22. O DIREITO
Na apreciação do presente recurso jurisdicional, importa, preliminarmente, tornar claro o que nele está em causa. Para tanto, há que ter em conta o seguinte:
- (i)o recorrente, funcionário público, esteve na situação de licença sem vencimento de longa duração, desde 29 de Junho de 1995, até 1 de Fevereiro de 2002;
- (ii)o regresso ao serviço foi por ele requerido em 3 de Setembro de 1999 e autorizado por despacho do Director – Geral do Património, de 28 de Janeiro de 2000, sem atribuição expressa de qualquer efeito retroactivo, maxime, quanto a vencimentos e/ou contagem de tempo de serviço;
- (iii)o recorrente não interpôs recurso contencioso de tal despacho;
- (iv)mais tarde, em 14 de Julho de 2000, requereu ao Director – Geral do Património se dignasse "mandar contar o tempo que decorreu entre 17 de Setembro de 1999 e 31 de Janeiro de 2000, para efeitos de pagamentos de vencimentos e restantes efeitos legais";
- (v)o recurso contencioso teve por objecto o despacho do Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças, de 6 de Novembro de 2000, que lhe indeferiu tal pretensão e o presente recurso jurisdicional versa sobre o acórdão do Tribunal Central Administrativo que negou provimento àquela impugnação.
2.2.1. A questão que está posta à apreciação deste Supremo Tribunal é da de saber se o acto que autorizou o regresso ao serviço tem eficácia meramente prospectiva, a partir de 1 de Fevereiro de 2002 como decidiu o acórdão sob recurso ou se, como pretende o recorrente, o mesmo projecta efeitos também sobre o passado, mais precisamente no período que decorreu entre a data da apresentação do requerimento de regresso ao serviço e aquela outra em que efectivamente o retomou.
Para a dilucidar, convoquemos, antes de mais, as normas relevantes.
No momento em que solicitou a sua passagem à situação de licença sem vencimento de longa duração, dispunha, a respeito, o DL nº 497/88 de 30 de Dezembro:
Art. 78º
(Regime)
2A licença é concedida mediante despacho do membro do Governo de que depende o funcionário.
Art. 80º
Efeitos da licença
1 – A concessão de licença determina abertura de vaga e a suspensão do vinculo com a Administração, a partir da data do despacho referido no nº 2 do artigo 78º.
2 – A licença sem vencimento de longa duração implica a perda total da remuneração e o desconto na antiguidade para efeitos de carreira, diuturnidades, aposentação e sobrevivência.
Art. 82º
Regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração
(...)
1 – O funcionário em gozo de licença sem vencimento de longa duração só pode regressar ao serviço ao fim de um ano nesta situação, cabendo-lhe uma das vagas existentes ou a primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem
(...)
7 - O regresso do funcionário da situação de licença sem vencimento de longa duração faz-se mediante de o do respectivo membro do Governo, sendo visado pelo Tribunal de Contas e publicado no Diário da República quando se trate de funcionários da administração central ou no Jornal Oficial quando se trate de funcionários da administração regional.
Art. 83º
Inspecção médica
O regresso ao serviço de funcionário que tenha estado na situação de licença sem vencimento de longa duração por período superior a dois anos só pode ocorrer após inspecção médica pela entidade competente para inspeccionar os candidatos ao exercício de funções públicas.
À data em que o recorrente pediu o regresso ao serviço, estava já em vigor o DL nº 100/99, de 31 de Março, com as alterações introduzidas pela Lei nº 117/99 de 11 de Agosto, que, nesta matéria, na parte aplicável ao caso em apreça, fixa o seguinte regime
Art. 80º
Efeitos da licença
(...)
2 – A licença sem vencimento de longa duração implica a perda total da remuneração e o desconto na antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência, sem prejuízo no disposto no número seguinte:
3 – Se o funcionário tiver passado à situação de licença sem vencimento nos termos do nº 5 do artigo 48º, tem direito, após o seu regresso à efectividade de funções e a requerimento seu, a apresentar nos seis meses imediatamente subsequentes, a que lhe seja contado o tempo daquela situação, exclusivamente para efeitos de aposentação e sobrevivência, mediante o pagamento, nos termos legalmente aplicáveis, das respectivas quotas.
Art. 82º
Regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração
(...)
3 – O regresso do funcionário da situação de licença sem vencimento de longa duração faz-se mediante despacho do respectivo membro do Governo publicado no Diário da República, quando se trate de funcionários da administração central, ou no jornal oficial, quando se trate de funcionários da administração regional.
Art. 83º
Inspecção médica
O regresso ao serviço de funcionário que tenha estado na situação de licença sem vencimento de longa duração por período superior a dois anos só pode ocorrer após inspecção médica pela entidade competente para inspeccionar os candidatos ao exercício de funções públicas.
Comparando os dois regimes, não se tratando, no caso em apreço, da situação especial prevista no art. 47º, nº 5 do DL nº 100/99 de 31.03 – passagem à situação de licença sem vencimento de longa duração em consequência de faltas por doença por mais de 18 meses – com facilidade se constata que, no essencial, no que importa à resolução do presente litígio, a lei antiga e a lei nova, regulam, do mesmo modo, a matéria em causa.
Sendo idêntica a disciplina material da situação não se suscita pois, qualquer questão de direito transitório, uma vez que a solução a perfilhar será a mesma, quer à luz da lei antiga, quer ao abrigo da lei nova.
Dito isto, avancemos.
2.2.2.O recorrente, no requerimento de 14 de Julho de 2000, com o qual deu impulso ao procedimento administrativo que culminou com o acto de indeferimento cuja legalidade foi apreciada pelo acórdão recorrido, opôs à Administração a pretensão de ver contado, "para efeitos de pagamentos de vencimentos e restantes efeitos legais" o tempo que decorreu entre 17 de Setembro de 1999 e 31 de Janeiro de 2000.
A autoridade recorrida considerou que o pedido não tinha base legal e indeferiu a pretensão.
O acórdão sob recurso, considerando que esse acto não padecia de qualquer ilegalidade, negou provimento à impugnação contenciosa.
Olhemos, os traços essenciais do discurso justificativo do aresto.
O TCA começou por afirmar:
(...) O que o recorrente pretende é que o regresso ao quadro, após a licença sem vencimento de longa duração, produza efeitos desde a data em que efectuou o aludido pedido e a data em que efectivamente regressou – isto é, desde 17 de Setembro de 1999 até 31 de Janeiro de 2000 – pelo que entende que tem direito ao pagamento de vencimentos e contagem de tempo de serviço para efeitos de antiguidade, aposentação e categoria durante o referido tempo.
A licença sem vencimento consiste na interrupção do Serviço durante a qual ficam suspensas todas as vantagens e regalias da função (cfr. Marcello Caetano, "Manual de Direito Administrativo", vol II, p. 740, Almedina 10ª edição).
O lugar da categoria profissional do recorrente foi criado pelo Despacho Normativo nº 5/92 de 13 de Janeiro, sendo o referido lugar criado a extinguir quando vagar"
Em seguida, depois de transcrever o disposto nos arts. 80º nº 1 e 82º, nº 1 do DL 497/88 de 30.12, diz o acórdão:
(...) resultava, pois, da lei aplicável à data em que foi concedida a licença sem vencimento ao recorrente que este só podia regressar ao lugar de origem se existisse vaga ou logo que ocorresse a primeira vaga da sua categoria (...)
(...) Além dos requisitos mencionados, o funcionário que pretendia regressar ao serviço estava sujeito a uma inspecção médica pela entidade competente para verificação actualizada das suas condições no serviço da função pública (art. 83º do Dec Lei nº 497/88 de 30 de Dezembro.
Continua, referenciando a lei actual (DL nº 100/99 de 31 de Março) e, depois, exprime o seu pensamento nos seguintes termos:
(...) Atento o cuidado com que a lei delineia o instituto em causa e as condições que impõe aos funcionários nesta matéria é impensável concluir, como faz o recorrente, que o regresso ao serviço de origem seja automático e apenas dependente da entrega do requerimento respectivo (tal não sucedia ao regime anterior e não sucede no actual).
É que a pretensão do recorrente pode, razoavelmente carecer de estudo e análise por parte da Administração, sendo certo, aliás, que no caso concreto o próprio interessado solicitou parecer sobre a sua situação jurídica à Direcção Geral da Administração Pública, o qual lhe veio a ser favorável. Por outro lado, o mesmo recorrente só em 29 de Dezembro de 1999 apresentou na Direcção Geral do Património do Ministério das Finanças a declaração da entidade de saúde competente, nos termos do art. 83º do Dec. Lei nº 100/99, em face de cujo conteúdo foi considerado fisicamente apto para o exercício de funções.
Tal significa que este tipo de pretensão não pode ser deferido sem mais, tendo óbvia necessidade de cumprir o formalismo legal, o que justifica a existência de um lapso de tempo entre o pedido de reingresso e a data em que o mesmo efectivamente ocorre.
Como por força do circunstancialismo relatado só foi autorizado o regresso do recorrente ao serviço em 1.02.2000, em lugar correspondente à sua carreira, os efeitos do despacho do Sr. Director Geral do Património, que permitiu o regresso do recorrente ao serviço, só podem, naturalmente, produzir-se a partir de 1 de Fevereiro de 2000, data do reinicio da prestação efectiva de trabalho pelo interessado. É pois de concluir que o acto recorrido não enferma de qualquer ilegalidade, mostrando-se, como nota a Digna Magistrada do Ministério Público, destituída de fundamento legal a pretensão do recorrente, à luz da regra da não retroactividade dos actos administrativos, contida no art. 127º, nº 1 do Código do Procedimento Administrativo".
O recorrente discorda da decisão, assacando-lhe erro de julgamento. No seu modo dever, a sua pretensão deveria ter merecido deferimento, sustentando a conclusão nos seguintes argumentos essenciais:
- (i)quando, em 3 de Setembro de 1999, formulou o seu requerimento de regresso ao serviço, a vaga existia, mantendo-se aberta desde a sua entrada de licença sem vencimento de longa duração;
- (ii)o prazo geral de 10 dias consignado no art. 71º, nº 1 do Código do Procedimento Administrativo é um prazo razoável e suficiente para que o Director Geral do Património do Ministério das Finanças produzisse um despacho a admitir o reingresso ao serviço;
- (iii)com a prolação do despacho apenas em 28 de Janeiro de 2000 foi violado o princípio da celeridade consagrado no artigo 57º do Código do Procedimento Administrativo;
- (iv)o recorrente não pretende que o regresso ao quadro produza efeitos desde a data em que efectuou o pedido, mas sim que a contagem requerida seja feita entre 17 de Setembro de 1999 (depois de decorrido o prazo de 10 dias úteis como prevê o artigo 71º, nº 1 do Código do Procedimento Administrativo) e 31 de Janeiro de 2000;
- (v)não será de aplicar ao caso a regra da não retroactividade dos actos administrativos contida no art. 127º, nº 1 do C. P.A, mas sim as normas dos nºs 1, al. a) e 2, alíneas a) e b) do art. 128º do mesmo diploma legal que prevêem a eficácia retroactiva.
Estão, assim, fixados os limites da controvérsia. Na sua apreciação, importa, desde logo, fazer um exercício de precisão, com relevância jurídica. Esclarecendo, há que ter presente, em primeiro lugar, que o acto administrativo de 28 de Janeiro de 2000, que autorizou o regresso do funcionário, ao serviço, tenha ele sido praticado no tempo certo ou fora dele, bem ou mal, regulou a situação, sem atribuição de eficácia retroactiva, sendo, ao invés, bem explicito no sentido que só produzia efeitos a partir de 1 de Fevereiro de 2000. Em segundo lugar, é importante a circunstância de, por falta de oportuna impugnação contenciosa, esse acto se ter consolidado na ordem jurídica como caso decidido.
Assim, não se tratando de nulidade, não obstante os vícios de que tenha padecido, o recorrente não pode já removê-lo da ordem jurídica, na qual persiste, produzindo os efeitos próprios do respectivo conteúdo.
Significa isto que, em sede do presente recurso contencioso, não podem retirar-se consequências jurídicas dos vícios de violação do princípio da celeridade (art. 57º CPA) e de não atribuição, pela Administração, de eficácia retroactiva (art. 128º, nº 1. al. a) e nº 2 als. a) e b) do CPA) de que supostamente teria padecido o acto de 28 de Janeiro de 2000.
Percorrido este caminho, somos chegados a concluir que, o desrespeito daquelas normas, alegado no recurso contencioso e reiterado neste recurso jurisdicional, sempre referenciado como constituindo vícios daquele acto antecedente já consolidado, não relevam como fonte de invalidade do acto impugnado e/ ou como fundamento de erro de julgamento do acórdão recorrido.
2.2.3. Como decorre da disciplina legal que ficou indicada supra em 2.2.1. e se afirma no acórdão do TCA, com a concordância do recorrente, o regresso ao serviço não é um efeito automático da manifestação de vontade do interessado nesse sentido, ficando sempre, pelo menos, na dependência, do resultado da inspecção médica a que aquele tem imperativamente de submeter - se. Quer isto dizer, que o regresso ao serviço não é um efeito que resulte ope legis do mero requerimento do ausente do serviço em licença de longa duração. Assim, o despacho que autorizou o regresso não é um acto que se limite a reconhecer um direito pré-existente. Isto é, não pertence à categoria dos actos declarativos que, por natureza, em principio, têm eficácia retroactiva (cf., a propósito, Freitas do Amaral, in "Curso de Direito Administrativo", II, pp. 270/271). Pelo contrário, tem efeito constitutivo da nova situação do funcionário e está sujeito à regra geral de eficácia meramente prospectiva, "salvo nos casos em que a lei ou o próprio acto lhe atribuam eficácia retroactiva", nos termos previstos no art. 127º nº 1 do CPA.
Posto isto, sendo seguro que, por decisão cuja validade não é já passível de discussão, a autoridade recorrida não atribuiu ao acto de autorização de regresso ao serviço qualquer eficácia retroactiva, só haveria base legal para o deferimento da pretensão do recorrente e, do mesmo passo, erro de julgamento, se, porventura, por força da lei, aquele acto autorizativo houvesse de produzir efeitos desde momento anterior ao da sua prolação, em relação a qualquer direito do funcionário e que nele não tivesse sido objecto de apreciação com vontade de unilateralidade decisória.
Ora, se, por um lado se pode aceitar, sem esforço, que a questão da (ir)relevância do tempo decorrido entre a data do requerimento e a data do regresso efectivo ao serviço, não terá sido concretamente apreciada e que, portanto, não estaria a coberto do caso decidido, já por outro lado, se não descortina qualquer norma ou princípio que invista o recorrente no direito à contagem desse tempo, de acordo com a sua pretensão.
Nos termos da lei, a concessão de licença sem vencimento de longa duração determina a suspensão do vínculo com a Administração e implica a perda total da remuneração e o desconto na antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência (cf. arts. 80º, nºs 1 e 2 do DL 497/88 de 30.12 e 80º, nºs 1 e 2 do DL nº 100/99, de 31.3). Portanto, uma vez que não há norma que prescreva o contrário, os vencimentos e a contagem do tempo de serviço, só são retomados na data em que cessou a situação de licença sem vencimento de longa duração, isto é, a partir do dia do regresso ao serviço. É que os direitos dos funcionários, na relação jurídica de emprego público, têm natureza estatutária e salvo nos casos especialmente autorizados por lei, o que os subjectiva, maxime aos vencimentos, é o exercício efectivo das funções (vide, neste sentido, Marcelo Caetano, in "Manual de Direito Administrativo", II, 9ª ed., p. 738).
Diremos, então, primeiro, convergindo, na conclusão, com o acórdão recorrido, que a pretensão material do impugnante se mostra destituída de fundamento legal, não sofrendo o acto recorrido de qualquer ilegalidade e, segundo, que, por consequência, não enferma aquele outro de erro de julgamento, improcedendo todas as conclusões do recorrente.
