42/15.1TNLSB.L1-A.S2 - Supremo Tribunal de Justiça

I- No processo que correu os seus termos sob o n.º 42/15.1TNLSB.L1-A. S2, foi prolatado o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que considerou que a completa omissão de notificação nos termos do art. 50.º, do RGCO, constitui uma nulidade insanável.

II- Na base da decisão do Supremo Tribunal de Justiça no “assento” n.º 1/2003 estava uma factualidade que se consubstanciava no facto de o arguido ter sido notificado da decisão, nos termos do art. 50.º, do RGCO, todavia a informação que lhe foi prestada aquando desta notificação foi omissa relativamente a alguns elementos referentes ao preenchimento do elemento subjetivo da contra-ordenação, e relativamente a alguns elementos determinantes para o estabelecimento da medida da pena. Na verdade, nos casos subjacentes ao “assento” houve notificação, porém uma notificação com uma informação incompleta.

III- o Supremo Tribunal de Justiça ficou jurisprudência no seguinte sentido: “Quando, em cumprimento do disposto no art. 50.º do regime geral das contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa.” (itálicos nossos).

IV- A jurisprudência fixada parte do pressuposto de que o arguido foi notificado, e vem afirmar de forma clara e expressa que este deve, no prazo de 10 dias, arguir a nulidade sob pena de sanação. Ora, não só no caso dos autos o arguido invocou perante a administração uma nulidade, não tendo recebido qualquer resposta, como a nulidade que invocou foi a de omissão de notificação e não notificação omissa relativamente a certos elementos pertinentes.

V- Ora, sabendo que no recurso contra jurisprudência fixada, nos termos do art. 446.º, do CPP, são correspondentemente aplicáveis as disposições do mesmo capítulo, urge verificar se os necessários pressupostos, nomeadamente, a necessária similitude factual está verificada. Do já exposto, podemos concluir que no “assento” o Supremo Tribunal de Justiça decidiu tendo por base uma factualidade distinta da referida nos presentes autos, pelo que não podemos concluir sem mais haver uma decisão contra jurisprudência fixada. Até porque a jurisprudência fixada não se aplica aos presentes autos.

VI- Ainda que o Supremo Tribunal de Justiça se tenha referido aos casos de impugnação judicial da omissão de notificação, a jurisprudência fixada é sobre a notificação omissa (não sobre a omissão de notificação), pelo que não sendo o caso subjacente a estes autos não podemos concluir por uma identidade da situação de facto a legitimar a aplicação daquele “assento” n.º 1/2003.

I Relatório

1. O Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Lisboa, a 10.02.2016 (cf. fls 2 e ss), veio interpor recurso extraordinário de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo do disposto no art. 446.º do Código de Processo Penal, por considerar que o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 21.01.2016, proferido no proc. n.º 42/15.1TNLSB.L1 e transitado em julgado a 05.02.2016, decidiu contra a jurisprudência fixada no “Assento n.º 1/2003 (Recurso n.º 467/2002)”, publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 21, de 25 de janeiro de 2003 (p. 547 a 558).

Apresentou as seguintes conclusões:

«1- Por AC de 21 de Janeiro de 2016, ora recorrido e que transitou em 5 de Fevereiro corrente, foi decidido que o “não cumprimento do artº 50º do Regime Geral das Contra-Ordenações por parte da entidade administrativa conduz a uma nulidade absoluta” (sic) do artº 119º, al. c) do CPP;

2- Acontece que aquela decisão no acórdão recorrido viola frontalmente o estabelecido no douto Ac. do Supremo Tribunal de Justiça nº 1/2003, onde se fixou jurisprudência no sentido de que a violação daquele preceito do RGCO constitui uma nulidade sanável, ou seja, dependente de arguição;

3- Ora, aquando da prolação daquele douto Ac. de Fixação de Jurisprudência, a redacção do artº 50º citado era exactamente igual à que ora está em vigor;

4- Nessa medida deve ser aplicada a jurisprudência fixada e, em consequência, ser dado provimento ao presente recurso com as consequências dali decorrentes.»

2. Não foi dado cumprimento ao disposto no art. 439.º, n.º 1, ex vi art. 446.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal (CPP).

3. No Supremo Tribunal de Justiça, o processo foi concluso ao Senhor Procurador-Geral Ajunto que apresentou parecer nos seguintes termos:

«(...) Como decorre do texto do acórdão recorrido, a questão ali submetida a reexame consistiu no seguinte:

“A notificação do recorrido numa terceira pessoa enferma de nulidade, a qual depende de arguição e deve considerar-se sanada, por o recorrido ter deduzido impugnação judicial e, para além de invocar a referida nulidade, ter exercido em pleno o seu direito de defesa”

1. O Ministério Público, no recurso para a Relação, convocando o Assento 1/2003, alegou que o arguido apresentou requerimento de defesa perante a entidade administrativa, no qual arguiu a nulidade da notificação, invocou a prescrição do procedimento, negou a prática dos factos e alegou desproporcionalidade das coimas. Requereu ainda a inquirição de uma testemunha, já ouvida no processo, sem indicar o objecto do seu depoimento.

Refere ainda que, na impugnação judicial, para além de continuar a invocar a aludida nulidade da notificação, «se prevaleceu do seu direito à defesa, voltando a invocar a prescrição…, a negar a prática dos factos… e pedindo a sua consequente absolvição, alegando a desproporcionalidade das coimas aplicadas… Não requereu… a produção de qualquer prova complementar…, tendo prescindido, designadamente, de requerer a inquirição da testemunha…

Concluiu que o arguido «se prevaleceu plenamente no âmbito da impugnação judicial de exercer o seu direito de defesa, invocando em seu benefício exactamente os argumentos, em termos factuais e jurídicos, que aduzira para sua defesa perante a autoridade administrativa na sequência da invocação da nulidade da sua notificação para efeitos do artigo 50.º do Decreto-Lei n.º 433/82…». E assim, exercendo «plenamente, conjuntamente com os demais arguidos… o seu direito de defesa com a mesma amplitude com que a pretendeu exercer perante a autoridade administrativa, tal determinou a sanação da nulidade em causa, nos termos do artigo 121.º, n.º 1, alínea c), do CPP.»

Como acima se sintetizou, o Ex.mo recorrente considerou que o acórdão recorrido contrariou jurisprudência fixada posto que decidiu que «o “não cumprimento do art.º 50.º do Regime Geral das Contra-Ordenações por parte da entidade administrativa conduz a uma nulidade absoluta…” do art.º 119.º, al. c) do CPP…, sendo certo que (vd. fls. 365 v.) ali se entendeu que a nulidade ocorrida ainda na fase administrativa não estava sanada com a introdução em juízo da impugnação judicial (que equivale a acusação).»

2. Por seu turno, o acórdão recorrido considera que o Assento «não se reporta às situações de inexistência de notificação para a defesa, mas apenas às situações em que tal notificação existe mas o seu cumprimento foi ineficiente ou incompleto, o que não é o caso dos autos.

A questão em discussão nos autos diz respeito à fase administrativa do processo de contra-ordenação, na qual foi omissa a notificação ao arguido da sua própria constituição como tal e a possibilidade legal de defesa. Dito de outra maneira, constitui nulidade sanável pela intervenção posterior do arguido na fase de impugnação judicial, a sua não notificação na fase administrativa do processo para deduzir a sua defesa?

A resposta só pode ser negativa.

O que está em causa é a total ausência do direito de defesa na fase preliminar do processo tal como impõe o artigo 50.º do RGCO e os artigos 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e 267.º, nº 5, em matéria administrativa.»

(…)

«Ora, esta realidade que resulta do processo não é a mesma que em termos de conclusões resulta do Assento 1/2003… Toda a argumentação do Supremo Tribunal de Justiça é desenvolvida no pressuposto que não existiu qualquer intervenção do arguido na fase administrativa, o que não é o caso dos autos.

O Supremo Tribunal de Justiça na fundamentação considera que se perante tal omissão, o arguido impugnar a decisão judicialmente pronunciando-se sobre o objecto do procedimento e, sendo caso disso, requerendo diligências, a nulidade considerar-se-á sanada, mas se se limitar a arguir a invalidade o tribunal invalidará a instrução. Mas nada diz o Supremo Tribunal de Justiça sobre as situações em que o arguido suscita a nulidade perante a própria autoridade administrativa e ao mesmo tempo invoca um outro conjunto de questões sobre a materialidade incluindo a produção de prova. Nada obstava no caso dos autos que a autoridade administrativa tomasse em conta o requerimento apresentado pelo arguido e suprisse a nulidade invocada na própria fase administrativa do processo (artigo 62º do RGCO)…

Pretender a aplicação ipsis verbis do Assento... como faz o recorrente Ministério Público é omitir a actividade processual desenvolvida pelo arguido ainda na fase administrativa do processo em que suscitou a nulidade e sobre tal requerimento não obteve resposta.

A defender-se tal tese, estaríamos a permitir que a omissão da autoridade administrativa se repercutisse negativamente nos direitos de defesa do arguido.

Neste contexto não se pode considerar que o arguido se prevaleceu plenamente no âmbito da impugnação judicial de exercer o seu direito de defesa, já que essa impugnação judicial está contaminada com a omissão anteriormente verificada.

Não se pode considerar sanada a nulidade nos termos do artigo 121º, nº 1 al. c) do Código de Processo Penal».

Por outro lado o acórdão recorrido entendeu «o não cumprimento do artigo 50º do RGCO por parte da entidade administrativa conduz a uma nulidade insanável».

Terminou, assim, por confirmar a decisão sob recurso.

3. Em síntese, o acórdão recorrido sustentou que o ‘Assento’ não tinha aplicação no caso posto que o mesmo diz respeito, não à ausência de notificação referente ao artigo 50º do RGCO, mas sim às situações em que o seu cumprimento foi ineficiente ou incompleto, e não se pronunciou sobre as situações em que o arguido suscita a nulidade perante a própria autoridade administrativa e ao mesmo tempo invoca um outro conjunto de questões sobre a materialidade incluindo a produção de prova.

Considerou por outro lado que tal omissão constitui uma nulidade insanável.

Não obstante a situação de facto nos acórdãos conflituantes que provocaram o Assento 1/2003 não contemplar uma omissão de notificação na fase prévia à impugnação judicial, certo é que a ausência de notificação foi tratada na fundamentação do mesmo Assento.

Vejamos:

Tratando do deficiente cumprimento do disposto no artigo 50.º do RGC-O, sob o ponto 12.2 do Assento considerou-se:

«Se - em caso de impugnação judicial da decisão administrativa – constitui nulidade (sanável) a omissão (absoluta) da audição do arguido na instrução contra-ordenacional, a deficiente satisfação, por parte da administração, desse direito do arguido (nomeadamente, em caso de audiência escrita, por a notificação do interessado «para dizer o que lhe oferecer» não lhe conceder um «prazo razoável» ou não lhe «fornecer os elementos necessários para que fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito»), também não poderá constituir – mesmo que se equipare essa «notificação» à «acusação» que, em processo penal, necessariamente precede a «decisão condenatória» - um vício formal mais gravoso que a «nulidade (sanável) cominada, pelo artigo 283.º, n.º 3, alínea a), do Código ed Processo Penal, para a acusação penal que não contenha «a indicação das disposições legais aplicáveis» … ou «a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena…, incluindo, se possível… quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deva ser aplicada…»

E na sequência de tal apreciação, nas conclusões do mesmo Assento se diz que «A omissão dessa notificação [relativa ao cumprimento do artigo 50 do RGCO] incutirá à decisão administrativa condenatória, se judicialmente impugnada e assim volvida «acusação», o vício formal de nulidade (sanável), arguível, pelo «acusado», no acto de impugnação… Se a impugnação se limitar a arguir a invalidade, o tribunal invalidará a instrução, a partir da notificação omissa…

Mas, se a impugnação se prevalecer do direito preterido (pronunciando-se sobre as questões objecto do procedimento e, sendo caso disso, requerendo diligências complementares e juntando documentos), a nulidade considerar-se-á sanada…».

Como se vê dos segmentos ora transcritos do “Assento”, quer a omissão absoluta, quer o imperfeito ou deficiente cumprimento do artigo 50.º do RGCO, foram concretamente apreciados e convocados para a resolução do conflito, aí se expressando que sempre que o arguido se prevalecer do direito preterido na impugnação judicial, a nulidade (sanável) considerar-se-á sanada.

Decidindo contrariamente o acórdão violou jurisprudência fixada.

V Pelo exposto, não ocorrendo motivos para alteração da interpretação fixada, que não se mostra ultrapassada, e reconhecida a oposição, deverá o recurso ser julgado procedente, determinando-se a aplicação do referido “Assento” nos termos do artigo 446.º, n.º 3, do CPP.»

4. No exame preliminar a que se refere o art. 440.º, n.º 1, ex vi art. 446.º, n.º 2, ambos do CPP, considerou-se que o recurso fora tempestivamente interposto e por quem tinha legitimidade.

5. Colhidos os “vistos” e vindo o processo a conferência, nos termos do art. 440.º, n.º 4, do CPP, cabe agora decidir.

II Fundamentação

1.1. O ponto que está em discussão refere-se à falta de notificação ao arguido ­— nos termos do art. 50.º, do Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO), aprovado pelo Decreto Lei n.º 433/82, de 27.10 e alterações posteriores) — para que, antes da aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória, se pronuncie sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e a sanção em que eventualmente pode ser condenado.

No processo que correu os seus termos sob o n.º 42/15.1TNLSB.L1-A. S2, foi prolatado o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que considerou que a completa omissão de notificação nos termos do art. 50.º, do RGCO, constitui uma nulidade insanável.

A factualidade subjacente à decisão foi a seguinte:

«1. Em 11/11/2014, o recorrido AA, foi notificado da constituição de arguido e para o exercício da sua defesa, por contacto pessoal na pessoa de BB, a qual informou o notificante que o mesmo se encontrava a trabalhar na Alemanha;

2. Por decisão de 18/12/2014 foi o arguido condenado na coima de 500€;

3. Tal decisão foi notificada ao recorrido por carta para a mesma morada e foi recebida em 06/01/2015;

4. Em 30/12/2014 o recorrido apresentou um requerimento de defesa ao processo tendo arguido a nulidade da notificação efectuada, a prescrição do procedimento, negado a prática dos factos e a desproporcionalidade da coima aplicada e indicando ainda uma testemunha a inquirir;

5. Em 03/02/2015 o recorrido e os demais co-arguidos vieram interpor recurso da decisão administrativa condenatória alegando basicamente o já anteriormente alegado e não requerendo qualquer prova complementar, tendo o recurso sido decidido por despacho.» (transcrição do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa a fls. 363/verso do processo principal ligado a estes autos).

Perante isto, decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa o seguinte:

«Sendo esta a factualidade processual dada por assente, vejamos se assiste razão ao recorrente.

Como refere o recorrente Ministério Público nas suas alegações, "(...) o artigo 50.º do Decreto-Lei n.º 433/82 que não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre" devendo esta possibilidade revestir a, "(...) forma de notificação, como decorre das disposições conjugadas dos artigos 41.º, n.º 1, 46.º, n.º 2, e 50.º do Decreto-Lei n.º 433/82, e do artigo 112.º, n.º 3, alínea a), do Código de Processo Penal" a qual "(..) terá de ser feita, em alternativa, por contacto pessoal com o notificando e no lugar em que este for encontrado, ou por via postal registada — artigo 113.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código de Processo Penal", sendo que a, "(..) notificação por contacto pessoal com o notificando a lei não admite que a mesma seja feita em pessoa diversa daquele, embora com o mesmo residente (artigo 113.º, n.º 1, alínea a), do CPP)".

Acrescenta a Digna Magistrada que a, "(...) violação ou inobservância das disposições da lei de processo penal determina a nulidade do acto respectivo quando esta for a sanção processual expressamente cominada na lei. Caso contrário, a sanção será a de mera irregularidade (artigo 118.º do Código de Processo Penal) "e o "(...) artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do CPP, subsidiariamente aplicável ao processo de contra-ordenação, que constitui nulidade dependente de arguição a insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, bem como a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade" e conclui que, "A não notificação do arguido aa na sua própria pessoa, para efeitos do disposto no artigo 50.º do Decreto-Lei n.º 433/82, como acto que, no circunstancialismo exposto, deveria reportar-se como sendo legalmente obrigatório, constitui, assim, omissão qualificada por lei como nulidade dependente de arguição".

Com o devido respeito concordamos com as premissas mas não concordamos com a conclusão.

O recorrente invoca em abono da sua tese, o Assento do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2003, publicado no Diário da República, I Série A, de 25 de Janeiro de 2003, no qual se fixou jurisprudência nos seguintes termos: «Quando, em cumprimento do disposto no artigo 50.º do regime geral das contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado / notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão / acusação administrativa».

A jurisprudência em questão não se reporta às situações de inexistência de notificação para a defesa, mas apenas às situações em que tal notificação existe mas o seu cumprimento foi ineficiente ou incompleto, o que não é o caso dos autos.

A questão em discussão nos autos diz respeito à fase administrativa do processo de contra-ordenação, na qual foi omissa a notificação ao arguido da sua própria constituição como tal e a possibilidade legal de defesa. Dito de outra maneira, constitui nulidade sanável pela intervenção posterior do arguido na fase de impugnação judicial, a sua não notificação na fase administrativa do processo para deduzir a sua defesa?

A resposta só pode ser negativa.

O que está em causa é a total ausência do direito de defesa na fase preliminar do processo tal como impõe o artigo 50.º do RGCO e os artigos 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e 267.º, n.º 5, em matéria administrativa.

É verdade que o processo contra-ordenacional não é, nos seus exactos termos, um processo criminal tal como tem vindo a entender o Tribunal Constitucional em variados arestos[1], mas nunca na perspectiva de omissão total da possibilidade do exercício do direito de defesa, núcleo essencial do direito criminal e contra-ordenacional.[2]

Como se pode constatar da factualidade assente, a decisão da autoridade administrativa é de 18 de Dezembro de 2014 e a notificação ao arguido é efectuada apenas em 6 de Janeiro de 2015. Contudo, apesar de ainda não ter sido notificado da decisão, provavelmente por ter tido conhecimento da mesma pelos co-arguidos, o recorrido veio a 30 de Dezembro de 2014 invocar a arguida nulidade, impugnar por cautela a materialidade invocando prescrição e indicar uma testemunha.

Sobre este requerimento não recaiu qualquer despacho da autoridade administrativa e, perante tal silêncio, o arguido veio, a 3 de Fevereiro de 2015, juntamente com os demais, recorrer judicialmente da decisão, onde já não indicou qualquer testemunha limitando-se, uma vez mais, a invocar a nulidade e a impugnar a coima nos exactos termos dos demais.

Ora, esta realidade que resulta do processo não a mesma que em termos de conclusões resulta do Assento 1/2003. Como se pode ver da transcrição efectuada pela Digna Magistrada recorrente, o que o Supremo Tribunal de Justiça considera no texto do acórdão, que não na fundamentação, é a seguinte: "A omissão dessa notificação incutirá à decisão administrativa condenatória, se judicialmente impugnada e assim volvida "acusação", o vício formal de nulidade (sanável), arguível, pelo "acusado", no acto da impugnação (artigos 120.º, n.ºs 1, 2, alínea d, e 3, alínea c, e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações). Se a impugnação se limitar a arguir a invalidade, o tribunal invalidará a instrução, a partir da notificação omissa, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa (artigos 121.º [120], n.ºs 2, alínea d, e 3, alínea c, e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações). Mas, se a impugnação se prevalecer do direito preterido (pronunciando-se sobre as questões objecto do procedimento e, sendo caso disso, requerendo diligências complementares e juntando documentos), a nulidade considerar-se-á sanada (art.s 121.º, n.º 1, alínea c, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra-Ordenações)." Toda a argumentação do Supremo Tribunal de Justiça é desenvolvida no pressuposto que não existiu qualquer intervenção do arguido na fase administrativa, o que não é o caso dos autos.

O Supremo Tribunal de Justiça na fundamentação considera que se perante tal omissão, o arguido impugnar a decisão judicialmente pronunciando-se sobre o objecto do procedimento e, sendo caso disso requerendo diligências, a nulidade considerar-se-á sanada, mas se se limitar a arguir a invalidade o tribunal invalidará a instrução. Mas, nada diz o Supremo Tribunal de Justiça, sobre as situações em que o arguido suscita a nulidade perante a própria autoridade administrativa e ao mesmo tempo invoca um outro conjunto de questões sobre a materialidade incluindo a produção de prova. Nada obstava no caso dos autos que a autoridade administrativa tomasse em conta o requerimento apresentado pelo arguido e suprisse a nulidade invocada na própria fase administrativa do processo (artigo 62.º do RGCO).

Com o devido respeito nenhuma das situações invocadas pela Digna Magistrada recorrente ao nível das decisões dos Tribunais de Relação, configura uma situação como a dos autos. Pretender a aplicação ipsis verbis do Assento do Supremo Tribunal de Justiça como faz o recorrente Ministério Público, é omitir a actividade processual desenvolvida pelo arguido ainda na fase administrativa do processo em que suscitou a nulidade e sobre tal requerimento não obteve resposta.

A defender-se esta tese, estaríamos a permitir que a omissão da autoridade administrativa se repercutisse negativamente nos direitos de defesa do arguido. No fundo, o que se permitiria era que a autoridade administrativa é omissa em relação ao seu dever de notificação, volta a ser omissa em relação ao seu dever de pronúncia e, apesar disso, consideramos sanada toda essa actuação em prejuízo do direito de defesa do arguido.

Neste contexto não se pode considerar que o arguido se prevaleceu plenamente no âmbito da impugnação judicial de exercer o seu direito de defesa, já que essa impugnação judicial está contaminada com a omissão anteriormente verificada.

Não se pode pois considerar sanada a nulidade nos termos do artigo 121.º, n.º 1 al. c) do Código de Processo Penal, tal como preconiza o recorrente Ministério Público.

Mas a nulidade não pode estar sanada pelo que fica dito, mas também porque a mesma é insanável.

Vejamos.

Esta questão da natureza da omissão da notificação para o exercício do direito de defesa, não tem sido pacífica na doutrina, nem na jurisprudência, admitindo vários autores estarmos em presença de uma nulidade insanável.

Os Juízes Conselheiros Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa consideram que a omissão do artigo 50.º do RGCO por parte da entidade administrativa e a consequente "Não concessão ao arguido da possibilidade de ser ouvido sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre parece dever considerar-se uma nulidade insanável, enquadrável na alínea c) do n.º 1 do artº. 119. Com efeito, embora nesta norma se preveja como nulidade insanável a ausência do arguido ou seu defensor quando a lei exigir a respectiva comparência, o objectivo evidente desta obrigatoriedade de comparência é a concessão ao arguido da possibilidade de exercer os seus direitos de defesa que a lei e a CRP impõem que lhe seja concedida e, por isso, esta norma deve ser interpretada extensivamente como visando todas as situações em que não foi concedida ao arguido, antes de lhe ser aplicada uma sanção, possibilidade de exercer direitos de defesa que obrigatoriamente lhe deve ser proporcionada".[3] Neste sentido ainda que anteriores ao Assento 1/2003 vejam-se Acs. Relação de Évora de 24/03/92 e da Relação do Porto de 07/05/97 e já posterior ao Assento acórdão da Relação de Lisboa de 05/02/2004.[4]

Em sentido contrário, isto é, defendendo a tese do Assento e da não interpretação extensiva da alínea c) do artigo 119.º do Código de Processo Penal, veja-se o Juiz Paulo Pinto de Albuquerque e a jurisprudência por si elencada.[5]

Parece-nos que a tese da nulidade insanável é aquela que melhor se adequa à matriz do nosso direito processual penal e contra-ordenacional e às teses sufragadas pela jurisprudência constitucional referidas anteriormente.

Aliás, o próprio legislador, em matéria tributária, consagrou o regime da nulidade insanável ao estatuir no artigo 63.º, nº 1 al. c) do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) ao considerar nulidade insuprível a "(..) falta de notificação do despacho para audição e apresentação de defesa".

A consagração legislativa da nulidade insanável em matéria tributária e inexistindo qualquer justificação plausível para tratar diferentemente as demais situações contra-ordenacionais, não vemos como se possa argumentar, como faz Pinto de Albuquerque, que a consagração da excepção, confirma a regra. A regra é a possibilidade do direito de defesa tal como resulta do texto constitucional em matéria criminal extensiva à matéria contra-ordenacional. Esta sim é a regra e a matriz de qualquer processo justo e equitativo.

Um processo justo e equitativo em matéria contra-ordenacional não se compadece com supressão de direitos aos arguidos, em virtude de actuações menos diligentes das autoridades administrativas.

Em resumo e pelas razões referidas, consideramos que o não cumprimento do artigo 50.º do RGCO por parte da entidade administrativa conduz a uma nulidade insanável.

A nulidade do acto implica que o mesmo é inválido, tal como todos aqueles que estejam na dependência funcional ou seja com todos aqueles que exista nexo funcional,[6] o que nos reconduz à própria notificação omissa e à decisão da autoridade administrativa (artigo 122.º do Código de Processo Penal).

Assim, sem mais considerandos, por desnecessários, nenhuma censura nos merece a sentença recorrida à qual se adere e confirma, improcedendo o presente recurso.»

1.2. Independentemente de fazermos uma análise sobre a efetiva verificação de uma falta de notificação, tal como foi considerado, verificamos, pois, que o que esteve na base da decisão foi o entendimento de que a omissão de notificação ao visado pelo processo contra-ordenacional da sua constituição como arguido, nos termos do art. 50.º, do RGCO, constitui uma nulidade insanável.

E o Tribunal defendeu este seu entendimento referindo expressamente que a situação a resolver era distinta da subjacente ao assento n.º 1/2003, onde se colocou um problema distinto da omissão de notificação.

Entendeu assim porque o assento, apesar de não estar a decidir um problema de omissão de notificação, referiu-se a este ponto, mas partindo de duas situações:

- ou o arguido impugna judicialmente a decisão pronunciando-se sobre o objeto do procedimento e tendo considerado, nestes casos, a nulidade sanada,

- ou o arguido limita-se a invocar a nulidade (sem impugnação da decisão) e será invalidado o processado.

O que seria diferente do caso dos autos, dado que o arguido logo impugnou a nulidade em sede administrativa (e não apenas na via judicial), embora tenha igualmente invocado um outro conjunto de questões relativas à materialidade da situação em juízo.

E porque o arguido suscitou administrativamente a nulidade e não obteve qualquer resposta, quando veio novamente a suscitar a nulidade na impugnação judicial, a par de outras questões, não podemos, segundo aquele tribunal, considerar que a nulidade estaria sanada, pois desse modo estamos igualmente a sanar a omissão da autoridade administrativa que não respondeu à primeira impugnação, ainda na via administrativa do procedimento.

Na verdade, é relevante o seguinte argumento do Tribunal da Relação de Lisboa: “A defender-se esta tese, estaríamos a permitir que a omissão da autoridade administrativa se repercutisse negativamente nos direitos de defesa do arguido. No fundo, o que se permitiria era que a autoridade administrativa é omissa em relação ao seu dever de notificação, volta a ser omissa em relação ao seu dever de pronúncia e, apesar disso, consideramos sanada toda essa actuação em prejuízo do direito de defesa do arguido.”.

2. Vejamos agora a factualidade e a decisão contida no referido assento n.º 1/2003.

Na base deste “assento” estava uma questão: o art. 50.º, do RGCO, determina que a administração assegure a possibilidade de o arguido se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada, devendo a administração fornecer-lhe informação quer quanto aos factos constitutivos do elemento subjetivo da contra-ordenação, quer quanto aos factos que foram relevantes em sede de determinação da medida da coima aplicada — a notificação omissa relativamente a alguns destes elementos constitui uma nulidade sanável ou insanável?

O Supremo Tribunal de Justiça acabou por concluir que se tratava de uma nulidade sanável, que o arguido deveria arguir sobre pena de sanação do vício.

Ou seja, na base da decisão do Supremo Tribunal de Justiça estava uma factualidade que se consubstanciava no facto de o arguido ter sido notificado da decisão, nos termos do art. 50.º, do RGCO, todavia a informação que lhe foi prestada aquando desta notificação foi omissa relativamente a alguns elementos referentes ao preenchimento do elemento subjetivo da contra-ordenação, e relativamente a alguns elementos determinantes para o estabelecimento da medida da pena. Na verdade, nos casos subjacentes ao “assento” houve notificação, porém uma notificação com uma informação incompleta.

E a partir daqui o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência no seguinte sentido:

“Quando, em cumprimento do disposto no art. 50.º do regime geral das contra-ordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afectado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no acto de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa.” (itálicos nossos).

Ora, sendo esta a jurisprudência fixada não podemos considerar que seja aplicável ao caso dos autos.

A jurisprudência fixada parte do pressuposto de que o arguido foi notificado, e vem afirmar de forma clara e expressa que este deve, no prazo de 10 dias, arguir a nulidade sob pena de sanação.

Ora, não só no caso dos autos o arguido invocou perante a administração uma nulidade, não tendo recebido qualquer resposta, como a nulidade que invocou foi a de omissão de notificação e não a de notificação omissa relativamente a certos elementos pertinentes.

Ora, sabendo que no recurso contra jurisprudência fixada, nos termos do art. 446.º, do CPP, são correspondentemente aplicáveis as disposições do mesmo capítulo, urge verificar se os necessários pressupostos, nomeadamente, a necessária similitude factual, está verificada.

Ora, pelo já exposto, podemos concluir que no “assento” o Supremo Tribunal de Justiça decidiu tendo por base uma factualidade distinta da referida nos presentes autos, pelo que não podemos concluir sem mais haver uma decisão contra jurisprudência fixada. Até porque a jurisprudência fixada não se aplica aos presentes autos.

É certo que no desenvolvimento da sua argumentação, o Supremo Tribunal de Justiça acabou por tecer considerações relativas à omissão de notificação (não sendo, todavia, este o ponto a uniformizar), e acabou por referir expressamente:

“Com efeito, não faria sentido (e seria, mesmo, processualmente antieconómico) anular a «acusação» (a não ser que a impugnação se limitasse a arguir a correspondente nulidade) se o «participante processual interessado» aproveitasse a impugnação (da «decisão administrativa» assim volvida «acusação») para exercer — dele enfim se prevalecendo — o preterido direito de defesa, em ordem (cf. artigo 286.º, n.º 1) à «comprovação judicial» (negativa) da «decisão de deduzir acusação».” E mais tarde concluiu: “A omissão dessa notificação incutirá à decisão administrativa condenatória, se judicialmente impugnada e assim volvida «acusação», o vício formal de nulidade (sanável), arguível, pelo «acusado», no acto da impugnação [artigos 120.º, n.ºs 1, 2, alínea d), e 3, alínea c), e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações]. Se a impugnação se limitar a arguir a invalidade, o tribunal invalidará a instrução, a partir da notificação omissa, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa [artigos 121.º, n.ºs 2, alínea d), e 3, alínea c), e 122.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações]. Mas, se a impugnação se prevalecer do direito preterido (pronunciando-se sobre as questões objecto do procedimento e, sendo caso disso, requerendo diligências complementares e juntando documentos), a nulidade considerar-se-á sanada [artigos 121.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal e 41.º, n.º 1, do regime geral das contra-ordenações].”

Ora, do transcrito constata-se que o Supremo Tribunal de Justiça teve sempre por referência uma situação em que haja uma impugnação judicial, quando já tenha havido decisão-acusação pela administração, vindo o arguido apenas impugnar judicialmente, e somente nesta sede argui a nulidade (acompanhada ou não de outra motivação).

Mas, não é este o caso dos autos:

nestes autos, o arguido invocou logo a nulidade perante a administração, que não lhe respondeu, e depois em sede de impugnação judicial voltou a argui‑la; é certo que acompanhada de outras questões, mas perante uma não resposta anterior não teria o arguido que se prevalecer da possibilidade de agora invocar outras questões quando já era esta a última oportunidade?

Mas, ainda que o Supremo Tribunal de Justiça se tenha referido aos casos de impugnação judicial da omissão de notificação, a jurisprudência fixada é sobre a notificação omissa (não sobre a omissão de notificação), pelo que não sendo o caso subjacente a estes autos não podemos concluir por uma identidade da situação de facto a legitimar a aplicação daquele “assento” n.º 1/2003.

Na verdade, não se sabe qual teria sido a posição defendida por este Supremo Tribunal de Justiça num caso em que houvesse omissão de notificação ao arguido, seguida de arguição da nulidade pelo arguido em sede administrativa, sem que tivesse obtido qualquer resposta, e posterior nova invocação da mesma nulidade em sede de impugnação judicial. Nunca naquele aresto o Supremo Tribunal de Justiça se pronunciou sobre uma situação idêntica a esta.

De tudo o exposto concluímos que o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa não foi proferido contra jurisprudência fixada por este Tribunal, pelo que, não estando cumpridos os pressupostos do art. 446.º, do CPP, é rejeitado o recurso.

III Conclusão

Termos em que, pelo exposto, acordam os juízes da secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso extraordinário de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de interposto pelo Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Lisboa.

Não há lugar ao pagamento de custas por força do disposto no art. 522.º, n.º 1, do CPP.

Supremo Tribunal de Justiça, 16 de Junho de 2016

Os juízes Conselheiros,

Helena Moniz (Relatora)

Nuno Gomes da Silva

[1] [Nota 3 no original] — Veja-se acórdão N. 537/2011 de 15/11/2011, in http://www.tribunalconstitucionatpt/tc/acordaos/20110537.html

[2] [Nota 4 no original] — Neste sentido, entre outros, acórdãos 442/2003 de 7/10/2003 e 278/99 de 05/05/199, no qual se escreve "Ou seja, ressalvado esse núcleo intocável - que impede a prolação da decisão sem ter sido dada ao arguido a oportunidade de "discutir, contestar e valorar" (parecer n° 18/81 da Comissão Constitucional in Pareceres da Comissão Constitucional 16.ºvol, pág. 154)- não existe um espartilho constitucional formal que não tolere certa maleabilização do exercício do contraditório (como, de resto, e ao menos implicitamente, se retira de certos arestas do Tribunal como, v.g., os n.ºs 1185/96 e 358/98, publicados no citado Diário II Série, de 12 de Fevereiro de 1997 e 17 de Julho de 1998, respectivamente)".

[3] [Nota 5 no original] — In Contra-Ordenações, Anotações ao regime Geral, 62 edição, 2011, págs. 380 e 381.

[4] [Nota 6 no original] — In CJ XVII, 2, pág. 308 (Évora); Proc. 10308 (Porto) e Cl XXIX, 1, pág. 129.

[5] [Nota 7 no original] — In Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações, Universidade Católica, pags. 210 e 211.

[6] [Nota 8 no original] — Neste sentido Prof. Germano Marques da silva in Curso de Processo Penal, Vol. II, pág. 132.