01730/09.7BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Compete à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária.

II. Não fica satisfeito aquele ónus da prova quando no processo de execução fiscal se alicerça a reversão na gerência nominal do Oponente.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

RECORRENTE: Autoridade Tributária e Aduaneira

RECORRIDO: E

OBJECTO DO RECURSO: Sentença proferida pela MMª juiz do TAF do Porto que julgou procedente a oposição deduzida contra a reversão da execução originalmente instaurada contra “Os P…, Lda”

CONCLUSÕES DAS ALEGAÇÕES:

A. Com a ressalva do sempre devido respeito, não pode a Fazenda Pública conformar-se com o assim doutamente decidido, porquanto considera existir erro de julgamento quanto à matéria de facto e de direito, por errada valoração dos elementos constantes dos autos de execução e ausência da análise crítica das provas que lhe cumpria conhecer, e consequente, erro na aplicação dos disposto nos art.º 13º do CPT, art.º 74º da LGT e 342º do CC.

B. Encontra-se demonstrado nos autos que o oponente exerceu de facto a gerência da executada originária no período a que respeitam a dívida em questão nestes autos, C. factos que não foram considerados no probatório, encontrando-se este deficientemente instruído.

D. Com efeito, o douto tribunal a quo negligenciou a prova junta aos autos, nomeadamente a confissão do oponente quanto ao exercício efectivo da gerência expresso [designadamente] no texto da sua petição inicial.

E. O douto tribunal a quo não procurou diligenciar no sentido de obter a verdade material, ficando-se, e de modo errado como vimos, pela alegação da falta de demonstração pela Administração Tributária de um dos pressupostos para a reversão, o exercício efectivo da gerência pelo o aqui oponente/recorrido.

F. Ora, vigorando no âmbito processual tributário o princípio do inquisitório pleno e da obtenção da verdade material, torna-se irrelevante que certos factos sejam provados por quem não tenha tal ónus probatório ou mesmo por iniciativa do tribunal.

G. Considera a Fazenda Pública que, no caso presente, mostram-se verificados os pressupostos legais de que depende a reversão da execução aqui em questão,

H. Impondo-se uma decisão judicial que considere o oponente/recorrido parte legítima na execução, por provado o exercício efectivo da gerência,

I. Pelo que deverá o douto tribunal ad quem determinar a improcedência da oposição pela convicção da gerência de facto do oponente/recorrido, formada a partir do exame crítico das provas.

Termos em que,

deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, com as devidas consequências legais.

CONTRA ALEGAÇÕES.

Não houve.

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste TCA emitiu parecer concluindo pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.

II QUESTÕES A APRECIAR.

O objecto do presente recurso, delimitado pelas conclusões formuladas (artigos 635º/3-4 e 639º/1-3, ambos do Código de Processo Civil, «ex vi» do artº 281º CPPT), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608º/ 2, in fine), consiste em saber se a sentença ao julgar procedente a oposição errou de facto e de direito.

Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.

III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.

A sentença fixou os seguintes factos provados e respetiva motivação:

1. O Processo de Execução Fiscal n° 336020021008641 foi instaurado em 31/05/2002 no Serviço de Finanças do Porto 3 contra a executada originária Os P…, LDA., NIPC 5…, com base na certidão de dívida de 20/04/2002 (de fls. 33 dos autos) para cobrança de dívidas de IVA, no valor de 1,496,39 €, respeitante ao ano de 1998 cujo prazo de pagamento voluntário havia terminado em 03/03/2002 (cfr. fls. 28 ss., fls. 36 e certidão de dívida de fls. 34 dos autos).

2. Nos termos daquela Certidão de Dívida de 20/04/2002 (de fls. 33 dos autos) as dívidas de IVA em cobrança decorrem da Liquidação Oficiosa n° 99313081, no montante de no valor de 1.496,39 E, respeitante ao ano de 1998, cujo Documento de Cobrança era o n° 99529931308107.

3. Pelo Chefe do Serviço de Finanças do Porto 3 foi proferido o despacho de 02/11/2006 (de fls. 49) a determinar a audição dos vários responsáveis subsidiários, entre eles o aqui Oponente para efeitos de reversão da execução, com o seguinte teor:

- imagem omissa -

4. Despacho no qual é mencionado o seguinte a respeito dos fundamentos da reversão:

5. Com vista à sua notificação para exercer o seu direito de audiência prévia no âmbito da reversão, foi remetido ao aqui Oponente, o respetivo ofício de notificação (de fls. 50), por correio registado em 13/11/2006 (cfr. fls. 50-51), ofício no qual é vertido o seguinte a respeito dos fundamentos da reversão:

6. O aqui Oponente não se pronunciou em sede de audiência prévia, tendo então sido proferido pelo Chefe do Serviço de Finanças do Porto 3 o despacho de 23/01/2007 (de fls. 52 dos autos) pelo qual foi determinada a reversão do processo de execução fiscal contra o aqui Oponente E…, NIF 1…, cujo com o seguinte teor:

7. O aqui Oponente foi citado para a Execução Fiscal através de ofício (de fls. 53 dos autos) remetido por correio registado com aviso de receção que se mostra assinado em 22/02/2007 (cfr. fls. 53-55 dos autos).

8. A Petição Inicial da presente Oposição foi remetida ao Serviço de Finanças do Porto

3, por telecópia, em 26/03/2007 (cfr. fls. 19).

9. A sociedade Os P…, LDA., executada originária, foi notificada da liquidação oficiosa de IVA n° 99313081, respeitante ao ano de 1998, a que respeita a Certidão de Dívida de 20/04/ 2002 (de fls. 33 dos autos), em 19/12/2001 (de fls. 86 dos autos)

10. A sociedade Os P…, LDA., que havia iniciado atividade em 05/06/1995, apresentou Declaração de Cessação de Atividade para efeitos de IVA em 23/05/2005, ali declarando como data de cessação de atividade a de 31/12/1999 (de fls. 14-15 e Informação de fls. 28 ss. dos autos).

11. Nos termos em que se mostra registado na Conservatória do Registo Comercial (cfr. certidão junta a fls. 65 dos autos, fls. 37 e fls. 40 dos autos) o aqui Oponente E…, NIF 1…, e Á…, NIF 1… (cfr. fls. 37 e 40 dos autos), foram ambos designados gerentes da sociedade, executada originária, em 18/05/1995, sendo a forma de obrigar a assinatura conjunta dos dois gerentes.

Dos factos alegados não existem factos não provados com relevância para a decisão a proferir.

A matéria de facto dada como provada nos presentes autos foi a considerada relevante para a decisão da causa controvertida, assentando a convicção deste Tribunal, para efeitos da fundamentação dos factos atrás dados como provados, nos documentos integrantes do processo, supra referenciados.

IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

O ora recorrido deduziu oposição contra a execução fiscal contra si revertida por dívidas da devedora originária “Os P…, Lda.”, para pagamento da quantia de € 1.496,39, alegando em síntese, que quer à data de nascimento quer à data de pagamento da dívida exequenda não era gerente de direito ou de facto da sociedade originariamente executada, tendo esta cessado a sua actividade em 31/12/1999 e que por isso deixou de ter responsabilidade nos negócios, gestão, administração ou orientação da sociedade originariamente devedora. Acrescentou que dos autos não resulta que a AT tenha verificado a inexistência e/ou insuficiência de bens do devedor originário para satisfação da dívida exequenda e que os bens do sanck bar foram arrestados já em 1997 e que ainda se encontram à ordem do processo n.º 766/97, ou processo executivo n.º 238/98 da 1ª secção do 8º juízo cível do Porto.

Além disso, caducou o direito à liquidação por não ter sido validamente notificada ao contribuinte no prazo de quatro anos.

Contestando, o Exmo. Representante da Fazenda Pública contrariou todos os fundamentos alegados.

A MMª juiz negou provimento ao vício de caducidade do direito à liquidação mas julgou procedente a oposição por não terem sido “...apurados nos autos quaisquer factos que permitam concluir que o aqui Oponente exerceu de facto, de forma sistemática ou regular (ou sequer de forma esporádica), as funções de gerência da sociedade executada, ainda que se apure que para as mesmas foi designado, falha, assim, um pressuposto necessário da reversão da execução, pelo que não pode deixar de proceder, com tal fundamento, a presente Oposição.”

O Exmo. Representante da Fazenda Pública discorda. Defende que a sentença errou no julgamento de facto e de direito por ausência de análise crítica das provas que lhe cumpria conhecer e consequente erro na aplicação do disposto nos artigos 13º do CPT, 74º da LGT e 342º do Código Civil, isto porque o Tribunal "a quo" negligenciou a prova junta aos autos, nomeadamente a confissão do oponente quanto ao exercício efetivo da gerência expresso (designadamente) no texto da sua petição inicial.

Afigura-se-nos que o Exmo. Representante da Fazenda Pública não tem razão.

Com efeito, quanto à repartição do encargo probatório importa ter presente que o Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão do Pleno do CT do STA de 28/02/2007, proc. n.º 1132/06 (reiterado posteriormente pelo o acórdão do Pleno do CT do STA de 21/11/2012, proc. n.º 0474/12) doutrinou no sentido de recair sobre a Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária e que «deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência».

Este acórdão arredou definitivamente o entendimento segundo o qual, uma vez verificada a gerência nominal ou de direito, se presumia a gerência de facto ou efectiva fazendo recair sobre o revertido o ónus de ilidir tal presunção.

Então, coloca-se em primeiro lugar a questão de saber se a AT cumpriu o seu ónus, analisando todos os elementos e diligências efectuadas no âmbito do processo de execução fiscal que devem ser devidamente valorados casuisticamente.

Ora, de acordo com a prova alcançada, verificamos que o único elemento recolhido respeitante à gerência de facto do Oponente, ora Recorrido, assenta na certidão da conservatória do registo comercial da matrícula da sociedade executada originária, pois quer para efeitos de direito de audição limitou-se tão só a aludir ao facto de que de acordo com a “C.R.C. do Porto era sócio-gerente à data do facto tributário”:

E quanto ao despacho de 23/01/2007 que determinou a reversão nada de novo acrescentou como vemos do seu teor:

Ora a mera referência à CRC do Porto como fundamento para reverter a execução contra o devedor subsidiário corresponde à repristinação da tese de que a mera gerência de direito faz presumir a gerência de facto.

Mas tal presunção pura e simplesmente não existe. Por isso, ainda que na certidão de matrícula conste o nome do recorrido como sócio gerente, a AT não está desvinculada do dever de invocar factos de onde resulte a gerência efetiva do revertido, quer a reversão se opere ao abrigo do disposto no art. 13º do CPT quer no âmbito da LGT, em especial o seu artigo 24º.

A alegação de que o Oponente “confessou” o exercício da gerência não procede. É certo que no artigo 4º da petição inicial o Oponente parece admitir ter sido gerente da sociedade (1), mas antes, no artigo 2º do mesmo articulado, alega precisamente o contrário, ou seja, que “Relativamente ao período da dívida exequenda, quer à data de nascimento quer à data de pagamento da dívida exequenda, o oponente não era gerente de direito ou de facto da sociedade originariamente executada” (os destaques constam do original).

Aliás, na douta contestação o Exmo. Representante da Fazenda Pública também não se “atreveu” a defender que o alegado no artigo 4º da petição inicial constituía confissão de gerência limitando-se a constatar a aparente contradição como vemos do artigo 38º da contestação: “Como parêntesis, o ora oponente alega que a sociedade cessou a actividade em 31/12/1999. Assim, como pode, também, afirmar que não era gerente à data do nascimento do facto tributário, quando o mesmo se reporta ao ano de 1999?”

A aparente contradição resulta também do requerimento em que dá cumprimento ao despacho da MMª juiz que a fls. 104 notifica o oponente para “...indicar quais os factos a que pretende inquirir as testemunhas por si arroladas...”. Nesse requerimento, diz o Oponente que as testemunhas poderão pronunciar-se sobre quem geriu a sociedade enquanto esta esteve activa, ou seja, até ao seu encerramento de actividade” (fls. 108).

Por conseguinte, de modo algum podemos considerar inequívoca a confissão de gerência, como sustenta a AT.

Assim, não tendo a AT provado a gerência efetiva do Oponente, a sentença decidiu bem julgando procedente a oposição.

V DECISÃO.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso Tributário deste TCAN em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela AT

Porto, 21 de junho de 2018.

Ass. Mário Rebelo

Ass. Cristina da Nova

Ass. ​Bárbara Tavares Teles

(1) Que diz o seguinte: “Por essa cessação de actividade [da devedora originária] deixou de ter responsabilidade nos negócios, gestão, administração ou orientação da sociedade originariamente executada desde a data da cessão da actividade”