2807/16.8BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

i) Na prova escrita de conhecimentos, realizada em sede de procedimento de concurso de pessoal, os conhecimentos testados devem reflectir utilidade e conexão com as funções que concretamente serão exercidas pelos candidatos.

ii) A prova escrita de conhecimentos do tipo “multiple choice” (também conhecida como “modelo americano”) envolve espaços e momentos de discricionariedade, nomeadamente em momento antecedente ao da realização da prova pelos candidatos, como é o caso da escolha das matérias sobre as quais devem versar as perguntas que integram a prova escrita, bem como a elaboração das concretas perguntas e das concretas soluções possíveis. Evidentemente que, tal como em todos os demais casos de discricionariedade, esta liberdade não é absoluta, estando balizada nos aspectos que sempre serão vinculados, como o do fim e o da competência da actuação administrativa concreta.

iii) Ressaltando que as perguntas colocadas se destinam a avaliar a perfeição e a completude dos conhecimentos dos candidatos ao concurso nas matérias abordadas na prova de conhecimentos, impõe-se que a solução seleccionada de antemão pela Administração como sendo a resposta correta seja, efectivamente, a solução mais acertada e correta em termos técnico-científicos.

iv) Quer isto significar que, na medida em que a Administração não tem, verdadeiramente, qualquer liberdade de escolher outra resposta como a “solução certa” que não seja realmente a solução mais correta e completa, bem como atendendo a que, as mais das vezes, as matérias objecto das provas escritas de conhecimentos aludem a assuntos caracterizados pela sua tecnicidade e/ou cientificidade, não é, em bom rigor, adequado convocar a figura da discricionariedade, nem mesmo na sua veste imprópria, para efeitos de inviabilização ou limitação da sindicância do acerto da formulação das perguntas e da solução qualificada pela administração como sendo a “mais correta”.

v) Não há lugar a discricionariedade no labor de selecção, dentre as várias soluções oferecidas como possíveis, da resposta mais completa e correta a uma pergunta constante de uma prova escrita de conhecimentos do tipo multiple choice.

vi) Por consequência, o Tribunal não está inibido de escrutinar, precisamente, o acerto técnico-científico das soluções possíveis apresentadas para as perguntas, mormente, qual a solução mais correta e completa para a concreta pergunta colocada na prova escrita de conhecimentos.

vii) Não se detectando erros de correcção em relação às perguntas n.ºs 2, 4, 5 e 6 da PEC (que consistiu numa prova sob a forma de teste de resposta de escolha múltipla, com três opções de resposta, em que apenas uma está correcta), no âmbito do concurso de promoção de 2006 para a categoria de técnico superior assessor, cuja abertura foi publicitada através do aviso n.º 10245/2015, de 8 de Setembro, in DR-2.ª Série, nº 175 (IEFP), tem o recurso necessariamente que soçobrar.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

Teresa …………………………………… (Recorrente) intentou acção de contencioso de procedimentos de massa contra o instituto do emprego e formação profissional, i.p. (IEFP; Recorrido), onde peticionou a:

a) anulação da deliberação de 14.11.2016, do conselho directivo da entidade demandada, que autorizou e aprovou a promoção dos candidatos aprovados e posicionados nas vagas abertas no concurso de promoção de 2006 para a categoria de técnico superior assessor, cuja lista foi divulgada através da circular informativa 187/2016;

b) condenação da entidade demandada a atribuir-lhe a categoria de técnico superior assessor desde a data em que o concurso de 2006 deveria ter sido aberto e a pagar-lhe as diferenças salarias decorrentes da não atribuição de categoria vencidas desde Janeiro de 2007; e subsidiariamente a

c) condenação da entidade demandada a apreciar e a pronunciar-se sobre os argumentos que esgrimiu em sede de audiência prévia.

Por sentença de 17.10.2018 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a entidade demandada foi absolvida da instância, julgando procedente a excepção de inimpugnabilidade do acto - deliberação de 14.11.2016 do Conselho Directivo - e, quanto ao demais peticionado, absolvendo a R. dos pedidos.

Inconformada, a Recorrente interpôs recurso jurisdicional para este TCAS, tendo as alegações de recurso que apresentou culminado com as seguintes conclusões:

A) A Autora, ora Recorrente, tendo em consideração a formulação das questões e o quadro legal aplicável, respondeu correctamente às perguntas 2, 4, 5 e 6 da PEC, pese embora na grelha de correcção tenham sido adoptadas outras opções que, portanto, estão incorrectas.

B) Quanto à questão n.º 4, a Autora entendeu que a resposta correcta é a da alínea a), por ser a única certa, sendo que de acordo com a grelha de correcção, a resposta correcta seria a que consta da alínea c).

C) O enunciado da pergunta n.º 4 não distingue entre a situação de ingresso no Conselho de Administração na qualidade de representantes da Administração Pública através de designação directa para esse efeito do caso em que os membros do Conselho Directivo integram o Conselho de Administração na qualidade de representantes da Administração Pública por “inerência”, como se refere na sentença- cf. pág. 41, pelo que devem considerar-se as duas situações, e, em consequência, só poderá valorar-se como correcta a resposta da alínea a).

D) Por mais voltas e reviravoltas que se procure dar, a verdade é que a única resposta certa e completa é só uma: todos os oito membros do Conselho de Administração que integram esse órgão na qualidade de representantes da Administração Pública são designados por membro do Governo, seja nessa qualidade directamente (caso dos membros previstos nas alíneas b) a e) do art. 5.º/2 do Decreto-Lei n.º 143/2012, de 11/07), seja por serem já membros do Conselho Directivo (caso dos membros previstos na alínea a) do art. 5.º/2 do Decreto-Lei n.º 143/2012, de 11/07) em articulação com o art. 19.º/4 da Lei Quadro dos Institutos Públicos) e que foram também designados por despacho do membro do Governo.

E) À luz do quadro legal aplicável, a grelha de correcção contém um erro grosseiro e manifesto e, ao não o ter declarado, o Tribunal recorrido violou as seguintes normas jurídicas: (i) art. 19.º/4 da Lei n.º 3/2004, de 15/01, que aprova a Lei Quadro dos Institutos Públicos (LQIP); (ii) art. 5.º/1, 2 e 4, do Decreto-Lei n.º 143/2012, de 11/07, que aprova a orgânica do Instituto do Emprego e da Formação Profissional, I.P.; (iii) o estipulado no n.º 7 das condições de realização e de cotação da PEC.

F) Quanto à questão n.º 5, a Autora entendeu que a resposta correcta é a da alínea c), por ser única certa, sendo que de acordo com a grelha de correcção, a resposta correcta seria a que consta da alínea b).

G) A Portaria n.º 191/2015, de 29/06, alterou o número de lugares de directores- adjuntos de centro, que eram 63 e passaram a ser 62 lugares, mas não alterou o art. 5.º/5, da Portaria n.º 319/2012, uma vez que o Anexo II apenas se aplica ao art. 6.º.

H) Com todo o respeito pelo Tribunal a quo, nenhuma revogação tácita existe neste caso; o que existe é a alteração de um mapa de pessoal, rectius, de um “Mapa de cargos de direcção”, não de um limite legal estatutariamente determinado.

I) Quanto à tese a que aderiu o Tribunal a quo de que o tempo verbal usado na formulação da pergunta, «coadjuvam», indicaria que se pretendia era responder ao limite actual concreto existente, não colhe, porquanto a expressão usada na pergunta enunciada «… os directores adjuntos coadjuvam os directores de centro, até ao limite de:...», é absolutamente indicadora do contrário: o que se pode inferir de uma expressão desta natureza é que se pretende saber o limite, em abstracto, e não o número concreto e exacto que foi definido.

J) À luz do quadro legal aplicável, a grelha de correcção contém um erro grosseiro e manifesto e, ao não o ter declarado, o Tribunal recorrido violou as seguintes normas jurídicas: (i) art. 5.º/5 (Cargos dirigentes intermédios dos serviços desconcentrados), da Portaria n.º 319/2012, de 12 de outubro, que aprovou os Estatutos do Instituto do Emprego e da Formação Profissional, I. P.; (ii) art. 6.º (Mapa de cargos de direção) e Anexo II para o qual remete, aprovado pela Portaria n.º 191/2015 que aprovou a primeira alteração aos Estatutos do Instituto do Emprego e da Formação Profissional, I. P.; (iii) O estipulado no n.º 7 das condições de realização e de cotação da PEC.

K) Quanto à questão n.º 6, a Autora entendeu que a resposta correcta é a da alínea b), por ser única certa, sendo que de acordo com a grelha de correcção, a resposta correcta seria a que consta da alínea a).

L) Em face da falta de previsão no enunciado da prova de uma resposta com o número 122 - correspondente ao número máximo de núcleos de nível 1 e 2 que podem ser criados nas unidades orgânicas locais em conformidade com o art. 4.º/10 da Portaria n.º 319/2012, de 12 de outubro -, tem de se entender que o “número máximo” de serviços desconcentrados é o constante do art. 4.º/3 da referida Portaria relativo às unidades orgânicas de coordenação regional, por ser o único compatível com a questão formulada – insiste-se, perguntou-se o número máximo de núcleos de nível 1 e 2, e não o número total ou máximo total.

M) A resposta dada pela Autora – a resposta b) – é a única correcta, por se referir a um dos limites máximos constantes da norma, a saber: limite máximo de 25 núcleos de nível 1 ou 2 que podem ser criados nas unidades orgânicas de coordenação regional, que integram os serviços desconcentrados.

N) À luz do quadro legal aplicável, a grelha de correcção contém um erro grosseiro e manifesto e, ao não o ter declarado, o Tribunal recorrido violou as seguintes normas jurídicas: (i) art. 4.º/3 da Portaria n.º 319/2012, de 12 de outubro, que aprovou os Estatutos do Instituto do Emprego e da Formação Profissional, I. P.; (ii) art. 4.º/10 do mesmo diploma legal; (iii) o estipulado no n.º 7 das condições de realização e de cotação da PEC.

O) Quanto à questão n.º 2, a Autora entendeu que a resposta correcta é a da alínea b), sendo que de acordo com a grelha de correcção, a resposta correcta seria a que consta da alínea a).

P) A Autora optou pela alínea b) com base no determinado no art. 1.º do Decreto-lei n.º 143/2012, de 11 de julho, que aprova a Orgânica do IEFP, I.P. - ainda em vigor e aplicado como fundamento de resposta a diversas questões colocadas na PEC -, porquanto o mesmo não consta do elenco do artigo 35.º (norma revogatória) do Decreto-Lei n.º 167-C/2013.

Q) Por outro lado, como o IEFP, I.P. não promoveu a revisão/alteração da respectiva lei orgânica, ou seja, do Decreto-Lei n.º 143/2012, de 11 de julho, de modo a adaptá-lo à nova realidade do Decreto-Lei n.º 167-C/2013, de 31 de dezembro, como se impunha por força do disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 34.º desse diploma legal, pelos princípios e regras de vigência das leis no tempo e no espaço, pelo que só se pode concluir que o Decreto-Lei n.º 143/2012, de 11 de julho, mantém-se plenamente em vigor na versão “originária”.

R) Acresce que, sendo o Decreto-Lei nº 167-C/2013, de 31 de dezembro, uma norma geral e o Decreto-lei nº 143/2012, de 11 de julho, uma norma especial para o IEFP, I.P. e tendo presente que "A lei geral não derroga lei especial que já exista, a não ser que o faça expressamente", não o tendo sido feito expressamente, as respostas válidas terão de ser as constantes no Decreto-lei nº 143/2012, de 11 de julho.

S) À luz do quadro legal aplicável, a grelha de correcção contém um erro grosseiro e manifesto e, ao não o ter declarado, o Tribunal recorrido violou as seguintes normas jurídicas: (i) o artigo 34.º/1 e 2, do Decreto-Lei n.º 167-C/2013, de 31 de dezembro, que aprova a orgânica do Instituto do Emprego e da Formação Profissional, I.P.; (ii) o art. 35.º do dito Decreto-lei n.º 167-C/2013; (iii) o art. 1.º do Decreto-lei n.º 143/2012, de 11 de julho, que aprova a Orgânica do IEFP, I.P.; (iv) o estipulado no n.º 7 das condições de realização e de cotação da PEC.

T) Sem conceder quanto ao até aqui alegado, e porquanto a tal aconselha o dever de patrocínio, tendo presente (i) a formação académica da Autora, licenciada em Economia, não possuindo/nem tendo a obrigação de possuir conhecimentos técnico-jurídicos; e (ii) o facto de o concurso ter necessariamente em vista avaliar conhecimentos que se entendem imprescindíveis para o exercício das funções inerentes à categoria de Técnico Superior Assessor, porquanto a isso obriga o disposto no art. 36.º/1, al. a), da Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, nos termos do qual são métodos de selecção obrigatórios as provas de conhecimentos, destinadas a avaliar as competências técnicas necessárias ao exercício da função, a resposta dada pela Autora sempre deveria ter sido considerada como correcta.

U) A resposta dada pela Autora à questão n.º 2 é a única exigível a quem não seja licenciada em Direito, revelando conhecimento da legislação aplicável e respectiva análise; a única coisa que a sua resposta não revelaria é conhecimento da figura jurídica “revogação tácita”.

V) Ao terem incluído no enunciado da PEC questões que, não obstante deverem destinar-se a testar conhecimentos gerais dos candidatos, exigiam particulares e elevados conhecimentos técnico-jurídicos, criou uma situação de desigualdade entre os candidatos juristas ou licenciados em Direito e os restantes, nos quais se incluem os licenciados em Economia como é o caso da Autora, situação de desigualdade essa que não encontra respaldo em qualquer norma ou princípio jurídico, nem qualquer justificação atendível, pelo que resulta violado o princípio da igualdade actualmente previsto no art. 6.º do CPA, que impõe à Administração que iguale oportunidades, e impede-a de criar situações de vantagem e desvantagem de candidatos, em função da sua distinta formação, quando estão a concorrer para uma mesma posição profissional.

W) Por outro lado, no caso concreto, verifica-se uma desproporcionalidade manifesta e grosseira, entre a finalidade que se pretendia prosseguir – a selecção dos melhores candidatos através da sua submissão a testes de conhecimentos gerais de organização e funcionamento do IEFP – e a questão colocada, uma vez que o seu grau de dificuldade é injustificadamente elevado, violando o princípio da proporcionalidade, na vertente da proporcionalidade em sentido estrito, princípio previsto no art. 7.º do CPA e com consagração constitucional no art. 18.º da CRP, e norteador de toda a actividade administrativa e judicial num Estado de Direito.

X) Acresce que, exigir de um candidato licenciado em Economia que tenha conhecimentos técnico-jurídicos elevados, relativos a revogação legislativa tácita como uma das formas de sucessão de leis no tempo é totalmente injusto e desrazoável em face da finalidade que se pretendia prosseguir – a selecção dos melhores candidatos através da sua submissão a testes de conhecimentos gerais de organização e funcionamento do IEFP, pelo que configura uma violação do princípio da justiça e da razoabilidade, consagrado no art. 8.º do CPA.

Y) Em obediência aos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da razoabilidade, previstos nos arts. 6.º, 7.º e 8.º, do CPA, respectivamente, deveria a referida questão ser valorada como correcta.

Z) Ao violar os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da justiça e da razoabilidade, a grelha de correcção, bem como todos os actos praticados com a base na mesma, enfermam do vício de anulabilidade, não podendo os mesmos subsistir no ordenamento jurídico.

AA) Andou mal o Tribunal a quo ao não aplicar os referidos princípios conformadores da actividade administrativa e, em consequência, anular os actos administrativos praticados em consequência da adopção da dita grelha de correcção.

BB) Caso as perguntas 2, 4, 5 e 6 da PEC Geral supra mencionadas tivessem sido, como deviam, consideradas correctas e valoradas enquanto tal, e tendo presentes os métodos de selecção constantes da Acta n.º 1, que constitui o doc. 3 da p.i., ao invés da classificação de 12,6 obtida na PEC, a Autora teria obtido uma classificação de 15,80 valores na PEC (0,80 x 4 = 3,2 + 12,6 = 15,80).

CC) Tendo a Autora obtido a avaliação curricular de 17 valores, e tendo presente a ponderação de 40% que lhe é atribuída e a ponderação de 60% que é atribuída à PEC, a classificação final a atribuir à autora deveria ter sido de 16,28 valores.

DD) Ainda que se considerassem correctas apenas 3 das 4 perguntas cuja correcção foi impugnada, o que resultaria na atribuição de uma pontuação final total de 15,80, isso seria suficiente para alterar a lista classificativa final e permitir promoção da Autora à categoria de Técnico Superior Assessor com retroação à data em que o concurso de 2006 deveria ter sido aberto, já que a candidata classificada em 45.º lugar obteve a pontuação de 15,60 - cf. doc. 20 da p.i

EE) O que se pediu ao Tribunal nos presentes autos não é que atente contra a separação basilar de poderes num Estado Direito, ou que se imiscua na actividade administrativa, mas que efectuasse um controlo de legalidade.

FF) O que se defendeu e defende agora em sede recursória, é que é patente que a grelha de correção da PEC é ilícita, estando incorreta, na medida em que as respostas às perguntas 2, 4, 5 e 6 enfermam de erro grosseiro ou manifesto, por não terem correspondência com as normas legais aplicáveis.

GG) Não sofrendo dúvida que as questões colocadas na PEC se prendem com a interpretação e aplicação de normas jurídicas é líquido que a decisão do Réu – a contida na grelha de correção e na não promoção da Autora – é sindicável pelo Tribunal que as pode alterar.

HH) Baixando ao caso concreto, uma vez que as questões colocadas se prendem com o conteúdo jurídico do quadro normativo vigente em matéria de Emprego e Formação Profissional, a grelha cuja alteração se reclama corresponde (i) a matéria fixada por lei, e nessa medida, (ii) de carácter vinculado tanto para a Administração como para os candidatos.

II) Ao decidir, na grelha de correcção, que as respostas correctas às perguntas 2, 4, 5 e 6 eram as vertidas nas alíneas a), c), b) e a), respectivamente, e, em consequência, ao concluir que as respostas da Autora às questões 4 a 6 não estavam correctas, por um lado, e que as respostas dos concorrentes que responderam em conformidade com a grelha estavam correctas, por outro, o Réu incorreu em erro manifesto e grosseiro e, por isso, os actos que praticou ao adoptar essa grelha de correcção padecem do vício de violação de lei, devendo ser, portanto, anulados e removidos do ordenamento jurídico.

JJ) Por outro lado, e a respeito da questão n.º 2, não que se entendesse que não configura um caso de erro manifesto ou ostensivo, sempre teria que se considerar que viola, como se referiu supra, diversos princípios conformadores da actividade administrativa, em particular o princípio da razoabilidade, o que justifica e, mais, exige, a apreciação jurisdicional para a reposição da necessária legalidade.

KK) Em face de tudo quanto se alegou, deveria o Tribunal a quo e deverá agora o Tribunal ad quem determinar a avaliação da Autora com base no supra alegado, e, em consequência, condenar o Réu a atribuir à Autora a categoria de Técnico Superior Assessor desde a data em que o concurso de 2006 deveria ter sido aberto e no pagamento de todas as diferenças salariais decorrentes da não atribuição de categoria, vencidas desde janeiro de 2007.

LL) Ao não ter decidido no sentido propugnado, o Tribunal recorrido interpretou e aplicou incorrectamente todas as normas jurídicas constantes de diversos diplomas legislativos a que na Secção II. supra se fez referência, e errou na apreciação crítica dos elementos documentais de que dispunha para decidir em face dos princípios conformadores da actividade administrativa, designadamente os princípios da igualdade, da proporcionalidade, justiça e razoabilidade.

MM) A respeito do pedido subsidiário deduzido na petição inicial, a condenação do IEFP na apreciação da pronúncia apresentada pela Autora em sede de audiência dos interessados, desta feita cumprindo o dever de fundamentação, dir-se-á que o acto que determina a não promoção para a categoria de Técnico Superior Assessor é, naturalmente, um acto que extingue direitos legalmente protegidos, pelo que se encontra o Júri do concurso sujeito ao dever de fundamentação legalmente consagrado.

NN) No caso concreto, o Júri limitou-se a remeter para a grelha de correcção e justificação das respostas anteriormente facultada aos candidatos, não tendo ponderado, nem sequer minimamente, a matéria que lhe foi submetida a apreciação, que resultaria do confronto dos argumentos apresentados pela Autora na audiência prévia com as opções tomadas na grelha de correcção, sendo que é necessário não olvidar que a Autora apresentou a sua audiência prévia depois de conhecida a justificação das respostas da grelha de correcção.

OO) Se bastasse remeter para a grelha de correcção e sua justificação, então de nada serviria submeter pronúncia em sede de audiência prévia porque a decisão já estaria previamente tomada, e consistiria sempre na adopção, de forma cega e acrítica, dessa grelha e respectiva justificação das respostas.

PP) O dever de fundamentação não se compadece, naturalmente, com a atitude inerte, passiva e acrítica da Administração perante os argumentos dos interessados, não podendo eximir-se do cumprimento desse dever, e fundamental que ele é, por meio de simples adopção de justificações de respostas elaboradas em momento anterior aos argumentos da Autora e que, por isso mesmo, não foram tidos em conta na decisão final tomada a seu respeito.

QQ) Por outro lado, é evidente que as justificações de respostas adoptadas nas grelhas não são completas e suficientes para fundamentar as opções da decisão administrativa.

RR) No caso da questão n.º 2, a justificação da resposta nem sequer contém qualquer menção ou explicação quanto à articulação do art. 18.º/3 do Decreto-Lei n.º 167-C/2013, de 31/12, com os arts. 1.º do Decreto-lei n.º 143/2012, de 11 de julho, que aprova a Orgânica do IEFP, I.P. e os arts. 34.º/1 e 2 e 35.º daqueloutro diploma.

SS) No caso da questão n.º 4, a justificação da resposta nem sequer contém qualquer menção ou explicação quanto ao facto de os membros do Conselho Diretivo do IEFP serem também designados por despacho do membro do Governo, nos termos do art. 19.º/4, da Lei n.º 3/2004, de 15/01 (LQIP).

TT) No caso da questão n.º 6, a justificação da resposta nem sequer contém qualquer menção ou reflexão quanto à diferença existente entre “número máximo”, que corresponde a um limite legal, e “número total”, que corresponde a uma operação aritmética.

UU) Do exposto decorre que a mera remissão para a justificação das respostas adoptadas como certas na grelha de correcção não consubstancia o cumprimento do dever de fundamentação por falta total e completa de ponderação das razões invocadas pela Autora em sede de audiência prévia, em clara violação do disposto nos artigos 152º e 153º, do CPA e 268º/3, da CRP o que constitui preterição de uma formalidade legal conducente à anulabilidade da decisão de não atribuição da categoria de Técnico Superior Assessor.

VV) Acresce que o direito a ser ouvido, que se concretiza mediante a audiência prevista no artigo 121º do CPA, deve consistir na possibilidade concedida ao interessado de participação útil e efectiva no procedimento, ou seja, tem de consistir na possibilidade real de apresentar factos, motivos, argumentação e razão susceptíveis de constituir, tanto uma cooperação para a decisão, como também elementos de um controlo preventivo por parte do particular em relação à Administração.

WW) Em consonância com o que se vem expondo, deveria o Tribunal a quo ter condenado o Réu/Recorrido a (i) apreciar as razões e respectiva fundamentação apresentada pela Autora em sede de Audiência Prévia e (ii) prestar uma resposta motivada, aceitando os argumentos ou rejeitando-os fundamentadamente (ou seja, apresentando os motivos em que assenta a sua discordância).

XX) Ao não ter decidido assim, o Tribunal a quo cometeu erro de julgamento ao não ter declarado, nos termos e com os efeitos estabelecidos no art. 163.º/1, 2, 3 e 4 do CPA, a anulabilidade do acto de não promoção da Autora, assim violando o disposto nos arts. 152.º, 153.º, 121.º e 125.º do CPA.

YY) O acto administrativo impugnado pela Autora não foi somente a deliberação de 14/11/2016 do Conselho Directivo do IEFP, mas, na verdade, e como se pode ler no petitório final da acção, “a grelha de correção e todos atos subsequentes, designadamente, a Decisão de Promoção contida na Circular Informativa 187/2016”, incluindo necessariamente também a lista classificativa final e a decisão sobre a reclamação administrativa apresentada pela Autora.

ZZ) O Tribunal recorrido não interpretou correctamente os actos impugnados, a sua natureza jurídica e seus efeitos, tendo incorrido em erro de julgamento quanto ao quadro constitucional, legal e regulamentar em que o presente concurso de promoção foi iniciado e desenvolvido.

AAA) Resulta da Circular n.º 187/2016, de 14 de novembro (cf. doc. 6 da p.i.), que o procedimento terminou com o acto que determinou a promoção dos candidatos para as vagas a concurso, fixou as consequências remuneratórias e fixou as consequências em sede de antiguidade impugnado pela Autora - cf. doc. 6 da p.i.

BBB) Tendo presente o art. 51.º do CPTA, aplicável ex vi artº 97.º, n.º 1, al. b), do CPTA, não pode deixar de entender-se que, sem prejuízo da possibilidade de impugnação de actos na pendência do procedimento, assiste sempre ao particular a faculdade de impugnação do acto final com fundamento nas ilegalidades cometidas na pendência do mesmo, salvo em situação de exclusão do candidato ou existência de ónus de impugnação autónoma legalmente previsto.

CCC) Nos termos da lei processual, o que é decisivo para que um concreto acto jurídico da Administração possa ser objeto de impugnação junto dos tribunais administrativos é que este possua conteúdo decisório e eficácia externa, i.e., que dele resulte a definição final no procedimento da situação jurídica do particular, em termos passíveis de lesar os seus direitos e interesses legalmente protegidos.

DDD) Em face da redação actual do art. 51.º/1 e 2, do CPTA, aquilo que pode inclusivamente discutir-se é se a decisão de 26 de Setembro era, sequer, susceptível de impugnação; mas a conclusão pela impugnabilidade desse acto, jamais poderá redundar no esvaziamento do princípio da impugnação unitária facultativa legalmente previsto no art. 51.º/3, do CPTA.

EEE) Ao contrário do que entendeu o Tribunal recorrido, tendo presente o Regulamento de Carreiras e Concursos do IEFP, as designadas listas classificativas finais dos candidatos – elaboradas pelo júri do concurso, que procedem à classificação final e ordenação dos candidatos, posteriormente homologadas pelo Conselho Directivo do IEFP - cf. art. 14.º/11 – não constituem a pronúncia final do Conselho Directivo sobre a situação jurídica dos candidatos, nem delas resulta uma decisão, passível de produzir efeitos jurídicos externos, sobre os candidatos efectivamente promovidos.

FFF) Por outras palavras, o acto de homologação, pelo Conselho Directivo do IEFP, das listas classificativas finais não se confunde, nos termos do referido Regulamento de Carreiras e Concursos, com a decisão final do concurso, i.e., com o acto que, em termos definitivos, materializa a pronúncia da Administração relativamente aos candidatos promovidos.

GGG) A deliberação de 14/11/2016 do Conselho Directivo do IEFP não só determina quem foi promovido, como determina que as promoções têm efeitos remuneratórios e de contagem de antiguidade na nova categoria a partir de 1 de janeiro de 2007, bem evidenciando tratar-se do acto final do concurso.

HHH) De resto, a interpretação sufragada é a que se mostra consentânea com a natureza multipolar da relação jurídica administrativa em questão e com a própria lógica do procedimento de massa previsto no artº 99.º do CPTA: isto porque sendo possível que os vários concorrentes apresentem reclamações administrativas em alturas distintas – ou que não apresentem reclamação nenhuma -, partindo da interpretação em crise o particular estaria obrigado a impugnar as listas finais, muito embora estas pudessem ser alteradas na sequência das centenas de reclamações apresentadas, ou por morte de um dos candidatos; ou a promoção pudesse nem sequer ter lugar por decisão de não conclusão do concurso, ou por extinção do IEFP, entre outros.

III) Se o legislador pretendesse que nos procedimentos de massa constantes do art. 99.º do CPTA os particulares tivessem o ónus de impugnação dos actos anteriores ao acto final, tê-lo-ia previsto expressamente, tal como sucedeu nos processos relativos ao contencioso eleitoral – cf. art. 98.º/3, do CPTA.

JJJ) Na verdade, o lugar paralelo do presente concurso de provimento são os procedimentos de formação de contratos públicos: assim como não sofre dúvida que nesses procedimentos o acto final e impugnável é o acto de adjudicação (e não o relatório preliminar ou o relatório final elaborado pelo Júri), também não pode sofrer dúvida que no procedimento sub judice o acto final e impugnável contenciosamente é o acto de promoção.

KKK) Ou seja, a tese implícita na sentença viola o art. 51.º do CPTA aplicável ex vi artº 97.º/1, al. b), do mesmo diploma, sendo contrária à natureza das relações multipolares em presença, ao princípio da impugnação unitária facultativa legalmente previsto no artigo e à própria razão de ser do procedimento de massa previsto no art. 99.º do CPTA.

LLL) As normas dos arts. 51.º/1 a 3, 97.º/1, al. b) e 99.º, do CPTA, interpretadas no sentido de que no âmbito de procedimentos de concursos de promoção com mais de 50 participantes, a impugnabilidade das decisões tomadas que não possam de novo ser apreciadas em momento subsequente do mesmo procedimento, obsta à impugnabilidade da decisão final da Administração com fundamento em ilegalidades cometidas durante o procedimento é, em tal interpretação, inconstitucional, por violação do princípio do Estado de Direito Democrático onde se inclui o princípio da separação de poderes (art. 2.º da CRP) da Legalidade Democrática (art. 3.º), da tutela jurisdicional efectiva (art. 20.º/4 e 268.º, da CRP) e da reserva de lei da Assembleia da República (165.º/1, al. b), da CRP).

MMM) Do mesmo modo, as normas dos arts. 51.º/1 a 3, 97.º/1- al. b) e 99.º, todos do CPTA, interpretadas no sentido de que, no âmbito de concursos de promoção com mais de 50 participantes, a impugnabilidade das pré-decisões, designadamente as que determinem peremptoriamente o conteúdo da decisão final de um procedimento com efeitos externos, mas que não tenham (ou na medida em que não tenham), elas próprias, capacidade para constituir tais efeitos externos relativamente aos particulares, que só se produzem através dessa decisão final, obsta à impugnabilidade da decisão final do procedimento com fundamento em ilegalidades cometidas durante o procedimento é, em tal interpretação, inconstitucional, por violação do princípio do Estado de Direito Democrático onde se inclui o princípio da separação de poderes (art. 2.º da CRP) da Legalidade Democrática (art. 3.º), da tutela jurisdicional efectiva (art. 20.º/4 e 268.º, da CRP) e da reserva de lei da Assembleia da República (165.º/1, al. b), da CRP).

NNN) Pelo exposto, ao contrário do que foi decidido, a reacção contra a não promoção da Autora não tinha que se dirigir à impugnação judicial do acto do Conselho Diretivo do IEFP que aprovou as listas classificativas finais correspondentes ao ano de 2006, desde logo porque este não materializava a decisão final do procedimento. E, por maioria de razão, a deliberação de 14.11.2016 do Conselho Directivo do IEFP não é – não pode ser – um acto meramente executório.

OOO) Ao decidir como decidiu, o Tribunal cometeu um erro de julgamento por incorrecta interpretação das seguintes normas jurídicas que, desse modo, resultaram violadas: arts. 51.º, 53.º/3, 97.º/1 – b), 99.º do CPTA e art. 15.º do Regulamento de Carreiras e Concursos do IEFP.

O Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P., Recorrido nos autos, apresentou contra-alegações conforme seguidamente expendido:

1ª Analisadas as alegações de recurso e respectivas conclusões apresentadas pela Recorrente, verifica-se que as mesmas não colhem minimamente e são de todo insusceptíveis de pôr em causa a fundamentação rigorosa, sólida e exaustiva da douta Sentença ora recorrida.

2ª Com efeito, face à abrangência da rigorosa e sólida fundamentação da douta Sentença recorrida, no essencial, outra alternativa não à Recorrente senão limitar-se apenas a contrapor às doutas considerações do Tribunal a quo os argumentos já aduzidos nos articulados, mas sem propriamente concretizar os erros incorridos pelas mesmas.

3ª Ora, o certo é que as doutas considerações e decisões da Sentença recorrida são bastantes para demonstrar de forma cabal a improcedência das conclusões da Recorrente, o que, desde já, se sublinha.

4ª Além disso, sobre a questão n.º 4, objecto das conclusões B) a E), a Recorrente vem insistir no disposto no art.º 19.º, n.º 4 da Lei n.º 3/2004 (LQIP) e na pretensa articulação interpretativa com o art.º 5.º do Dec.-Lei n.º 143/2012, mas trata-se de manifesto equívoca em relação à questão em causa, improcedendo as respectivas conclusões.

5ª Com efeito, a douta Sentença recorrida invalida totalmente tal argumento, referindo que se trata de manifesto equívoco da Recorrente, na medida em que tal norma da LQIP não se refere à designação dos “representantes da Administração Pública no Conselho de Administração da IEFP, I.P.”, mas sim à designação dos membros dos conselhos directivos dos institutos públicos, que não é, com toda a clareza, o que está em causa na resposta à questão n.º 4.

6ª A resposta correcta a tal questão decorre de forma simples, para todos os candidatos ao concurso, do que vem previsto no art.º 5.º do Dec.-Lei n.º 143/2012, que aprova a orgânica do IEFP, I.P., sendo desnecessário recorrer à invocada “articulação interpretativa” da LQIP com aquela lei orgânica.

7ª Aos candidatos à categoria de técnico superior assessor do IEFP, I.P. é exigível que saibam distinguir, não só os órgãos conselho directivo e conselho de administração, como também entre a designação, por despacho do membro do Governo da tutela e na sequência de procedimento concursal, para membros do conselho directivo, e a designação, por despacho do membro do Governo, dos representantes da Administração Pública para o conselho de administração do IEFP, I.P., a qual, aliás, excepciona precisamente os membros do conselho directivo (n.º 4 do art.º 5.º do Dec.- Lei n.º 143/2012.

8ª É, pois, completamente errada a asserção da Recorrente no sentido de que todos os oito representantes da Administração Pública que compõem o conselho de administração do IEFP, I.P. são designados por despacho do membro do Governo.

9ª Sobre a questão n.º 5, objecto das conclusões F) a J), a Recorrente não logra pôr em causa a douta consideração de que aqui a divergência não é quanto à interpretação das normas aplicáveis, mas sim quanto à interpretação do enunciado da questão, revelando-se, assim, manifestamente improcedentes aquelas conclusões.

10ª Com efeito, não restam quaisquer dúvidas que, de acordo com o Anexo II da Portaria n.º 191/2015, a que se refere o art.º 6.º dos estatutos do IEFP, I.P., os directores- adjuntos coadjuvam os directores de centro até ao limite de 62.

11ª Na verdade, enquanto o n.º 5 do art.º 5.º dos estatutos do IEFP, I.P. refere, em termos abstractos, que “Os directores de centro podem ser coadjuvados por directores- adjuntos … até ao limite máximo de 63, podendo o seu número variar …”, o art.º 6.º concretiza o número efectivo de lugares, nos termos constantes do anexo II, o qual integra aqueles estatutos.

12ª Por isso, não a Recorrente querer confundir o limite máximo de directores adjuntos, previsto em abstracto no n.º 5 do art.º 5.º dos estatutos, que podem coadjuvar os directores de centro, com o número de lugares de directores-adjuntos que coadjuvam os directores de centro, fixados em concreto nos termos constantes do anexo II previsto no art.º 6.º daqueles estatutos.

13ª Porém, tal como considera a douta Sentença recorrida, ainda que a divergência fosse sobre a interpretação das normas jurídicas aplicáveis, a solução não seria diferente, pois, como é óbvio, o anexo II que, nos termos do art.º 6.º dos estatutos, concretiza e fixa em 62 o número efectivo e vigente de lugares de directores-adjuntos, mas podendo ser em abstracto, no seu limite máximo, 63 (n.º 5 do art.º 5.º).

14ª Quanto à questão n.º 6, objecto das conclusões K) a N), tal como considera a douta Sentença recorrida, a divergência aqui também assenta numa diferente interpretação do enunciado da questão, revelando-se evidente que a Recorrente não interpreta de forma correcta o âmbito daquele enunciado, pelo que nenhum erro de interpretação e aplicação de normas jurídicas é susceptível de ser imputado nesta parte à douta Sentença recorrida, sendo aquelas conclusões totalmente improcedentes.

15ª Com efeito, os serviços desconcentrados do IEFP, I.P., nos termos previstos no n.º 1 do art.º 4.º dos estatutos, comportam não só as unidades orgânicas de coordenação regional, como também as unidades orgânicas locais e, assim, nas mesmas podem ser criados no máximo 147 (25 + 122) núcleos de nível 1 e 2, nos termos dos n.ºs 3 e 10 do mesmo art.º 4.º dos estatutos.

16ª Sobre a questão n.º 2, objecto das conclusões O) a AA), as considerações da douta Sentença recorrida, a págs. 38 a 40, em nada se mostram invalidadas ou postas em crise com tais conclusões, as quais são totalmente improcedentes.

17ª Com efeito, ao contrário do equívoco da Recorrente na sua interpretação errónea do diploma que aprova a Lei Orgânica do MSESS, este não veio proceder a qualquer reestruturação do IEFP, I.P., reestruturação essa apenas estabelecida para os serviços indicados no art.º 30.º do Dec.-Lei n.º 167-C/2013, onde aquele não se inclui.

18ª Além disso, ao contrário da errada afirmação da Recorrente, não existe relação de lei geral e especial entre os diplomas orgânicos do MSESS e do IEFP, I.P., sendo que este vem, isso sim, desenvolver e complementar aquele, de tal modo que, sem necessidade de revogação, a norma do n.º 3 do art.º 1.º do Dec.-Lei n.º 143/2012 viu- se desactualizada com a publicação do n.º 3 do art.º 18.º do Dec.-Lei n.º 167-C/2013.

19ª Além do referido nas considerações da douta Sentença recorrida, apenas está aqui em causa o conhecimento da norma relativa ao IEFP, I.P., enquanto organismo da administração indirecta do Estado que prossegue as atribuições do MSESS, constante da sua Lei Orgânica, o qual é exigível aos candidatos à categoria de técnico superior assessor, independentemente da sua área de licenciatura.

20ª Com efeito, no âmbito dos conhecimentos gerais e transversais ao IEFP, I.P., cabe perfeitamente perguntar aos seus quadros superiores, com formação em economia, engenharia, direito ou outra qualquer área, a quem cabe a definição das orientações estratégicas e a fixação dos objectivos da instituição onde trabalha.

21ª Tanto mais que tal resposta resulta de forma expressa da lei orgânica do MSESS (art.º 18º, n.º 3), sem que daí advenha qualquer tratamento desigual dos seus quadros ou dos princípios da proporcionalidade, da justiça e da razoabilidade.

22ª Deste modo, as alegações da Recorrente sobre um pretenso erro da resposta considerada certa pela grelha de correcção à questão n.º 2, não só não têm qualquer cabimento, como também a douta Sentença recorrida não padece dos pretensos erros que lhe são imputados, improcedendo, na totalidade, as conclusões O) a AA).

23ª Também as conclusões BB) a LL), onde reclama que devia ter-lhe sido reconhecido o direito da classificação final que lhe foi atribuída ser alterada nos termos em que alega, se revelam improcedentes na totalidade, mantendo-se, em consequência, o douto julgamento do Tribunal a quo quanto à absolvição do IEFP, I.P. do pedido condenatório formulado a título principal.

24ª Com efeito, bem andou a douta Sentença recorrida ao considerar que nem as questões da PEC nem a correcção da PEC padecem dos vícios que a Recorrente lhe imputa, motivo pelo qual não tem direito a exigir que o IEFP, I.P. a promova à categoria de técnica superior assessora, pois ficou graduada fora das 45 vagas postas a concurso, nem que lhe pague as diferenças salariais correspondentes.

25ª Quanto às conclusões MM) a XX), sucede, porém, que a Recorrente não logra minimamente abalar a sólida e cabal fundamentação da douta Sentença recorrida para ter considerado que não se verificam os vícios em que aquela sustenta o seu pedido condenatório subsidiário, saindo totalmente incólume da formulação das mesmas, as quais de igual modo se revelam de todo improcedentes.

26ª Aliás, nesta parte, é manifesta a falsidade da alegação da Recorrente sobre a pretensa “falta total e completa de ponderação das razões invocadas em sede de audiência prévia”, quando é certo que é a própria a citar a resposta do Júri: “Apreciadas as alegações da candidata relativamente às questões n.º 2, 4, 5 e 6 da PEC, o Júri decide não acolher o pedido apresentado, tendo por fundamento a grelha de correcção e fundamentação já facultada a todos os candidatos” [sublinhado nosso].

27ª Assim, face a tal expressa menção do Júri na resposta à pronúncia em audiência prévia, não só é óbvia a falsidade a alegação de que não foram ponderados os argumentos da candidata, como também é claro que a Recorrente confunde a alegada falta de ponderação com a rejeição, isso sim, dos argumentos por si invocados.

28ª Por último, as conclusões YY) a OOO) vêm formuladas pela Recorrente em contradição com o objecto do recurso definido na parte I das suas alegações (pág. 2).

29ª Com efeito, compulsada de forma exaustiva a douta Sentença recorrida, nada consta ou resulta minimamente da mesma que a eventual, embora inimaginável, procedência no presente recurso do pedido condenatório formulado a título principal, revelar-se- ia inútil e não conduziria à sua reclassificação e respectiva graduação na lista de classificação final e definitiva, com a consequente inclusão nas vagas para promoção.

30ª Deste modo, sem embargo de não serem comparáveis o relatório final dos júris com proposta de adjudicação em procedimentos de contratação pública e o acto de homologação das listas finais classificativas em procedimentos concursais de promoção de pessoal, o certo é que esta parte do recurso da Recorrente, para mais interposto sob condição, revela-se totalmente inútil.

31ª Pelo que, para além desta parte do presente recurso ser também improcedente, devem as respectivas conclusões ser excluídas de apreciação, quer pela sua inutilidade processual, quer pela sua improcedência.

32ª Destarte, a douta Sentença ora recorrida não padece de nenhum dos vícios que a Recorrente lhe pretende imputar, improcedendo, na totalidade, o recurso jurisdicional por si interposto e devendo a mesma ser confirmada.

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Neste Tribunal Central Administrativo, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou.

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Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

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I.1. Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em saber:

- Se a decisão recorrida errou ao concluir pela validade da correcção da nota que lhe foi atribuída (questões nºs 2, 4, 5, 6 da PEC Geral), não modificando a sua posição na lista de classificação final no concurso de promoção para a categoria de técnico superior assessor, homologada em 23.09.2016 pelo Conselho Directivo do ora Recorrido;

- Se a decisão recorrida errou ao ter absolvido da instância a entidade demandada quanto ao pedido de anulação da deliberação de 14.11.2016 que autorizou e aprovou a promoção dos candidatos posicionados nas vagas abertas no concurso de promoção de 2006, cuja listagem foi divulgada através da circular informativa 187/2016, com base na sua inimpugnabilidade; e

- Se a decisão recorrida errou ao não ter julgado procedente o vício de falta de fundamentação, tendo entendido como suficiente a remissão para a grelha de classificação.

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II. Fundamentação

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a qual se reproduz ipsis verbis:

1) Em 22/05/2015 os serviços da entidade demandada elaboraram a informação 498/RH-PE/2015, com o teor que consta de fls. 1-75, do PA em suporte de papel, que se dá aqui por integralmente reproduzida, da qual consta o seguinte:

«(…)

(…)

(…)

2) Em 25/05/2015 o presidente do conselho directivo da entidade demandada exarou na informação descrita no ponto anterior o seguinte despacho:

«(…)

(…)» [cf. fls. 1 do PA em suporte de papel].

3) Em 12/06/2015 através da circular informativa 99/2015 os serviços da entidade demandada divulgaram a seguinte informação:

(…)» [cf. fls. 81-84 do PA em suporte de papel].

4) Em 08/09/2015 foi publicado no DR o aviso n.º 10245/2015 com o seguinte teor:

(…)» [cf. fls. 109 do PA em suporte de papel].

5) A autora apresentou candidatura e foi admitida ao concurso de promoção de 2006 para a categoria de técnico superior assessor [cf. fls. 233-246 do PA em suporte de papel].

6) A autora realizou a prova escrita de conhecimentos a qual tem o teor que consta de fls. 257-366 do PA em suporte de papel, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte:

(…)» [quanto ao teor da questão n.º 6 considera o facto provado por acordo – cf. artigo 88.º da petição inicial e documento n.º 15 da petição inicial, não contestado nem impugnado pela entidade demandada].

7) Para as questões descritas no ponto anterior a autora seleccionou as seguintes respostas como correctas:

i) questão 2 – resposta b) [acordo – facto alegado pela autora no artigo 103.º da PI e não impugnado pela entidade demandada];

ii) questão 4 – resposta a) [acordo – facto alegado pela autora no artigo 63.º da PI e não impugnado pela entidade demandada];

ii) questão 5 – resposta c) [acordo – facto alegado pela autora no artigo 72.º da PI e não impugnado pela entidade demandada] e

iii) questão 6 – resposta b) [acordo – facto alegado pela autora no artigo 89.º da PI e não impugnado pela entidade demandada].

8) A grelha de correcção da prova descrita em 6) tem o teor que consta do documento n.º 15, da petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte:

9) A autora obteve 12.60 pontos na prova descrita em 6) e 17 valores na avaliação curricular [cf. fls. 803 e 972, do PA em suporte de papel].

10) Em 4/12/2015 a autora remeteu, através de correio electrónico, à presidente do júri do concurso de promoção de 2006 para a categoria de técnico superior assessor uma exposição, com o teor que consta do documento n.º 17, da petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual formulou o seguinte pedido:

«(…)

11) Em 10/12/2015 e 20/01/2016 a entidade demandada remeteu duas mensagens de correio electrónico, às quais a autora acedeu, e das quais consta, respectivamente, o seguinte:

«(…)

(…)» [cf. documento n.º 17, da petição inicial].

12) Em 16/05/2016 o júri do concurso de promoção de 2006 para a categoria de técnico superior assessor reuniu, validou a correcção e classificação obtida pelos candidatos na prova descrita em 6), analisou e validou a avaliação curricular e respectiva classificação e elaborou a lista classificativa provisória, na qual a autora ocupa a posição 134 com a nota 14,36 [cf. fls. 529-989, do PA em suporte de papel; cf. especialmente fls. 529 e 981].

13) A entidade demandada divulgou a lista descrita no ponto anterior através da circular informativa n.º 117 e dela fez constar que os candidatos dispunham de um prazo de 10 dias, contados da publicação de aviso em DR, para se pronunciarem [cf. fls. 992, do PA em suporte de papel].

14) Em 09/08/2016 o aviso referido no ponto anterior foi publicado em DR com o n.º 9810/2016 [cf. fls. 1006, do PA em suporte de papel].

15) Em 10/08/2016 a autora apresentou a exposição com o teor de fls. 1105-109, do PA em suporte de papel, que se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual pugna pela atribuição de 15.80 na prova descrita em 6) e, consequentemente, a atribuição da classificação final de 16.28 e a sua graduação num lugar que lhe permita aceder às vagas disponíveis [quanto à data de apresentação do requerimento cf. documento n.º 26, da petição inicial].

16) Em 05/09/2016 o júri do concurso de promoção de 2006 para a categoria de técnico superior assessor reuniu, apreciou a exposição da autora descrita no ponto anterior nos seguintes termos: «Apreciadas as alegações da candidata relativamente às questões n.ºs 2, 4, 5 e 6 da PEC, o júri decide não acolher o pedido apresentado, tendo por fundamento a grelha de correcção e fundamentação já facultada a todos os candidatos.» e aprovou a lista de classificação final [cf. fls. 1031-1141, do PA em suporte de papel].

17) Em 23/09/2016 o conselho directivo da entidade demandada homologou a lista de classificação final do concurso de promoção de 2006 para a categoria de técnico superior assessor, na qual a autora ocupa a posição 134 com a nota 14,36 [cf. fls. 1113- 1125, do PA em suporte de papel].

18) Em 26/09/2016 a entidade demandada divulgou o descrito no ponto anterior através da circular informativa n.º 165/2016 [cf. fls. 1127-1141, do PA em suporte de papel].

19) Em 26/09/2016 foi publicado em DR o aviso n.º 11724/2016, do qual consta o seguinte:

«(…)

(…)» [cf. fls. 1142, do PA em suporte digital].

20) Em 29/09/2016 a autora remeteu, através de correio electrónico, para a entidade demandada a exposição, com o teor do documento n.º 33, da petição inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido, dirigida ao presidente do conselho directivo da entidade demandada, na qual requereu o seguinte:

«(…)

21) Em 11/11/2016 os serviços da entidade demandada elaboraram a informação I/INF 22310/2016/RH-PE, da qual consta o seguinte:

«(…)

(…)» [cf. fls. 1143-1145, do PA em suporte de papel].

22) Em 14/11/2016 o presidente do conselho directivo da entidade demandada exarou na informação descrita no ponto anterior o seguinte:

«(…)

(…)» [cf. fls. 1143, do PA em suporte de papel].

23) Em 14/11/2016 a entidade demandada divulgou o descrito no ponto anterior através da circular informativa n.º 187/2016, da qual constam os nomes dos candidatos promovidos no âmbito do concurso de promoção de 2006 para a categoria de técnico superior assessor, entre os quais constam os candidatos ordenados nos lugares 1 a 45, da lista descrita em 17) e não figura o nome da autora [cf. fls. 1149-1152, do PA em suporte de papel].

24) Em 15/11/2016 foi publicado no Diário da República o aviso n.º 14100/2016 com o seguinte teor:

(…)» [cf. fls. 1153, do PA em suporte de papel].

25) Em 05/12/2016 a autora remeteu a este tribunal, por correio electrónico, a petição inicial da presente acção, com o teor que consta de fls. 1-61, numeração do SITAF, que se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual formula os seguintes pedidos:

«(…)

(…)» [quanto ao modo e data pela qual a petição inicial foi remetida a tribunal cf. fls. 1, numeração do SITAF].

Inexistem outros factos com relevância para a decisão das questões enunciadas em II.»

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II.2. De direito

II.2. 1. Do mérito do recurso

A título preliminar importa deixar estabelecido que o que está em causa nos autos é a deliberação de 23.09.2016, conforme explicitado na sentença recorrida. O acto que definiu a situação jurídica da A., ou seja, que definiu a sua posição relativa no concurso de promoção de 2006 para a categoria de técnico superior assessor foi a decisão do Conselho Directivo da Demandada de homologação da lista de classificação final datada de 23.09.2016. Como expressamente se refere na sentença recorrida, “foi este acto que definiu que a autora se encontrava na posição 134, com a nota de 14,36, logo foi este acto que definiu que a autora se encontrava fora dos 45 lugares de promoção postos a concurso.”

Donde, com a deliberação de 14.11.2016, de autorização da promoção dos candidatos aprovados e posicionados nas vagas abertas, a Demandada não efectuou qualquer alteração da posição relativa da A., ora Recorrente, nesse concurso.

Deste modo, como também se diz – acertadamente – na sentença recorrida, “a deliberação de 14.11.2016 limita-se a desenvolver (mas não a alterar) a situação jurídica que ficou definida com a homologação da lista de classificação final, pelo que se trata de mero acto de execução”. Através da presente acção a A. não se insurge quanto à forma como a entidade demandada determinou quais os candidatos, de entre aqueles que constam da lista de classificação final, são, de facto, promovidos. O que pretende é sindicar a correcção da nota que lhe foi atribuída, pelo que o que pretende é reagir contra a sua posição na lista de classificação final no concurso de promoção de 2006 para a categoria de técnico superior assessor, homologada em 23.09.2016 pelo Conselho Directivo da Demandada, ora Recorrida.

Com isto, improcede o recurso quanto à questão do alegado erro de julgamento em que o tribunal a quo teria incorrido ao absolver a Demandada da instância quanto ao pedido impugnatório da deliberação de 14.11.2016, com fundamento na sua inimpugnabilidade.

Aliás, temos que insistir no ponto de que a definição jurídica da situação da A. e ora Recorrente ocorreu com a dita deliberação do Conselho Directivo da Demandada de homologação da lista de classificação final datada de 23.09.2016 e que é este o objecto nuclear da acção intentada e cuja apreciação nos vem requerida no presente recurso jurisdicional. O demais apresenta-se como irrelevante.

Ainda nesta sede preliminar, pela sua importância para a análise deste caso concreto, designadamente na determinação do que é a este tribunal exigível conhecer, importa ter presente a doutrina que se extrai do ac. do STA de 3.03.2016, proc. nº 768/15. Concluiu-se neste aresto:

“I- A discricionariedade consiste numa liberdade de escolha entre várias soluções tidas como igualmente possíveis [a Administração escolhe livremente uma das soluções apontadas na lei, sendo tidas como igualmente boas, qualquer uma delas]. Por outro lado o controlo jurisdicional do poder discricionário obedece apenas ao controlo da legalidade não se estendendo à esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por excelência.

II- No caso das provas de conhecimento como método de selecção, os Tribunais não podem proceder à avaliação das prestações dos concorrentes e substituir-se à Administração, atribuindo a classificação que entendem ser a justa, salvo nos casos em que seja flagrante que o júri não procedeu de forma correcta na aplicação dos critérios de classificação, que estabeleceu como padrão da resposta exacta.

III- No caso de avaliação traduzida na realização de um teste de escolha múltipla, “multiple choice”, vulgo, teste americano, das soluções de resposta apresentadas aos candidatos, só uma é considerada correcta, por assim haver sido previamente determinado por uma Comissão de Avaliação, supostamente em cumprimento da legislação aplicável; Ou seja, estamos perante um quadro em que tudo aponta para que a discricionariedade atribuída à Administração seja negativa, tudo se passando como se houvesse discricionariedade, mas não há. No caso de teste de escolha múltipla, a aparente discricionariedade ou discricionariedade negativa verifica-se num momento prévio ao da correcção do teste e apuramento concreto da resposta considerada certa; ou seja, verifica-se no momento em que o júri/comissão de avaliação determina qual a resposta considerada correcta nas várias hipóteses previstas e apresentadas aos candidatos. De seguida, o que se sucede é apenas uma mera aplicação mecânica, ou seja, o júri, quando corrige a prova, limita-se, ao olhar para a grelha de correcção e, a fazer uma mera operação mecânica/automática no sentido de verificar se o candidato assinalou a alínea considerada previamente a correcta.

IV- Esta aplicação mecânica tem subjacente uma definição prévia do júri em determinar a resposta considerada correcta e é aqui que temos de fazer incidir a sindicância e controlo jurisdicional, dado que o que a recorrente verdadeiramente pretende sindicar não é o momento da aplicação mecânica, mas sim o momento prévio em que o júri considerou determinada resposta como certa, pois só aqui existe a chamada discricionariedade imprópria, e só aqui o Tribunal pode sindicar da existência do erro manifesto”.

Também como no citado acórdão se afirma, com plena aplicação no caso vertente – e que reforça o entendimento que deixamos expresso no primeiro ponto preliminar –, “importa esclarecer que o que a recorrente verdadeiramente pretende sindicar não é o momento da aplicação mecânica, mas sim o momento prévio em que o júri considerou determinada resposta como certa, pois só aqui existe a chamada discricionariedade imprópria, e só aqui o Tribunal pode sindicar da existência do erro manifesto”.

Por outro lado, também a questão da alegada falta de fundamentação não colhe, tendo presente o disposto no art. 153.º do CPA. Sobre esta matéria afirmou-se já no STA, em posição que subscrevemos, que: “[o] dever de fundamentar os actos administrativos cumpre funções múltiplas, em que sobressaem, para além do acréscimo da imparcialidade e da transparência, o esclarecimento («auto» e «hetero») do processo decisório e do seu resultado. Ora, a ponderação das propostas apresentadas num concurso mediante a referência delas aos itens de uma grelha classificativa suficientemente densa, a que se sigam as operações aritméticas que quantifiquem as propostas e permitam a sua graduação recíproca, exprime e comunica logo a valia de cada uma delas – seja sob os vários aspectos parcelares por que foram apreciadas, seja globalmente – bem como os motivos da classificação que obtiveram. Por isso, a jurisprudência habitual do STA – onde se filia o acórdão fundamento – vem dizendo que essas operações de subsunção das propostas aos vários critérios, factores ou itens da referida grelha explicam, «per se», a ponderação que lhes foi atribuída no concurso, sem necessidade de um discurso complementar que, no fundo, redundaria numa fundamentação do já fundamentado” (cfr. ac. de 21.01.2014, proc. nº 1790/13).

De resto, quer o teor da petição inicial quer a alegação recursória permitem concluir, sem margem para dúvida, que a A. e ora Recorrente bem compreendeu os fundamentos “por detrás” da grelha de classificação e dos motivos que determinaram a sua posição na lista de classificação final. Isto para dizer que a grelha classificativa permitiu, no caso concreto, ao destinatário conhecer o iter cognoscitivo seguido e que vem pela Recorrente detalhada e perfeitamente censurado.

Improcede, portanto, o recurso também nesta parte.

Isto estabelecido, é tempo de entrar na apreciação do objecto central do recurso. Ou seja, indagar do acerto da sentença recorrida quando concluiu pela validade da correcção da nota que foi atribuída à A. e ora Recorrente (questões nºs 2, 4, 5, 6 da PEC Geral), não modificando a sua posição na lista de classificação final no concurso de promoção para a categoria de técnico superior assessor, homologada em 23.09.2016 pelo Conselho Directivo do IEFP.

Vejamos então, começando por transcrever a sentença recorrida na sua parte aqui relevante:

“(…)

3. A terceira questão a decidir consiste em saber se a autora tem direito a ser promovida à categoria de técnico superior assessor (ano de 2006).

O enquadramento jurídico relevante para análise desta questão resulta, essencialmente, das seguintes disposições e diplomas:

- artigo 14.º do RCC;

- artigo 19.º da Lei 3/2004, de 15/01 (Lei Quadro dos Institutos Públicos LQIP);

- artigos 2.º e 5.º do DL 143/2012, de 11/07 (orgânica do IEFP);

-artigo 18.º do DL 167-C/2013, de 31/12 (Lei Orgânica do Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social);

- Portaria n.º 319/2012, de 12/10, alterada pela Portaria n.º 191/2015, de 29/06 (Estatutos do IEFP).

A autora sustenta o direito que pretende fazer valer nos seguintes argumentos:

i) o concurso de promoção de 2006 para a categoria de técnico superior assessor não era exclusivamente dirigido a juristas, pelo que as questões n.ºs 2, 4, 5 e 6 da PEC não eram adequadas, uma vez que as respostas pressuponham conhecimentos sobre a interpretação das leis e sobre a sucessão das leis no tempo, colocando os candidatos com formação jurídica em franca vantagem;

ii) a entidade demandada errou quando considerou que as respostas que a autora deu às questões n.ºs 4, 5 e 6 da PEC estavam erradas e

iii) a resposta à questão n.º 2 requer que o candidato conheça a figura da “revogação tácita”, o que não lhe é inexigível porque não é licenciada em direito, pelo que a resposta que deu à referida questão deve ser considerada certa e, entendimento diverso, viola os princípios previstos nos artigos 4.º, 6.º e 10.º do CPA.

O primeiro argumento não merece acolhimento. Vejamos.

O artigo 14.º, n.º 2, do RCC, apenas exige que os conhecimentos avaliados na prova escrita sejam “relativos à actividade profissional”.

Assim a entidade demandada goza de ampla margem na definição do conteúdo da prova de conhecimento, só dela não podendo constar questões que manifestamente não se relacionam com a carreira ou categoria à qual os concorrentes pretendem aceder.

O conteúdo funcional da categoria de técnico superior assessor [2.ª categoria da carreira de técnico superior] encontra-se definido no Anexo I do RCC, do qual consta o seguinte: «Realiza estudos e emite pareceres tendo em vista a definição de políticas a desenvolver pelo IEFP nas suas diversas áreas de intervenção; Concebe e propõe normativos respeitantes aos diferentes campos de actividade do IEFP, nomeadamente de planeamento, investigação, programação e organização; (…) assegura o desenvolvimento das actividades na unidade orgânica a que está afecto (…)» (sublinhados nossos).

As questões as questões n.ºs 2, 4, 5 e 6 da PEC – descritas em 6), dos factos provados – dizem respeito à organização e funcionamento do IEFP, pelo que não são de todo indiferentes ao exercício das funções correspondentes à categoria de técnico superior assessor, pelo que a entidade demandada não violou qualquer norma ou princípio da actividade administrativa ao incluir as referidas questões na PEC.

Por outro lado, o argumento de que os candidatos que possuem formação jurídica (o que não equivale apenas aos candidatos com licenciatura em Direito) responderão às referidas questões com maior facilidade também não concorre para suportar o direito de que a autora se arroga, na medida em que apenas significa que os candidatos com um leque de conhecimentos mais vasto e mais profundo obterão uma nota superior.

Note-se que a PEC se encontrava estruturada em dois grupos e que as questões n.ºs 2, 4, 5 e 6 estão inseridas no grupo A que pretendia testar conhecimentos gerais sobre o funcionamento do IEFP, isto é, conhecimentos que todos os candidatos devem possuir independentemente da concreta área funcional de formação/actuação.

Esta estrutura não coloca em causa a igualdade dos candidatos, ao contrário do que pugna a autora, na medida em que a diferenciação dos candidatos por área funcional de formação/actuação é dada pelo grupo B no qual os candidatos podiam optar por responder a 2 blocos de perguntas agrupadas por 7 áreas, conforme o seu maior ou menor conhecimento de cada uma.

O terceiro argumento também não merece acolhimento.

Com efeito, a autora admite que a sua resposta não era a mais correcta entre as várias hipóteses disponíveis, porém entende que mais não lhe era exigível.

Ora, o acolhimento deste entendimento derrotaria o objectivo do concurso que é o de seleccionar os melhores candidatos. Mesmo admitindo que a resposta à questão n.º 2 é difícil também é de admitir que as provas de conhecimentos contenham questões que, pela sua dificuldade, permitam diferenciar os candidatos.

A autora viola a violação dos princípios previstos nos artigos 4.º, 6.º e 10.º do CPA2015, mas não a consubstancia.

Assim, resta apurar se a entidade demandada errou quando considerou que as respostas que a autora deu às questões n.ºs 4, 5 e 6 da PEC estavam erradas.

A questão n.º 4 era a seguinte: «Os representantes da Administração Pública no Conselho de Administração do IEFP, IP:

a) São designados, num número de oito, por despacho do membro do Governo.

b) São todos designados, num número de oito, por despacho do membro do Governo sob proposta do Conselho Directivo.

c) São designados, num número de quatro, por despacho do membro do Governo.» (cf. ponto 6), dos factos provados).

A autora entende que a resposta correcta é a da alínea a), louvando-se no artigo 19.º, n.º 4, da LQIP.

Porém, a autora está equivocada na medida em que esta norma não disciplina a designação dos “representantes da Administração Pública no Conselho de Administração do IEFP, IP”.

O artigo 19.º, n.º 4, da LQIP, disciplina a designação dos membros do conselho directivo dos institutos públicos.

É certo que os membros do Conselho Directivo do IEFP também são “representantes da Administração Pública” para efeitos da composição do Conselho de Administração [cf. artigo 5.º, n.ºs 1, alínea a) e 2) alínea a), do DL 143/2012, de 11/07], mas são-nos por inerência e não por designação.

Efectivamente, a inerência é a investidura obrigatória num cargo por força de disposição legal, em virtude do exercício de outro cargo.

Ora, os membros do Conselho Directivo são “representantes da Administração Pública” [e, como tal, fazem parte do Conselho de Administração] porque são designados membros do Conselho Directivo e não porque são designados para o Conselho de Administração por despacho do membro do governo.

Deste modo, a entidade demandada não errou quando considerou como correcta a resposta da alínea c), pois é o que decorre do artigo 5.º do DL 143/2012, de 11/07.

A divergência entre as partes quanto à resposta correcta à questão n.º 5 não se sustenta numa divergência quanto à interpretação das normas aplicáveis, mas sim na divergência quanto à interpretação do enunciado.

Esta questão tem o seguinte teor:

«No IEFP, IP os directores adjuntos coadjuvam os directores de centro, até ao limite de:

a) 50

b) 62

c) 63».

Nem a autora nem a entidade demandada põem em causa que o artigo 5.º, n.º 5, dos estatutos do IEFP (aprovados pela Portaria 319/2012, de 12/10) prevê que «Os diretores de centro podem ser coadjuvados por diretores-adjuntos, cargos de direção intermédia de 1.º grau, nos termos a determinar por deliberação do conselho diretivo, até ao limite máximo de 63, podendo o seu número variar em função da dimensão da atividade do centro, da abrangência territorial, do número de unidades de atendimento e das valências disponibilizadas.».

Do mesmo modo nem a autora nem a entidade demandada colocam em causa que os diretores-adjuntos são cargos de direcção intermédia e que de acordo com o artigo 6.º dos estatutos do IEFP o n.º dos lugares destes cargos constam do anexo II dos referidos estatutos.

Ora, esse anexo II veio a ser alterado em 2015 dele passando a constar que existem 62 lugares correspondentes ao cargo de diretor-adjunto de centro.

Porém, a autora defende que a entidade demandada ao fazer constar do enunciado da questão a expressão “até ao limite de” levou os candidatos a interpretarem a questão como se referindo ao limite legal e não ao número de lugares existentes actualmente no IEFP.

Assim, os artigos 7.º e 9.º do CC que a autora convoca não servem para solucionar a questão, pois os mesmos dizem respeito à interpretação e aplicação de normas legais, mas não de declarações.

Há que recorrer ao disposto no artigo 236.º do CC, aplicado mutatis mutandis à interpretação do enunciado das questões. Assim, deve ser atribuído ao enunciado da questão 5.ª o sentido que um concorrente normal, colocado na posição da autora, lhe atribuiria.

Os testes de múltipla escolha caracterizam-se, exactamente, por situações semelhantes à da questão n.º 5, em que uma resposta está totalmente errada e entre as outras duas existe uma, que na ausência de fundamentação posterior, deve ser considerada como a mais acertada e completa.

Aliás, para isso os candidatos foram advertidos [cf. ponto 6), dos factos provados].

Ora, não é correcto afirmar que o recurso à expressão “até ao limite de” [constante do final do enunciado da questão] determina que a única resposta correcta é a da alínea c), na medida em que quer o artigo 5.º, n.º 5, dos estatutos do IEFP quer o anexo II dos estatutos se reportam a limites máximos.

Por outro lado, o emprego do presente indicativo do verbo “coadjuvar” indica que o que a entidade demandada pretendia saber era qual o actual limite máximo de lugares correspondentes ao cargo de diretor-adjunto de centro. Com efeito, não obstante o previsto no artigo 5.º, n.º 5, dos estatutos do IEFP, actualmente não podem existir 63 diretores-adjuntos de centro, pois tal representaria que o conselho directivo estaria a nomear alguém para exercer o cargo de diretor-adjunto de centro em violação do mapa de pessoal de cargos de direcção, constante do anexo II.

Mesmo que assim não se entenda, isto é, mesmo que se considere que as partes divergem quanto à interpretação de normas jurídicas, a solução não será diferente.

Nesse caso a questão a decidir é a de saber se a Portaria n.º 191/2015, de 29/06, revogou o artigo 5.º, n.º 5, da Portaria 319/2012, de 12/10, na parte em que se refere ao “limite de 63” directores-adjuntos de centro,

Da Portaria 319/2012, de 12/10, decorre a intenção do legislador de reduzir o número máximo de directores-adjuntos de centro do IEFP de 63 para 62.

Ora, ainda que a revogação não tenha sido expressa, sempre se deverá considerar que a Portaria n.º 191/2015, de 29/06, revogou tacitamente artigo 5.º, n.º 5, da Portaria 319/2012, de 12/10, apenas na parte em que se refere ao “limite de 63”, atento o disposto no artigo 7.º, n.º 2, do CC (ambas são normas regulamentares, que dispõem sobre a mesma matéria, pelo que norma posterior revoga norma anterior sobre a mesma matéria).

Assim, a entidade demandada não errou quando considerou que a alínea b) era a resposta correcta à questão n.º 5.

Também quanto à questão n.º 6 a divergência entre as partes assenta numa diferente interpretação do enunciado.

O enunciado da questão é o seguinte:

«Qual o número máximo de núcleos de nível 1 e 2 que poderão ser criados nos serviços desconcentrados do IEFP, IP?

a) 147

b) 25

c) 5».

Vejamos.

Ambas as partes estão de acordo que os serviços desconcentrados do IEFP, de acordo com o artigo 2.º, n.º 3, da orgânica do IEFP (DL 143/2012, de 11/07), são as delegações regionais, as quais comportam unidades orgânicas de coordenação regional e unidades orgânicas locais (artigo 4.º dos estatutos do IEFP)

As partes também estão de acordo que por deliberação do conselho directivo podem ser criados, dentro das referidas unidades orgânicas, núcleos de nível 1 ou 2, até ao limite máximo de 25 quanto unidades orgânicas de coordenação regional e até ao limite máximo de 122 nas unidades orgânicas locais (artigo 4.º dos estatutos do IEFP).

A autora defende que o enunciado se refere ao “número máximo de núcleos de nível 1 e 2” e não “número total” ou ao “número máximo total”, pelo que deve ser considerada como correcta a resposta da alínea b), pois 25 é o número máximo dos núcleos de nível 1 ou 2 que podem ser criados nas unidades orgânicas de coordenação regional.

Porém, um declaratário normal, colocado na posição da autora, não atribuiria este sentido ao enunciado da questão, pois os serviços desconcentrados do IEFP abrangem não só unidades orgânicas de coordenação regional, mas também unidades orgânicas locais.

Pelo que, a resposta correcta à questão n.º 6 é a alínea a), na medida em que nos serviços desconcentrados do IEFP [unidades orgânicas de coordenação regional + unidades orgânicas locais] podem ser criados o máximo de 147 [25+122] núcleos de nível 1 e 2.

Do exposto decorre que nem as questões da PEC nem a correcção da PEC padecem dos vícios que a autora lhes imputa, motivo pelo qual a autora não tem direito a exigir que a entidade demandada a promova à categoria de técnico superior assessor, uma vez que ficou graduada foram as 45 vagas postas a concurso.

Consequentemente, a autora não tem direito a exigir que a entidade demandada lhe pague as diferenças salariais entre a categoria que detém e a categoria de técnico superior assessor vencidas desde Janeiro de 2007.

A entidade demandada deverá, assim, ser absolvida do pedido condenatório formulado a título principal.

(…).”

E o assim decidido é de confirmar integralmente.

Por referência ao mesmo concurso, abordando as questões 4 e 5 do Grupo A da prova escrita de conhecimentos, teve já este TCA oportunidade de se pronunciar, pelo recentíssimo acórdão de 21.02.2019, proc. nº 2823/16.0BELSB. Pelo que, nos termos permitidos pela lei processual civil, limitar-nos-emos a transcrever o mesmo na sua parte aqui relevante, fazendo nossa a sua fundamentação. Assim:

“As perguntas em discussão, e respetivas soluções possíveis oferecidas, são as seguintes:

Pergunta n.º 4:

“Os representantes da Administração Pública no Conselho de Administração do IEFP, IP:

a) São designados, num número de oito, por despacho do membro do Governo;

b) São todos designados, num número de oito, pelo membro do Governo, sob proposta do Conselho Diretivo;

c) São designados, num número de quatro, por despacho do membro do Governo”.

Pergunta n.º 5:

“No IEFP, IP os directores adjuntos coadjuvam os directores de centro, até ao limite de:

a) 50.

b) 62.

c) 63.”

Como se apreende da mera leitura das perguntas em causa, o conteúdo das mesmas é referente à organização interna do Recorrido. Sendo assim, e tendo em atenção a categoria a que respeita o concurso de promoção, impõe-se assentir na utilidade e coerência das perguntas em causa, visto que, o conhecimento da organização interna do Recorrido possui assaz importância, quer para conhecimento das relações de hierarquia e subordinação da estrutura organizativa interna do Recorrido, quer até para melhor delimitação de competências de cada um dos órgãos (veja-se, nesta problemática, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22/10/2008, no processo 0986/07).

No que toca à existência, ou não, de discricionariedade por banda da Administração em matéria de elaboração e classificação da prova escrita de conhecimentos, especialmente no caso de adoção do denominado “modelo americano”, esclareça-se que tal discricionariedade existe em diversos momentos, nomeadamente em momento antecedente ao da realização da prova pelos candidatos, como é o caso da escolha das matérias sobre as quais devem versar as perguntas que integram a prova escrita, bem como a elaboração das concretas perguntas e das concretas soluções possíveis. Evidentemente que, tal como em todos os demais casos de discricionariedade, esta liberdade não é absoluta, estando balizada nos aspetos que sempre serão vinculados, como o do fim e o da competência da atuação administrativa concreta.

Ademais, e ressaltando que as perguntas colocadas se destinam a avaliar a perfeição e a completude dos conhecimentos dos candidatos ao concurso nas matérias abordadas na prova de conhecimentos, impõe-se que a solução selecionada de antemão pela Administração como sendo a resposta correta seja, efetivamente, a solução mais acertada e correta em termos técnico-científicos.

Quer isto significar que, na medida em que a Administração não tem, verdadeiramente, qualquer liberdade de escolher outra resposta como a “solução certa” que não seja realmente a solução mais correta e completa, bem como atendendo a que, as mais das vezes, as matérias objeto das provas escritas de conhecimentos aludem a assuntos caracterizados pela sua tecnicidade e/ou cientificidade, não é, em bom rigor, adequado convocar a figura da discricionariedade, nem mesmo na sua veste imprópria, para efeitos de inviabilização ou limitação da sindicância do acerto da formulação das perguntas e da solução qualificada pela administração como sendo a “mais correta”.

De resto, esta problemática já ocupou, por diversas vezes, o Colendo Supremo Tribunal Administrativo que, no Acórdão proferido em 19/04/2007, no processo 0865/06, afirmou, em situação com semelhanças à dos presentes autos, o seguinte:

“(…)

o júri salvaguardou os princípios da justiça e da igualdade.

Como se sabe, aqueles princípios funcionam como limites internos da actividade discricionária. Daí que presumamos que, ao fazer aquela afirmação, o aresto parta da noção de que o poder de dar por certas ou erradas as respostas é discricionário. E não é. Cada pergunta merece uma só resposta, previamente determinada. E como as questões não têm que ver senão com o conhecimento sobre (…) é patente que estamos perante matéria fixada na lei e, portanto, de carácter vinculado tanto para a administração, como para os particulares interessados, ou, o que vai dar ao mesmo, tanto para o júri do concurso, como para os concorrentes. Quer dizer, face à lei, só uma das alternativas de resposta poderia estar certa.

Por conseguinte, os ditos princípios não podiam servir de socorro à invalidade que ao acto o recorrente imputou, por serem vícios específicos da actividade discricionária, aqui inexistente.

E ainda que a actuação do júri na avaliação das respostas se incluísse no âmbito da chamada “discricionariedade técnica”, tal como o aresto asseverou – mas não é verdade neste caso concreto – nem por isso sob o manto do princípio da igualdade se poderia salvar a decisão administrativa, ao tratar por igual todos os concorrentes. Como se disse acima, unificar o tratamento do problema com uma igualização de pontuação a todos os candidatos, indistintamente - tenham ou não dado a resposta da alínea a), b), c), d) e até mesmo que não tivessem sequer dado resposta alguma à questão – é beneficiar os concorrentes omissivos e erróneos e prejudicar os respondentes acertadores. E isto, pense-se bem nas consequências, é por si só suficiente para não se tolerar, se tivermos presente que a igualdade só prevalece no quadro de situações iguais, o que na hipótese não se verifica, já que a forma como todos responderam não foi igual.

Também aqui, portanto, não sufragamos o acórdão recorrido.

(…)

Para o recorrente, o acto sindicado (…) errara nos pressupostos de facto, uma vez que partiu da ideia de base de que a actuação do júri em dar por certas todas as respostas às questões 35 e 47 estava a agir no domínio da discricionariedade técnica.

Ora, esse pressuposto está, efectivamente, errado, como acima fomos adiantando. Com efeito, dar por certas ou erradas as respostas àquelas perguntas não está dentro da margem de livre apreciação técnica, uma vez que só uma resposta era possível. Convém dizer que a própria grelha de correcção mostra como a avaliação do acerto das respostas em teste do tipo americano não era discricionária. O júri, a cada pergunta que formulou, logo determinou a resposta – a que se auto-vinculou – numa grelha que, desde então, o condicionou na pontuação de cada candidato relativamente à resposta fornecida a cada questão.

(…)”.

Adicionalmente, a mesma Suprema Instância, em Acórdão do Pleno de 03/05/2012 no processo 080/11, decidiu que, “(…) tratando-se, na situação em discussão, de um exame escrito e sendo que se pretendia obter dos candidatos respostas às hipóteses enunciadas, por forma a que os mesmos referenciassem os procedimentos a adoptar, perante as infracções eventualmente detectadas, à luz do quadro legal aplicável, é patente que não nos encontramos num domínio em que a Administração goze de margem de livre apreciação no que concerne especificamente ao acerto ou desacerto das respostas dadas já que, como decorre do anteriormente exposto, atendendo ao enquadramento jurídico em causa, (…), não seria possível sustentar que, em face da mesma hipótese factual, fosse possível defender a validade de soluções jurídicas não coincidentes.

Temos, assim, que no quadro acabado de delinear, a Administração não beneficia de discricionariedade na escolha do critério a consagrar em sede da elaboração da grelha de correcção, estando vinculada a adoptar o que se mostre conforme com o regime legal aplicável, não existindo, a este nível, um juízo susceptível de escapar ao controle jurisdicional, podendo, o Tribunal, se a isso for instado pelo Recorrente, ajuizar sobre a dimensão material da decisão administrativa tomada.

Ou seja, em resumo, se a resposta dada pelo candidato for aquela que se impuser por força do bloco legal aplicável, então, a grelha de correcção, se, eventualmente, perfilhar solução diversa perante a mesma hipótese factual, não poderá constituir obstáculo a que a resposta dada seja tida como correcta. (…)”.

Finalmente, é de assinalar que, no Acórdão de 03/03/2016, no processo 0768/15, o Supremo Tribunal Administrativo regressou à mesma temática, confirmando o entendimento anterior de que “(…) No caso de avaliação traduzida na realização de um teste de escolha múltipla, “multiple choice”, vulgo, teste americano, das soluções de resposta apresentadas aos candidatos, só uma é considerada correcta, por assim haver sido previamente determinado por uma Comissão de Avaliação, supostamente em cumprimento da legislação aplicável; Ou seja, estamos perante um quadro em que tudo aponta para que a discricionariedade atribuída à Administração seja negativa, tudo se passando como se houvesse discricionariedade, mas não há.(…)”.

Face à Jurisprudência transcrita, é de concluir, portanto, que não há lugar a discricionariedade, seja de que tipo for, no labor de seleção, dentre as várias soluções oferecidas como possíveis, da resposta mais completa e correta a uma pergunta constante de uma prova escrita de conhecimentos do tipo multiple choice. O que quer dizer que, por consequência, o Tribunal não está inibido de escrutinar, precisamente, o acerto técnico-científico das soluções possíveis apresentadas para as perguntas, mormente, qual a solução mais correta e completa para a concreta pergunta colocada na prova escrita de conhecimentos.

Das asserções acabadas de expor decorre, desde logo, o desacordo com o discurso fundamentador da decisão a quo, uma vez que nesta se pressupõe a existência de discricionariedade administrativa, ainda que imprópria, o que limita a sindicância da atuação administrativa à indagação da ocorrência de erro grosseiro ou manifesto. Realmente, em preâmbulo à análise das demais questões de mérito, a decisão recorrida excursa sobre a discricionariedade em matéria concursal, admitindo-a mesmo no caso das soluções às perguntas constantes de provas escritas de conhecimentos.

Seja como for, não obstante o desacerto de parte do seu excurso fundamentador, a verdade é que a decisão a quo levou a cabo o exame ao acerto da solução que o Recorrido entendeu como a mais correta para as perguntas n.ºs 4 e 5 do Grupo A da prova escrita de conhecimentos.

Pelo que, em bom rigor, o desacerto assinalado não contaminou o remanescente da decisão a quo, permitindo-nos prosseguir com o exame da apreciação realizada quanto às respostas consagradas pelo Recorrido como as mais corretas para as perguntas n.ºs 4 e 5.

É que, o primeiro ataque endereçado pelas Recorrentes à decisão em crise refere-se às perguntas n.ºs 4 e 5 do Grupo A da prova de escrita de conhecimentos referente ao Concurso de Promoção à categoria de Técnico de Emprego Especialista, da carreira de Técnico de Emprego, relativo ao ano de 2006.

Com efeito, entendem as Recorrentes que o decidido na Instância a quo não pode manter-se, por traduzir uma violação do disposto na Circular Informativa n.º 115/2015, de 8 de setembro, do Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P., bem como do previsto nos art.ºs 5.º do Decreto-Lei n.º 143/2012, de 11 de julho, 5.º, n.º 5 da Portaria n.º 319/2012, de 12 de outubro, com as alterações inseridas Pela Portaria n.º 191/2015, de 29 de junho e respetivos anexos desta última

Vejamos cada uma das perguntas individualmente.

(…)

Escrutinando a sobredita pergunta n.º 4, quer a sua formulação, quer as três soluções possíveis, impera concluir que a resposta mais correta e completa é, realmente, a que consta da alínea c), como concluiu- e bem- a decisão sob recurso.

Na verdade, basta atentar no disposto no art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 143/2012, de 11 de julho, concatenando os seus n.ºs 1, al. a), 2 e 4, e confrontando tais normativos com a específica formulação da pergunta e das possíveis soluções, para de imediato perceber-se que o intuito da pergunta é o de saber como são nomeados os representantes da Administração Pública para o Conselho de Administração do Recorrido, e não de que modo são nomeado os elementos que compõem o mencionado Conselho de Administração. Como resulta manifesto, apenas os representantes da Administração Pública referenciados nas alíneas b), c), d) e e) do n.º 2 e n.º 4 do art.º 5.º em exame é que são nomeados para o Conselho de Administração através de designação por despacho do membro do Governo. Os membros do conselho diretivo, a que se refere a alínea a) do n.º 2 do mesmo art.º 5.º, ainda que possam ser igualmente designados por despacho de membro do governo para o citado conselho diretivo, não são designados por tal despacho para o Conselho de Administração. A sua participação no Conselho de Administração sucede por inerência de funções e não por designação específica para esse efeito.

A clareza da pergunta n.º 4 impõe-se, tornando obsoleta a argumentação esgrimida pelas Recorrentes a propósito da falta de clareza e objetividade da pergunta.

Sendo assim, grassa à evidência que a solução escolhida pelo Recorrido dentre as demais possíveis para a pergunta n.º 4 é, efetivamente, a mais correta por comparação com as outras.

As Recorrentes ainda invocam que a resposta à pergunta n.º 4 exige conhecimentos jurídicos, sendo certo que as Impetrantes não os detêm, nem é expectável que os detenham. No entanto, também este ataque fracassa, visto que, por um lado, a leitura do normativo supra aludido permite uma resposta, bastando-se com uma interpretação simples e, por outro lado, porque é expectável que as Recorrentes, na qualidade de funcionárias do Recorrido há vários anos, detenham conhecimento pertinente sobre a organização interna do Recorrido.

Por conseguinte, a decisão recorrida não padece do erro de julgamento que lhe imputam a este Recorrentes a este propósito, improcedendo as alegações vertidas nas conclusões A) a Q) do recurso jurisdicional.

Passemos à pergunta n.º 5.

(…)

Ora, também nesta parte não se descortina motivo para censurar a decisão recorrida.

Com efeito, o que se pretende apurar na pergunta n.º 5 é a situação real em curso, e não o âmbito da previsão legal do número de diretores-adjuntos. Além disso, o anexo II referente ao mapa de cargos de direção, atualizado pela Portaria n.º 191/2015, de 29 de junho, estabelece como 62 o número limite de diretores-adjuntos. Pelo que, o julgamento realizado pela 1.ª Instância não poderia ser diverso.

De resto, o ataque dirigido à decisão recorrida nesta parte corresponde à repetição do que foi invocado na petição inicial, não aportando qualquer novidade substanciadora em termos de impetração da decisão sob recurso.

(…)”.

No que respeita à questão n.º 6, objecto das conclusões K) a N), tal como referido na sentença recorrida, a divergência aqui também assenta numa diferente interpretação do enunciado da questão. Revela-se com evidência que a Recorrente não interpreta de forma correcta o âmbito daquele enunciado, já que os serviços desconcentrados do IEFP, I.P., nos termos previstos no n.º 1 do art.º 4.º dos estatutos, comportam não só as unidades orgânicas de coordenação regional, como também as unidades orgânicas locais e, assim, nas mesmas podem ser criados no máximo 147 (25 + 122) núcleos de nível 1 e 2, nos termos dos n.ºs 3 e 10 do mesmo art.º 4.º dos estatutos.

Relembre-se o que se afirmou na sentença recorrida sobre esta questão nº 6:

“Também quanto à questão n.º 6 a divergência entre as partes assenta numa diferente interpretação do enunciado.

O enunciado da questão é o seguinte:

«Qual o número máximo de núcleos de nível 1 e 2 que poderão ser criados nos serviços desconcentrados do IEFP, IP?

a) 147

b) 25

c) 5».

Vejamos.

Ambas as partes estão de acordo que os serviços desconcentrados do IEFP, de acordo com o artigo 2.º, n.º 3, da orgânica do IEFP (DL 143/2012, de 11/07), são as delegações regionais, as quais comportam unidades orgânicas de coordenação regional e unidades orgânicas locais (artigo 4.º dos estatutos do IEFP)

As partes também estão de acordo que por deliberação do conselho directivo podem ser criados, dentro das referidas unidades orgânicas, núcleos de nível 1 ou 2, até ao limite máximo de 25 quanto unidades orgânicas de coordenação regional e até ao limite máximo de 122 nas unidades orgânicas locais (artigo 4.º dos estatutos do IEFP).

A autora defende que o enunciado se refere ao “número máximo de núcleos de nível 1 e 2” e não “número total” ou ao “número máximo total”, pelo que deve ser considerada como correcta a resposta da alínea b), pois 25 é o número máximo dos núcleos de nível 1 ou 2 que podem ser criados nas unidades orgânicas de coordenação regional.

Porém, um declaratário normal, colocado na posição da autora, não atribuiria este sentido ao enunciado da questão, pois os serviços desconcentrados do IEFP abrangem não só unidades orgânicas de coordenação regional, mas também unidades orgânicas locais.

Pelo que, a resposta correcta à questão n.º 6 é a alínea a), na medida em que nos serviços desconcentrados do IEFP [unidades orgânicas de coordenação regional + unidades orgânicas locais] podem ser criados o máximo de 147 [25+122] núcleos de nível 1 e 2. [sublinhado nosso]”

Ou seja, os serviços desconcentrados do IEFP, I.P., nos termos previstos no n.º 1 do art.º 4.º dos Estatutos, comportam não só as unidades orgânicas de coordenação regional, como também as unidades orgânicas locais e, assim, nas mesmas podem ser criados no máximo 147 (25 + 122) núcleos de nível 1 e 2, nos termos dos n.ºs 3 e 10 do mesmo art.º 4.º dos Estatutos. O que corresponde ao firmado na al. a) da questão enunciada.

Já quanto à questão n.º 2 afirmou-se no tribunal a quo que: “a autora admite que a sua resposta não era a mais correcta entre as várias hipóteses disponíveis, porém entende que mais não lhe era exigível. //Ora, o acolhimento deste entendimento derrotaria o objectivo do concurso que é o de seleccionar os melhores candidatos. Mesmo admitindo que a resposta à questão n.º 2 é difícil também é de admitir que as provas de conhecimentos contenham questões que, pela sua dificuldade, permitam diferenciar os candidatos”.

Nesta questão perguntava-se:

“A definição das orientações estratégicas e a fixação de objectivos para o IEFP, IP cabe:

a) Aos membros do Governo responsáveis pelas áreas do Emprego e da Economia.

b) Aos membros do Governo responsáveis pelas áreas do Emprego e da Solidariedade Social.

c) Aos membros do Conselho Diretivo.”

Em conformidade coma fundamentação do júri, a resposta correcta é a da alínea a); e não a b) como assinalado pela Recorrente.

Desde logo, como alegado pelo Recorrido, no âmbito dos conhecimentos gerais e transversais ao IEFP, I.P., cabe perfeitamente perguntar aos seus quadros superiores, com formação em economia, engenharia, direito ou outra qualquer área, a quem cabe a definição das orientações estratégicas e a fixação dos objectivos da instituição onde trabalha, cuja resposta consta de norma expressa da lei orgânica do MSESS (art.º 18º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 167-C/2013, de 31 de Dezembro), sem que advenha qualquer tratamento desigual dos seus quadros ou dos princípios da proporcionalidade, da justiça e da razoabilidade.

Por outro lado, ao contrário do pretendido pela Recorrente na interpretação que faz do diploma que aprova a Lei Orgânica do MSESS, este não veio proceder a qualquer reestruturação do IEFP, I.P., reestruturação essa apenas estabelecida para os serviços indicados no art. 30.º do Decreto-Lei n.º 167-C/2013, onde aquele não se inclui.

A justificação avançada pelo Júri é, portanto, correcta:

Assim, não se detectando erro, muito mesmo grosseiro, na correcção das perguntas n.ºs 2, 4, 5, e 6 da PEC, não podiam proceder os pedidos de impugnação e de condenação formulados, tal como decidido no tribunal a quo.

Razões que determinam, na ausência de erro de julgamento, a improcedência do recurso igualmente nesta parte e, consequentemente, na sua totalidade.

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III. Conclusões

Sumariando (adoptando as conclusões do ac. deste TCAS citado):

i) Na prova escrita de conhecimentos, realizada em sede de procedimento de concurso de pessoal, os conhecimentos testados devem reflectir utilidade e conexão com as funções que concretamente serão exercidas pelos candidatos.

ii) A prova escrita de conhecimentos do tipo “multiple choice” (também conhecida como “modelo americano”) envolve espaços e momentos de discricionariedade, nomeadamente em momento antecedente ao da realização da prova pelos candidatos, como é o caso da escolha das matérias sobre as quais devem versar as perguntas que integram a prova escrita, bem como a elaboração das concretas perguntas e das concretas soluções possíveis. Evidentemente que, tal como em todos os demais casos de discricionariedade, esta liberdade não é absoluta, estando balizada nos aspectos que sempre serão vinculados, como o do fim e o da competência da actuação administrativa concreta.

iii) Ressaltando que as perguntas colocadas se destinam a avaliar a perfeição e a completude dos conhecimentos dos candidatos ao concurso nas matérias abordadas na prova de conhecimentos, impõe-se que a solução seleccionada de antemão pela Administração como sendo a resposta correta seja, efectivamente, a solução mais acertada e correta em termos técnico-científicos.

iv) Quer isto significar que, na medida em que a Administração não tem, verdadeiramente, qualquer liberdade de escolher outra resposta como a “solução certa” que não seja realmente a solução mais correta e completa, bem como atendendo a que, as mais das vezes, as matérias objeto das provas escritas de conhecimentos aludem a assuntos caracterizados pela sua tecnicidade e/ou cientificidade, não é, em bom rigor, adequado convocar a figura da discricionariedade, nem mesmo na sua veste imprópria, para efeitos de inviabilização ou limitação da sindicância do acerto da formulação das perguntas e da solução qualificada pela administração como sendo a “mais correta”.

v) Não há lugar a discricionariedade no labor de selecção, dentre as várias soluções oferecidas como possíveis, da resposta mais completa e correta a uma pergunta constante de uma prova escrita de conhecimentos do tipo multiple choice.

vi) Por consequência, o Tribunal não está inibido de escrutinar, precisamente, o acerto técnico-científico das soluções possíveis apresentadas para as perguntas, mormente, qual a solução mais correta e completa para a concreta pergunta colocada na prova escrita de conhecimentos.

vii) Não se detectando erros de correcção em relação às perguntas n.ºs 2, 4, 5 e 6 da PEC (que consistiu numa prova sob a forma de teste de resposta de escolha múltipla, com três opções de resposta, em que apenas uma está correcta), no âmbito do concurso de promoção de 2006 para a categoria de técnico superior assessor, cuja abertura foi publicitada através do aviso n.º 10245/2015, de 8 de Setembro, in DR-2.ª Série, nº 175 (IEFP), tem o recurso necessariamente que soçobrar.

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IV. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 4 de Abril de 2019

Pedro Marchão Marques

Alda Nunes

José Gomes Correia