Quem foi o relator do acórdão 0725976?

O relator foi Anabela Dias da Silva, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 0725976?

O acórdão foi proferido em 11 de março de 2008.

0725976 - TRP

Sumário

I - O dever de respeito consiste na obrigação que impende sobre cada um dos cônjuges de não praticar actos que possam ofender a integridade física ou moral do outro, entre os quais se compreendem aqueles que atinjam o outro na sua honra ou no seu nome, ou ainda na sua reputação e consideração social. II - O dever de coabitação compreende a obrigação que os cônjuges têm de viver em comum, sob o mesmo tecto. III - Para se configurar a violação desta dever não basta que objectivamente se constate que um dos cônjuges abandonou o lar conjugal, sendo ainda necessário que resulte provado que tal abandono foi culposo, em termos de permitir formular um juízo de censura por tal comportamento. IV - O dever de fidelidade consubstancia-se na proibição de os cônjuges manterem relacionamento amoroso e íntimo, incluindo relações de sexo com terceira pessoa. V - A declaração de cônjuge culpado pressupõe um juízo de censura sobre a crise matrimonial na sua globalidade, de modo a poder concluir-se qual ou quais as condutas reprováveis que deram causa ao divórcio: o que se pretende saber não é se o marido é culpado ou a mulher é culpada, mas se um ou outro é o único culpado ou é o principal culpado. VI - São pressupostos do direito à indemnização previsto no art. 1792º do CC: - existência de uma sentença que declare o cônjuge de quem se reclama indemnização como o único ou principal culpado pela ruptura conjugal; - existência de danos não patrimoniais que resultem directamente da dissolução do casamento; - formulação do pedido de indemnização na própria acção que decretou o divórcio.

Texto

Processo nº 5976/07-2 Apelação Tribunal de Família e Menores do Porto – .º Juízo, .ª secção - proc. …./05.0 TMPRT Recorrente – B………. Recorrida – C………. Relator – Anabela Dias da Silva Adjuntos – Desemb. Maria do Carmo Desemb. Cristina Coelho Acordam no Tribunal da Relação do Porto I – B………., residente na Rua ………., nº.., r/c, ………., Gondomar, intentou no Tribunal de Família e Menores do Porto a presente acção declarativa com processo especial de divórcio litigioso contra C………., residente na Rua ………., nº …, ………., Gondomar, pedindo que seja decretado o divórcio entre autor e ré, considerando-se esta a única e exclusiva culpada do mesmo e que seja a cessação da coabitação julgada provada e procedente, declarando-se, retroagir a essa data os efeitos patrimoniais do divórcio. Alega o autor para tanto e em síntese que a partir de 2000 e até 2004 a convivência entre os cônjuges tornou-se impossível e insustentável, envolvidos em permanentes discussões resultantes do feitio caprichoso, prepotente e orgulhoso da ré. A ré abstinha-se de preparar as refeições para o autor, de lhe tratar das roupas, fazendo-o apenas para ela e para os filhos. A ré não demonstrava ainda qualquer preocupação pela limpeza e arrumação da casa, recusando-se a fazê-lo, não obstante o autor se dispôr a colaborar activamente em tais tarefas. O autor sempre demonstrou todo interesse pela educação e crescimento dos filhos, sempre se mostrou disponível para assistir e apoiar a ré. Em Agosto de 2004 autor e ré deixaram de se falar e de ter qualquer contacto como cônjuges. Em Novembro de 2004, o autor, dado que a situação se tornou insustentável, teve de ir instalar-se em casa dos seus pais, até porque a ré, durante as discussões ocorridas, incentivava o autor a sair de casa. Não há por parte do autor intenção de restabelecer a comunhão conjugal. * Realizou-se a tentativa de conciliação, que resultou infrutífera, tendo sido a ré notificada para, querendo, contestar o pedido formulado. * A ré veio contestar, impugnando os factos alegados pelo autor, pedindo a sua absolvição de tal pedido. A ré deduziu reconvenção pedindo que seja decretado o divórcio entre autor e ré, com declaração de culpa exclusiva do autor. Mais peticionou que fosse o autor condenado a indemnizar a ré pelos danos morais decorrentes da dissolução do casamento em quantia nunca inferior a 10.000,00 €. Alega para tanto a ré que foi o autor quem, não obstante a ré lhe ter pedido, nunca a acompanhou nas consultas médicas quando esteve grávida, nem a acompanhou às consultas dos filhos. A ré em meados de 2000 teve um esgotamento nervoso e o autor recusou acompanhálas às consultas psiquiátricas. O autor nunca aceitou fazer terapia de casal. O autor que sempre fez férias com a ré e com os filhos, recusou fazê-lo em Setembro de 2004, indo a ré sozinha com os filhos passar uma semana de férias. Durante tal período o autor ficou na casa de morada de família e aí recebeu visitas diárias de uma mulher. Em Junho de 2005 o autor admitiu à ré que namorava com uma pessoa, e chegou a apresentá-la aos filhos, como sua namorada. O autor vive em ………. em comunhão de cama, mesa e habitação com outra mulher. A partir de Agosto de 2005, o autor passou a recusar ir buscar os filhos ao colégio, e desde então, tem-se recusado a colaborar na educação dos mesmos. O comportamento do autor compromete totalmente a possibilidade de vida em comum. O divórcio e a consequente dissolução do seu casamento constitui para a ré o desmonoramento de todos os seus sonhos de felicidade, representando um sofrimento, um forte desgosto e abalo moral. A ré desde que o autor abandonou o lar sofre de depressão e viu-se obrigada a recorrer a um médico psiquiátrico e sente vergonha da sua situação pessoal e familiar. A ré diz-se assim com direito a ser ressarcida pelos danos não patrimoniais sofridos e resultantes da dissolução do seu casamento. * O autor replicou, pugnando pela improcedência do pedido reconvencional formulado pela ré. Alega ainda que por a ré não ter direito à indemnização que peticiona, deve ser condenada como litigante de má-fé no pagamento de multa e indemnização. * Realizou-se audiência preliminar, no âmbito da qual foi proferido o despacho saneador, elaborada a listagem dos factos assentes e a base instrutória, que não sofreram reclamação das partes. * Realizou-se o julgamento da matéria de facto, com gravação audio dos depoimentos aí prestados, após o que foi proferida a respectiva decisão de que as partes também não reclamaram. * Nenhuma das partes apresentou alegações escritas. * Finalmente proferiu-se sentença onde se julgou a acção improcedente por não provada. Julgou-se a reconvenção procedente e, em consequência, de harmonia com o disposto nos artºs 1672º e 1779º do Cód. Civil, foi decretado o divórcio entre B………. e C………., com a consequente dissolução do seu casamento. Foi o autor/reconvindo condenado a pagar à ré/reconvinte, a quantia de 5.000,00 € (cinco mil euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais, nos termos dos artºs 1792º e 483º do Cód. Civil. Finalmente foi ainda o autor/reconvindo declarado exclusivo culpado do divórcio. * Inconformado com tal decisão dela recorreu o autor pedindo que seja a mesma revogada e substituída por outra que decrete o divórcio entre ambos, por ruptura da vida em comum há mais de um ano e por não oposição ao divórcio do cônjuge contra quem o mesmo foi requerido, devendo a culpa da ruptura e da crise matrimonial ser atribuída a ambos os cônjuges, igualmente culpados, pelo rompimento da sociedade conjugal em igual medida. O apelante juntou aos autos as suas alegações onde formula as seguintes conclusões: 1ª - Vem o presente recurso interposto da decisão que entendeu condenar o apelante a pagar à apelada a quantia de € 5.000 (cinco mil euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais, tendo-o declarado como exclusivo culpado do divórcio, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos: 2ª - A sentença recorrida não poderia ser proferida nos termos em que o foi, porquanto os meios probatórios carreados nos autos jamais permitiriam concluir nos termos em que a mesma o faz. Na verdade, salvo o devido respeito, no caso sub judice, os meios probatórios constantes de gravação, impunham solução diferente da plasmada pela decisão “a quo”. 3ª - O que, no que se refere a matéria de direito, permitiria a interpretação e aplicação das normas que constituem fundamento da decisão em sentido diverso. 4ª - Assim, vem o presente recurso interposto quanto à Matéria de Facto que resulta da prova testemunhal apresentada, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 690º-A do Código de processo Civil, 5ª - Bem como da matéria de direito e da aplicação do direito ao caso vertente, nos termos do disposto no artigo 690º nº 2 alínea b), do diploma referido supra. 6ª - Os meios probatórios gravados impunham decisão diversa da recorrida sobre os pontos da matéria de facto. 7ª - Assim, de parte alguma do depoimento das várias testemunhas ouvidas pelo Tribunal “a quo” se poderia concluir como concluiu o julgador, 8ª - Porquanto entendeu o julgador a quo como relevante o depoimento indirecto de algumas testemunhas que vieram a juízo dizer que os filhos das partes disseram que o autor lhes apresentou uma mulher como sendo sua namorada. 9ª - Ora, não se pode concordar. O julgador em momento algum ouviu o depoimento dos menores mencionados no que respeita a esta matéria de facto, motivo pelo qual o conhecimento que adquire do mesmo se resume ao que as testemunhas ouviram terceiros dizer. 10ª - Posto o que não pode deixar de se considerar que a valoração da prova deve ser realizada mediante os factos de conhecimento directo trazidos a juízo pelas testemunhas, o que não se verifica ocorrer: a prova valorada baseia-se no que alguém diz que alguém disse. 11ª - Não pode pois, o tribunal a quo basear a sua decisão no depoimento indirecto. 12ª - Por outro lado, verifica-se completa descoordenação entre vários dos depoimentos, com conjuntos de contradições, incoerentes e vagos, desconcertados e contraditórios pelo que deveriam ter conduzido a decisão diversa no que respeita às conclusões do julgador. 13ª - Assim, nos termos da alínea b) do número 1 do artigo 690º-A do Código de Processo Civil, constituem estes, meios probatórios constantes de gravação que impunham decisão diversa da recorrida no que toca aos pontos da matéria de facto. 14ª - Neste sentido, estes pontos da matéria de facto foram incorrectamente julgados, nos termos da alínea b) do mesmo dispositivo. 15ª - No que concerne à matéria de direito é explícito o artigo 1672º do Código Civil referindo que os cônjuges se encontram obrigados aos deveres de fidelidade, respeito, cooperação, coabitação e assistência. 16ª - Como bem refere a decisão ora em crise, “o dever de fidelidade recíproca tem por objecto a dedicação exclusiva e sincera, como consorte, de cada um dos cônjuges ao outro” envolvendo este dever “a proibição de qualquer dos cônjuges ter relações com terceiro, bem como flirts ou namoro com outra pessoa, ligação sentimental com outrem, sendo neste caso a infidelidade moral”, citando-se Antunes Varela, in Direito da Família, 1987. 17ª - Ora, neste particular, as normas não foram correctamente interpretadas e aplicadas, nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 690º do Código de Processo Civil. 18ª - Na verdade, a violação do dever de fidelidade ocorre quando ocorre algum dos comportamentos que o Ilustre Professor menciona: a existência de relações ou de flirts, namoro ou ligação sentimental com outra pessoa que não o cônjuge. 19ª - E, no nosso modesto entender, nada disto resulta provado dos autos. Resulta provado, ainda que mal no nosso também humilde entender como se referiu acima no que respeita à matéria de facto, o que apenas academicamente se concede por mero dever de patrocínio, que o autor terá recebido em sua casa uma pessoa do sexo feminino e que lhe terá aberto a porta vestindo boxers. 20ª - Na verdade, tal factualidade, não revela qualquer relação com terceiro, menos que houvesse um namoro, um flirt ou uma ligação sentimental. 21ª - Demonstra tão só que o autor abriu a porta a uma mulher, cuja factualidade não pode ser subsumida ao teor do dever de fidelidade porque o não põe em perigo. 22ª - E a admitir-se que também o autor foi buscar os filhos ao colégio na companhia de uma mulher esta factualidade demonstra apenas que ele se encontrava acompanhado, nada mais. 23ª - Nestes termos, discorda-se profundamente da ideia de que tais comportamentos integram a violação do dever de fidelidade, nada se aferindo quanto a qualquer relação de namoro. 24ª - Com efeito, uma relação de namoro exige uma dedicação a outra pessoa, o que não pode inferir-se de ter aberto a porta a uma mulher nem resulta em lado nenhum provado na matéria de facto. 25ª - Mais do que isto, refere a decisão a quo que “tais condutas integram também, a nosso ver, a violação do dever conjugal de respeito, como igualmente integra o facto de o Autor ir buscar os filhos ao colégio, na companhia dessa outra mulher ...”. 26ª - Em primeiro lugar, abrir a porta a uma mulher não traduz qualquer comportamento de violação do dever de fidelidade. 27ª - Em segundo lugar o que o Juiz “a quo” refere nesta consideração não é o que resulta da adequação aos factos que considera provados - na verdade diz que também o integra “o facto de ir buscar os filhos ao colégio na companhia dessa mulher” quando o que considera como provado, erradamente no entender do autor, como se referiu, é que “foi buscar os filhos na companhia de OUTRA mulher”. 28ª - Assim, a verdade é que a factualidade considerada provada não permite senão dizer que o autor não vive isolado do mundo, nada transparecendo quanto a qualquer violação dos deveres a que se propôs quando casou. 29ª - Pelo contrário: considera-se provado que o autor se manteve em casa muito para além de se ter verificado a ruptura da vida em comum do casal. E esta tentativa de manter uma vida em comum é reveladora da sua vontade de ultrapassar os problemas do seu casamento. 30 - Na verdade, como muito bem refere a decisão “a quo”, citando Abel Delgado, o dever de coabitação “obriga os cônjuges a viver em comum, sob o mesmo tecto, ou, por outras palavras e utilizando uma expressão mais actual, a viverem na residência da família”, o que aconteceu, como se considera provado, mesmo para além da data em que a ruptura ocorre. 31ª - Ruptura que guia a uma saturação psicológica e que só nesse momento obriga a que o autor procure apoio na família directa. 32ª - Não se concorda, pois, que se refira o abandono da habitação comum por parte do autor como violação culposa dos seus deveres: o autor, aqui apelante, manteve-se em casa da família até a situação se tornar incomportável por ausência de todo e qualquer contacto. 33ª- Não pode o cônjuge ser forçado a manter a mesma habitação se isso, ao comprovar a sua incapacidade para inverter a ruptura do casal, o torna psicologicamente vulnerável. 34ª - No caso em apreço a ruptura ocorre em Agosto. Mas só em Novembro se ausenta o apelante de casa. 35ª - Assim, no seguimento do que se vem dizendo, a ruptura da sociedade conjugal ocorre não porque tivesse havido violação de qualquer dos deveres a que o autor se encontrava vinculado mas por desgaste que ambos os cônjuges não souberam ultrapassar. 36ª - Só nessa medida o autor tem culpa mas também a tem a ré que também em nada procurou inverter esse desgaste. 37ª - Posto o que, como bem prescreve o nº 1 do artigo 1781º do Código Civil, a sentença deverá declarar a culpa de um ou ambos os cônjuges se a houver, 38ª - E parece, de todo em todo, que no caso sub judice a culpa da situação de não retomo na ruptura do casamento se deve à inércia de ambos os elementos do casal, 39ª - Termos em que a culpa, a ser atribui da deveria ter sido declarada em igual medida. 40ª - Motivo pelo qual a quantia indemnizatória fixada excede os limites da razoabilidade, mais porque não reflecte, pelo que vem de dizer-se longamente, um juízo correcto sobre a crise matrimonial. 41ª - Desta feita, devendo a culpa da ruptura e da crise matrimonial ser atribuída a ambos, e ambos requereram, contra o outro. o divórcio, deve a presente sentença ser reformulada por forma a decretar o divórcio entre ambos, por ruptura da vida em comum há mais de um ano e por não oposição ao divórcio do cônjuge contra quem o mesmo foi requerido, 42ª - E de forma a decretar ambos os cônjuges igualmente culpados pelo rompimento da sociedade conjugal em igual medida. * A ré juntou aos autos as suas contra-alegações pugnando pela confirmação da decisão recorrida. II – Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Da 1ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos: 1. O autor e a ré contraíram casamento católico, em 14 de Setembro de 1997, com convenção antenupcial, na qual se estipulou o regime de Comunhão Geral de Bens. - (Alínea A) da matéria da facto assente). 2. Do casamento resultou o nascimento de dois filhos, o D………., nascido a 6 de Julho de 1998 e o E………., nascido a 15 de Maio de 2000. - (Alínea B) da matéria de facto assente). 3. Em Agosto de 2004, autor e ré deixaram de se falar e de ter qualquer contacto como cônjuges. - (resposta ao facto 6º da base instrutória). 4. Em Novembro de 2004, o autor foi instalar-se em casa dos seus pais. - (resposta ao facto 8º da base instrutória). 5. E desde essa data deixou de existir qualquer comunhão de vida, uma vez que autor e ré não habitam a mesma casa, não partilham o mesmo leito e não comem à mesma mesa. - (resposta ao facto 9º da base instrutória). 6. Não havendo, pelo menos por parte do autor, a intenção de vir a restabelecer aquela comunhão. - (resposta ao facto 10º da base instrutória). 7. O autor, por vezes, não acompanhava a ré às consultas mensais de maternidade quando esta se encontrava grávida quer do primeiro, quer do segundo filho do casal. - (resposta ao facto 11º da base instrutória). 8. Apesar de a ré lhe ter solicitado. - (resposta ao facto 12º da base instrutória). 9. O autor, por vezes, não acompanhava a ré ás consultas de pediatria dos filhos menores de ambos. - (resposta ao facto 13º da base instrutória). 10. Apesar de a ré lhe ter solicitado tal. - (resposta ao facto 14º da base instrutória). 11. No ano de 2004, autor e ré tiveram férias em Setembro. (resposta ao facto 18º da base instrutória). 12. Tendo a ré ido sozinha com os filhos ido passar férias uma semana. - (resposta ao facto 19º da base instrutória). 13. O autor permaneceu parte dessa semana na casa morada de família do casal. - (resposta ao facto 20º da base instrutória). 14. Durante essa parte da semana que esteve de férias, o autor receber na casa morada de família visitas diárias de uma mulher. - (resposta ao facto 21º da base instrutória). 15. Tal mulher chegava de manhã e saía de casa cerca do meio dia. (resposta ao facto 22º da base instrutória). 16. Em duas dessas visitas, o autor abriu a porta a essa mulher, vestindo apenas boxers. - (resposta ao facto 23º da base instrutória). 17. Em 2005, o autor apresentou uma mulher aos filhos, dizendo a estes que era a sua namorada. - (resposta ao facto 26º da base instrutória). 18. Os filhos do autor e da ré dormiram, bem como o autor, na casa onde vive a dita namorada deste. - (resposta ao facto 28º da base instrutória). 19. O autor, a partir de Setembro de 2004, por livre vontade, passou a jantar em casa de sua mãe. - (resposta ao facto 29º da base instrutória). 20. O autor, muitas vezes e até meados de 2005, foi buscar os seus filhos ao colégio na companhia de outra mulher. - (resposta ao facto 30º da base instrutória). 21. Indo, na companhia dessa mulher, deixá-los à casa de morada de família. - (resposta ao facto 31º da base instrutória). 22. O autor estava de férias em Agosto de 2005. - (resposta ao facto 33º da base instrutória). 23. E, em 13.12.2005, o autor remeteu uma mensagem de texto escrita à ré, dizendo: “É só pra avisar q apartir de hoje só vou buscar os meninos qd for pra eu tar com eles de resto arranja os teus horários pra poderes ires leva-los e busca-los à escola, isto mantém-se até o juiz decidir o contrário”. - (resposta ao facto 34º da base instrutória). 24. O autor não foi buscar os filhos para passar a noite de passagem de ano. - (resposta ao facto 36º da base instrutória). 25. O autor não foi à festa de anos do filho de ambos, D………., no ano de 2005, apesar de a ré ter solicitado a sua presença. - (resposta ao facto 37º da base instrutória). 26. A ré é uma pessoa sensível, educada, dedicada à família. (resposta ao facto 38º da base instrutória). 27. O divórcio e consequente dissolução do seu casamento constitui para a ré, o desmoronamento de todos os seus sonhos de felicidade e o desencanto de uma vida que sempre procurou ter com o autor. - (resposta ao facto 39º da base instrutória). 28. A ré sente-se desgostosa, triste e desiludida. - (resposta ao facto 40º da base instrutória). 29. O que a afasta do convívio de amigos e lhe traz amiudados ataques de choro. - (resposta ao facto 41º da base instrutória). 30. Esperava a ré que o seu casamento fosse eterno e ultrapassasse todas as dificuldades. - (resposta ao facto 42º da base instrutória). 31. A ré sofre de depressão. - (resposta ao facto 43º da base instrutória). 32. A ré recorre à ajuda profissional de médico do foro psiquiátrico desde 2004 e, - (resposta ao facto 44º da base instrutória). 33. A ré ocultou a sua situação familiar dos pais, amigos e colegas de trabalho, o quanto lhe foi possível. - (resposta ao facto 45º da base instrutória). 34. A ré aufere actualmente o montante mensal ilíquido de € 1.070,04. - (resposta ao facto 46º da base instrutória ). 35. O autor aufere actualmente o vencimento líquido de € 1.609,38. - (resposta ao facto 47º da base instrutória ). 36. O autor, sempre que tal não conflituava com o cumprimento dos seus deveres profissionais, acompanhava a ré às consultas de maternidade e pediatria. - (resposta ao facto 48º da base instrutória). 37. O autor esteve o final da semana de férias em Setembro de 2004, em casa de familiares em ………. . - (resposta ao facto 50º da base instrutória) 38. Além de, na semana em que a ré foi sozinha com os filhos passar férias, o autor ter permanecido parte dessa semana na casa morada de família do casal, onde recebeu visitas diárias de uma mulher, o autor nos dias em que esteve em casa, conviveu com familiares, colegas e amigos, onde se incluem indivíduos do sexo feminino. - (resposta ao facto 51º da base instrutória). 39. Em Agosto o colégio dos menores está encerrado para férias, (resposta ao facto 52º da base instrutória). 40. O autor sempre solicitou da ré que esta lhe indicasse os horários dos menores, bem como o seu horário semanal, para ir buscar os filhos ao colégio. - (resposta ao facto 53º da base instrutória). 41. A ré, ignorando por completo as obrigações profissionais do autor, mandava-lhe mensagens de manhã a exigir que o mesmo fosse buscar os menores. - (resposta ao facto 54º da base instrutória). 42. O autor proporcionou, em casa da sua mãe, ao menor D………., uma festa de anos, tendo por isso o menor passado parte do dia com o pai e os avós paternos. - (resposta ao facto 56º da base instrutória). III - O âmbito do recurso é definido pelas conclusões das alegações, não podendo o tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se trate de questões de conhecimento oficioso, cfr. artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3, ambos do C.P.Civil, sendo certo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, o seu objecto delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida. Vistas as conclusões da presente apelação, são quatro as grandes questões a decidir nos autos: 1ª - Saber se, face à prova produzida nos autos, devem ser alteradas as respostas dadas em 1ª instância aos factos 14º, 15º, 16º, 17º e 18º da base instrutória? 2ª – Saber se os factos assentes nos autos integram a violação dos deveres conjugais de fidelidade, de respeito e de coabitação, a que alude o artº 1672º do C.Civil, por parte do autor/apelante? 3ª – Saber se, perante os factos assentes, a declaração de culpa exclusiva do autor/apelante na ocorrência do divórcio tem fundamento legal? 4ª – Finalmente, impõe-se saber se é exagerada a indemnização arbitrada pelos danos não patrimoniais causados à ré/apelada pela dissolução do casamento? * Vejamos a 1ª questão. Para a procedência do pedido reconvencional do divórcio em apreço nos autos, a decisão recorrida fundamentou-se nas respostas dadas à base instrutória, mas na tese do autor/apelante as respostas dadas aos factos 17º e 18º fundaram-se em “depoimento indirecto” produzido pelas testemunhas F………. e G………., respectivamente, mãe e irmã da ré, e as respostas dadas aos factos 14º a 16º fundaram-se nos depoimentos das testemunhas H………. e I………. que reputa de “incoerente e vago, desconcertado e contraditório”. Finalmente, alega ainda o autor/apelante que também os depoimentos produzidos pelas testemunhas J………. e K………. apresentam “inúmeras contradições e ajustes”, “além de que os únicos factos de que têm conhecimento ou lhes são transmitidos pela ré ou por terceiros, nunca tendo assistido a qualquer conversa directa entre o casal”, concluindo agora nós que, quanto a estes testemunhos, pretende o autor/apelante reportar-se às respostas dadas aos factos 20º e 21º da base instrutória, já que das suas alegações não resulta quais os pontos da matéria de facto que considera terem sido incorrectamente julgados com base em tais depoimentos. Assim o autor/apelante parece impugnar a decisão da matéria de facto, por incorrecta valoração da prova, no que concerne às respostas dadas, pelo tribunal “a quo”, aos factos 14º a 18º e 20º e 21º da base instrutória, intuindo nós que defende que os mesmos devem ser dados como não provados, ao contrário do que se fez em 1ª instância. Dispõe o artº 690-A do C.P.Civil que: 1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar: a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida...” Por sua vez, o artº 712º, do mesmo diploma legal, prevê, além do mais, que: “1. A decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada nos termos do artº 690º-A, a decisão com base neles proferida; b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por qualquer outras provas;” Decorre do preâmbulo do DL 39/95 de 15/12, que instituiu no nosso ordenamento processual civil a possibilidade de documentação da prova, que a mesma se destina a correcção de erros grosseiros ou manifestos verificados na decisão da matéria de facto, quanto aos pontos concretos da mesma, dizendo-se aí que “a criação de um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto”. Vendo ainda esse preâmbulo é possível ainda ler-se que “a garantia do duplo grau de jurisdição em sede da matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”. E assim, é entendimento dominante, que não obstante se mostrarem actualmente ampliados os poderes da Relação quanto à matéria de facto, certo é que no exercício de tais poderes não se impõe a realização de novo e integral julgamento, nem se admite recurso genérico contra a errada decisão da matéria de facto. Do artº 712º do C.P.Civil resulta que, como refere F. Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2ª ed., 2001, pág. 127, que «... o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação ...», ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na obra citada. Ora, os recursos de reponderação, no ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudo Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 374, «... satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas - pode dizer-se - a “justiça relativa” dessa decisão». Por isso, havendo gravação da audiência de julgamento, como no presente caso ocorreu, temos que, nos termos do disposto no artº 712º, nº 1, al. a) e nº 2 do C.P.Civil, o tribunal da Relação pode alterar a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (incluindo, obviamente, a gravação), seja razoável concluir que aquela enferma de erro. Não nos podemos esquecer de que ao reponderar a decisão da matéria de facto, apesar da gravação da audiência de julgamento, esta continua a ser enformada pelo regime da oralidade (ainda que de forma mitigada face à gravação) a que se mostram adstritos, entre outros, o princípios da concentração e da imediação, o que impede que o tribunal de recurso apreenda e possa dispor de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e captação da prova, designadamente a testemunhal, quase sempre decisivo para a formação da convicção do juiz; pois que, como referem A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, 2ª ed. pág. 657], a propósito do “Princípio da Imediação”, «...Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar. ...». Os factos da base instrutória contra cujas respostas dadas em 1ª instância o apelante se insurge são os seguintes: Facto 21° - Durante essa semana que esteve de férias, o autor recebeu na casa morada de família visitas diárias de uma mulher? Facto 22º - Tal mulher chegava de manhã e saía de casa já depois da meia noite? Facto 23º - Em duas dessas visitas, o autor abriu a porta a essa mulher vestindo apenas boxers? Facto 26º - Em Março de 2005, o autor apresentou uma mulher aos filhos, dizendo a estes que era sua namorada? Facto 28º - Tendo inclusive os filhos de ambos dormido na casa onde vive actualmente o pai com a dita namorada? Facto 30º - O autor muitas vezes e até meados de 2005, foi buscar os seus filhos ao Colégio, na companhia de outra mulher? Facto 31º - Indo na companhia dessa mulher, deixá-los à casa de morada de família? Aos mesmos o Tribunal “a quo” respondeu: Resposta dada ao facto 21º - Durante essa parte da semana que esteve de férias, o Autor receber na casa morada de família visitas diárias de uma mulher. (facto 14º da sentença recorrida). Resposta dada ao facto 22º - Tal mulher chegava de manhã e saía de casa cerca do meio dia. (facto 15º da sentença recorrida). Resposta dada ao facto 23º - Em duas dessas visitas, o Autor abriu a porta a essa mulher, vestindo apenas boxers. (facto 16º da sentença recorrida). Resposta dada ao facto 26º- Em 2005, o Autor apresentou uma mulher aos filhos, dizendo a estes que era a sua namorada. (facto 17º da sentença recorrida). Resposta dada ao facto 28º - Os filhos do Autor e da Ré dormiram, bem como o Autor, na casa onde vive a dita namorada deste. (facto 18º da sentença recorrida). Resposta dada ao facto 30º - O Autor, muitas vezes e até meados de 2005, foi buscar os seus filhos ao colégio na companhia de outra mulher. (facto 20º da sentença recorrida). Resposta dada ao facto 31º - Indo, na companhia dessa mulher, deixá-los à casa de morada de família. (facto 21º da sentença recorrida). Diz o apelante que o Mmº do Tribunal “a quo” formou de forma errada a sua convicção, por um lado porque tomou por relevantes depoimentos indirectos e, por outro lado, porque também teve como relevantes depoimentos produzidos por testemunhas que ele agora reputa de “não isentos”, “contraditórios”, “incoerentes”, “vagos” e “desconcertados”, pelo que as respostas dadas a tais factos da base instrutória deveriam ser – não provados. Por outro lado diz ainda o apelante que o depoimento prestado pela sua testemunha, L………., infirma as respostas dadas aos factos 21º a 23º da base instrutória. E ainda que nenhuma das testemunhas inquiridas presenciou a “apresentação, feita pelo autor/apelante, aos seus filhos, de certa mulher como sendo a sua namorada”, assim como ninguém “presenciou os menores e o autor/apelante a dormir em casa da sua namorada”, nem os ditos filhos foram ouvidos em julgamento. Desde já, e respondendo à questão em apreço, quanto a nós diremos que a prova testemunhal indirecta não está arredada da aquisição de prova numa acção de divórcio. E na verdade, o depoimento da testemunha L………, que este apresenta agora como capaz de infirmar os aludidos depoimentos indirectos, fundamentadores das respostas dadas aos factos da base instrutória postas em causa, depois de ouvida a respectiva gravação, manifesto é de concluir que o mesmo não apresenta a virtualidade de afastar o crédito dado àqueles outros depoimentos e aos demais produzidos em julgamento, como por exemplo pela testemunha M………., definitivamente, assertivos quanto à questão de se apurar se o autor/apelante tem, ou tinha então, um relacionamento íntimo e amoroso com outra mulher que não a ré. Finalmente, e no que respeita à análise efectuada pelo apelante sobre os depoimentos produzidos pela testemunhas H………. e, marido, I………., J………. e K………., sempre se dirá que, como se escreveu no Ac. do STJ de 22.11.2007, in www.dgsi.pt “há ainda que ter em consideração que não estamos no domínio da prova vinculada – artº 655º nº2 do C.P.Civil, onde o meio de prova é o que a lei impõe -, mas sim no âmbito da prova livre – artº 655º nº1 do C.P.Civil – em que o Juiz aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. Acontece que para a livre convicção devem considerar-se como uma mais valia os princípios da imediação, oralidade e concentração. As gravações destinam-se a sindicar a prova face à alegação de decisões insustentáveis por falta de fundamentação ou sua inveracidade, e não com outros objectivos”, pelo que tendo em consideração toda a prova produzida e ainda que, como resulta da fundamentação da decisão da metária de facto proferida em 1ª instância, o Tribunal “a quo” teve em atenção “as coincidências e as contradições dos depoimentos e a razão de ciência dos depoentes”, não cabe a esta instância sindicar essas objecções do apelante. Posto isto, dado que houve gravação da prova e atento o disposto artº 712º nº 1, do C.P.Civil, nada obstará a que, em princípio, se reaprecie a matéria de facto, tendo em atenção o que acima ficou exposto, e, se for caso disso, se altere a decisão da 1ª instância. É manifesto que não existem elementos probatórios (nomeadamente de índole documental) juntos autos que só por si impusessem, no que concerne a tais factos, um decisão diversa ou então que destruíssem a prova em que assentou a decisão, cfr. als. b) e c) do citado artº 712 do C.P.Civil. Sendo assim, o que a este Tribunal compete é apurar se existe uma flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados, ou ainda, se existe erro grave e grosseiro na apreciação desses elementos de prova. Na verdade, não se vai à procura de uma nova convicção (o que impossível de obter, à míngua dos demais elementos intraduzíveis na mera gravação audio da prova, e que, por isso, só estavam ao alcance do Tribunal “a quo”, mas sim à procura de saber se a convicção expressa pela 1ª instância tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova, aliada aos demais elementos existentes nos autos, nos pode apresentar. Na fundamentação das respostas dadas à base instrutória, o Mmº Juíz “a quo” consignou o seguinte: “O Tribunal fundamentou a sua convicção, na conjugação dos depoimentos prestados em audiência pelas testemunhas inquiridas, N………., O………., Drª P………., Q………., L………., M………., J………., S………., K………., H………., I………., F………., T………., G………. . Nessa globalidade de depoimentos, efectuou-se uma análise crítica, atendendo-se a uma multiplicidade de factores, designadamente, as relações de cada um deles com as partes; as coincidências e as contradições dos depoimentos e a razão de ciência dos depoentes. Resultaram ainda dos documentos de fls. 128, 139, 140, 141, 142, 148, analisados em audiência”. Não nos parecendo que tal fundamentação da decisão da matéria de facto seja exactamente o que é exigido pelo artº 653º nº 2 do C.P.Civil, certo é que o autor/apelante não se insurgiu contra qualquer insuficiência da mesma. E assim apesar de tudo, afigura-se-nos que para além da convicção do Mmº juís “a quo” se encontrar razoavelmente fundamentada, e procedendo nós, agora, à audição da gravação da prova que foi produzida em audiência de julgamento, podemos constatar que nenhum desvio, em termos de razoabilidade, foi feito quanto à prova ali produzida, ou seja, reputamos que a convicção está devidamente alicerçada e encontra-se traduzida nas respostas dadas aos factos da base instrutória, em especial no que concerne àqueles que foram directamente postos em crise na presente apelação. E assim somos de concluir que a decisão da matéria de facto proferida em 1ª instância encontra-se em sintonia com a globalidade da prova produzida em audiência, não se vislumbrando qualquer erro manifesto, gritante ou grosseiro, na mesma, e antes pelo contrário, considerando os factos levados à base instrutória, não sujeitos a qualquer limitação de prova, e tudo o que resultou dos depoimentos das testemunhas inquiridas, julgamos, com as limitações da sindicância que este Tribunal de Recurso está adstrito sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância – (já que os princípios da liberdade do tribunal na apreciação das provas, da imediação, da oralidade, e da concentração que norteiam o julgamento em 1ª instância e não vigoram nesta 2ª instância) - que o Mmº juíz “a quo” bem apreendeu o que estava em causa e decidiu em conformidade, pelo que se não vislumbram razões suficientemente sérias e fortes para este tribunal alterar a matéria de facto, nomeadamente aquela que é posta em causa pela presente apelação. Improcedem, nesta parte, as conclusões da presente apelação. * No que respeita à 2ª questão. Alega o apelante que dos factos provados nos autos não pode resultar, como se considerou na decisão recorrida, que ele violou culposamente, de forma grave e reiterada, os deveres conjugais de fidelidade, de respeito e de coabitação. A nossa lei ao prever e regular o divórcio litigioso, admite as duas variantes distintas para o mesmo: uma, fundada na violação culposa de deveres conjugais por parte do réu; e outra, assente na ruptura da vida em comum, revelada por qualquer das formas apontadas no artº1781º do C.Civil. No caso dos autos, estamos no âmbito da primeira variante, isto porque ambas as partes fundam o pedido de divórcio na violação culposa, por parte do outro cônjuge, dos deveres conjugais. De harmonia com o disposto no nº 1 do artº 1779º do C.Civil “qualquer dos cônjuges pode requerer o divórcio se o outro violar culposamente os deveres conjugais, quando a violação, pela sua gravidade ou reiteração, comprometa a vida em comum”. Ora de tal preceito legal decorre a procedência do pedido de divórcio nele fundado depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a) que haja violação de um ou mais dos deveres conjugais; b) que essa violação seja culposa; c) que o facto ofensivo seja grave ou reiterado; d) que comprometa a possibilidade de vida em comum. Os deveres conjugais a que os cônjuges estão, reciprocamente, vinculados, são os de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência, cfr.artº 1672º do C.Civil, mas aqui apenas deixaremos umas breveslinhas sobre os deveres postos em causa nos presentes autos, ou seja, os deveres de respeito, coabitação e de fidelidade. Segundo Pereira Coelho, in “Curso de Direito de Família”, pág, 322, o dever conjugal de respeito consiste na obrigação de cada um dos cônjuges não lesar a integridade física ou moral do outro e de cada um respeitar os direitos individuais do outro, os direitos conjugais que a lei lhe atribui e os seus interesses legítimos. E assim este dever conjugal consistirá na obrigação que impende sobre cada um dos cônjuges de não praticar actos que possam ofender a integridade física ou moral do outro, entre os quais se devem compreender aqueles que atinjam o outro na sua honra ou no seu nome, ou ainda na sua reputação e consideração social. Ora, está assente nos autos, que: 1. Em 2005, o autor apresentou uma mulher aos filhos, dizendo a estes que era a sua namorada. - (resposta ao facto 26º da base instrutória). 2. Os filhos do autor e da ré dormiram, bem como o autor, na casa onde vive a dita namorada deste. - (resposta ao facto 28º da base instrutória). 3. O autor, muitas vezes e até meados de 2005, foi buscar os seus filhos ao colégio na companhia de outra mulher. - (resposta ao facto 30º da base instrutória). 4. Indo, na companhia dessa mulher, deixá-los à casa de morada de família. - (resposta ao facto 31º da base instrutória). Manifestamente, tais factos, são gravemente violadores do dever de respeito a que o autor/apelante estava vinculado perante a ré, sua esposa, já que a atingem na sua consideração social e mesmo familiar. É evidente que tais comportamentos, públicos e privados, por parte do autor/apelante com uma outra mulher que não a ré, são atentatórios da reputação e consideração social desta. Esses factos denunciam uma conduta inconveniente e imprópria por parte do autor, como homem casado e marido. Com efeito, e não entrando nos jogos de palavras chamados à colação pelo apelante, o facto de o autor se fazer acompanhar, frequentemente, por uma outra mulher que não a sua esposa nas deslocações próprias de um pai de família, como sendo ir buscar os filhos ao colégio e levá-los a casa, sendo assim visto por diversas vezes nas imediações da casa do casal e junto ao colégio frequentado pelos seus filhos, são óbvios comportamentos que, apreciados por conhecidos, levam a uma clara desconsideração destes em relação à ré mulher como esposa. Por outro lado, também o facto de o autor/apelante se ter permitido a, perante os seus próprios filhos, ter desconsiderado a mãe destes, apresentando-lhes uma outra mulher como sendo “a sua namorada”, em casa de quem se permitiu pernoitar, fazendo com que estes também o fizessem, é manifestamente atentatório da boa imagem de mãe e de esposa que a ré tem no conceito dos seus filhos. Consequentemente esses comportamentos do autor/apelante foram gravemente ofensivos da reputação, dignidade e consideração social da ré, sendo que esta é pessoa educada, sensível e dedicada à família. O dever de coabitação, como é sabido, compreende a obrigação que os cônjuges têm de viver em comum e sob o mesmo tecto. “Grosso modo”, sempre se dirá que esse dever significa não apenas habitar conjuntamente (na residência familiar que ambos os cônjuges escolheram, por comum acordo, nos termos do disposto no artº 1673º do C.Civil), na mesma casa, ou viver em economia comum, mas, sobretudo, viver em comunhão de leito, mesa e habitação. Sendo ainda certo que esse dever pode variar no seu conteúdo concreto, consoante as circunstâncias casuísticas de cada vivência, admitindo-se que por legítimas razões que não ferem ou beliscam a vida conjugal, um dos cônjuges ver-se compelido a não adoptar, durante meses ou mesmo anos, a residência da família, por razões profissionais ou outras. Está assente nos autos que em Novembro de 2004, o autor/apelante foi instalar-se em casa dos seus pais e que, desde essa data, deixou de existir qualquer comunhão de vida entre autor e ré, uma vez que não habitam a mesma casa, não partilham o mesmo leito e nem comem à mesma mesa. Sendo certo que o abandono do domicilio conjugal por parte do autor/apelante pode configurar a objectivação da violação do dever conjugal de coabitação por parte daquele, atento o que acima se deixou exposto sobre os requisitos da procedência do divórcio e da sua alegação e prova, isso só por si não chega. A nossa Jurisprudência vem entendendo de forma quase unânime, continuando assim actualizada a doutrina do assento 5/94 do STJ de 26.0194, in DR, 1ª série, de 24.03.94, acerca da violação do dever conjugal de coabitação, cfr. Ac. do STJ de 23.04.98, in CJ-STJ, Ano VI, Tomo 2, pág. 54, aquele hoje com valor de acórdão uniformizador de jurisprudência, fixada no sentido de que “no âmbito e para efeitos do nº 1 do artº 1779º do Código Civil, o autor tem o ónus da prova da culpa do cônjuge infractor do dever conjugal de coabitação”. Daí que se entenda que para configurar a violação de tal dever de coabitação não basta que objectivamente se constate que um dos cônjuges abandonou o lar conjugal, sendo ainda necessário que resulte provado que tal abandono foi culposo, em termos de permitir formular um juízo de censura, por tal comportamento, sobre esse mesmo cônjuge. E assim, é sobre o requerente do divórcio que incumbe, à semelhança do que acontece com os demais requisitos previstos no artº 1779º nº 1 do C.Civil, o ónus de alegação e de prova da culpa do cônjuge que abandonou o lar conjugal. Dos factos assentes nos autos temos que o autor/apelante abandonou o lar conjugal em Novembro de 2004 indo acolher-se em casa dos seus progenitores e desde então deixou de existir qualquer comunhão de vida entre ele e a ré mulher, pois que não mais habitaram a mesma casa, não mais partilharam o mesmo leito e não mais comeram à mesma mesa. À míngua de outros factos e, contrariamente ao entendido na decisão recorrida, julgamos que a ré não logrou fazer prova de que, por exemplo, foi contra a sua vontade, e sem que para tal tenha contribuído, que o autor, voluntariamente, deixou o lar conjugal. Destarte, não logrou a ré, tal como lhe competia, fazer a prova da culpa do autor no abandono do lar conjugal, pressuposto esse, como vimos, também essencial para que pudesse ser decretado o divórcio com base na violação do dever conjugal de coabitação. Finalmente, o dever de fidelidade, por sua vez, consubstancia-se na proibição de os cônjuges manterem relacionamento amoroso e íntimo, incluindo, relações sexuais com terceira pessoa. Nos autos provou-se que no ano de 2004, autor e ré, tiveram férias em Setembro, tendo a ré ido sozinha com os filhos passar uma semana de férias fora da sua residência. Durante parte dessa semana, o autor permaneceu, na casa morada de família do casal, período durante o qual, aí recebeu, visitas diárias de uma mulher, a qual chegava de manhã e saía cerca do meio dia. E que, em duas dessas visitas, o autor abriu a porta a tal mulher, vestindo apenas uns boxers. Mais se provou que em 2005, já depois de ter deixado o lar conjugal, autor apresentou uma mulher aos filhos, dizendo a estes que era a sua namorada. Ora, estes factos no contexto dos demais assentes nos autos, dúvidas não nos restam, à luz da experiência comum e da lógica do homem médio, suposto pela nossa ordem jurídica, que o autor/apelante encentou com outra mulher, que não a ré, um relacionamento pessoal, que assumiu, pessoal e publicamente, quer perante a vizinhança, quer perante os seus próprios filhos, relacionamento esse que revela ser de grande intimidade e que entre adultos, naturalmente, pressupõe a existência de consequentes relações mais íntimas ou de cariz sexual. Destarte não pode deixar de concluir-se, até porque prova em contrário não foi feita pelo autor/apelante, da existência de um relacionamento amoroso e sexual entre o autor e a referida mulher que o visitava em casa, que o acompanhava e que chegou a apresentar ao seus filhos como “sua namorada”. Este comportamento do autor/apelante é culposo e gravemente violador do dever de fidelidade a que estava vinculado perante a ré. Finalmente, de toda esta factologia, há que concluir que a violação por parte da autor/apelante dos deveres conjugais de respeito e de fidelidade, sendo culposa, foi grave e reiterada, e comprometeu, irremediavelmente, a vida em comum do casal. Procedem, assim, em parte, as respectivas conclusões do apelante. * Vejamos a 3ª questão, ou seja, apurar se perante os factos assentes há que censurar a declaração, feita em 1ª instância, de culpa exclusiva do autor/apelante na ocorrência do divórcio. Segundo o disposto no artº 1779º nº 1 do C.Civil “qualquer dos cônjuges pode requerer o divórcio se o outro violar culposamente os deveres conjugais, quando a violação, pela sua gravidade ou reiteração, comprometa a vida em comum”. E acrescenta o nº 2 do mesmo preceito que “na apreciação da gravidade dos factos invocados, deve o tribunal tomar em conta, nomeadamente, a culpa que possa ser imputada ao requerente e o grau de educação e sensibilidade moral dos cônjuges”. E de harmonia com o disposto no nº 1 do artº 1787º do C.Civil “se houver culpa de um ou de ambos os cônjuges, assim o declarará a sentença; sendo a culpa de um dos cônjuges consideravelmente superior á do outro, a sentença deve declarar ainda qual deles é o principal culpado”. Assim, segundo Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, in “Curso de Direito da Família”, vol. I, pág. 650. “o juiz só deve declarar um dos cônjuges principal culpado quando os pratos da balança em que pesa as culpas dos cônjuges ficarem manifestamente desequilibrados. É a ideia que o advérbio consideravelmente pretende exprimir. Se a culpa de um dos cônjuges for apenas pouco superior à do outro, deve declarar que as culpas dos dois são iguais”. Na verdade, a declaração de cônjuge culpado pressupõe um juízo de censura sobre a crise matrimonial na sua globalidade, de modo a poder concluir-se qual ou quais as condutas reprováveis que deram causa ao divórcio”. E assim o que fundamentalmente se pretende saber não é se o marido é culpado ou a mulher é culpada, mas antes, se um ou outro é o único ou é o principal culpado, conclusão a que só se chegará se analisarmos os factos no contexto da vivência conjugal. Como aponta Antunes Varela, in “Direito de Família”, pág. 407, nota 22, na culpa pressupôe-se a imputabilidade e a reprovabilidade da conduta do agente, em face das circunstâncias apuradas. A culpa não se presume, antes com base em factos que fazem presumir outros, pode concluir-se, com fundamento no conjunto de todos eles e de acordo com regras de experiência comum, a culpa do agente. A lei exige que a violação dos deveres conjugais geradora do divórcio seja grave, cfr. artº 1779º nº1 do C.Civil, e por tal razão tem vindo a entender-se que para o preenchimento de tal requisito não basta a verificação de mera culpa ou negligência na violação dos deveres conjugais, pois que, em princípio, tais situações não apresentarão gravidade suficiente para comprometer a possibilidade da vida em comum, sendo certo que, circunstâncias normais, um cônjuge medianamente tolerante, compreensivo e apostado em manter o matrimónio, as desculpabilizará Pelo que se exige um maior grau de valoração do juízo de censura em que se traduz a culpa. E, sem se exigir a verificação de dolo directo (deliberada intenção de ofender o outro), parece-nos indispensável, pelo menos, a verificação de dolo eventual (consciência da possibilidade de ofender o outro, mas mesmo assim agir), cfr. Pereira Coelho, in “Curso de Direito de Família”, vol. II, pág. 317. Mas a lei exige mais do que a verificação de uma qualquer conduta culposa e violadora dos deveres conjugais, é preciso que essa violação seja grave ou seja reiterada. Sendo ainda necessário que, atenta a sua gravidade ou reiteração, a violação cometida comprometa a possibilidade da vida em comum. E segundo Teixeira de Sousa, in “O Regime Jurídico do Divórcio”, pág. 43, é “por este comprometimento da vida em comum há-de ser aferida a gravidade da violação dos deveres conjugais”. Assim apenas serão relevantes para o decretamento do divórcio por violação culposa dos deveres conjugais, as ofensas que, nas circunstâncias concretas em que ocorreram e considerando a situação e as condições reais dos cônjuges, possam qualificar-se como graves, ou seja, as que, segundo as regras da experiência e considerando os padrões da sociedade em que se encontra inserido o casal, atingem valores e bens morais do outro cônjuge, por forma que não seja razoável exigir-lhe a vivência em comum com o cônjuge prevaricador. Na decisão recorrida, atentos os factos que se provaram nos autos, consignou-se no que concerne à culpa dos cônjuges na ocorrência do divórcio que: - não logrou o autor/apelante provar a prática por parte da ré de quaisquer factos susceptíveis de consubstanciar violação de qualquer dever conjugal. (...) ficou provado que, quando no ano de 2004, Autor e Ré tiveram férias em Setembro e que a Ré foi sozinha com os filhos passar férias uma semana, o Autor permaneceu parte dessa semana, na casa morada de família do casal, sendo certo que, durante essa parte da semana que esteve de férias, o Autor recebeu na casa morada de família, visitas diárias de uma mulher, que chegava de manhã e saía de casa cerca do meio dia, sendo certo que, em duas dessas visitas, o Autor abriu a porta a essa mulher, vestindo apenas boxers. Mais se provou que, em 2005, o Autor apresentou uma mulher aos filhos, dizendo a estes que era a sua namorada, tendo os filhos de ambos, dormido, bem como o Autor, na casa onde vive a dita namorada deste. Ora, tais comportamentos levados a efeito pelo Autor, integram indubitavelmente, a violação daquele dever de fidelidade, já que ficou assente que o Autor mantinha com outra mulher uma relação típica de namoro, não se dedicando à Ré, muito menos plena e exclusivamente como se lhe impunha. E, se é certo que Autor e Ré já se encontravam separados quando este assumiu um relacionamento de namoro com outra mulher, tendo aquele, inclusivamente, apresentado a mesma, como sua namorada, aos filhos do casal, e dormido, com estes em casa dela, sendo certo que não se provou ter sido essa a causa do comprometimento da vida em comum - que já não existia -, certo é que os deveres conjugais não cessam com a simples separação dos cônjuges, mantendo-se estes vinculados a tais deveres. Mais, tais condutas, integram também, a nosso ver, violação do dever conjugal de respeito, como igualmente integra o facto de o Autor ir buscar os filhos ao colégio, na companhia dessa outra mulher e deixá-los à porta da casa de morada de família na companhia da mesma. Assim, e tendo em conta o que supra já ficou dito, não poderá deixar de considerar-se como inexigível para a Ré/Reconvinte a manutenção da vida em comum, face à gravidade e reiteração da violação dos deveres conjugais referidos por parte do Autor/Reconvindo. (...) resultou provado que, em Novembro de 2004, o Autor foi instalar-se em casa dos seus pais, tendo, desde essa data deixado de existir qualquer comunhão de vida, uma vez que Autor e Ré não habitam a mesma casa, não partilham o mesmo leito e não comem à mesma mesa. Ora, tais factos consubstanciam uma violação do dever de coabitação por parte do Reconvindo, que tem natureza culposa, mostrando-se suficientemente grave e reiterada por forma a comprometer a vida em comum”. Destarte, visto o que acima se deixou consignado, à excepção do dever de coabitação que entendemos não ter ficado provada a sua violação, culposa, por parte do autor/apelante, também nenhum reparo nos oferece fazer, nesta questão, à decisão recorrida, mantendo-se a declaração do autor/reconvindo/apelante como exclusivo culpado na ocorrência do divórcio. * Finalmente, vejamos a 4ª questão. Como resulta dos autos, a ré/reconvinte/apelada pediu a condenação doa autor/reconvindo/apelante no pagamento de uma indemnização no montante de 10.000,00 €, tendo a decisão recorrida fixado tal indemnização na quantia de 5.000,00 €. Todavia, o apelante acha exagerado o montante arbitrado à ré, a título de reparação de danos não patrimoniais a ela causados pela dissolução do casamento, não indicando outro qualquer montante que julgue adequado. Dispõe o artigo 1792º do C.Civil que o cônjuge declarado único ou principal culpado deve reparar os danos não patrimoniais causados ao outro cônjuge pela dissolução do casamento. Resulta de tal preceito legal e vem sendo pacificamente entendido pela nossa Doutrina e Jurisprudência, que por ele são tão somente abrangidos os danos não patrimoniais (também designados de danos morais) que resultaram directamente da dissolução do casamento, ou seja, apenas aqueles danos não patrimoniais causados pela própria dissolução do casamento, e já não também aqueles outros que resultaram dos factos que constituíram o fundamento para que fosse decretado o divórcio e, consequentemente, dissolvido o casamento, ou seja, aqueles outros danos que resultaram da conduta violadora de algum dos deveres conjugais que conduziu a que fosse decretado o divórcio, sendo que estes últimos danos, ao contrário dos primeiros (que cuja indemnização terá que ser pedida na própria acção que decretou a dissolução do casamento), só poderão obter indemnização em acção autónoma e própria instaurada para o efeito, cfr. Pires de Lima e A. Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. IV, págs. 568/569; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, in “Curso de Direito de Família”, vol. I, págs. 753/754; Ac. do STJ de 28.05.1998, in BMJ 475-518; Ac. Rel. Coimbra de 4.04.1995, in BMJ 446-361; Ac. Rel. Porto de 8.03.1999, in CJ, Ano XIV, Tomo 2, pág. 176, etc. Essa interpretação restritiva tem obtido a concordância do Tribunal Constitucional, cfr. Ac. do T.T. nº 118/2001 de 29.03.2001, in D.R. II série, nº 96, de 24.04.2001. Tal como defendem Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, in obra citada, págs. 753/754, por danos não patrimoniais resultantes da dissolução do casamento costuma-se apontar a desconsideração social que, sobretudo, ainda em certos meios mais fechados da nossa comunidade, o divórcio terá trazido ao divorciado; a dor sofrida pelo cônjuge divorciado ao ver desfeitas as expectativas que tinha legitimamente criado com o casamento, etc. É assim ónus de alegação e de prova do cônjuge que deduz o pedido da respectiva indemnização, quais os concretos danos sofridos com a dissolução do casamento, para além de ter ainda, como pressuposto desse direito, necessidade de obter em seu proveito uma sentença que, ao decretar o divórcio, declare o outro cônjuge, de quem reclama a indemnização, o único ou, pelo menos, o principal culpado pela dissolução do matrimónio. Destarte, são pressupostos do direito à indemnização consagrado no artº 1792º do C.Civil: a) existência de uma sentença judicial que declare o cônjuge de quem se reclama indemnização, como o único ou, pelo menos, o principal culpado pela ruptura conjugal; b) a existência de danos (não patrimoniais) que resultem directamente da dissolução do casamento; c) que essa indemnização seja deduzida na própria acção que decretou o divórcio. Segundo o disposto no artº 496º nº1 do C.Civil, são indemnizáveis a título de danos morais ou não patrimoniais aqueles que, pela sua gravidade, merecem a tutela do direito. E de harmonia com o nº3 do mesmo preceito, o montante da indemnização ser fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artº 494º do C.Civil. Ora, a ré/reconvinte/apelada deduziu o pedido de indemnização pelos danos não patrimoniais que resultam directamente da dissolução do casamento em sede de pedido reconvencional; que o autor/reconvindo/apelante foi julgado e declarado como exclusivo culpado do divórcio e que a ré/reconvinte/apelada alegou e logrou fazer prova de que: - ... é uma pessoa sensível, educada, dedicada à família, - o divórcio e consequente dissolução do seu casamento constitui para si, o desmoronamento de todos os seus sonhos de felicidade e o desencanto de uma vida que sempre procurou ter com o autor, - sente-se desgostosa, triste e desiludida, o que a afasta do convívio de amigos e lhe traz amiudados ataques de choro, - esperava ela que o seu casamento fosse eterno e ultrapassasse todas as dificuldades, - sofre de depressão e recorre à ajuda profissional de médico do foro psiquiátrico desde 2004. - ocultou a sua situação familiar dos pais, amigos e colegas de trabalho, o quanto lhe foi possível, - aufere actualmente o montante mensal ilíquido de € 1.070,04. e o autor aufere actualmente o vencimento líquido de € 1.609,38. Pelo que vistos tais factos, é manifesto que eles consubstanciam danos morais ou não patrimoniais concretos resultantes da dissolução do casamento, do qual foi o autor/apelante o exclusivo culpado. Tendo em apreço os danos que a ré está a sofrer com a dissolução do casamento, para a qual não concorreu com qualquer culpa, ponderando ainda a desigual situação económica de ambos os cônjuges, claramente favorável ao autor, julgamos que a indemnização arbitrada, no montante de 5.000,00 €, de forma alguma se pode considerar exagerada, sendo antes justa e equitativa, se considerarmos ainda que a mesma se destina a compensar ou atenuar os danos não patrimoniais, como se fosse um lenitivo e ainda a reprovar a actuação do cônjuge culpado. Pelo que, quanto a tal questão, se nos afigura não ser a decisão recorrida merecedora de censura. Improcedem as respectivas conclusões da apelação. IV – Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem esta secção cível em julgar a presente apelação totalmente improcedente, confirmando a decisão recorrida, excepção feita ao facto de não se considerar que o autor/apelante violou o dever conjugal de coabitação, pelo que o mesmo não fundamenta o seu divórcio. Confirma-se a declaração do autor/apelante como o único culpado na ocorrência do divórcio e a indemnização arbitrada a favor da ré/apelada. Custas pelo apelante. Porto, 2008.03.11 Anabela Dias da Silva Maria do Carmo Domingues Cristina Maria Nunes Soares Tavares Coelho

Sumário

II- O dever de coabitação compreende a obrigação que os cônjuges têm de viver em comum, sob o mesmo tecto.

III- Para se configurar a violação desta dever não basta que objectivamente se constate que um dos cônjuges abandonou o lar conjugal, sendo ainda necessário que resulte provado que tal abandono foi culposo, em termos de permitir formular um juízo de censura por tal comportamento.

IV- O dever de fidelidade consubstancia-se na proibição de os cônjuges manterem relacionamento amoroso e íntimo, incluindo relações de sexo com terceira pessoa.

V- A declaração de cônjuge culpado pressupõe um juízo de censura sobre a crise matrimonial na sua globalidade, de modo a poder concluir-se qual ou quais as condutas reprováveis que deram causa ao divórcio: o que se pretende saber não é se o marido é culpado ou a mulher é culpada, mas se um ou outro é o único culpado ou é o principal culpado.

VI- São pressupostos do direito à indemnização previsto no art. 1792º do CC:

- existência de uma sentença que declare o cônjuge de quem se reclama indemnização como o único ou principal culpado pela ruptura conjugal;

- existência de danos não patrimoniais que resultem directamente da dissolução do casamento;

- formulação do pedido de indemnização na própria acção que decretou o divórcio.

Texto Integral

Processo nº 5976/07-2

Apelação

Tribunal de Família e Menores do Porto – .º Juízo, .ª secção - proc. …./05.0 TMPRT

Recorrente – B……….

Recorrida – C……….

Relator – Anabela Dias da Silva

Adjuntos – Desemb. Maria do Carmo

Desemb. Cristina Coelho

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- B………., residente na Rua ………., nº.., r/c, ………., Gondomar, intentou no Tribunal de Família e Menores do Porto a presente acção declarativa com processo especial de divórcio litigioso contra C………., residente na Rua ………., nº …, ………., Gondomar, pedindo que seja decretado o divórcio entre autor e ré, considerando-se esta a única e exclusiva culpada do mesmo e que seja a cessação da coabitação julgada provada e procedente, declarando-se, retroagir a essa data os efeitos patrimoniais do divórcio.

Alega o autor para tanto e em síntese que a partir de 2000 e até 2004 a convivência entre os cônjuges tornou-se impossível e insustentável, envolvidos em permanentes discussões resultantes do feitio caprichoso, prepotente e orgulhoso da ré.

A ré abstinha-se de preparar as refeições para o autor, de lhe tratar das roupas, fazendo-o apenas para ela e para os filhos. A ré não demonstrava ainda qualquer preocupação pela limpeza e arrumação da casa, recusando-se a fazê-lo, não obstante o autor se dispôr a colaborar activamente em tais tarefas.

O autor sempre demonstrou todo interesse pela educação e crescimento dos filhos, sempre se mostrou disponível para assistir e apoiar a ré.

Em Agosto de 2004 autor e ré deixaram de se falar e de ter qualquer contacto como cônjuges.

Em Novembro de 2004, o autor, dado que a situação se tornou insustentável, teve de ir instalar-se em casa dos seus pais, até porque a ré, durante as discussões ocorridas, incentivava o autor a sair de casa.

Não há por parte do autor intenção de restabelecer a comunhão conjugal.

Realizou-se a tentativa de conciliação, que resultou infrutífera, tendo sido a ré notificada para, querendo, contestar o pedido formulado.

A ré veio contestar, impugnando os factos alegados pelo autor, pedindo a sua absolvição de tal pedido.

A ré deduziu reconvenção pedindo que seja decretado o divórcio entre autor e ré, com declaração de culpa exclusiva do autor. Mais peticionou que fosse o autor condenado a indemnizar a ré pelos danos morais decorrentes da dissolução do casamento em quantia nunca inferior a 10.000,00 €.

Alega para tanto a ré que foi o autor quem, não obstante a ré lhe ter pedido, nunca a acompanhou nas consultas médicas quando esteve grávida, nem a acompanhou às consultas dos filhos. A ré em meados de 2000 teve um esgotamento nervoso e o autor recusou acompanhálas às consultas psiquiátricas. O autor nunca aceitou fazer terapia de casal.

O autor que sempre fez férias com a ré e com os filhos, recusou fazê-lo em Setembro de 2004, indo a ré sozinha com os filhos passar uma semana de férias.

Durante tal período o autor ficou na casa de morada de família e aí recebeu visitas diárias de uma mulher.

Em Junho de 2005 o autor admitiu à ré que namorava com uma pessoa, e chegou a apresentá-la aos filhos, como sua namorada.

O autor vive em ………. em comunhão de cama, mesa e habitação com outra mulher.

A partir de Agosto de 2005, o autor passou a recusar ir buscar os filhos ao colégio, e desde então, tem-se recusado a colaborar na educação dos mesmos.

O comportamento do autor compromete totalmente a possibilidade de vida em comum.

O divórcio e a consequente dissolução do seu casamento constitui para a ré o desmonoramento de todos os seus sonhos de felicidade, representando um sofrimento, um forte desgosto e abalo moral. A ré desde que o autor abandonou o lar sofre de depressão e viu-se obrigada a recorrer a um médico psiquiátrico e sente vergonha da sua situação pessoal e familiar.

A ré diz-se assim com direito a ser ressarcida pelos danos não patrimoniais sofridos e resultantes da dissolução do seu casamento.

O autor replicou, pugnando pela improcedência do pedido reconvencional formulado pela ré.

Alega ainda que por a ré não ter direito à indemnização que peticiona, deve ser condenada como litigante de má-fé no pagamento de multa e indemnização.

Realizou-se audiência preliminar, no âmbito da qual foi proferido o despacho saneador, elaborada a listagem dos factos assentes e a base instrutória, que não sofreram reclamação das partes.

Realizou-se o julgamento da matéria de facto, com gravação audio dos depoimentos aí prestados, após o que foi proferida a respectiva decisão de que as partes também não reclamaram.

Nenhuma das partes apresentou alegações escritas.

Finalmente proferiu-se sentença onde se julgou a acção improcedente por não provada. Julgou-se a reconvenção procedente e, em consequência, de harmonia com o disposto nos artºs 1672º e 1779º do Cód. Civil, foi decretado o divórcio entre B………. e C………., com a consequente dissolução do seu casamento.

Foi o autor/reconvindo condenado a pagar à ré/reconvinte, a quantia de 5.000,00 € (cinco mil euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais, nos termos dos artºs 1792º e 483º do Cód. Civil.

Finalmente foi ainda o autor/reconvindo declarado exclusivo culpado do divórcio.

Inconformado com tal decisão dela recorreu o autor pedindo que seja a mesma revogada e substituída por outra que decrete o divórcio entre ambos, por ruptura da vida em comum há mais de um ano e por não oposição ao divórcio do cônjuge contra quem o mesmo foi requerido, devendo a culpa da ruptura e da crise matrimonial ser atribuída a ambos os cônjuges, igualmente culpados, pelo rompimento da sociedade conjugal em igual medida.

O apelante juntou aos autos as suas alegações onde formula as seguintes conclusões:

1ª Vem o presente recurso interposto da decisão que entendeu condenar o apelante a pagar à apelada a quantia de € 5.000 (cinco mil euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais, tendo-o declarado como exclusivo culpado do divórcio, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:

2ª A sentença recorrida não poderia ser proferida nos termos em que o foi, porquanto os meios probatórios carreados nos autos jamais permitiriam concluir nos termos em que a mesma o faz. Na verdade, salvo o devido respeito, no caso sub judice, os meios probatórios constantes de gravação, impunham solução diferente da plasmada pela decisão “a quo”.

3ª O que, no que se refere a matéria de direito, permitiria a interpretação e aplicação das normas que constituem fundamento da decisão em sentido diverso.

4ª Assim, vem o presente recurso interposto quanto à Matéria de Facto que resulta da prova testemunhal apresentada, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 690º-A do Código de processo Civil,

5ª Bem como da matéria de direito e da aplicação do direito ao caso vertente, nos termos do disposto no artigo 690º nº 2 alínea b), do diploma referido supra.

6ª Os meios probatórios gravados impunham decisão diversa da recorrida sobre os pontos da matéria de facto.

7ª Assim, de parte alguma do depoimento das várias testemunhas ouvidas pelo Tribunal “a quo” se poderia concluir como concluiu o julgador,

8ª Porquanto entendeu o julgador a quo como relevante o depoimento indirecto de algumas testemunhas que vieram a juízo dizer que os filhos das partes disseram que o autor lhes apresentou uma mulher como sendo sua namorada.

9ª Ora, não se pode concordar. O julgador em momento algum ouviu o depoimento dos menores mencionados no que respeita a esta matéria de facto, motivo pelo qual o conhecimento que adquire do mesmo se resume ao que as testemunhas ouviram terceiros dizer.

10ª Posto o que não pode deixar de se considerar que a valoração da prova deve ser realizada mediante os factos de conhecimento directo trazidos a juízo pelas testemunhas, o que não se verifica ocorrer: a prova valorada baseia-se no que alguém diz que alguém disse.

11ª Não pode pois, o tribunal a quo basear a sua decisão no depoimento indirecto.

12ª Por outro lado, verifica-se completa descoordenação entre vários dos depoimentos, com conjuntos de contradições, incoerentes e vagos, desconcertados e contraditórios pelo que deveriam ter conduzido a decisão diversa no que respeita às conclusões do julgador.

13ª Assim, nos termos da alínea b) do número 1 do artigo 690º-A do Código de Processo Civil, constituem estes, meios probatórios constantes de gravação que impunham decisão diversa da recorrida no que toca aos pontos da matéria de facto.

14ª Neste sentido, estes pontos da matéria de facto foram incorrectamente julgados, nos termos da alínea b) do mesmo dispositivo.

15ª No que concerne à matéria de direito é explícito o artigo 1672º do Código Civil referindo que os cônjuges se encontram obrigados aos deveres de fidelidade, respeito, cooperação, coabitação e assistência.

16ª Como bem refere a decisão ora em crise, “o dever de fidelidade recíproca tem por objecto a dedicação exclusiva e sincera, como consorte, de cada um dos cônjuges ao outro” envolvendo este dever “a proibição de qualquer dos cônjuges ter relações com terceiro, bem como flirts ou namoro com outra pessoa, ligação sentimental com outrem, sendo neste caso a infidelidade moral”, citando-se Antunes Varela, in Direito da Família, 1987.

17ª Ora, neste particular, as normas não foram correctamente interpretadas e aplicadas, nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 690º do Código de Processo Civil.

18ª Na verdade, a violação do dever de fidelidade ocorre quando ocorre algum dos comportamentos que o Ilustre Professor menciona: a existência de relações ou de flirts, namoro ou ligação sentimental com outra pessoa que não o cônjuge.

19ª E, no nosso modesto entender, nada disto resulta provado dos autos. Resulta provado, ainda que mal no nosso também humilde entender como se referiu acima no que respeita à matéria de facto, o que apenas academicamente se concede por mero dever de patrocínio, que o autor terá recebido em sua casa uma pessoa do sexo feminino e que lhe terá aberto a porta vestindo boxers.

20ª Na verdade, tal factualidade, não revela qualquer relação com terceiro, menos que houvesse um namoro, um flirt ou uma ligação sentimental.

21ª Demonstra tão só que o autor abriu a porta a uma mulher, cuja factualidade não pode ser subsumida ao teor do dever de fidelidade porque o não põe em perigo.

22ª E a admitir-se que também o autor foi buscar os filhos ao colégio na companhia de uma mulher esta factualidade demonstra apenas que ele se encontrava acompanhado, nada mais.

23ª Nestes termos, discorda-se profundamente da ideia de que tais comportamentos integram a violação do dever de fidelidade, nada se aferindo quanto a qualquer relação de namoro.

24ª Com efeito, uma relação de namoro exige uma dedicação a outra pessoa, o que não pode inferir-se de ter aberto a porta a uma mulher nem resulta em lado nenhum provado na matéria de facto.

25ª Mais do que isto, refere a decisão a quo que “tais condutas integram também, a nosso ver, a violação do dever conjugal de respeito, como igualmente integra o facto de o Autor ir buscar os filhos ao colégio, na companhia dessa outra mulher ...”.

26ª Em primeiro lugar, abrir a porta a uma mulher não traduz qualquer comportamento de violação do dever de fidelidade.

27ª Em segundo lugar o que o Juiz “a quo” refere nesta consideração não é o que resulta da adequação aos factos que considera provados - na verdade diz que também o integra “o facto de ir buscar os filhos ao colégio na companhia dessa mulher” quando o que considera como provado, erradamente no entender do autor, como se referiu, é que “foi buscar os filhos na companhia de OUTRA mulher”.

28ª Assim, a verdade é que a factualidade considerada provada não permite senão dizer que o autor não vive isolado do mundo, nada transparecendo quanto a qualquer violação dos deveres a que se propôs quando casou.

29ª Pelo contrário: considera-se provado que o autor se manteve em casa muito para além de se ter verificado a ruptura da vida em comum do casal. E esta tentativa de manter uma vida em comum é reveladora da sua vontade de ultrapassar os problemas do seu casamento.

30- Na verdade, como muito bem refere a decisão “a quo”, citando Abel Delgado, o dever de coabitação “obriga os cônjuges a viver em comum, sob o mesmo tecto, ou, por outras palavras e utilizando uma expressão mais actual, a viverem na residência da família”, o que aconteceu, como se considera provado, mesmo para além da data em que a ruptura ocorre.

31ª Ruptura que guia a uma saturação psicológica e que só nesse momento obriga a que o autor procure apoio na família directa.

32ª Não se concorda, pois, que se refira o abandono da habitação comum por parte do autor como violação culposa dos seus deveres: o autor, aqui apelante, manteve-se em casa da família até a situação se tornar incomportável por ausência de todo e qualquer contacto.

33ª Não pode o cônjuge ser forçado a manter a mesma habitação se isso, ao comprovar a sua incapacidade para inverter a ruptura do casal, o torna psicologicamente vulnerável.

34ª No caso em apreço a ruptura ocorre em Agosto. Mas só em Novembro se ausenta o apelante de casa.

35ª Assim, no seguimento do que se vem dizendo, a ruptura da sociedade conjugal ocorre não porque tivesse havido violação de qualquer dos deveres a que o autor se encontrava vinculado mas por desgaste que ambos os cônjuges não souberam ultrapassar.

36ª Só nessa medida o autor tem culpa mas também a tem a ré que também em nada procurou inverter esse desgaste.

37ª Posto o que, como bem prescreve o nº 1 do artigo 1781º do Código Civil, a sentença deverá declarar a culpa de um ou ambos os cônjuges se a houver,

38ª E parece, de todo em todo, que no caso sub judice a culpa da situação de não retomo na ruptura do casamento se deve à inércia de ambos os elementos do casal,

39ª Termos em que a culpa, a ser atribui da deveria ter sido declarada em igual medida.

40ª Motivo pelo qual a quantia indemnizatória fixada excede os limites da razoabilidade, mais porque não reflecte, pelo que vem de dizer-se longamente, um juízo correcto sobre a crise matrimonial.

41ª Desta feita, devendo a culpa da ruptura e da crise matrimonial ser atribuída a ambos, e ambos requereram, contra o outro. o divórcio, deve a presente sentença ser reformulada por forma a decretar o divórcio entre ambos, por ruptura da vida em comum há mais de um ano e por não oposição ao divórcio do cônjuge contra quem o mesmo foi requerido,

42ª E de forma a decretar ambos os cônjuges igualmente culpados pelo rompimento da sociedade conjugal em igual medida.

A ré juntou aos autos as suas contra-alegações pugnando pela confirmação da decisão recorrida.

II- Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Da 1ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos:

1. O autor e a ré contraíram casamento católico, em 14 de Setembro de 1997, com convenção antenupcial, na qual se estipulou o regime de Comunhão Geral de Bens. - (Alínea A) da matéria da facto assente).

2. Do casamento resultou o nascimento de dois filhos, o D………., nascido a 6 de Julho de 1998 e o E………., nascido a 15 de Maio de 2000. - (Alínea B) da matéria de facto assente).

3. Em Agosto de 2004, autor e ré deixaram de se falar e de ter qualquer contacto como cônjuges. - (resposta ao facto 6º da base instrutória).

4. Em Novembro de 2004, o autor foi instalar-se em casa dos seus pais. - (resposta ao facto 8º da base instrutória). 5. E desde essa data deixou de existir qualquer comunhão de vida, uma vez que autor e ré não habitam a mesma casa, não partilham o mesmo leito e não comem à mesma mesa. - (resposta ao facto 9º da base instrutória). 6. Não havendo, pelo menos por parte do autor, a intenção de vir a restabelecer aquela comunhão. - (resposta ao facto 10º da base instrutória).

7. O autor, por vezes, não acompanhava a ré às consultas mensais de maternidade quando esta se encontrava grávida quer do primeiro, quer do segundo filho do casal. - (resposta ao facto 11º da base instrutória).

8. Apesar de a ré lhe ter solicitado. - (resposta ao facto 12º da base instrutória).

9. O autor, por vezes, não acompanhava a ré ás consultas de pediatria dos filhos menores de ambos. - (resposta ao facto 13º da base instrutória).

10. Apesar de a ré lhe ter solicitado tal. - (resposta ao facto 14º da base instrutória).

11. No ano de 2004, autor e ré tiveram férias em Setembro. (resposta ao facto 18º da base instrutória).

12. Tendo a ré ido sozinha com os filhos ido passar férias uma semana. - (resposta ao facto 19º da base instrutória). 13. O autor permaneceu parte dessa semana na casa morada de família do casal. - (resposta ao facto 20º da base instrutória).

14. Durante essa parte da semana que esteve de férias, o autor receber na casa morada de família visitas diárias de uma mulher. - (resposta ao facto 21º da base instrutória).

15. Tal mulher chegava de manhã e saía de casa cerca do meio dia. (resposta ao facto 22º da base instrutória).

16. Em duas dessas visitas, o autor abriu a porta a essa mulher, vestindo apenas boxers. - (resposta ao facto 23º da base instrutória).

17. Em 2005, o autor apresentou uma mulher aos filhos, dizendo a estes que era a sua namorada. - (resposta ao facto 26º da base instrutória).

18. Os filhos do autor e da ré dormiram, bem como o autor, na casa onde vive a dita namorada deste. - (resposta ao facto 28º da base instrutória).

19. O autor, a partir de Setembro de 2004, por livre vontade, passou a jantar em casa de sua mãe. - (resposta ao facto 29º da base instrutória).

20. O autor, muitas vezes e até meados de 2005, foi buscar os seus filhos ao colégio na companhia de outra mulher. - (resposta ao facto 30º da base instrutória).

21. Indo, na companhia dessa mulher, deixá-los à casa de morada de família. - (resposta ao facto 31º da base instrutória).

22. O autor estava de férias em Agosto de 2005. - (resposta ao facto 33º da base instrutória).

23. E, em 13.12.2005, o autor remeteu uma mensagem de texto escrita à ré, dizendo: “É só pra avisar q apartir de hoje só vou buscar os meninos qd for pra eu tar com eles de resto arranja os teus horários pra poderes ires leva-los e busca-los à escola, isto mantém-se até o juiz decidir o contrário”. - (resposta ao facto 34º da base instrutória).

24. O autor não foi buscar os filhos para passar a noite de passagem de ano. - (resposta ao facto 36º da base instrutória).

25. O autor não foi à festa de anos do filho de ambos, D………., no ano de 2005, apesar de a ré ter solicitado a sua presença. - (resposta ao facto 37º da base instrutória).

26. A ré é uma pessoa sensível, educada, dedicada à família. (resposta ao facto 38º da base instrutória).

27. O divórcio e consequente dissolução do seu casamento constitui para a ré, o desmoronamento de todos os seus sonhos de felicidade e o desencanto de uma vida que sempre procurou ter com o autor. - (resposta ao facto 39º da base instrutória).

28. A ré sente-se desgostosa, triste e desiludida. - (resposta ao facto 40º da base instrutória).

29. O que a afasta do convívio de amigos e lhe traz amiudados ataques de choro. - (resposta ao facto 41º da base instrutória).

30. Esperava a ré que o seu casamento fosse eterno e ultrapassasse todas as dificuldades. - (resposta ao facto 42º da base instrutória).

31. A ré sofre de depressão. - (resposta ao facto 43º da base instrutória).

32. A ré recorre à ajuda profissional de médico do foro psiquiátrico desde 2004 e, - (resposta ao facto 44º da base instrutória).

33. A ré ocultou a sua situação familiar dos pais, amigos e colegas de trabalho, o quanto lhe foi possível. - (resposta ao facto 45º da base instrutória).

34. A ré aufere actualmente o montante mensal ilíquido de € 1.070,04. - (resposta ao facto 46º da base instrutória ).

35. O autor aufere actualmente o vencimento líquido de € 1.609,38. - (resposta ao facto 47º da base instrutória ).

36. O autor, sempre que tal não conflituava com o cumprimento dos seus deveres profissionais, acompanhava a ré às consultas de maternidade e pediatria. - (resposta ao facto 48º da base instrutória).

37. O autor esteve o final da semana de férias em Setembro de 2004, em casa de familiares em ………. . - (resposta ao facto 50º da base instrutória)

38. Além de, na semana em que a ré foi sozinha com os filhos passar férias, o autor ter permanecido parte dessa semana na casa morada de família do casal, onde recebeu visitas diárias de uma mulher, o autor nos dias em que esteve em casa, conviveu com familiares, colegas e amigos, onde se incluem indivíduos do sexo feminino. - (resposta ao facto 51º da base instrutória).

39. Em Agosto o colégio dos menores está encerrado para férias, (resposta ao facto 52º da base instrutória).

40. O autor sempre solicitou da ré que esta lhe indicasse os horários dos menores, bem como o seu horário semanal, para ir buscar os filhos ao colégio. - (resposta ao facto 53º da base instrutória).

41. A ré, ignorando por completo as obrigações profissionais do autor, mandava-lhe mensagens de manhã a exigir que o mesmo fosse buscar os menores. - (resposta ao facto 54º da base instrutória).

42. O autor proporcionou, em casa da sua mãe, ao menor D………., uma festa de anos, tendo por isso o menor passado parte do dia com o pai e os avós paternos. - (resposta ao facto 56º da base instrutória).

III- O âmbito do recurso é definido pelas conclusões das alegações, não podendo o tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se trate de questões de conhecimento oficioso, cfr. artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3, ambos do C.P.Civil, sendo certo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, o seu objecto delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.

Vistas as conclusões da presente apelação, são quatro as grandes questões a decidir nos autos:

1ª Saber se, face à prova produzida nos autos, devem ser alteradas as respostas dadas em 1ª instância aos factos 14º, 15º, 16º, 17º e 18º da base instrutória?

2ª Saber se os factos assentes nos autos integram a violação dos deveres conjugais de fidelidade, de respeito e de coabitação, a que alude o artº 1672º do C.Civil, por parte do autor/apelante?

3ª Saber se, perante os factos assentes, a declaração de culpa exclusiva do autor/apelante na ocorrência do divórcio tem fundamento legal?

4ª Finalmente, impõe-se saber se é exagerada a indemnização arbitrada pelos danos não patrimoniais causados à ré/apelada pela dissolução do casamento?

Vejamos a 1ª questão.

Para a procedência do pedido reconvencional do divórcio em apreço nos autos, a decisão recorrida fundamentou-se nas respostas dadas à base instrutória, mas na tese do autor/apelante as respostas dadas aos factos 17º e 18º fundaram-se em “depoimento indirecto” produzido pelas testemunhas F………. e G………., respectivamente, mãe e irmã da ré, e as respostas dadas aos factos 14º a 16º fundaram-se nos depoimentos das testemunhas H………. e I………. que reputa de “incoerente e vago, desconcertado e contraditório”.

Finalmente, alega ainda o autor/apelante que também os depoimentos produzidos pelas testemunhas J………. e K………. apresentam “inúmeras contradições e ajustes”, “além de que os únicos factos de que têm conhecimento ou lhes são transmitidos pela ré ou por terceiros, nunca tendo assistido a qualquer conversa directa entre o casal”, concluindo agora nós que, quanto a estes testemunhos, pretende o autor/apelante reportar-se às respostas dadas aos factos 20º e 21º da base instrutória, já que das suas alegações não resulta quais os pontos da matéria de facto que considera terem sido incorrectamente julgados com base em tais depoimentos.

Assim o autor/apelante parece impugnar a decisão da matéria de facto, por incorrecta valoração da prova, no que concerne às respostas dadas, pelo tribunal “a quo”, aos factos 14º a 18º e 20º e 21º da base instrutória, intuindo nós que defende que os mesmos devem ser dados como não provados, ao contrário do que se fez em 1ª instância.

Dispõe o artº 690-A do C.P.Civil que:

1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar:

a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida...”

Por sua vez, o artº 712º, do mesmo diploma legal, prevê, além do mais, que:

“1. A decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:

a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada nos termos do artº 690º-A, a decisão com base neles proferida;

b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por qualquer outras provas;”

Decorre do preâmbulo do DL 39/95 de 15/12, que instituiu no nosso ordenamento processual civil a possibilidade de documentação da prova, que a mesma se destina a correcção de erros grosseiros ou manifestos verificados na decisão da matéria de facto, quanto aos pontos concretos da mesma, dizendo-se aí que “a criação de um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto”.

Vendo ainda esse preâmbulo é possível ainda ler-se que “a garantia do duplo grau de jurisdição em sede da matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso”.

E assim, é entendimento dominante, que não obstante se mostrarem actualmente ampliados os poderes da Relação quanto à matéria de facto, certo é que no exercício de tais poderes não se impõe a realização de novo e integral julgamento, nem se admite recurso genérico contra a errada decisão da matéria de facto.

Do artº 712º do C.P.Civil resulta que, como refere F. Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2ª ed., 2001, pág. 127, que «... o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação ...», ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na obra citada.

Ora, os recursos de reponderação, no ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudo Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 374, «... satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas - pode dizer-se - a “justiça relativa” dessa decisão».

Por isso, havendo gravação da audiência de julgamento, como no presente caso ocorreu, temos que, nos termos do disposto no artº 712º, nº 1, al. a) e nº 2 do C.P.Civil, o tribunal da Relação pode alterar a decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (incluindo, obviamente, a gravação), seja razoável concluir que aquela enferma de erro.

Não nos podemos esquecer de que ao reponderar a decisão da matéria de facto, apesar da gravação da audiência de julgamento, esta continua a ser enformada pelo regime da oralidade (ainda que de forma mitigada face à gravação) a que se mostram adstritos, entre outros, o princípios da concentração e da imediação, o que impede que o tribunal de recurso apreenda e possa dispor de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e captação da prova, designadamente a testemunhal, quase sempre decisivo para a formação da convicção do juiz; pois que, como referem A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, 2ª ed. pág. 657], a propósito do “Princípio da Imediação”, «...Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar. ...».

Os factos da base instrutória contra cujas respostas dadas em 1ª instância o apelante se insurge são os seguintes:

Facto 21° - Durante essa semana que esteve de férias, o autor recebeu na casa morada de família visitas diárias de uma mulher?

Facto 22º - Tal mulher chegava de manhã e saía de casa já depois da meia noite?

Facto 23º - Em duas dessas visitas, o autor abriu a porta a essa mulher vestindo apenas boxers?

Facto 26º - Em Março de 2005, o autor apresentou uma mulher aos filhos, dizendo a estes que era sua namorada? Facto 28º - Tendo inclusive os filhos de ambos dormido na casa onde vive actualmente o pai com a dita namorada?

Facto 30º - O autor muitas vezes e até meados de 2005, foi buscar os seus filhos ao Colégio, na companhia de outra mulher?

Facto 31º - Indo na companhia dessa mulher, deixá-los à casa de morada de família?

Aos mesmos o Tribunal “a quo” respondeu:

Resposta dada ao facto 21º - Durante essa parte da semana que esteve de férias, o Autor receber na casa morada de família visitas diárias de uma mulher. (facto 14º da sentença recorrida).

Resposta dada ao facto 22º - Tal mulher chegava de manhã e saía de casa cerca do meio dia. (facto 15º da sentença recorrida).

Resposta dada ao facto 23º - Em duas dessas visitas, o Autor abriu a porta a essa mulher, vestindo apenas boxers. (facto 16º da sentença recorrida).

Resposta dada ao facto 26º- Em 2005, o Autor apresentou uma mulher aos filhos, dizendo a estes que era a sua namorada. (facto 17º da sentença recorrida).

Resposta dada ao facto 28º - Os filhos do Autor e da Ré dormiram, bem como o Autor, na casa onde vive a dita namorada deste. (facto 18º da sentença recorrida).

Resposta dada ao facto 30º - O Autor, muitas vezes e até meados de 2005, foi buscar os seus filhos ao colégio na companhia de outra mulher. (facto 20º da sentença recorrida).

Resposta dada ao facto 31º - Indo, na companhia dessa mulher, deixá-los à casa de morada de família. (facto 21º da sentença recorrida).

Diz o apelante que o Mmº do Tribunal “a quo” formou de forma errada a sua convicção, por um lado porque tomou por relevantes depoimentos indirectos e, por outro lado, porque também teve como relevantes depoimentos produzidos por testemunhas que ele agora reputa de “não isentos”, “contraditórios”, “incoerentes”, “vagos” e “desconcertados”, pelo que as respostas dadas a tais factos da base instrutória deveriam ser – não provados.

Por outro lado diz ainda o apelante que o depoimento prestado pela sua testemunha, L………., infirma as respostas dadas aos factos 21º a 23º da base instrutória. E ainda que nenhuma das testemunhas inquiridas presenciou a “apresentação, feita pelo autor/apelante, aos seus filhos, de certa mulher como sendo a sua namorada”, assim como ninguém “presenciou os menores e o autor/apelante a dormir em casa da sua namorada”, nem os ditos filhos foram ouvidos em julgamento.

Desde já, e respondendo à questão em apreço, quanto a nós diremos que a prova testemunhal indirecta não está arredada da aquisição de prova numa acção de divórcio.

E na verdade, o depoimento da testemunha L………, que este apresenta agora como capaz de infirmar os aludidos depoimentos indirectos, fundamentadores das respostas dadas aos factos da base instrutória postas em causa, depois de ouvida a respectiva gravação, manifesto é de concluir que o mesmo não apresenta a virtualidade de afastar o crédito dado àqueles outros depoimentos e aos demais produzidos em julgamento, como por exemplo pela testemunha M………., definitivamente, assertivos quanto à questão de se apurar se o autor/apelante tem, ou tinha então, um relacionamento íntimo e amoroso com outra mulher que não a ré.

Finalmente, e no que respeita à análise efectuada pelo apelante sobre os depoimentos produzidos pela testemunhas H………. e, marido, I………., J………. e K………., sempre se dirá que, como se escreveu no Ac. do STJ de 22.11.2007, in www.dgsi.pt “há ainda que ter em consideração que não estamos no domínio da prova vinculada – artº 655º nº2 do C.P.Civil, onde o meio de prova é o que a lei impõe -, mas sim no âmbito da prova livre – artº 655º nº1 do C.P.Civil – em que o Juiz aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.

Acontece que para a livre convicção devem considerar-se como uma mais valia os princípios da imediação, oralidade e concentração.

As gravações destinam-se a sindicar a prova face à alegação de decisões insustentáveis por falta de fundamentação ou sua inveracidade, e não com outros objectivos”, pelo que tendo em consideração toda a prova produzida e ainda que, como resulta da fundamentação da decisão da metária de facto proferida em 1ª instância, o Tribunal “a quo” teve em atenção “as coincidências e as contradições dos depoimentos e a razão de ciência dos depoentes”, não cabe a esta instância sindicar essas objecções do apelante.

Posto isto, dado que houve gravação da prova e atento o disposto artº 712º nº 1, do C.P.Civil, nada obstará a que, em princípio, se reaprecie a matéria de facto, tendo em atenção o que acima ficou exposto, e, se for caso disso, se altere a decisão da 1ª instância.

É manifesto que não existem elementos probatórios (nomeadamente de índole documental) juntos autos que só por si impusessem, no que concerne a tais factos, um decisão diversa ou então que destruíssem a prova em que assentou a decisão, cfr. als. b) e c) do citado artº 712 do C.P.Civil.

Sendo assim, o que a este Tribunal compete é apurar se existe uma flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados, ou ainda, se existe erro grave e grosseiro na apreciação desses elementos de prova. Na verdade, não se vai à procura de uma nova convicção (o que impossível de obter, à míngua dos demais elementos intraduzíveis na mera gravação audio da prova, e que, por isso, só estavam ao alcance do Tribunal “a quo”, mas sim à procura de saber se a convicção expressa pela 1ª instância tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova, aliada aos demais elementos existentes nos autos, nos pode apresentar.

Na fundamentação das respostas dadas à base instrutória, o Mmº Juíz “a quo” consignou o seguinte:

“O Tribunal fundamentou a sua convicção, na conjugação dos depoimentos prestados em audiência pelas testemunhas inquiridas, N………., O………., Drª P………., Q………., L………., M………., J………., S………., K………., H………., I………., F………., T………., G………. .

Nessa globalidade de depoimentos, efectuou-se uma análise crítica, atendendo-se a uma multiplicidade de factores, designadamente, as relações de cada um deles com as partes; as coincidências e as contradições dos depoimentos e a razão de ciência dos depoentes.

Resultaram ainda dos documentos de fls. 128, 139, 140, 141, 142, 148, analisados em audiência”.

Não nos parecendo que tal fundamentação da decisão da matéria de facto seja exactamente o que é exigido pelo artº 653º nº 2 do C.P.Civil, certo é que o autor/apelante não se insurgiu contra qualquer insuficiência da mesma.

E assim apesar de tudo, afigura-se-nos que para além da convicção do Mmº juís “a quo” se encontrar razoavelmente fundamentada, e procedendo nós, agora, à audição da gravação da prova que foi produzida em audiência de julgamento, podemos constatar que nenhum desvio, em termos de razoabilidade, foi feito quanto à prova ali produzida, ou seja, reputamos que a convicção está devidamente alicerçada e encontra-se traduzida nas respostas dadas aos factos da base instrutória, em especial no que concerne àqueles que foram directamente postos em crise na presente apelação.

E assim somos de concluir que a decisão da matéria de facto proferida em 1ª instância encontra-se em sintonia com a globalidade da prova produzida em audiência, não se vislumbrando qualquer erro manifesto, gritante ou grosseiro, na mesma, e antes pelo contrário, considerando os factos levados à base instrutória, não sujeitos a qualquer limitação de prova, e tudo o que resultou dos depoimentos das testemunhas inquiridas, julgamos, com as limitações da sindicância que este Tribunal de Recurso está adstrito sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância – (já que os princípios da liberdade do tribunal na apreciação das provas, da imediação, da oralidade, e da concentração que norteiam o julgamento em 1ª instância e não vigoram nesta 2ª instância) - que o Mmº juíz “a quo” bem apreendeu o que estava em causa e decidiu em conformidade, pelo que se não vislumbram razões suficientemente sérias e fortes para este tribunal alterar a matéria de facto, nomeadamente aquela que é posta em causa pela presente apelação.

Improcedem, nesta parte, as conclusões da presente apelação.

No que respeita à 2ª questão.

Alega o apelante que dos factos provados nos autos não pode resultar, como se considerou na decisão recorrida, que ele violou culposamente, de forma grave e reiterada, os deveres conjugais de fidelidade, de respeito e de coabitação.

A nossa lei ao prever e regular o divórcio litigioso, admite as duas variantes distintas para o mesmo: uma, fundada na violação culposa de deveres conjugais por parte do réu; e outra, assente na ruptura da vida em comum, revelada por qualquer das formas apontadas no artº1781º do C.Civil.

No caso dos autos, estamos no âmbito da primeira variante, isto porque ambas as partes fundam o pedido de divórcio na violação culposa, por parte do outro cônjuge, dos deveres conjugais.

De harmonia com o disposto no nº 1 do artº 1779º do C.Civil “qualquer dos cônjuges pode requerer o divórcio se o outro violar culposamente os deveres conjugais, quando a violação, pela sua gravidade ou reiteração, comprometa a vida em comum”.

Ora de tal preceito legal decorre a procedência do pedido de divórcio nele fundado depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

a) que haja violação de um ou mais dos deveres conjugais;

b) que essa violação seja culposa;

c) que o facto ofensivo seja grave ou reiterado;

d) que comprometa a possibilidade de vida em comum.

Os deveres conjugais a que os cônjuges estão, reciprocamente, vinculados, são os de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência, cfr.artº 1672º do C.Civil, mas aqui apenas deixaremos umas breveslinhas sobre os deveres postos em causa nos presentes autos, ou seja, os deveres de respeito, coabitação e de fidelidade.

Segundo Pereira Coelho, in “Curso de Direito de Família”, pág, 322, o dever conjugal de respeito consiste na obrigação de cada um dos cônjuges não lesar a integridade física ou moral do outro e de cada um respeitar os direitos individuais do outro, os direitos conjugais que a lei lhe atribui e os seus interesses legítimos.

E assim este dever conjugal consistirá na obrigação que impende sobre cada um dos cônjuges de não praticar actos que possam ofender a integridade física ou moral do outro, entre os quais se devem compreender aqueles que atinjam o outro na sua honra ou no seu nome, ou ainda na sua reputação e consideração social.

Ora, está assente nos autos, que:

1. Em 2005, o autor apresentou uma mulher aos filhos, dizendo a estes que era a sua namorada. - (resposta ao facto 26º da base instrutória).

2. Os filhos do autor e da ré dormiram, bem como o autor, na casa onde vive a dita namorada deste. - (resposta ao facto 28º da base instrutória).

3. O autor, muitas vezes e até meados de 2005, foi buscar os seus filhos ao colégio na companhia de outra mulher. - (resposta ao facto 30º da base instrutória).

4. Indo, na companhia dessa mulher, deixá-los à casa de morada de família. - (resposta ao facto 31º da base instrutória).

Manifestamente, tais factos, são gravemente violadores do dever de respeito a que o autor/apelante estava vinculado perante a ré, sua esposa, já que a atingem na sua consideração social e mesmo familiar.

É evidente que tais comportamentos, públicos e privados, por parte do autor/apelante com uma outra mulher que não a ré, são atentatórios da reputação e consideração social desta. Esses factos denunciam uma conduta inconveniente e imprópria por parte do autor, como homem casado e marido. Com efeito, e não entrando nos jogos de palavras chamados à colação pelo apelante, o facto de o autor se fazer acompanhar, frequentemente, por uma outra mulher que não a sua esposa nas deslocações próprias de um pai de família, como sendo ir buscar os filhos ao colégio e levá-los a casa, sendo assim visto por diversas vezes nas imediações da casa do casal e junto ao colégio frequentado pelos seus filhos, são óbvios comportamentos que, apreciados por conhecidos, levam a uma clara desconsideração destes em relação à ré mulher como esposa.

Por outro lado, também o facto de o autor/apelante se ter permitido a, perante os seus próprios filhos, ter desconsiderado a mãe destes, apresentando-lhes uma outra mulher como sendo “a sua namorada”, em casa de quem se permitiu pernoitar, fazendo com que estes também o fizessem, é manifestamente atentatório da boa imagem de mãe e de esposa que a ré tem no conceito dos seus filhos.

Consequentemente esses comportamentos do autor/apelante foram gravemente ofensivos da reputação, dignidade e consideração social da ré, sendo que esta é pessoa educada, sensível e dedicada à família.

O dever de coabitação, como é sabido, compreende a obrigação que os cônjuges têm de viver em comum e sob o mesmo tecto.

“Grosso modo”, sempre se dirá que esse dever significa não apenas habitar conjuntamente (na residência familiar que ambos os cônjuges escolheram, por comum acordo, nos termos do disposto no artº 1673º do C.Civil), na mesma casa, ou viver em economia comum, mas, sobretudo, viver em comunhão de leito, mesa e habitação.

Sendo ainda certo que esse dever pode variar no seu conteúdo concreto, consoante as circunstâncias casuísticas de cada vivência, admitindo-se que por legítimas razões que não ferem ou beliscam a vida conjugal, um dos cônjuges ver-se compelido a não adoptar, durante meses ou mesmo anos, a residência da família, por razões profissionais ou outras.

Está assente nos autos que em Novembro de 2004, o autor/apelante foi instalar-se em casa dos seus pais e que, desde essa data, deixou de existir qualquer comunhão de vida entre autor e ré, uma vez que não habitam a mesma casa, não partilham o mesmo leito e nem comem à mesma mesa.

Sendo certo que o abandono do domicilio conjugal por parte do autor/apelante pode configurar a objectivação da violação do dever conjugal de coabitação por parte daquele, atento o que acima se deixou exposto sobre os requisitos da procedência do divórcio e da sua alegação e prova, isso só por si não chega.

A nossa Jurisprudência vem entendendo de forma quase unânime, continuando assim actualizada a doutrina do assento 5/94 do STJ de 26.0194, in DR, 1ª série, de 24.03.94, acerca da violação do dever conjugal de coabitação, cfr. Ac. do STJ de 23.04.98, in CJ-STJ, Ano VI, Tomo 2, pág. 54, aquele hoje com valor de acórdão uniformizador de jurisprudência, fixada no sentido de que “no âmbito e para efeitos do nº 1 do artº 1779º do Código Civil, o autor tem o ónus da prova da culpa do cônjuge infractor do dever conjugal de coabitação”.

Daí que se entenda que para configurar a violação de tal dever de coabitação não basta que objectivamente se constate que um dos cônjuges abandonou o lar conjugal, sendo ainda necessário que resulte provado que tal abandono foi culposo, em termos de permitir formular um juízo de censura, por tal comportamento, sobre esse mesmo cônjuge.

E assim, é sobre o requerente do divórcio que incumbe, à semelhança do que acontece com os demais requisitos previstos no artº 1779º nº 1 do C.Civil, o ónus de alegação e de prova da culpa do cônjuge que abandonou o lar conjugal.

Dos factos assentes nos autos temos que o autor/apelante abandonou o lar conjugal em Novembro de 2004 indo acolher-se em casa dos seus progenitores e desde então deixou de existir qualquer comunhão de vida entre ele e a ré mulher, pois que não mais habitaram a mesma casa, não mais partilharam o mesmo leito e não mais comeram à mesma mesa.

À míngua de outros factos e, contrariamente ao entendido na decisão recorrida, julgamos que a ré não logrou fazer prova de que, por exemplo, foi contra a sua vontade, e sem que para tal tenha contribuído, que o autor, voluntariamente, deixou o lar conjugal.

Destarte, não logrou a ré, tal como lhe competia, fazer a prova da culpa do autor no abandono do lar conjugal, pressuposto esse, como vimos, também essencial para que pudesse ser decretado o divórcio com base na violação do dever conjugal de coabitação.

Finalmente, o dever de fidelidade, por sua vez, consubstancia-se na proibição de os cônjuges manterem relacionamento amoroso e íntimo, incluindo, relações sexuais com terceira pessoa.

Nos autos provou-se que no ano de 2004, autor e ré, tiveram férias em Setembro, tendo a ré ido sozinha com os filhos passar uma semana de férias fora da sua residência. Durante parte dessa semana, o autor permaneceu, na casa morada de família do casal, período durante o qual, aí recebeu, visitas diárias de uma mulher, a qual chegava de manhã e saía cerca do meio dia. E que, em duas dessas visitas, o autor abriu a porta a tal mulher, vestindo apenas uns boxers.

Mais se provou que em 2005, já depois de ter deixado o lar conjugal, autor apresentou uma mulher aos filhos, dizendo a estes que era a sua namorada.

Ora, estes factos no contexto dos demais assentes nos autos, dúvidas não nos restam, à luz da experiência comum e da lógica do homem médio, suposto pela nossa ordem jurídica, que o autor/apelante encentou com outra mulher, que não a ré, um relacionamento pessoal, que assumiu, pessoal e publicamente, quer perante a vizinhança, quer perante os seus próprios filhos, relacionamento esse que revela ser de grande intimidade e que entre adultos, naturalmente, pressupõe a existência de consequentes relações mais íntimas ou de cariz sexual.

Destarte não pode deixar de concluir-se, até porque prova em contrário não foi feita pelo autor/apelante, da existência de um relacionamento amoroso e sexual entre o autor e a referida mulher que o visitava em casa, que o acompanhava e que chegou a apresentar ao seus filhos como “sua namorada”.

Este comportamento do autor/apelante é culposo e gravemente violador do dever de fidelidade a que estava vinculado perante a ré.

Finalmente, de toda esta factologia, há que concluir que a violação por parte da autor/apelante dos deveres conjugais de respeito e de fidelidade, sendo culposa, foi grave e reiterada, e comprometeu, irremediavelmente, a vida em comum do casal.

Procedem, assim, em parte, as respectivas conclusões do apelante.

Vejamos a 3ª questão, ou seja, apurar se perante os factos assentes há que censurar a declaração, feita em 1ª instância, de culpa exclusiva do autor/apelante na ocorrência do divórcio.

Segundo o disposto no artº 1779º nº 1 do C.Civil “qualquer dos cônjuges pode requerer o divórcio se o outro violar culposamente os deveres conjugais, quando a violação, pela sua gravidade ou reiteração, comprometa a vida em comum”. E acrescenta o nº 2 do mesmo preceito que “na apreciação da gravidade dos factos invocados, deve o tribunal tomar em conta, nomeadamente, a culpa que possa ser imputada ao requerente e o grau de educação e sensibilidade moral dos cônjuges”.

E de harmonia com o disposto no nº 1 do artº 1787º do C.Civil “se houver culpa de um ou de ambos os cônjuges, assim o declarará a sentença; sendo a culpa de um dos cônjuges consideravelmente superior á do outro, a sentença deve declarar ainda qual deles é o principal culpado”.

Assim, segundo Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, in “Curso de Direito da Família”, vol. I, pág. 650. “o juiz só deve declarar um dos cônjuges principal culpado quando os pratos da balança em que pesa as culpas dos cônjuges ficarem manifestamente desequilibrados. É a ideia que o advérbio consideravelmente pretende exprimir. Se a culpa de um dos cônjuges for apenas pouco superior à do outro, deve declarar que as culpas dos dois são iguais”.

Na verdade, a declaração de cônjuge culpado pressupõe um juízo de censura sobre a crise matrimonial na sua globalidade, de modo a poder concluir-se qual ou quais as condutas reprováveis que deram causa ao divórcio”. E assim o que fundamentalmente se pretende saber não é se o marido é culpado ou a mulher é culpada, mas antes, se um ou outro é o único ou é o principal culpado, conclusão a que só se chegará se analisarmos os factos no contexto da vivência conjugal.

Como aponta Antunes Varela, in “Direito de Família”, pág. 407, nota 22, na culpa pressupôe-se a imputabilidade e a reprovabilidade da conduta do agente, em face das circunstâncias apuradas. A culpa não se presume, antes com base em factos que fazem presumir outros, pode concluir-se, com fundamento no conjunto de todos eles e de acordo com regras de experiência comum, a culpa do agente.

A lei exige que a violação dos deveres conjugais geradora do divórcio seja grave, cfr. artº 1779º nº1 do C.Civil, e por tal razão tem vindo a entender-se que para o preenchimento de tal requisito não basta a verificação de mera culpa ou negligência na violação dos deveres conjugais, pois que, em princípio, tais situações não apresentarão gravidade suficiente para comprometer a possibilidade da vida em comum, sendo certo que, circunstâncias normais, um cônjuge medianamente tolerante, compreensivo e apostado em manter o matrimónio, as desculpabilizará

Pelo que se exige um maior grau de valoração do juízo de censura em que se traduz a culpa. E, sem se exigir a verificação de dolo directo (deliberada intenção de ofender o outro), parece-nos indispensável, pelo menos, a verificação de dolo eventual (consciência da possibilidade de ofender o outro, mas mesmo assim agir), cfr. Pereira Coelho, in “Curso de Direito de Família”, vol. II, pág. 317.

Mas a lei exige mais do que a verificação de uma qualquer conduta culposa e violadora dos deveres conjugais, é preciso que essa violação seja grave ou seja reiterada. Sendo ainda necessário que, atenta a sua gravidade ou reiteração, a violação cometida comprometa a possibilidade da vida em comum.

E segundo Teixeira de Sousa, in “O Regime Jurídico do Divórcio”, pág. 43, é “por este comprometimento da vida em comum há-de ser aferida a gravidade da violação dos deveres conjugais”.

Assim apenas serão relevantes para o decretamento do divórcio por violação culposa dos deveres conjugais, as ofensas que, nas circunstâncias concretas em que ocorreram e considerando a situação e as condições reais dos cônjuges, possam qualificar-se como graves, ou seja, as que, segundo as regras da experiência e considerando os padrões da sociedade em que se encontra inserido o casal, atingem valores e bens morais do outro cônjuge, por forma que não seja razoável exigir-lhe a vivência em comum com o cônjuge prevaricador.

Na decisão recorrida, atentos os factos que se provaram nos autos, consignou-se no que concerne à culpa dos cônjuges na ocorrência do divórcio que:

- não logrou o autor/apelante provar a prática por parte da ré de quaisquer factos susceptíveis de consubstanciar violação de qualquer dever conjugal.

(...) ficou provado que, quando no ano de 2004, Autor e Ré tiveram férias em Setembro e que a Ré foi sozinha com os filhos passar férias uma semana, o Autor permaneceu parte dessa semana, na casa morada de família do casal, sendo certo que, durante essa parte da semana que esteve de férias, o Autor recebeu na casa morada de família, visitas diárias de uma mulher, que chegava de manhã e saía de casa cerca do meio dia, sendo certo que, em duas dessas visitas, o Autor abriu a porta a essa mulher, vestindo apenas boxers.

Mais se provou que, em 2005, o Autor apresentou uma mulher aos filhos, dizendo a estes que era a sua namorada, tendo os filhos de ambos, dormido, bem como o Autor, na casa onde vive a dita namorada deste.

Ora, tais comportamentos levados a efeito pelo Autor, integram indubitavelmente, a violação daquele dever de fidelidade, já que ficou assente que o Autor mantinha com outra mulher uma relação típica de namoro, não se dedicando à Ré, muito menos plena e exclusivamente como se lhe impunha.

E, se é certo que Autor e Ré já se encontravam separados quando este assumiu um relacionamento de namoro com outra mulher, tendo aquele, inclusivamente, apresentado a mesma, como sua namorada, aos filhos do casal, e dormido, com estes em casa dela, sendo certo que não se provou ter sido essa a causa do comprometimento da vida em comum - que já não existia -, certo é que os deveres conjugais não cessam com a simples separação dos cônjuges, mantendo-se estes vinculados a tais deveres.

Mais, tais condutas, integram também, a nosso ver, violação do dever conjugal de respeito, como igualmente integra o facto de o Autor ir buscar os filhos ao colégio, na companhia dessa outra mulher e deixá-los à porta da casa de morada de família na companhia da mesma.

Assim, e tendo em conta o que supra já ficou dito, não poderá deixar de considerar-se como inexigível para a Ré/Reconvinte a manutenção da vida em comum, face à gravidade e reiteração da violação dos deveres conjugais referidos por parte do Autor/Reconvindo.

(...) resultou provado que, em Novembro de 2004, o Autor foi instalar-se em casa dos seus pais, tendo, desde essa data deixado de existir qualquer comunhão de vida, uma vez que Autor e Ré não habitam a mesma casa, não partilham o mesmo leito e não comem à mesma mesa.

Ora, tais factos consubstanciam uma violação do dever de coabitação por parte do Reconvindo, que tem natureza culposa, mostrando-se suficientemente grave e reiterada por forma a comprometer a vida em comum”.

Destarte, visto o que acima se deixou consignado, à excepção do dever de coabitação que entendemos não ter ficado provada a sua violação, culposa, por parte do autor/apelante, também nenhum reparo nos oferece fazer, nesta questão, à decisão recorrida, mantendo-se a declaração do autor/reconvindo/apelante como exclusivo culpado na ocorrência do divórcio.

Finalmente, vejamos a 4ª questão.

Como resulta dos autos, a ré/reconvinte/apelada pediu a condenação doa autor/reconvindo/apelante no pagamento de uma indemnização no montante de 10.000,00 €, tendo a decisão recorrida fixado tal indemnização na quantia de 5.000,00 €.

Todavia, o apelante acha exagerado o montante arbitrado à ré, a título de reparação de danos não patrimoniais a ela causados pela dissolução do casamento, não indicando outro qualquer montante que julgue adequado.

Dispõe o artigo 1792º do C.Civil que o cônjuge declarado único ou principal culpado deve reparar os danos não patrimoniais causados ao outro cônjuge pela dissolução do casamento.

Resulta de tal preceito legal e vem sendo pacificamente entendido pela nossa Doutrina e Jurisprudência, que por ele são tão somente abrangidos os danos não patrimoniais (também designados de danos morais) que resultaram directamente da dissolução do casamento, ou seja, apenas aqueles danos não patrimoniais causados pela própria dissolução do casamento, e já não também aqueles outros que resultaram dos factos que constituíram o fundamento para que fosse decretado o divórcio e, consequentemente, dissolvido o casamento, ou seja, aqueles outros danos que resultaram da conduta violadora de algum dos deveres conjugais que conduziu a que fosse decretado o divórcio, sendo que estes últimos danos, ao contrário dos primeiros (que cuja indemnização terá que ser pedida na própria acção que decretou a dissolução do casamento), só poderão obter indemnização em acção autónoma e própria instaurada para o efeito, cfr. Pires de Lima e A. Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. IV, págs. 568/569; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, in “Curso de Direito de Família”, vol. I, págs. 753/754; Ac. do STJ de 28.05.1998, in BMJ 475-518; Ac. Rel. Coimbra de 4.04.1995, in BMJ 446-361; Ac. Rel. Porto de 8.03.1999, in CJ, Ano XIV, Tomo 2, pág. 176, etc.

Essa interpretação restritiva tem obtido a concordância do Tribunal Constitucional, cfr. Ac. do T.T. nº 118/2001 de 29.03.2001, in D.R. II série, nº 96, de 24.04.2001.

Tal como defendem Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, in obra citada, págs. 753/754, por danos não patrimoniais resultantes da dissolução do casamento costuma-se apontar a desconsideração social que, sobretudo, ainda em certos meios mais fechados da nossa comunidade, o divórcio terá trazido ao divorciado; a dor sofrida pelo cônjuge divorciado ao ver desfeitas as expectativas que tinha legitimamente criado com o casamento, etc.

É assim ónus de alegação e de prova do cônjuge que deduz o pedido da respectiva indemnização, quais os concretos danos sofridos com a dissolução do casamento, para além de ter ainda, como pressuposto desse direito, necessidade de obter em seu proveito uma sentença que, ao decretar o divórcio, declare o outro cônjuge, de quem reclama a indemnização, o único ou, pelo menos, o principal culpado pela dissolução do matrimónio.

Destarte, são pressupostos do direito à indemnização consagrado no artº 1792º do C.Civil:

a) existência de uma sentença judicial que declare o cônjuge de quem se reclama indemnização, como o único ou, pelo menos, o principal culpado pela ruptura conjugal; b) a existência de danos (não patrimoniais) que resultem directamente da dissolução do casamento;

c) que essa indemnização seja deduzida na própria acção que decretou o divórcio.

Segundo o disposto no artº 496º nº1 do C.Civil, são indemnizáveis a título de danos morais ou não patrimoniais aqueles que, pela sua gravidade, merecem a tutela do direito. E de harmonia com o nº3 do mesmo preceito, o montante da indemnização ser fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artº 494º do C.Civil.

Ora, a ré/reconvinte/apelada deduziu o pedido de indemnização pelos danos não patrimoniais que resultam directamente da dissolução do casamento em sede de pedido reconvencional; que o autor/reconvindo/apelante foi julgado e declarado como exclusivo culpado do divórcio e que a ré/reconvinte/apelada alegou e logrou fazer prova de que:

- ... é uma pessoa sensível, educada, dedicada à família,

- o divórcio e consequente dissolução do seu casamento constitui para si, o desmoronamento de todos os seus sonhos de felicidade e o desencanto de uma vida que sempre procurou ter com o autor,

- sente-se desgostosa, triste e desiludida, o que a afasta do convívio de amigos e lhe traz amiudados ataques de choro,

- esperava ela que o seu casamento fosse eterno e ultrapassasse todas as dificuldades,

- sofre de depressão e recorre à ajuda profissional de médico do foro psiquiátrico desde 2004.

- ocultou a sua situação familiar dos pais, amigos e colegas de trabalho, o quanto lhe foi possível,

- aufere actualmente o montante mensal ilíquido de € 1.070,04. e o autor aufere actualmente o vencimento líquido de € 1.609,38.

Pelo que vistos tais factos, é manifesto que eles consubstanciam danos morais ou não patrimoniais concretos resultantes da dissolução do casamento, do qual foi o autor/apelante o exclusivo culpado.

Tendo em apreço os danos que a ré está a sofrer com a dissolução do casamento, para a qual não concorreu com qualquer culpa, ponderando ainda a desigual situação económica de ambos os cônjuges, claramente favorável ao autor, julgamos que a indemnização arbitrada, no montante de 5.000,00 €, de forma alguma se pode considerar exagerada, sendo antes justa e equitativa, se considerarmos ainda que a mesma se destina a compensar ou atenuar os danos não patrimoniais, como se fosse um lenitivo e ainda a reprovar a actuação do cônjuge culpado.

Pelo que, quanto a tal questão, se nos afigura não ser a decisão recorrida merecedora de censura.

Improcedem as respectivas conclusões da apelação.

IV- Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem esta secção cível em julgar a presente apelação totalmente improcedente, confirmando a decisão recorrida, excepção feita ao facto de não se considerar que o autor/apelante violou o dever conjugal de coabitação, pelo que o mesmo não fundamenta o seu divórcio.

Confirma-se a declaração do autor/apelante como o único culpado na ocorrência do divórcio e a indemnização arbitrada a favor da ré/apelada.

Custas pelo apelante.

Porto, 2008.03.11

Anabela Dias da Silva

Maria do Carmo Domingues

Cristina Maria Nunes Soares Tavares Coelho

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