que essa anomalia poderia ter sido parcialmente sanada pela aquisição de outros plásticos mantendo-se a parte restante da máscara. Pelo contrário, o que está em causa na certificação é o recurso a uma entidade externa e independente à organização – o organismo de certificação ou entidade certificadora – preferencialmente acreditado para esse efeito, que verifica e atesta que determinado produto, processo ou serviço está em conformidade com os requisitos de um dado referencial. Ora, in casu, terá sido atestada a capacidade de filtragem das máscaras, mas não que as mesmas permitiam a sua utilização com conforto por determinado tempo.

3.2. Pretende a ré nesta questão que a ilisão da conformidade da certificação só poderia ser efectuada através de uma peritagem que não foi realizada.

Face ao âmbito e natureza do defeito, temos sérias dúvidas que seja necessário um perito para verificar (até pelo seu simples uso) a pressão e flexibilidade dos elásticos. Mesmo que assim seja, querendo poderia (e deveria) ter a ré requerido essa prova no seu devido tempo. O que, salvo o devido respeito não pode é contrariar a regra geral da prova livre, impondo uma forma de prova legal não prevista na lei, tanto mais que por mera inércia ou opção não a requereu tempestivamente.

4. Da tempestividade da denúncia

Estamos perante um acordo que deve ser qualificado como de compra e venda de 300 mil equipamentos individuais de protecção celebrado entre duas empresas comerciais.

O tribunal a quo enquadrou tal acordo como um negócio bilateral, típico, e nominado subsumido à compra e venda comercial, qualificação com a qual concordamos.

Na venda civil a regra é o comprador dever efetuar a denúncia do defeito no prazo de trinta dias após o seu conhecimento (art.º 916º, nº 2, do Código Civil). Tratando-se de compra e venda comercial, o prazo é de 8 dias (art.º 471º do Código Comercial).

Este prazo curto visa garantir a necessidade de segurança das transações, indispensável à vida mercantil.

Mas, ao contrário do que a ré agora pretende, a posição maioritária entre nós é aquela, que defende, que o início desse prazo de denuncia do defeito só se se conta deste o seu conhecimento ou desde a entrega do bem objeto de transação. [19]

Isto porque, por um lado o art.º 471º CC nada preceitua quanto ao momento do início dessa contagem e em determinadas situações o exame da coisa entregue nem sequer é possível de imediato ou no curto prazo de 8 dias.

Nestes termos Vaz Serra[20] foi, como sempre, preciso: “o prazo de oito dias deve contar-se da data em que o comprador descobre o vício da coisa comprada ou, ao menos, daquela em que o teria descoberto se agisse com a diligência exigível no tráfico comercial”.

Por isso tem sido entendido, que o prazo de denuncia só se inicia quando, segundo um padrão de diligência média exigível ao comprador os defeitos possam ser descobertos.[21]

Ora, in casu, estamos perante um defeito de natureza oculta o qual só se revela com a efectiva utilização da coisa que recorde-se (depoimento de parte da Ré) estava embalada individualmente em plásticos para garantir a sua esterilização e tinha a dimensão de 300 mil máscaras individuais.

Logo, se esse defeito só foi revelado com a utilização das máscaras comunicada a 12.4.2020 e foi comunicado à ré passados 2 dias (factos provados nº 18 e 22), parece seguro concluir que o prazo de oito dias não se completou.

É certo que a mercadoria foi entregue em 3.3.2020, mas sendo este um defeito só cognoscível com a efectiva utilização da máscara, e sendo necessário proceder à comercialização e entrega dessa mercadoria, parece natural que um comerciante medianamente diligente só poderia conhecer o defeito após essa comunicação do utilizador final.

Note-se aliás que, “o prazo de oito dias previsto no corpo daquela disposição legal para a reclamação contra a qualidade da mercadoria só é de observar quando a simples inspecção da coisa pelo comprador o habilite à reclamação, por diferença em relação à amostra ou à qualidade tidas em vista ao contratar”[22].

Assim apesar de competir ao comprador provar a impossibilidade de detectar o defeito anteriormente, parece-nos que essa comprovação foi atingida.

Improcede, pois, a questão suscitada[23].

5. Da violação da CEDH

Pretende a ré, por fim, que a decisão proferida (e pelos vistos a presente) violam o seu direito a um processo equitativo por arbitrariedade.

Apesar da questão (certamente por lapso) não ter sido transcrita nas conclusões diremos, sucintamente, que a arbitrariedade violadora do art. 6º, da CEDH consiste numa discriminação de tratamento não justificável ou razoável à luz de critérios racionais.

Ora, no caso demonstrou-se que a ré forneceu 300 mil máscaras inaptas para serem usadas, conforme duas reclamações de duas diferentes entidades; esta inconformidade impede a sua utilização para o fim a que se destina; o defeito nem foi reparado nem os objectos substituídos; processualmente a ré foi citada, contestou, escolheu livremente o seu mandatário e podia (mas não o fez) ter requerido a realização de perícias ou simplesmente apresentar ou pedir a apresentação de alguma das máscaras. Baseou a sua defesa numa presunção de conformidade que nada tem a ver com o âmbito do defeito, apresentou duas testemunhas que nada sabiam de concreto. Exerceu ainda o seu direito ao recurso, em condições de admissibilidade do recurso da matéria de facto mais favoráveis do que o normal. Não se vislumbra, pois, em que medida e qual a razão para que a ré possa afirmar (e muito menos demonstrar) que o seu direito de acesso ao processo equitativo tenha sido violado.

Improcede, pois, esta questão.

7. Deliberação

Pelo exposto, o tribunal julga o presente recurso improcedente por não provado e, por via disso, confirma a decisão recorrida.

Custas a cargo da apelante porque decaiu inteiramente.

Porto em 28.9.23

Paulo Teixeira

António Carneiro

Isabel Rebelo Ferreira

[1] Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, pág. 142.

[2] Ac da RP de 29.11.22, nº 1342/19.7T8AVR.P1 (Mendes Freitas).

[3] Ac da RP de 11.10.22, nº 5925/22.0T8PRT.P1 (Rodrigues Pires)

[4] Ac da RP de 11.10.2020, nº 1857/19.7T8PRT.P1 (Eugénia Cunha).

[5] Afirma apenas “Sem quebra do respeito sempre devido por entendimento contrário, afigura-se que os documentos juntos aos autos, conjugados entre si, permite, com suficiente segurança e no respeito pelas regras probatórias, dar como provada toda a matéria em causa, objeto do presente recurso”.

[6] TEIXEIRA DE SOUSA, "Estudos sobre o Novo Processo Civil", 348.

[7] Comunicação ASAE disponível em https://www.infarmed.pt/documents/15786/3584301/Importa%C3%A7%C3%A3o+de+Dispositivos+M%C3%A9dicos+e+Equipamentos+de+Prote%C3%A7%C3%A3o+Individual+no+contexto+da+Pandemia+COVID-19/8afa1c4a-2705-a445-8d3d-0b434fae8e03, de 24.4.2020.

[8] Possuem 3 tipos diversos de filtragem (I, II e IIR), consoante o seu grau de filtragem.

[9] FFP1 (filtração maior ou igual a 80%; para o interior e a fuga total de gotículas é inferior a 22%); FFP2, (filtração superior a 94% e a fuga para o interior não excede os 8%); FFP3, (filtração de 99%) e fuga menor do que 2% das gotículas.

[10] Possuem dois níveis sendo que as de nível 2 devem assegurar a filtração de 90% das gotículas. Ambos os níveis devem assegurar uma respirabilidade máxima de 40 Pa/cm2.

[11] Obrigatório em todos os seus elementos e diretamente aplicável em todos os Estados-Membros apartir de 21 Abril de 2018 (art.48 do mesmo).

[12] Decreto-Lei n.º 14-E/2020, de 13 de abril.

[13] Diretiva 93/42/EU substituída a partir de 2021 pelo REGULAMENTO (UE) 2017/745.

[14] De notar, aliás, que o mesmo equipamento foi num primeiro momento entregue numa faculdade de medicina dentária, logo, poderíamos estar perante dispositivos médicos. E, num segundo momento, vendido a um lar, com finalidade meramente de proteção individual.

[15] REGULAMENTO (UE) 2023/1230 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, Diretiva n.º 2014/34/EU transposta pelo Decreto-Lei n.º 111-C/2017, de 31 de agosto

[16] É aplicável o standard EN 14683:2019+AC:2019 Medical face masks - Requirements and test methods

[17] Maria do Céu Vaqueiro da Silva, et all, Complicações da utilização de equipamentos de proteção individual na pandemia de COVID-19, Revista de Enfermagem Referência 2023, Série VI, nº2: e22051. Que concluiu: Os EPIs utilizados por mais tempo foram a bata, as luvas descartáveis, a máscara cirúrgica, o respirador KN95, FFP2 e a touca. Nos que foi identificada mais dificuldade na sua utilização foram o fato integral, a viseira, os óculos de proteção e os respiradores FFP2 e KN95.

[18] Facto provado nº 21: “As tiras não eram adequadas à finalidade de segurar por horas as máscaras às orelhas, devido ao seu cumprimento e à rigidez do elástico que as compõem, provocando desconforto e dores”.

[19] Pedro Romano Martinez, Cumprimento defeituoso, em especial na compra e venda e empreitada, Almedina, teses, 2001, pág. 376, Ac STJ de 14.10.2008, proc. 08A2645 (também citado nas alegações), Ac da RL de 24.5.2011, nº 2698/03.9TBMTJ.L1-1 (Pedro BRIGHTON ); Ac da RC de 11.1.2011, proc. 1977/08.3TBAVR.C1 Ac da RP de 26.2.2015, proc. 2036/13.2TBVFR.P1 (LEONEL SERÔDIO); Ac da RP de 22.10.2020, nº 30539/18.5YIPRT.P1 (Filipe Caroço).

[20] RLJ ano 104, pg. 254.

[21] Os arestos e autores citados aduzem ainda, o argumento de que, face à omissão do art. 471º, são de aplicar as disposições do Código Civil (artº 3º CCom), diploma que consagrou nos arts. 916 e 1220 que o prazo se inicia com a descoberta do defeito.

[22] Ac da RL de 27.10.2022, nº 154/20.0T8LRS.L1-6 (Manuel Rodrigues).

[23] Certamente por lapso não incluída nas conclusões.

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1. Relatório