01142/09.2BELSB - Tribunal Central Administrativo Norte

1- Quando esteja em causa a condenação da Administração à prática de ato administrativo que se destine a reconstituir a situação atual hipotética, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma atuação como legalmente possível, o Tribunal deve abster-se de determinar o conteúdo da conduta a adotar.

2- A atividade do juiz está delimitada pelo princípio do dispositivo, pelo que a sua decisão terá de circunscrever-se ao thema decidendum definido pelas partes, não podendo extrair ilações e tomar decisões que ultrapassem o peticionado e não resultem diretamente dos factos alegados.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I Relatório

O Turismo de Portugal, IP, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada por JA... Estabelecimentos Hoteleiros, Lda., tendente a impugnar “o ato administrativo praticado pelo Diretor de Departamento de Execução do Turismo de Portugal, IP … que determinou o apuramento do grau de cumprimento do contrato de concessão de incentivos financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial (SIME)”, inconformado com o Acórdão proferido em 8 de Maio de 2013 (Cfr. fls. 344 a 357 Procº físico) que julgou procedente a Ação, veio interpor recurso jurisdicional do referido Acórdão, proferido em primeira instância e em coletivo, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga.

Formula o aqui Recorrente nas suas alegações de recurso, apresentadas em 4 de Setembro de 2013, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 365 a 375 Procº físico):

“1.ª Incorreu em erro o douto Tribunal a quo ao julgar verificada a existência de um vício de violação de lei no ato administrativo impugnado, porquanto o ora Recorrente se limitou a aplicar, no âmbito do cálculo do Grau de Cumprimento do Contrato, uma regra técnica que já constava do Guia do Beneficiário do SIME no momento da execução do projeto de investimento.

2.ª Com efeito, ao contrário do que se encontra aduzido na douta sentença recorrida, no Guia do Beneficiário que foi publicado na sequência da Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto, já existia a regra técnica nos termos da qual, no âmbito do apuramento da data de conclusão do investimento, deve ser dada relevância à data de pagamento das faturas associadas ao projeto.

3.ª Pelo que o ora Recorrente não violou os princípios da boa-fé e da confiança, não tendo igualmente incorrido em erro sobre os pressupostos, de facto ou de Direito aquando da prática do ato administrativo impugnado.

4.ª Mal andou, ainda, o douto Tribunal a quo ao determinar o conteúdo do ato administrativo a praticar pelo ora Recorrente, porquanto não é possível antever que a eliminação da penalização censurada pela douta sentença recorrida venha a resultar, sem mais, no apuramento de um Grau de Cumprimento do Contrato superior a 90%.

5.ª Isto porque existiu ainda um outro elemento, para além da dita penalização, que concorreu para o apuramento de um valor inferior aos 90% exigidos para a atribuição do prémio de realização.

6.ª Pelo que o Tribunal a quo violou os limites da sentença, impostos pelo artigo 95.º, n.º 3 do CPTA, ao determinar o conteúdo do ato a praticar pelo ora Recorrente.

NESTES TERMOS, E nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o presente recurso jurisdicional ser julgado procedente, por provado e, em consequência, ser revogada a sentença ora impugnada.”

O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por despacho de 11 de Outubro de 2013 (Cfr. fls. 383 e 384 Procº físico).

A aqui Recorrida veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 25 de Novembro de 2013, concluindo do seguinte modo (Cfr. fls. 308 Procº físico):

“1- Vem o Recorrente argumentar e defender a aplicação de fórmula de cálculo para efeitos do apuramento do Grau de Cumprimento do Contrato celebrado pela Recorrida, prevista ao abrigo da Portaria n.º 262/2004, publicada em 11 de março, e com início de vigência em 16 de março de 2004;

2- Nos termos da qual se veio impor aos promotores o ónus de efetuarem o pagamento das faturas associadas ao projeto no prazo de 90 dias após a respetiva emissão, determinando a inobservância de tal condição, a aplicação de penalizações depreciativas do grau de cumprimento do contrato.

3- Considerando que quer à data da celebração do contrato de concessão de incentivos financeiros no âmbito do SIME, quer à data da conclusão da execução do respetivo projeto se encontrava em vigor a Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto, estabelecendo a metodologia a observar no cálculo do Grau de cumprimento do contrato, para efeitos de determinação da atribuição incentivo correspondente ao prémio de realização e respetivo montante;

4- De acordo com tal enquadramento em vigor, também a Cláusula Quinta n.º 1 do contrato celebrado continha explicitação clara da fórmula de cálculo, não resulta direta ou indiretamente, qualquer fator de penalização decorrente da efetivação do pagamento das faturas apresentadas para efeitos de comparticipação, assim como, no Guia de Beneficiário do SIME aprovado e em vigor à data da celebração do contrato de Concessão de Incentivos Financeiros ora em questão, no capítulo 6. relativo ao encerramento do projeto, expressamente se dispõe que: “Considera-se como data da conclusão do investimento a data do último comprovativo (fatura) associado ao projeto.”

5- Tendo o Recorrente procedido à aplicação de uma fórmula de cálculo assente em diferente metodologia e considerando fatores diferentes dos previstos e vigentes à data de celebração do contrato, reputa a Recorrida de manifestamente abusiva a decisão ora impugnada.

6- O apuramento do Grau de Cumprimento do Contrato celebrado pela Recorrida, após a conclusão da execução do projeto aprovado, por parte desta, ao abrigo de um enquadramento normativo novo e diferente daquele que era conhecido e vigente à data da celebração do referido contrato consubstancia por parte do Recorrente, subversão, de forma unilateral, das regras previamente estabelecidas e divulgadas para efeitos de determinação do valor do incentivo a atribuir à Recorrida, seriamente lesivas dos direitos e expectativas legítimas por parte desta.

7- Violando, tal decisão impugnada, não apenas os termos do contrato celebrado, mas também os mais elementares princípios que regem a atividade administrativa.

8- Traduzindo um ato meramente arbitrário por parte do Recorrente, não obstante estar-lhe vedado o exercício de qualquer poder discricionário de exclusão do incentivo a atribuir por força da lei e do contrato celebrado.

9- Por outro lado, a aplicação superveniente de metodologia e regras novas por parte do Recorrente, consubstancia não apenas a aplicação de fatores de depreciação do projeto, mas também deixa de considerar fatores correspondentes ao apuramento de critérios. Designadamente, a decisão ora impugnada deixa por considerar um segundo critério indicado e de que depende a aplicação da fórmula de cálculo do grau de cumprimento do contrato, ou seja, o indicador X2, correspondente ao apuramento do critério B, o qual avalia o impacte do projeto na competitividade da empresa;

10- Omitindo, deste modo, um procedimento essencial à correta avaliação e apuramento do grau de cumprimento do contrato de que depende a atribuição do incentivo na forma de Prémio de Realização.

11- Como consequência, o valor correspondente ao grau de cumprimento do contrato, que o Recorrente pretende atribuir à Recorrida revela-se parcial e errado, com total desrespeito pela aplicação das regras contratuais e legais previamente definidas como metodologia para o cálculo do incentivo.

12- Mais resultando manifesto o erro praticado pelo Recorrente na determinação do grau de cumprimento e valor do prémio de realização – o que dependendo da aplicação de meras fórmulas aritméticas, objetivamente definidas, sem envolver qualquer atividade discricionária por parte do Recorrente;

13- Permite concluir, smo, que face à pretensão formulada pela Recorrida, por não depender ou carecer de qualquer formulação de valorações próprias do exercício da atividade administrativa discricionária, pode o Douto Tribunal a quo decidir como decidiu

14- Pelo que considera a Recorrida que a interpretação e aplicação das normas legais que ao caso sub judice se impõem, foi correta e pertinente, não enfermando a Douta Sentença recorrida de qualquer vício ou nulidade.

Termos em que, e nos melhores de direito, deve improceder o recurso interposto e, não sendo concedido provimento, deve a douta decisão recorrida ser confirmada. JUSTIÇA.”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 3 de Fevereiro de 2014, veio a emitir Parecer em 11 de Fevereiro de 2014, no qual, se refere, designadamente, que o “Recurso merece provimento, já que o acórdão recorrido padece de erro de julgamento quanto à existência de um vício de violação de lei e de violação dos limites da decisão”.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- Questões a apreciar

Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar, designadamente, o suscitado “erro de julgamento quanto à existência de um vício de violação de Lei” e a invocada “violação dos limites da decisão – Excesso de Pronuncia”.

III- Fundamentação de Facto

O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, entendendo-se a mesma como adequada e suficiente:

“1. Em 02 de Fevereiro de 2001, a Autora apresentou a sua candidatura ao Sistema de Incentivos à Modernização Empresarial (SIME) à qual foi atribuído o n.º 00-6379 (cfr. fls. 1 a 38 do processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido);

2. O projeto de investimentos apresentado visava a remodelação e reclassificação para Hotel Residencial de 3 estrelas de uma Hospedaria localizada em C..., explorada pela Autora (cfr. fls. 31 do processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido);

3. Por fax remetido para o Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo, em 31 de Julho de 2001, a Autora declarou que o período de realização financeira do projeto de investimento seria de 20 meses (cfr. fls. 100 do processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido).

4. Por Despacho do Secretário de Estado do Turismo, datado de 04 de Outubro de 2001, o projeto foi considerado elegível e selecionado.

5. O referido Despacho foi objeto de notificação à Autora, mediante o ofício 2002/2001/DAIC, datado de 24 de Outubro de 2004, mostrando-se o aviso de receção assinado no dia 30 de Outubro de 2001 (cfr. fls. 194 do processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido);

6. Na sequência da aprovação da candidatura, em 07 de Dezembro de 2001, a Autora assinou com o Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo um Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do SIME (Cfr. fls. 227 do processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido);

7. Pelo contrato foi concedido à Autora um incentivo financeiro no montante de €806.621,04 (oitocentos e seis mil seiscentos e vinte e um euros e quatro cêntimos) sendo o período de execução do investimento definido no contrato entre Outubro de 2001 e Maio de 2003 (cfr. Cláusula Segunda do Contrato, junta a fls. 231 do processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido);

8. O incentivo financeiro atribuído revestiu as seguintes modalidades: incentivo reembolsável, até ao montante máximo de €283.935,41 (duzentos e oitenta e três mil novecentos e trinta e cinco euros e quarenta e um cêntimos); incentivo não reembolsável, até ao montante de €32.910,69 (trinta e dois mil novecentos e dez euros e sessenta e nove cêntimos) e prémio de realização até 127.772,07 (cento e vinte e sete mil setecentos e setenta euros e sete cêntimos).

9. A concessão do prémio de realização, a ocorrer após o encerramento da fase de investimento, ficou dependente do apuramento do Grau de Cumprimento de Contrato superior a 90% (noventa por cento), calculado mediante a aplicação da fórmula prevista na Cláusula Quinta n.º 1 do contrato.

10. Em 11 de Março de 2004 foi publicada a Portaria n.º 262/2004, pelo que as Entidades Gestoras dos Projetos – IAPMEI, ICEP- Portugal, Agência Portuguesa para o Investimento e Instituto de Turismo de Portugal (hoje Turismo de Portugal, I.P) – fizeram publicar um novo Guia do Beneficiário do SIME

11. Por missiva datada de 17 de Julho de 2007, com data de carimbo de entrada de 13 de Agosto de 2007, a Autora solicitou a aferição do Grau de Cumprimento do Contrato (cfr. fls. 1115 a 1163, do processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido);

12. Pelo ofício n.º 738/2007/DAAI, datado de 24 de Outubro de 2008, foi a Autora notificada para apresentação dos documentos em falta para apuramento do Grau de Cumprimento do Contrato, mais determinando a entrega da licença de utilização do empreendimento turístico objeto de apoio (cfr. fls 1177, do processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido);

13. A entrega de toda a documentação em falta, à exceção da licença de utilização, ocorreu em 02 de Outubro de 2007, mediante missiva com data de carimbo de entrada de 03 de Outubro de 2007 (cfr. fls. 1255, do processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido);

14. Pelo ofício n.º 23/2008/DAAI, datado de 25 de Janeiro de 2008, foi a Autora notificada de que: “constata-se que não haverá direito à atribuição [do] Prémio, atento o facto do GCC ser de 86,65%, conforme ficha cuja cópia se anexa, inferior pois aos 90% mínimos regulamentarmente estabelecidos. Com efeito verifica-se (…) que o prazo efetivo de execução do projeto ultrapassa o previsto, tendo este sido cumprido em 55,48%” (cfr. fls. 1305, do processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido);

15. Pelo mesmo ofício foi a Autora notificada para exercer o seu direito de audiência prévia.

16. A Autora veio exercer o seu direito de audiência prévia por missiva datada de 04 de Março de 2008, com data de entrada no Turismo de Portugal, I.P de 05 de Março de 2008 (cfr. fls. 1346, do processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido);

17. Por carta datada de 4 de Fevereiro de 2009, com data de entrada no Turismo de Portugal I.P, de 06 de Fevereiro de 2009, a Autora solicitou informação sobre a “fundamentação em que se baseia [o Turismo de Portugal, I.P], para considerar outra data de encerramento efetivo do projeto, que não a de 31 de Dezembro de 2003” (Cfr. fls. 1525 do processo administrativo que aqui se dá por integralmente reproduzido);

18. Na sequência da referida missiva foi enviado o Despacho n.º 2009.S.2911, datado de 10 de Fevereiro de 2009, notificado à Autora em 13 de Fevereiro de 2009 (cfr. fls. 1529, do processo administrativo), da qual consta que:

“O projeto foi finalizado sete meses após a data final homologada (31 de Maio de 2003), o que veio penalizar o indicador x'1 do Grau de Cumprimento do Contrato. Uma outra questão que influenciou este indicador diz respeito ao acréscimo de 273 dias por força do pagamento de uma série de faturas após o decurso de 90 dias estabelecido para o efeito. (...) No presente caso temos um prazo previsto para realização do projeto de 20 meses (x1=20) e um prazo efetivo de 27 meses a que acresce a penalização mencionada (...)”.

IV- Do Direito

Analisemos então o suscitado.

São no Recurso Jurisdicional, como ficou já dito, imputados ao Acórdão recorrido dois vícios, a saber:

A) Erro de julgamento quanto à existência de um vício de violação de lei;

B) Violação dos limites da decisão.

A) DO ERRO DE JULGAMENTO QUANTO À EXISTÊNCIA DE UM VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI:

O acórdão recorrido decidiu a anulação do ato administrativo datado de 10 de Fevereiro de 2009, proferido pelo Diretor do Departamento de Execução do Recorrente, que determinou o apuramento do grau de cumprimento do contrato de concessão de Incentivos financeiros no âmbito do SIME, celebrado entre as partes, em 7 de Dezembro de 2001.

O que está aqui em causa será verificar se ocorreu erro de julgamento, ao ter sido entendido que se estaria perante uma situação de conflito de leis no tempo, o que teria determinado a aplicação retroativa, por parte do ora Recorrente, de uma nova regra técnica a uma relação jurídica preexistente.

Com efeito, ficou dito no aresto recorrido que:

“Num primeiro momento secundamos o entendimento do Réu, na parte em que insiste que o contrato foi cumprido em 27 meses e não nos 23 meses que reclama a A.

O mesmo não sucederá, no entanto, no que respeito ao entendimento propugnado pelo R. que pretende, a um projeto concluído em finais de 2003, aplicar, não a Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto, em vigor à data, mas sim a Portaria n.º 262/2004, publicada em 11 de Março, que entrou em vigor no dia 16 de Março de 2004 que, para efeitos de determinação da data efetiva de conclusão do projeto, veio impor aos Promotores o ónus de efetuarem o pagamento das faturas associadas ao projeto no prazo de 90 dias. (...)

A introdução de tal variável no âmbito da fórmula de cálculo acima, fruto da aplicação do novo Guia do Beneficiário, entrado em vigor em Março de 2012, já depois da conclusão do projeto, por parte da Autora, em Dezembro de 2011, viola a lei, porquanto aplica (retroativamente) uma nova realidade legal a uma relação jurídica antiga, à revelia, designadamente, dos princípios da boa-fé e da confiança que devem pautar qualquer relação jurídica e aos quais não podem ser alheios os organismos públicos na sua relação com os administrados.”

O entendimento adotado pelo tribunal a quo assenta na convicção de que a regra técnica em causa, que determina a aplicação da penalização, foi introduzida no Guia do Beneficiário publicado na sequência da Portaria n.º 262/2004, de 11 de Março, o que não é exato.

Efetivamente, no Guia do Beneficiário que foi publicado na sequência da Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto, já existia a regra técnica nos termos da qual, no âmbito do apuramento da data de conclusão do Investimento, deve ser dada relevância à data de pagamento das faturas associadas ao projeto.

Com efeito, e como sublinha o Ministério Público, nesse Guia do Beneficiário, no âmbito do Capítulo 6 - “Encerramento do Projeto” pode ler-se:

“Considera-se como data de conclusão do investimento a data do último documento comprovativo (fatura) associado ao projeto, cujo pagamento tenha ocorrido no máximo até 90 dias de calendário posteriores à data da fatura.”

(Cfr. Guia do Beneficiário – sitio do IAPMEI, in

iapmei.pt).

Não tem assim razão de ser o argumento que sustenta a tese defendida no acórdão, segundo o qual o ora Recorrente teria aplicado, retroativamente, uma regra que não se encontrava em vigor no momento da execução do projeto.

Em face do que precede, a divergência entre as partes assenta pois, predominantemente, no cálculo do “Grau de Cumprimento do Contrato”, uma vez que, no entender da Recorrida, foi superado o limite de 90% que determinaria a atribuição do respetivo prémio de realização.

Já o “Turismo” entende que o Grau de Cumprimento do Contrato se situou nos 86,5%, o que determinou a não atribuição do referido prémio de realização.

Objetivamente, se é certo que ao prazo de 90 dias estabelecido para o pagamento da última fatura, acresceram 273 dias, tal veio a determinar a correspondente consideração no cálculo do Grau de Cumprimento do Contrato.

Como sublinhado pelo Ministério Público, o tribunal a quo foi induzido em erro aquando da análise desta circunstância, ao entender que se estaria perante uma situação de conflito de leis no tempo, através da aplicação retroativa de uma nova regra técnica a uma relação jurídica preexistente, o que não é exato.

Como resulta do segmento do acórdão supra transcrito, o tribunal a quo vislumbrou um conflito temporal de leis que é inexistente.

Efetivamente o tribunal recorrido partiu erroneamente do pressuposto de que a regra técnica em causa, que determina a aplicação da penalização, foi introduzida no Guia do Beneficiário publicado na sequência da Portaria n.º 262/2004, de 11 de Março, o que não é exato.

Efetivamente, e como resulta da transcrição precedentemente efetuada, a controvertida regra técnica já existia no Guia do Beneficiário publicado na sequência da Portaria n.º 687/2000, de 31 de Agosto, em vigor à data da celebração do contrato e no momento da execução do projeto, em face do que seria, naturalmente, aplicável à situação em análise.

Em face do que precede, mostra-se pois que o acórdão recorrido incorreu num erro sobre os pressupostos de facto, o qual veio a ter consequências na decisão adotada.

Assim, em resultado do referido erro, não se verifica o declarado vício de violação de lei no ato administrativo objeto de impugnação, uma vez que a Entidade Recorrida se limitou a aplicar, no âmbito do cálculo do Grau de Cumprimento do Contrato, uma regra técnica constante já do Guia do Beneficiário do SIME válido no momento da execução do projeto de investimento.

Inexistindo o declarado vício de violação de lei, resultante da suposta aplicação retroativa de “uma nova realidade legal a uma relação jurídica antiga…”, tal determinará a procedência do recurso jurisdicional interposto, inexistindo igualmente, qualquer violação dos princípios da boa-fé e da confiança.

B) DA VIOLAÇÃO DOS LIMITES DA DECISÃO:

No acórdão recorrido decidiu-se ainda que:

“(...) Condeno o R. à prática de novo ato que, suprimindo o vício acima, conclua pela atribuição do prémio de realização no âmbito do processo SIME n.º 00-6379.”

Em função do peticionado, mostra-se que o tribunal a quo violou os limites da decisão impostos, designadamente, pelo n° 3 do artº 95º do CPTA.

De facto, nos termos da citada disposição legal, quando esteja em causa a condenação da Administração à prática de ato administrativo que se destine a reconstituir a situação atual hipotética, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma atuação como legalmente possível, o Tribunal deve abster-se de determinar o conteúdo da conduta a adotar.

Resulta pois do referido normativo que a atividade do juiz está delimitada pelo princípio do dispositivo, pelo que a sua decisão terá de circunscrever-se ao thema decidendum definido pelas partes, não podendo extrair ilações e tomar decisões que ultrapassem o peticionado e não resultem diretamente dos factos alegados.

É patente que o tribunal recorrido não se limitou a determinar que fosse praticado um novo ato administrativo, expurgado do vício identificado, extravasando os seus limites, determinando que o novo ato conclua pela atribuição do prémio de realização.

Assim, objetivando o conteúdo do ato a praticar pelo Turismo de Portugal, o tribunal incorreu em excesso de pronúncia, porquanto não se mostraria possível apurar que, com a eventual eliminação da penalização em causa, resultasse, sem mais, o apuramento de um Grau de Cumprimento do Contrato superior a 90%, até por não dispor desses elementos.

Na realidade, dos elementos disponíveis, resulta que a Recorrida não foi apenas penalizada pelos 273 dias na efetivação do pagamento devido, mas também terá ocorrido um atraso de vários meses na realização do projeto, o que sempre teria de ser ponderado.

Assim, tal como sublinha o Ministério Público, não se mostra possível antecipar que a realização de um novo cálculo do Grau de Cumprimento do Contrato, mesmo eliminando a penalização mencionadas, viesse a determinar o apuramento de um valor superior a 90%, que permitisse a atribuição do prémio de realização.

Mal se compreende pois que o Tribunal a quo não se tenha limitado a determinar que fosse praticado um novo ato administrativo, expurgado do vício identificado, determinando antes que esse novo ato concluísse pela atribuição do prémio de realização.

Em face do que precede, mostra-se que o tribunal a quo violou, igualmente, os limites a qua estava obrigado na prolação do Acórdão, mormente atento o referido artigo 95.º, n.º 3 do CPTA, ao determinar o conteúdo do ato a praticar pelo ora Recorrente.

* * *

Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, julgar procedente o Recurso Jurisdicional, revogando-se o Acórdão Recorrido.

Custas pelas Recorrentes.

Porto, 5 de Dezembro de 2014

Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco

Ass.: Rogério Martins

Ass.: Luís Migueis Garcia (Em substituição)