O Direito
Do recurso interposto por A..., Unipessoal, Lda e E..., Lda
Vêm as Recorrentes interpor recurso apenas do segmento decisório da decisão do TAF de Loulé de 24.08.2012, que determinou que fosse reapreciada pelo Infarmed a situação da abertura da farmácia D... naquele local, «de acordo com os interesses envolvidos», em consequência de ter declarado a ineficácia da autorização de uso da denominação Farmácia C..., dada em 26.03.2012 pelo Infarmed e do averbamento da farmácia D..., agora com a denominação Farmácia C..., no alvará n.º 5488, de 25.05.2012.
Dizem as Recorrentes, em síntese, que a decisão é nula e violou os artigos 71º, n.º2, 95º, n.º 3, 128º do CPTA e 668º, n.º 1, alínea e), 2º parte de CPC, porque foi erradamente interpretado o pedido e objecto do processo principal, que não é uma acção de condenação e nada tem a ver com aqueles artigos 71º, n.º2, 95º, n.º3 do CPTA, mas é um pedido de anulação do acto ilegal, que tem por consequência lógica o encerramento da Farmácia D..., que tinha de ser declarado nestes autos pelo Tribunal, pois não tem o Infarmed poderes discricionários para reapreciar a questão, assim como, porque não foi indicado pelo Tribunal o prazo para aquela reapreciação.
É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668, n.º1, alínea d), do CPC, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. artigo 660º, nº 2, do CPC). Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão.
A decisão sindicada não padece de falta absoluta de fundamentação. Nela foram conhecidas as questões trazidas a litígio. Aliás, apesar de as Recorrentes invocarem a nulidade da decisão, fazem reconduzir essa invocação a um erro de decisão.
Por conseguinte, falece a invocada nulidade da decisão.
As Recorrentes A..., Unipessoal, Lda e E..., Lda, pediram nos autos principais a suspensão de eficácia da deliberação de 09.03.2011 do Infarmed que considerou apto, no que se refere ao local, ao espaço e ao quadro farmacêutico, o pedido de transferência da farmácia D....
Portanto, neste incidente apenas se pode apreciar dos actos de execução daquela decisão suspendenda e não de quaisquer outros que pela mesma não estejam abrangidos e que não resultem de tal execução, reputada de indevida.
Conforme decorre da matéria fáctica apurada, o Infarmed não emitiu qualquer resolução fundamentada nos termos do artigo 128º, n.º3, do CPTA.
Pela decisão suspendenda foi declarada a ineficácia da autorização de uso da denominação Farmácia C..., dada em 26.03.2012 pelo Infarmed e do averbamento, de 25.05.2012, da farmácia D..., agora com a denominação Farmácia C..., no alvará n.º 5488. E por se ter considerado uma consequência daquela declaração, foi determinado que fosse reapreciada pelo Infarmed a situação da abertura da farmácia D... naquele local, «de acordo com os interesses envolvidos».
Dizem as Recorrentes que este último segmento decisório está errado porque deveria ter sido determinado o encerramento da Farmácia D..., já que o pedido e objecto do processo principal, que não é uma acção de condenação mas um pedido de anulação do acto ilegal, que tem por consequência lógica aquele encerramento.
Como acima se referiu e decorre do artigo 128º do CPTA, os actos de execução indevida aferem-se pelo acto suspendendo e não imediatamente pelo objecto e pedido da acção principal. Logo, é irrelevante que haja sido feito naquela acção principal um pedido cumulado de condenação ao encerramento da farmácia, ou apenas um pedido impugnatório que tenha por consequência, enquanto reconstituição da situação que existiria se o acto que haja sido anulado não fosse praticado, tal encerramento. Essa discussão irreleva nestes autos, não tendo pertinência alguma.
O que aqui cabe aferir, é apenas se a suspensão da deliberação de 09.03.2011 do Infarmed que considerou apto, no que se refere ao local, ao espaço e ao quadro farmacêutico, o pedido de transferência da farmácia D..., ao implicar que não possa o Infarmed iniciar a prosseguir a execução daquela deliberação, exige também que este seja obrigado a determinar o encerramento da Farmácia C... no novo local, para onde foi transferida.
No incidente indicado no artigo 128º do CPTA, deve o Requerente do mesmo identificar, precisa e concretamente, os actos de execução indevida cuja declaração de ineficácia pretende. E obviamente tal declaração só pode ocorrer relativamente a esses actos de execução, devidamente identificados.
Na PI deste incidente as ora Recorrentes identificam como acto de execução indevida a autorização de uso da denominação Farmácia C..., dada em 26.03.2012 pelo Infarmed, a vistoria efectuada em 26.04.2012 e o acto de 25.05.2012, de averbamento da farmácia D..., agora com a denominação Farmácia C..., no alvará n.º 5488. Não identificam as Recorrentes e AA mais nenhum acto. Diferentemente, pedem as Recorrentes como consequência daquela declaração de ineficácia, que seja «ordenado o encerramento da farmácia Sequeira – farmácia, por força do n.º 2 do artigo 128º do CPTA».
Ora, tal encerramento não é um acto de execução que haja sido praticado pelo Infarmed. Trata-se antes de um novo acto, que as Recorrentes pretendem que seja tomado, mas que não cabe no âmbito restrito deste incidente. O presente incidente só permite a declaração de ineficácia de actos de execução, não visa uma decisão condenatória no sentido de serem praticados actos novos e diferentes daqueles que são alvo da declaração. Dito de outro modo, o acto de encerramento que as Recorrentes pretendem que o Tribunal determine como a praticar pelo Infarmed não cabe no âmbito deste incidente.
Mas obviamente que a declaração de ineficácia da autorização de uso da denominação Farmácia C..., dada em 26.03.2012 pelo Infarmed, após a vistoria efectuada em 26.04.2012 e o acto de 25.05.2012, de averbamento da farmácia D..., agora com a denominação Farmácia C..., no alvará n.º 5488, terão como consequência, por força dos artigos 24.º, n.º 1 e 27.º da Portaria 1430/2007, de 02.11, que a farmácia da Contra Interessada não possa efectivamente instalar-se legalmente no novo local. Mas essa consequência não cumpre ao Tribunal declarar, pois não configura um acto de execução indevida praticado pelo Infarmed.
Impondo-se, por força do artigo 128º do CPTA, ao Infarmed obstar a que a Contra Interessada executasse ou continuasse a executar o acto suspendendo, era-lhe devido não conhecer quanto ao mérito do requerimento que esta apresentou nos termos do artigo 27.º da Portaria 1430/2007, de 02.11. Por aplicação do indicado artigo 128º do CPTA, estava, pois, o Infarmed obrigado a suspender o procedimento em curso, não prosseguindo com a prática de quaisquer actos relativos àquela transferência – cf. artigos 31 e 83º do CPA. Tal requerimento, pura e simplesmente não poderia ser conhecido quanto ao mérito pelo Infarmed, que haveria de suspender a sua apreciação até ao termo da decisão cautelar transitada em julgado. Só assim impunha esta entidade à Contra Interessada o dever de não prosseguir com a execução do acto suspendendo.
Neste sentido, veja-se a anotação ao citado artigo 128º do CPTA, de Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, quando afirmam que a proibição de execução pode implicar, em acto de conteúdo ambivalente ou de conteúdo positivo favorável a terceiro «por parte da entidade requerida a imposição aos beneficiários do acto do dever de se absterem de executar ou de continuar a executar o acto» (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, Coimbra, pág.650).
Mais se diga, que não se trata aqui de aferir se aquela transferência encerra poderes discricionários ou vinculados por banda do Infarmed, pois em causa não está a apreciação do fumus boni iuris ou do direito a aplicar no processo principal. No âmbito do artigo 128º do CPTA aprecia-se algo mais simples: se o acto cuja declaração de ineficácia se requer está a executar o acto suspendendo ou é uma consequência imediata dessa execução.
Em suma, o Infarmed incumpriu a obrigação do artigo 128º, n.º 1, do CPTA, porquanto, sem que proferisse qualquer resolução fundamentada, prosseguiu com a execução do acto suspendendo, não obstando, ainda, que a Contra Interessada também prosseguisse a referida execução.
Por conseguinte, foi correcta e acertada a decisão sindicada quando declarou a ineficácia da autorização de uso da denominação Farmácia C..., dada em 26.03.2012 pelo Infarmed, após a vistoria efectuada em 26.04.2012 e do acto de 25.05.2012, de averbamento da farmácia D..., agora com a denominação Farmácia C..., no alvará n.º 5488.
Consequentemente, estando agora declarada tal ineficácia, na prática, não poderá a Contra Interessada continuar a funcionar no novo local de forma legal.
Mas a ordem do encerramento da Farmácia da Contra Interessada no novo local, a ser proferida pelo Tribunal, como antes se disse, não cabe neste incidente, já que não se traduz num concreto e específico acto de execução, já praticado e cuja a ineficácia deva ser declarada. Pretendendo tal condenação, terão as Recorrentes e AA. que requerer a correspondente providência cautelar, não podendo alcançá-lo por esta via.
Em conclusão, errou a decisão sindicada quando determinou a reapreciação pelo Infarmed da abertura da farmácia D... naquele local «de acordo com os interesses envolvidos».
Do recurso subordinado
No recurso subordinado apresentado pela Contra interessada B..., Lda é novamente invocada a nulidade da decisão sindicada por falta de fundamentos de facto e de direito.
Porém, tal como se disse antes, a decisão sindicada não é nula. Nela o juiz pronunciou-se sobre todas as questões trazidas a litígio e indicou as razões de facto e de direito que suportavam a decisão. Não há, portanto, falta absoluta de fundamentação.
Ou seja, falece a invocada nulidade da decisão.
Assim como também falecem as alegações deste recurso, pelas razões acima já aduzidas.
Como afirma a própria Contra Interessada, a instalação de uma farmácia só pode ocorrer posteriormente ao acto que considera apto o pedido de transferência de uma farmácia para outro local e à emissão do alvará com o devido averbamento (cf. artigos 24.º, n.º 1, 27.º da Portaria 1430/2007, de 02.11).
Logo, ficando o Infarmed, por força do artigo 128º, n.º 1, do CPTA, proibido de iniciar ou de prosseguir a execução do acto suspendendo, está também proibido de prosseguir com aquele pedido de transferência, proferindo os actos de autorização da instalação no novo local, com o correspondente averbamento no alvará. Este procedimento de transferência e autorização de instalação no novo local é um procedimento subsequente e necessariamente dependente do anterior. Consequentemente, os actos entretanto praticados pelo Infarmed de autorização de uso da denominação Farmácia C..., dada em 26.03.2012 pelo Infarmed e de averbamento da farmácia D..., agora com a denominação Farmácia C..., no alvará n.º 5488, de 25.05.2012, após a vistoria realizada a 26.04.2012, assim se autorizando a instalação da farmácia no novo local, são actos de execução indevida.
Igualmente, por força do requerimento de suspensão de eficácia ficou o Infarmed, como acima se disse, obrigado a impor aos beneficiários desse acto, no caso à Contra Interessada, o dever de se abster de executar ou de continuar a executar o acto suspendendo.
Quanto à alegada circunstância de a decisão de emissão de alvará, após vistoria, ser despoletada por um requerimento a apresentar pelo particular interessado, não obsta a que os actos subsequentes à autorização da transferência da farmácia D..., não sejam actos que ainda devam ser entendidos como de execução para os efeitos do artigo 128ºdo CPTA. Na realidade, estes actos ulteriores dependem do acto de autorização de transferência, sem o qual não poderiam existir. Tal requerimento, por força da obrigação de não execução do acto suspendendo, prevista no artigo 128º do CPTA, pura e simplesmente não poderia ser conhecido quanto ao mérito pelo Infarmed, que haveria de suspender a sua apreciação até ao termo da decisão cautelar transitada em julgado. Só assim impunha esta entidade à Contra Interessada o dever de se abster de executar ou de continuar a executar o acto suspendendo.
Improcedem, portanto, todas as alegações do recurso subordinado.