01134/05.0BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O acto administrativo mediante o qual é adjudicado a um concorrente um concurso público para prestação de serviços é um acto positivo, ou acto de conteúdo positivo.

II. Se o Tribunal conceder a providência com fundamento em manifesta ilegalidade do acto, considerando, por isso, preenchida a previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, deve-o fazer sem mais indagações, isto é, sem fazer intervir o disposto no n.º 2 e sem atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1.

III. Os princípios da imparcialidade e da transparência, consagrados nos arts. 266º/2 da CRP, 6º do CPA e 8º do DL 197/99 exigem que as regras determinantes da adjudicação além de nunca poderem ser fixadas ou alteradas depois de as propostas ou algumas das propostas serem ou poderem ser do conhecimento da Comissão de Análise, assim se evitando a possibilidade de as regras ou critérios serem adaptados à situação concreta da proposta de um ou outro dos candidato que eventualmente se pretenda beneficiar, elas também não podem ser alteradas sem aos candidatos ser dada a possibilidade ou oportunidade de as poderem adaptar às exigências das regras concursais posteriormente definidas ou alteradas.

IV. Mostram-se violados aqueles princípios se a fixação de subcritérios e atribuição da respectiva pontuação não foi comunicada aos candidatos antes de os mesmos apresentarem as suas propostas, de molde a que tivessem podido conformar as suas propostas com tais subcritérios, não sendo, por isso, possível agora concluir que seria irrelevante tal comunicação para efeitos de alteração do resultado final do concurso.

Acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

“T… – …, Lda.”, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Braga, datada de 25 de Maio de 2006, que com fundamento na procedência de vício de violação de lei nos termos do disposto no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, julgou procedente a presente providência cautelar que “T…– T… C…de V…do C…, Lda.”, havia intentado contra a recorrente e o Município de Viana do Castelo.

Alegou, tendo concluído pelo seguinte modo:

1. - Ao presente recurso deve ser fixado efeito suspensivo por aplicação analógica do disposto no artigo 143º, nºs 3, 4 e 5 do CPTA.

2. - Nos presentes autos foi requerida a suspensão da eficácia/ executoriedade da deliberação exarada no documento junto como nº 1 com o requerimento inicial, que adjudicou de novo à ora recorrente a concessão do serviço público de Transportes Colectivos de Passageiros da Área da Sede do Concelho de Viana do Castelo e Freguesias Limítrofes.

3. - O acto de adjudicação em crise nos presentes autos consubstancia um acto administrativo de conteúdo negativo, classificando-se assim todos os actos que não são susceptíveis de constituir direitos ou modificá-los na esfera jurídica de outrem.

4. - Sendo entendimento corrente e pacífico da doutrina que não há qualquer constituição ou modificação da esfera jurídica, nem nenhum efeito inovador nos casos, nomeadamente do acto que exclui um candidato de um concurso empreitada (AC STA, 03/01/86, Proc. n.º 23447), bem como em vários actos semelhantes (AC. STA. De 05/05/87, Rec. n.º 24883 – A; Ac. STA de 26/07/88, Proc. n.º 26144; AC STA de 05/11/91, Proc. n.º 29916, entre outros).

5. - Isto porque os actos de conteúdo negativo “como acontece com os de indeferimento” refere Sampaio Caramelo – “ executam-se no próprio momento em que são emitidos e em nada alteram a situação em que o particular se encontrava imediatamente antes da emissão” (Ac. do STA de 13/04/51, CA, Vol. XVII – 1951, p. 271 e ss).

6. - “Os actos de conteúdo negativo são insusceptíveis de suspensão de eficácia prevista e regulada nos artigos 76º e ss da LPTA. Consideram-se como actos de conteúdo negativo os actos administrativos não produtores de modificação na ordem jurídica, mantendo inalterada a esfera jurídica do administrado” – AC do STA, de 24/10/96, R.41029A. No mesmo sentido decidiu o STA por exemplo nos Acórdãos de 27/06/96; 9/07/96; 24/09/96 ; e 01/10/96;, dos recursos nºs 40398; 40563; 40954; 40864 respectivamente.

7. - Esta orientação é a constante de inúmeros Acórdãos do TCA, como pode ler-se do R. 3717/99, de 25/11/99 que observa que “sempre que se esteja perante um acto de conteúdo negativo, insusceptível de ser suspenso pela sua própria natureza, tal situação acarreta a verificação de um pressuposto processual de admissibilidade do incidente de suspensão de eficácia de acto administrativo que, a verificar-se, conduz ao não conhecimento do pedido efectuado e a sua consequente rejeição.” – idem o Ac. do TCA de 25/01/2001, R. 381/2001.

8. - Tal como refere o douto Ac. do STA, de 28/10/99, proferido nos autos de processo nº 45403 “é insusceptível de suspensão de eficácia o acto de conteúdo puramente negativo, porque do seu decretamento não resulta para o requerente qualquer efeito útil, não lhe proporcionando a tutela cautelar de que necessita.

Na verdade, a suspensão a ser concedida não implicaria “de per si”, atendendo à peculiares características deste meio processual, o deferimento ainda que provisório, da pretensão anteriormente denegada pelo acto objecto do pedido de suspensão.

A suspensão, dentro do descrito quadro não teria potencialidade para determinar “ex re” a produção de efeitos jurídicos negados ao administrado com a prática do acto.”

9. - Não releva para o caso em apreço o disposto no artigo 129º do CPTA, pois, tal como já se referiu, da suspensão do acto não resulta qualquer utilidade para o requerente dessa suspensão e, no caso sub judice, muito menos resulta uma “utilidade relevante”, como impõe aquele preceito.

10. - Salvo sempre o devido respeito, entendemos que a douta decisão ora recorrida enferma igualmente de nulidade por violação deste princípio fundamental do Direito Administrativo que é o Princípio da Proporcionalidade.

11. - “Trata-se de uma característica do novo sistema de protecção cautelar que implica a ponderação de todos os interesses em jogo, de forma a fazer depender a própria decisão sobre a concessão, ou não, da providência cautelar dos interesses preponderantes no caso concreto.” – in A Justiça Administrativa, José Carlos Vieira de Andrade, Almedina, pág. 328.

12. - Face aos factos alegados pela recorrente e não ponderados na douta sentença de que ora se recorre, fácil é concluir que o prejuízo resultante do decretamento da providência é muito superior ao que se pretende evitar com a mesma, pelo que deveria a mesma ter sido recusada.

13. - Acresce que, nos presentes autos não houve qualquer violação dos citados princípios da estabilidade e imparcialidade por parte de qualquer das requeridas, dado que as propostas foram apresentadas de acordo com os critérios publicitados no aviso e foram avaliadas de acordo com esses mesmos critérios.

14. - Pelo que, contrariamente ao que foi decidido, entendemos que ao analisar as propostas da forma como o fez, a requerida Câmara Municipal em nada violou o princípio da imparcialidade e da estabilidade, já que o fez de acordo com os critérios já conhecidos das proponentes.

15. - Além disso, uma grande parte dos prejuízos que a requerente alega sobrevirem para si da execução imediata da deliberação em questão, aplicam-se mutatis mutandis à ora recorrente, e advêm para esta caso não se execute de imediato a mesma deliberação.

16. - Pelo que, não deve o acto em questão ser suspenso por essa decisão acarretar para a ora recorrente prejuízos irreparáveis e que, esses sim, são objectivamente adequados a inviabilizar o funcionamento da mesma.

17. - Os factos alegados pela recorrente na sua oposição ao procedimento cautelar são de manifesto interesse para a boa decisão da causa, pois são susceptíveis de impor decisão diversa da ora recorrida, daí que deve este Tribunal Superior conhecer dos mesmos, procedendo a um reexame da prova produzida nestes autos, nos termos do disposto no artigo 149º, nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

18. - A douta decisão ora recorrida violou, assim, por errada interpretação, o disposto nos artigos 120º,nº 3, 121º, 128º, 129º,132º, nº 6 e 143º, todos do CPTA, 4º, nº 2 al. b) e 7º do Programa do Concurso em causa, e 201º do CPC e art. 14º do DL nº 197/99 de 08/06.

Contra-alegou a recorrida particular, ampliando o objecto do recurso, para o que concluiu:

a) Ao contrário do que é concluído em 1 das alegações da recorrente, não pode ser atribuído efeito suspensivo ao presente recurso.

b) O n.º 2 do artigo 143.º do CPTA estabelece que: «Os recursos (...) de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo»;

c) A solução legal é, pois, a da atribuição de efeito meramente devolutivo aos recursos interpostos das sentenças proferidas em providências cautelares;

d) A solução legal não comporta excepções.

e) E compreende-se que assim seja. Se o que está em causa é o recurso de uma decisão de concessão de uma providência cautelar, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso implicaria a inutilidade prática da decisão prolatada.

f) No caso vertente, se foi decidido decretar a providência cautelar é porque, entre outros factores, foi entendimento do Tribunal a quo que o não decretamento da providência seria impeditivo do efeito útil que a ora Recorrida quer fazer valer na acção principal, isto é, que o decretamento se afigurava essencial para evitar o periculum in mora decorrente da tramitação normal da acção administrativa especial já intentada.

g) Caso fosse atribuído efeito suspensivo ao recurso, os interesses que a Recorrida pretende fazer valer na acção administrativa especial já intentada ficariam comprometidos porque, na pendência daquela acção, os requeridos poderiam, designadamente, executar a deliberação, outorgar o contrato de concessão e esgotar – parcial ou totalmente – o objecto do mesmo na pendência da acção administrativa especial.

h) Daí que se compreenda a ratio do disposto no n.º 2 do artigo 143.º do CPTA.

i) Ademais, e ao contrário do defendido pela Recorrente, não há lugar à aplicação analógica do disposto nos números 3, 4 e 5 do artigo 143.º do CPTA aos recursos interpostos em decisões prolatadas no contencioso cautelar,

j) Porque a lei consagra incondicionalmente o efeito meramente devolutivo para o recurso das decisões proferidas no contencioso cautelar,

k) E porque o disposto nos n.º s 3, 4 e 5 do artigo 143.º do CPTA tem natureza excepcional e, como tal, não é passível de aplicação analógica, nos termos do disposto no artigo 11.º do Código Civil.

l) Assim, não pode ser atribuído efeito suspensivo ao recurso, mantendo-se o efeito legal previsto, isto é, o efeito meramente devolutivo.

m) Improcedem também in totum as conclusões alinhadas em 3 a 9 (inclusive) das alegações da Recorrente porquanto a deliberação suspendenda não é um acto administrativo de conteúdo negativo e, consequentemente, é susceptível de ser objecto do pedido de suspensão de executoriedade.

n) A deliberação suspensa é um acto administrativo de conteúdo positivo na medida em que a sua prática se «traduziu numa alteração da ordem jurídica».

o) Através do referido acto de adjudicação a Recorrente viu ingressar no seu património jurídico o direito de outorgar o contrato de concessão de serviço público respectivo.

p) Correspectivamente, esse acto negou a possibilidade desse mesmo direito ingressar na esfera jurídica da ora Recorrida e, consequentemente, constituiu um acto ablativo da legítima expectativa que a mesma tinha de lhe ser adjudicado o referido contrato.

q) É, pois, um acto de conteúdo positivo.

r) Ainda que assim não se entenda, sempre se entenderá que se trata de um acto administrativo ao qual é imputada a produção de efeitos inovadores da ordem jurídica pelo, quanto muito, seria um acto administrativo negativo mas com efeitos inovadores ou simultaneamente positivos e negativos que, como tal, poderia ser objecto da suspensão de executoriedade.

s) Ademais, o efeito útil da acção principal estaria posto em causa se a Recorrida não pudesse obstar a que o contrato fosse celebrado e executado, mediante a proposição de uma providência cautelar de suspensão de executoriedade dos efeitos do acto de adjudicação.

t) Vedar esta possibilidade equivaleria à violação da princípio da tutela judicial efectiva na vertente da adopção das providências cautelares aptas a assegurar o efeito útil das acções – n.º 4 do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa.

u) Assim, também, por esta razão, se afigurava possível a proposição da presente providência cautelar.

v) Improcedem também as conclusões formuladas em 10 a 12 das conclusões das alegações da Recorrente.

w) De facto, a douta sentença recorrida não violou o princípio da proporcionalidade nem o podia violar.

x) O princípio da proporcionalidade – consagrado no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”) e no artigo 5.º do Código de Procedimento Administrativo (“CPA”) – constitui limite ao exercício da actividade administrativa, pelo que só a Administração Pública – porque a ele está submetido - pode violar.

y) Tal princípio não pode ser violado pelos tribunais em geral nem foi violado pelo tribunal a quo em particular, pela simples razão que o poder judicial não se encontra submetido às normas que regem o exercício da actividade administrativa como é o caso dos supra referidos preceitos legais que consagram o princípio da proporcionalidade.

z) Assim, também improcedem as conclusões formuladas em 13 a 17 das alegações recurso.

aa) Os factos dados como provados em 3, 4 e 5 da fundamentação de facto da sentença recorrida não são impugnados no presente recurso.

bb) Aliás, atendendo aos documentos referidos e à posição das partes expressa nos articulados, não se vê razão para que o julgamento pudesse ser diferente daquele que foi feito pelo tribunal a quo.

cc) Na verdade, resulta da análise da fundamentação da deliberação suspendenda – actas do concurso de 18 de Maio de 2005 e de 06 de Junho de 2005, respectivamente, docs. n.º 4 e 7 juntos com o requerimento inicial – que a Comissão de análise das propostas avaliou e valorou a proposta da Recorrente com base naqueles elementos fornecidos após a recepção e abertura das propostas apresentadas a concurso.

dd) Ou seja, a Comissão tomou em consideração os novos elementos por si oficiados e, posteriormente, fornecidos pela Recorrente, após a apresentação e abertura das propostas.

ee) Essa actuação é ostensivamente violadora dos princípios da intangibilidade das propostas e da imparcialidade consagrados nos artigos 9.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 197/99 e artigo 6.º do CPA, razão pela qual a deliberação suspendenda é manifestamente inválida.

ff) Tal como entendido no ponto 8 dos factos provados da douta sentença recorrida – cujo julgamento não é impugnado no recurso -, a Comissão de avaliação, depois de receber as propostas e de tomar conhecimento do seu conteúdo, SUPRIMIU e ADITOU um novo subcritério, assim alterando o âmbito do programa do concurso

gg) Tal conduta assume maior gravidade pelo facto de, aquando dessas modificações, a Comissão já ser conhecedora das propostas e, sobretudo, já ser conhecedora das posições que as concorrentes haviam assumido relativamente à avaliação anteriormente feita.

hh) Pelas razões expostas e tal como correctamente decidido na douta sentença recorrida, a deliberação suspendenda viola o princípio da estabilidade consagrado no artigo 14.º do Decreto-lei n.º 197/99, de 8 de Junho, e o princípio da imparcialidade consagrado no n.º 2 do artigo 266.º da CRP e no artigo 6.º do CPA.

ii) Assim, tais violações – grosseiras e evidentes – deixam adivinhar a procedências das pretensões formuladas pela ora Recorrida na acção administrativa especial já intentada, pelo que o tribunal a quo decidiu correctamente a presente providência cautelar ao fazer o seu julgamento à luz do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

jj) Mais se adianta, que a suspensão da executoriedade da deliberação em apreço é a única via para assegurar o efeito útil da acção principal já intentada já que, caso contrário, ocorrerá a consolidação dos efeitos da mesma com a outorga do Contrato de Concessão e a execução do seu objecto.

kk) Finalmente, a suspensão da executoriedade da deliberação também não determina qualquer lesão, muito menos grave lesão, do interesse público – que in casu consiste na satisfação das necessidades de procura de transporte por parte dos munícipes de Viana do Castelo - já que a satisfação de tais necessidades está assegurada pelo facto de a ora Recorrente, se encontrar a explorar o serviço de transportes colectivos de passageiros ao abrigo da anterior concessão cujos efeitos foram prorrogados.

ll) Ora, resulta, do que se concluiu em kk), que os munícipes de Viana de Castelo nunca serão prejudicados pela suspensão do acto de adjudicação do Contrato de Concessão.

mm) Assim, também por estas razões se justificaria sempre a concessão da presente providência cautelar e a consequente suspensão da executoriedade da deliberação suspendenda.

nn) Em face tudo o exposto, improcede o que vem concluído em 18 das alegações de recurso, devendo a sentença recorrida ser mantida.

oo) Caso não se entenda, sempre se alegará, subsidiariamente, o que de seguida é concluído.

pp) O tribunal a quo julgou improcedentes, não verificados, muitos dos fundamentos que a ora Recorrida, aduzira para fundamentar a concessão da presente providência cautelar.

qq) Nomeadamente, o Tribunal a quo entendeu que não se verificava ou não estava indiciada a verificação do (i) vício de ofensa do caso julgado (ii) de parte dos vícios de violação de princípios fundamentais de direito administrativo (iii) e o vício de erro nos pressupostos de facto por se verificar incorrecta avaliação e valoração das propostas.

rr) Tais fundamentos julgados improcedente na sentença recorrida são extremamente importantes – caso se entendesse pela sua verificação – para a decisão da presente providência cautelar em face do preceituado na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

ss) Por ter decaído nos referidos fundamentos, a Recorrida pode, nos termos do disposto no artigo 684.º do Código de Processo Civil, requerer a ampliação do objecto do recurso o que faz de seguida, como se disse, apenas para a hipótese de esse Venerando Tribunal não manter o que já foi decidido em 1.ª Instância.

tt) O Tribunal a quo deu como provada a factualidade que consta do ponto 7 da fundamentação de facto da sentença recorrida.

uu) Em consonância decidiu nos termos seguintes: «Como vimos (7 do probatório), a douta sentença a que a recorrente se reporta não transitou em julgado, não podendo, pois, falar-se em violação deste instituto, nem, concomitantemente, em nulidade do acto supostamente violador – artº 133º.2.h) do CPA, a contrario»

vv) Tal julgamento é incorrecto porquanto a sentença em causa, de 21.02.05, proferida no processo cautelar n.º 927/04.0BEBRG, já transitou em julgado.

ww) De facto, resulta da factualidade carreada para os autos, nomeadamente, do documento junto com o requerimento inicial – doc. nº 5, admissão por acordo dos factos alegados em 1.º a 12.º daquele requerimento e também do conhecimento oficioso do tribunal - n.º 2 do artigo 514.º do CPC, que se verificou a inutilidade superveniente do recurso jurisdicional interposto da decisão que pôs termo àquela providência cautelar.

xx) Ou seja, ao contrário do defendido na douta sentença recorrida, a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, 2.ª Unidade Orgânica, no processo n.º 927/04.0BEBRG, transitou em julgado e o recurso que da mesma foi interposto não se encontra pendente.

yy) Tal sentença transitou em julgado já que a Recorrente acatou (pelo menos formalmente, não substancialmente, como se verá) os seus comandos e, por isso, reformulou o concurso e praticou novo acto administrativo;

zz) Sendo que a reformulação do concurso e a inerente prática de novo acto administrativo significou a aceitação, pela Recorrente, daquela decisão judicial e, consequentemente, o desinteresse pela manutenção do recurso.

aaa) Significa, pois, que o binómio aceitação/renúncia fez com que aquela decisão judicial se consolidasse, perdendo o recurso qualquer interesse/utilidade.

bbb) Se a Recorrente decidiu acatar o que ficara decidido na referida sentença judicial é porque se obrigou a cumprir os seus precisos termos, pelo que a mesma tem o valor de caso julgado – artigo 677.º do CPC.

ccc) Do exposto resulta que o tribunal a quo fez errada fixação da matéria de facto já que o (i) recurso jurisdicional da decisão de 21.02.05 não está pendente e (ii) porque aquela sentença, contrariamente ao decidido, transitou em julgado.

ddd) Assim, em face do anteriormente exposto e de acordo com o disposto no artigo 690.º-A do CPC deve ficar assente nos autos que: «A sentença de 21.02.05 prolatada no processo n.º 927/04.0BEBRG do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, 2.ª Unidade Orgânica, transitou em julgado».

eee) Consequentemente, está manifestamente evidenciada a ilegalidade da deliberação suspendenda como consequência da violação do caso julgado, isto é, da violação do que havia sido decidido na sentença proferida no processo n.º 927/04.0BEBRG do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, 2.ª Unidade Orgânica.

fff) Consequentemente também, pelo facto de se verificar tal vício, fica nos autos ainda mais ilustrada a procedência da pretensão formulada no processo principal por estar em causa a impugnação de um acto administrativo manifestamente ilegal e, como tal, também por essa razão, sempre a presente providência cautelar seria decretada nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

Chegados os autos a este Tribunal foi modificado o efeito que havia sido fixado ao recurso.

Cumpre decidir.

Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte factualidade concreta:

1. Foi aberto pelo 1º requerido o concurso acima referido, regulado pelas regras constantes dos respectivos aviso de abertura (publicado a 18.07.03) e programa de concurso (aviso e programa), que fazem os docs. 2 e 3 juntos pela requerente e aqui dados por reproduzidos para todos os efeitos;

2. As propostas deveriam ter sido apresentadas até 20.08.03, segundo o nº 6 daquele aviso de abertura;

3. Segundo o artº 4º.2.a) e b) do programa, os concorrentes deveriam apresentar mapa do material circulante, com indicação do número e tipo de veículos a utilizar, acompanhado de catálogos demonstrativos das respectivas características técnicas [alínea a)] e mapa dos circuitos, com indicação dos horários, paragens e locais de partida e chegada – alínea b);

4. Porque a proposta da 2ª requerida não continha tais elementos, por ofício datado de 07.10.03, a Câmara solicitou, à 2ª requerida, os esclarecimentos constantes desse ofício, que faz fls. 358 e é aqui dado por reproduzido para todos os efeitos;

5. Em resposta datada de 15.10.03, a 2ª requerida remeteu, à Câmara, a descrição que faz o doc. de fls. 332 a 336 e é aqui dado por reproduzido para todos os efeitos;

6. Por deliberação de 16.06.04, a Câmara adjudicou, à 2ª requerida, a concessão em questão (concessão) – doc. 4 junto pela requerente e aqui dado por reproduzido para todos os efeitos;

7. A requerente intentou, neste tribunal, uma providência cautelar, que veio a ser decidida por douta decisão de 21.02.05, de que foi interposto recurso (que corre os seus termos no tribunal “ad quem”) e, além do mais, no sentido de que o concurso deveria regressar à fase de apreciação das propostas - doc. 5 junto pela requerente e aqui dado por reproduzido para todos os efeitos, e confissão da requerente, quanto à existência do recurso;

8. A Comissão de apreciação das propostas (Comissão) reuniu a 26.04.05, tendo actuado e deliberado como se vê do doc. 6 junto pela requerente e aqui dado por reproduzido para todos os efeitos;

9. Por deliberação de 24.08.05, a Câmara adjudicou, de novo, a concessão à 2ª requerida – doc.1 junto pela requerente e aqui dado por reproduzido para todos os efeitos.

Nada mais foi dado como provado.

Há agora que enquadrar juridicamente esta factualidade concreta de que dispomos.

Quanto ao recurso interposto pela recorrente “T…”.

A recorrente nas suas conclusões delimita as seguintes questões que aqui importa apreciar:

A- Fixação do efeito suspensivo ao presente recurso por aplicação analógica do disposto no art. 143º, n.ºs. 3, 4 e 5 do CPTA;

B- Erro de julgamento por o acto posto em crise não ser susceptível de suspensão de eficácia quanto aos seus efeitos por se tratar de acto administrativo de conteúdo negativo;

C- Nulidade da sentença por violação do princípio da proporcionalidade por não ter sido feita a ponderação dos interesses em presença nos termos do disposto no art. 120º, n.º 3 do CPTA;

D- Erro de julgamento quanto ao decidido na sentença no que toca à violação dos princípios da estabilidade e da imparcialidade consagrado no art. 14º do DL n.º 197/99 de 8 de Junho;

E- Reexame da prova produzida ao abrigo do disposto no art. 149º, n.º 1 do CPTA.

Quanto à questão atrás identificada sob a alínea A encontra-se a mesma resolvida por despacho do Relator datado de 18 de Setembro, que foi devidamente notificado às partes, não havendo por isso, agora, que emitir qualquer outra pronúncia quanto a essa matéria.

Quanto ao erro de julgamento no que toca à suspensão de eficácia dos efeitos do acto de conteúdo negativo.

Decidiu-se na sentença recorrida: “O acto em questão, sendo embora de conteúdo negativo, relativamente à requerente, não o é em absoluto, tendo inovado no que se refere à posição da 2ª requerida.

Haverá, assim, que analisar se esta inovação é susceptível de produzir efeitos que a requerente tenha legitimidade para tentar suspender em sede de procedimento cautelar, sendo, como é, evidente a sua legitimidade para pedir a anulação de tal acto.

Segundo o artº 120º.1.b) do CPTA, as providências cautelares são adoptadas quando, tendo natureza conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (…).

Da conjugação dos artigos 175º 1 e 2, 163º e 166º do mesmo compêndio resulta a possibilidade de invocação, pela autoridade obrigada a cumprir uma sentença de anulação de um acto administrativo, de causa legítima de inexecução, e a (possibilidade) de tal execução ser substituída por indemnização.

Neste contexto, não parece de sufragar o entendimento de que, no caso dos autos (em que, na sequência da celebração do contrato de concessão com a 2ª requerida, o 1º requerido poderá, no caso de vir a ser anulada a deliberação em causa, invocar, como causa legítima de inexecução, o facto de os utentes dos transportes em questão se terem habituado a certos trajectos e paragens, com a consequente dificuldade, por parte da requerente, de demonstrar o valor dos danos que tal inexecução lhe causa, para efeitos de indemnização), a requerente não tem legitimidade para este tipo de reacção, ou o de que este é inadmissível.

Pelo contrário, cremos que tal possibilidade de invocação de causa legítima de inexecução, nos ditos termos, aliada à natural dificuldade que a requerente teria de provar os danos daí resultantes, são de molde a justificar o uso, por esta, deste meio processual.”.

Nos presentes autos vem pedida a suspensão de eficácia do acto administrativo consubstanciado na deliberação da Câmara Municipal de Viana do Castelo, datada de 24 de Agosto de 2005, que, com fundamento na acta da Comissão de Análise das Propostas, bem como na acta de 18 de Maio de 2005, decidiu adjudicar a concessão do Serviço Público de Transporte de Passageiros à sociedade “T…, Lda.”.

Ou seja, trata-se de uma deliberação camarária que concluiu um concurso público, assumindo-se, portanto como a decisão final desse mesmo concurso e que, em termos definitivos, definiu as posições dos concorrentes a esse mesmo concurso, adjudicando o direito de celebração do contrato a um dos concorrentes.

Desde já se dirá que tal acto final do concurso público que adjudica a um dos concorrentes o direito à celebração do contrato posto a concurso não é um acto de conteúdo negativo, mas antes, e ao invés, um acto de conteúdo positivo.

Efectivamente tal acto deve ser qualificado como um acto positivo já que produz uma alteração na ordem jurídica, não se limitando, como o acto negativo, em recusar a introdução de alterações na ordem jurídica, cfr. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 279. A relevância da distinção entre este tipo de actos reside, no dizer deste Ilustre Prof. “…no facto de, uma vez anulado ou revogado um acto administrativo, as consequências serem distintas consoante se trata de um acto positivo ou de um acto negativo: a destruição de um acto positivo acarreta a eliminação dos efeitos dele decorrentes; a destruição de um acto negativo implica a necessidade de praticar os actos positivos que por lei deveriam ter sido praticados e o não foram…”, idem, pág. 280.

Também M. Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha se referem a tal tipo de actos –o de adjudicação no âmbito de um procedimento pré-contratual- como se tratando de actos positivos, ou actos de conteúdo positivo, como sendo actos que uma vez praticados em detrimento do interessado e em favor de terceiro exigem para a cabal satisfação dos interesses do demandante em acção própria que, além do pedido da sua eliminação da ordem jurídica seja formulado o pedido de condenação da Administração no dever de substituir tal acto por outro que dê cabal satisfação à sua pretensão, cfr. Comentário ao CPTA, 2005, pág. 229.

Efectivamente tais actos de adjudicação que são o culminar de todo um procedimento pré-contratual revestem-se de características próprias dos actos positivos uma vez que se destinam a introduzir, em concreto, alterações na ordem jurídica existente, não se limitando a negar qualquer pretensão que tenha sido dirigida à Administração.

De resto, tal como o define o art. 51º do CPTA para que um acto administrativo possa ser considerado impugnável é decisivo que os efeitos que ele se destina a introduzir na ordem jurídica sejam susceptíveis de se projectar na esfera jurídica de qualquer entidade, privada ou pública, em condições de fazer com que para elas possa resultar um efeito útil da remoção do acto da ordem jurídica, cfr. M. Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª edição, pág. 141; ora é manifesto que no caso presente o acto administrativo em crise projecta-se na esfera jurídica da requerente ao retirar-lhe a hipótese de vir a celebrar o contrato, sendo que, para a mesma, o efeito útil da suspensão da eficácia dos seus efeitos está ligado à possibilidade de mais tarde lhe vir a ela a ser adjudicado o contrato.

Concluindo-se, assim, neste sentido perdem qualquer sentido as alegações e conclusões da recorrente no que toca à defesa do carácter negativo deste tipo de actos.

Pretende ainda a recorrente que a sentença é nula por violação do princípio da proporcionalidade por não ter sido feita a ponderação dos interesses em presença nos termos do disposto no art. 120º, n.º 3 do CPTA.

Já vimos atrás que a sentença recorrida deferiu a providência requerida ao abrigo do disposto no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, com a seguinte motivação: “Da violação de princípios fundamentais do Direito Administrativo e densificação de critérios de avaliação, após conhecimento das propostas:

Na dita (8 do probatório) reunião, a Comissão subdividiu o critério “estruturação da rede” em 3 subcritérios, que valorizou, sendo dois deles, circuitos e paragens, constantes do aviso, enquanto que outro, frequências, não o era, e, do mesmo passo, suprimiu os restantes subcritérios integrantes do aviso.

Este procedimento, como bem refere a requerente, afronta os princípios da estabilidade, do artº 14º do DL 197/99, de 08.06, e da imparcialidade, do artº 6º do CPA, posto que as propostas foram, ou deveriam ter sido, apresentadas com base nos critérios publicitados no aviso, e, apresentadas, viram-se os proponentes confrontados com novos critérios e valorizações desconhecidas até aí, podendo, pois, pôr-se a questão de saber se tal foi feito com a intenção deliberada de beneficiar algum deles.

Por aqui, tem a requerente razão.

….

Em suma, em face do exposto, perfila-se como evidente a procedência da pretensão anulatória prosseguida pela requerente na acção principal, o que tanto basta para que aqui, visto o disposto no art. 120º. 1. a) do CPTA, se deva dar-lhe ganho de causa.”.

Dispõe esta norma que, as providências cautelares são adoptadas quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

A respeito desta disposição legal escreveu exemplarmente M. Aroso de Almeida, mesmo local citado págs. 306 e 307, o que se passa a transcrever: “Repare-se, entretanto, que, se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120º, n.º 1, al. a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. Isto explica-se porque, em bom rigor, os requisitos de que verdadeiramente depende a concessão das providências cautelares estão enunciados, por um lado, nas alíneas b) e c) do n.º 1 e, por outro lado, do n.º 2 do artigo 120º: as alíneas b) e c) do n.º 1 prevêem, respectivamente, requisitos respeitantes à concessão de providências de tipo conservatório e antecipatório; o n.º 2 institui um requisito complementar, que é comum à concessão de ambos os tipos de providências.

Ao lado disto, a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120º.”.

Aplicando estes ensinamentos ao que o Sr. Juiz a quo deixou dito na sentença recorrida facilmente se pode surpreender que, tendo ele deferido a providência por evidência manifesta da violação dos princípios da estabilidade e da imparcialidade consagrados nos arts. 14º do DL n.º 197/99 de 8/06 e 6º do CPA, respectivamente, não tinha, como não fez, que fazer qualquer análise ou ponderação dos requisitos legalmente consagrados nas alíneas b) e c) do n.º 1 e nos n.ºs 2 e 3 do art. 120º em análise.

De resto, tendo a providência cautelar sido requerida ao abrigo do disposto no art. 132º do CPTA os critérios que devem presidir ao deferimento ou indeferimento da providência devem ser encontrados no n.º 6 desta norma e não em qualquer um dos números ou alíneas do art. 120º do mesmo Código.

A este respeito escreveu M. Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, 4ª edição, pág. 337, que, “Na mesma perspectiva se compreende também a solução consagrada no artigo 132º, n.º 6, de se definirem os critérios de que, neste domínio, depende a concessão das providências nos estritos termos em que eles são determinados pelas mencionadas Directivas, com a consequência de fazer com que os requisitos de cuja apreciação depende a concessão das providências assente numa ponderação semelhante à que se encontra prevista no artigo 120º, n.º 2, e, desse modo, de excluir que, neste domínio, se possa conjugar o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120º, n.º 1, alíneas b) e c), cuja intervenção é, assim, afastada.”.

Improcede também, por estas razões e nesta parte o recurso jurisdicional.

Há agora que proceder à análise da questão do erro de julgamento quanto ao decidido na sentença no que toca à violação dos princípios da estabilidade e da imparcialidade consagrado no art. 14º do DL n.º 197/99 de 8 de Junho e que atrás enunciamos sob a alínea D.

Do segmento da sentença com interesse para esta questão consta o seguinte: “Da violação de princípios fundamentais do Direito Administrativo e densificação de critérios de avaliação, após conhecimento das propostas:

Na dita (8 do probatório) reunião, a Comissão subdividiu o critério “estruturação da rede” em 3 subcritérios, que valorizou, sendo dois deles, circuitos e paragens, constantes do aviso, enquanto que outro, frequências, não o era, e, do mesmo passo, suprimiu os restantes subcritérios integrantes do aviso.

Este procedimento, como bem refere a requerente, afronta os princípios da estabilidade, do artº 14º do DL 197/99, de 08.06, e da imparcialidade, do artº 6º do CPA, posto que as propostas foram, ou deveriam ter sido, apresentadas com base nos critérios publicitados no aviso, e, apresentadas, viram-se os proponentes confrontados com novos critérios e valorizações desconhecidas até aí, podendo, pois, pôr-se a questão de saber se tal foi feito com a intenção deliberada de beneficiar algum deles.”

Antes de mais e para que se possa perceber correctamente de que trata a questão importa fazer uma resenha dos factos com interesse para a decisão desta questão e que são os seguintes:

-No Aviso do concurso publicado no DR, III Série, n.º 164, de 18/07/2003 consta do ponto 10: A adjudicação será feita à proposta mais vantajosa, atendendo por ordem decrescente de importância, aos seguintes critérios, ponderados pela aplicação dos coeficientes que lhes vão indicados:

a) …

b) Estruturação da rede de transportes (circuitos, paragens, horários, pontos de partida e chegada, interligação com outros meios de transporte, etc) – 25%;

c) …

d) …

e) …, cfr. doc. de fls. 48;

-Em 26 de Abril de 2005 a Comissão de Análise das propostas reuniu para elaboração de novo relatório final de apreciação das propostas apresentadas ao concurso público para adjudicação da “Concessão do Serviço Público de Transportes Colectivos de Passageiros da Área Sede do Concelho de Viana do Castelo e Freguesias Limítrofes”, em execução da sentença proferida nos Autos de Processo Cautelar n.º 927/04 do TAF de Braga. A análise das propostas dos dois concorrentes – T…e T… – foi elaborada com base nos pressupostos descritos no artigo 5º do Programa do Concurso, tendo sido descriminados subcritérios pontuáveis nos tópicos “Estruturação da Rede” e “Qualidade do Material Circulante”, por forma a justificar o peso relativo de todas as componentes, dando a conhecer, de forma transparente, o percurso da avaliação efectuada. Em cumprimento da referida sentença, não são agora consideradas as respostas aos pedidos de esclarecimento, remetidos pela Câmara Municipal às empresas concorrentes, nem mesmo as visitas efectuadas às suas instalações e equipamento circulante, que a Comissão entendera por bem dever fazer para aprofundar o conhecimento da valia técnica de cada uma das propostas. Este facto vem alterar, em certa medida, a análise das duas propostas, nomeadamente nos itens “Estruturação da Rede”, “Qualidade do Material Circulante” e “Meios Logísticos”, repercutindo-se nas respectivas notações e pontuações, como está evidenciado no Quadro de Classificação.

Critérios de Análise

1…

2. Estruturação da Rede – 25%

A) Circuitos – 12%

B) Frequências – 8%

C) Paragens – 5%

3…

4…

5…... , cfr. doc. de fls. 90 e 91.

Vejamos agora as normas a que o Sr. Juiz a quo fez apelo para decidir pela procedência da providência.

Dispõe o art. 14º, n.º 1 do DL n.º 197/99 de 8/06 que, os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos.

Por sua vez, e também com interesse quanto ao princípio da estabilidade, dispõe o art. 94º, n.º 1 do mesmo diploma legal que até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas, o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso.

Já quanto ao princípio da imparcialidade dispõe o art. 6º do CPA que, no exercício da sua actividade, a Administração Pública deve tratar de forma imparcial todos os que com ela entre em relação.

Quanto à questão da fixação de subcritérios e de atribuição de determinadas pontuações a subcritérios no âmbito de concursos público existe vária jurisprudência do STA que se vem firmando de forma unânime, no sentido de tal não ser admissível após a apresentação das propostas por todos os concorrentes ou apenas algum deles.

Tal questão é tratada de forma exemplar no recente Acórdão do STA datado de 11 de Outubro do ano em curso, proc. n.º 0766/05 e em que se decidiu uma questão em tudo idêntica à que agora se nos coloca.

Efectivamente aí se escreveu: “Aliás os artº 7º e sgs. do DL 197/99, de 8/6, mais não são do que a concretização ou a expressão dos princípios consagrados nomeadamente no artº 266º da CRP, pelo que não se vislumbram razões para que esses princípios não sejam aplicáveis a todo e qualquer procedimento concursal.

Verificado que pelo júri do concurso foram criados subcritérios de apreciação que se afastam significativamente das regras inicialmente fixadas e lhe incutem determinadas características inovatórias, não podemos deixar de concluir no sentido de que, como se entendeu na sentença recorrida, ocorreu efectiva violação dos princípios que determinaram a anulação do acto impugnado nos autos - “violação dos princípios da transparência e da legalidade” princípios esses a que a entidade recorrente deve obediência já que eles regem toda e qualquer actividade da Administração Pública (cfr. artº 3º a 6º do CPA e artº 266º nº 2 da CRP).

A salvaguarda do princípio da transparência concursal, como se entendeu no Ac. deste STA de 23.05.06, rec. 1.328/03 “constitui uma garantia preventiva da imparcialidade, impõe que a Administração actue de forma a dar uma imagem de objectividade, isenção e equidistância dos interesses em presença, de molde a projectar para o exterior um sentimento de confiança, tudo de molde a que nenhuma dúvida possa subsistir relativamente à sua actuação”.

Assim e dentro dos princípios contidos nas citadas disposições e no âmbito dos concursos públicos, não deixa de ter significativo e primordial relevo o respeito pelo princípio da “imparcialidade” através do qual o que se visa fundamentalmente acautelar, como se escreveu no acórdão de 09-12-2004 (Rec. 0594/04), “é uma actuação isenta, objectiva, neutral, independente, sem favoritismos nem privilégios, sem perseguições, em suma, sem a representação de factores de ponderação diferentes daqueles que formam o núcleo do interesse juridicamente protegido.”.”.

Na situação concreta que agora se aprecia, e como aliás bem refere a comissão de análise das propostas na sua deliberação, a fixação da ponderação que haveria de ser atribuída a cada um dos subcritérios agora individualizados dentro do critério mais geral que era a “Estruturação da Rede”, ocorre num momento em que já há muito eram conhecidas as propostas de ambos os concorrentes.

De facto tal critério geral apenas enumerava de forma exemplificativa e sem atribuição de pontuação específica, quer no anúncio do concurso, quer no respectivo programa, quais os diversos itens a considerar para esses efeitos.

Ao serem agora autonomizados subcritérios com ponderação própria e autónoma entre eles, está a comissão de análise a inovar face ao anteriormente estabelecido e que eram as regras básicas que guiaram a apresentação das várias propostas pelos oponentes.

Tal possibilidade sempre seria legalmente consentida à comissão de análise, mas apenas nos termos do disposto no referido art. 94º, n.º 1.

No já citado Acórdão e com interesse para a nossa situação escreveu-se ainda que, “E, sendo assim e apresentando-se os subcritérios fixados pelo júri do concurso com conteúdo inovador relativamente às exigências previamente fixadas no aviso e programa do concurso, a criação daqueles subfactores acabaram por constituir “critérios surpresa” para os concorrentes.

O que desvirtua, como se entendeu no Ac. de 01.10.03, Rec. 48.035 “pelo menos num plano potencial, as regras da sã concorrência.” E acrescenta-se no mesmo aresto: “A adjudicação feita nessas condições não pode deixar de estar viciada. Em causa está, naturalmente o princípio da imparcialidade da Administração, a que a mesma está adstrita por força do disposto no art. 266º, nº 2, da CRP e no art. 6º do CPA. Mas não no sentido de que ela materializa, em si mesma, a prática de um acto de favor para com o adjudicatário, visto que nada a esse respeito se provou, mas na dimensão de transparência que o princípio comporta, e que tem recebido tratamento com foros de alguma autonomia na Jurisprudência deste Supremo Tribunal”.

A violação dos referidos princípios, como se entendeu ainda no Ac deste STA (Pleno) de 12.11.2003, Rec. 31.806 “consuma-se pela criação do risco ou perigo de quebra do dever de imparcialidade” ou seja, basta o mero perigo ou risco de postergação desses valores e princípios para inquinar a actividade do órgão administrativo.

Aliás, subordinado ao princípio da “transparência e da publicidade” determina o artº 8º do DL 197/99, que “o critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura”.

Daí se depreende que não basta que o Júri defina e se vincule a determinados critérios classificativos antes da apreciação das propostas dos candidatos, é também necessário que estes os conheçam bem nomeadamente antes de elaborarem e apresentarem as respectivas propostas.

Como se entendeu no Ac. de 09.12.2004 “Será essa uma maneira de a Administração mostrar isenção e imparcialidade e revelar o verdadeiro espírito de transparência concursal: mostrar que não está a privilegiar nenhum dos candidatos em detrimento de outros. Por outro lado, será essa também uma forma de permitir que cada um deles, quando seja o caso, oriente a sua estratégia” de modo a incluir nas propostas os elementos que “considere terem maior ou menor peso no cômputo final classificativo”.

……

Como se salientou no citado acórdão “basta neste caso admitir a possibilidade de um tal desrespeito criar um perigo de lesão e de actuação parcial para constituir fundamento bastante para a anulação, mesmo que se desconheça em concreto a efectiva violação dos interesses de algum dos concorrentes.”.

Como também se disse no acórdão de 13-01-2005 (Rec. 0730/04), essencialmente, “o que se visa evitar é a prática de certas condutas da Administração que possam ser tidas como susceptíveis de afectar a imagem pública de imparcialidade, independentemente de precisar de se se saber se na mente dos membros do órgão em causa esse tenha ou não sido o desígnio que os norteou”.

Daí o podermos concluir que os aludidos princípios, nomeadamente o princípio da imparcialidade e da transparência, consagrados nos artº 266º/2 da CRP, artº 6º do CPTA e 8º do DL 197/99 exigem que as regras determinantes da adjudicação além de nunca podem ser fixadas ou alteradas depois de as propostas ou algumas das propostas serem ou poderem ser do conhecimento da Comissão de Análise, assim se evitando a possibilidade de as regras ou critérios serem adaptados à situação concreta da proposta de um ou outro dos candidato que eventualmente se pretenda beneficiar, elas também não podem ser alteradas sem aos candidatos ser dada a possibilidade ou oportunidade de as poderem adaptar às exigências das regras concursais posteriormente definidas ou alteradas.

Como se entendeu ainda no Ac. de 03.12.2002, Rec. 1.603/02, os princípios da transparência e da publicidade do artigo 8.º do DL 197/99, visam precisamente “evitar que os concorrentes sejam surpreendidos depois da apresentação das propostas com a introdução de algum elemento relevante para a ponderação da respectiva valia que não tivesse sido anunciado nos documentos que servem de base ao procedimento e são inicialmente publicitados e disponibilizados.”.”.

De facto no nosso caso também é evidente que tal fixação de subcritérios e atribuição da respectiva pontuação não foi comunicada aos candidatos antes de os mesmos apresentarem as suas propostas, de molde a que tivessem podido conformar as suas propostas com tais subcritérios, não sendo, por isso, possível agora concluir que seria irrelevante tal comunicação para efeitos de alteração do resultado final do concurso.

Parece ser, assim, de concluir que há uma ilegalidade manifesta que impõe a procedência da providência cautelar ao abrigo do disposto no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA como se decidiu na sentença recorrida.

Quanto à última questão que vem suscitada pela recorrente apenas resta dizer que a mesma perde qualquer sentido face à verificação em concreto da ilegalidade apontada que atinge o acto impugnado. É que, face aos elementos da matéria de facto que constam dos autos, basta a procedência de tal vício para que se imponha o deferimento da providência cautelar, não havendo que apreciar qualquer outra prova entretanto produzida e que não permite que se conclua em sentido contrário.

Temos, pois, que concluir que ao recurso jurisdicional deve ser negado provimento, por a sentença recorrida ter apreciado de forma correcta a questão que lhe vinha colocada.

Já quanto à ampliação do objecto do recurso requerida pela recorrida, por a mesma apenas ter sido deduzida para efeitos de procedência do recurso interposto pela recorrente, cfr. fls. 24 das contra-alegações, e não se verificando tal situação não há que conhecer da mesma, por se mostrar precludido tal conhecimento.

Por tudo o que fica exposto, acordam os juízes que compõem este TCA Norte em negar provimento ao recurso e em consequência confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

D. N.

Porto, 26-10-2006