0257/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Sobre a concessão e efeitos da licença sem remuneração prescreve-se o seguinte na Lei nº 59/2008, de 11/9, que aprovou o RCTFP, no art 234º, sob a epígrafe Concessão e recusa da Licença, prevê no seu nº 1 que, “A entidade empregadora pode conceder ao trabalhador, a pedido deste, licenças sem remuneração”. Estabelecendo-se no nº 4 do mesmo preceito que se considera de longa duração a licença superior a 60 dias.

II- O trabalhador em situação de licença sem remuneração só verá o tempo de serviço ser contabilizado desde a data em que iniciar o exercício efectivo destas funções e, apenas a partir desta data passará a ter direito à remuneração correspondente ao posto de trabalho que passou a ocupar, nos termos do nº 1 do art. 66º da Lei nº 12-A/2008.

III- Tem o Recorrido o direito de desistir da licença sem remuneração de longa duração que havia requerido e cujos efeitos a Administração considerou reportarem-se a 1 de Dezembro de 2010. Só que tal manifestação de vontade (de fazer cessar a licença) só pode repercutir-se para o futuro (cfr. art. 235º, nºs 5 e 6 do RCTFP). Ou seja, no caso, a partir de 7 de Dezembro de 2012, data em que apresentou o requerimento desistindo dessa licença, significando que está a manifestar a disponibilidade para voltar a prestar serviço ao Estado.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A………………, intentou, junto deste Supremo Tribunal Administrativo, acção administrativa comum contra a Presidência do Conselho de Ministros, o Primeiro-Ministro e o Ministro das Finanças pedindo a final e resumidamente:

“a) Ser reconhecido, nos termos da al. a) do n.º 2 do art. 37º do CPTA, que o Autor beneficia do direito de ser integrado nos quadros de pessoal da SGPCM, nos termos e para os efeitos do disposto nos n.ºs 4, 5 e 6 do art. 60.º da Lei 9/2007.

Cumulativamente, e em consequência,

a) Serem as entidades demandadas condenadas à criação de um lugar na SGPCM a ser ocupado pelo Autor num prazo não superior a 10 dias.

E bem assim

b) Serem as entidades demandadas condenadas a pagar ao Autor os montantes remuneratórios devidos desde a data em que a integração deveria ter ocorrido até ao momento da integração efectiva (descontadas que sejam as remunerações referentes ao pedido em que o Autor beneficiou da licença especial sem remuneração).

E, finalmente,

c) Serem as entidades demandadas condenadas a atender ao tempo decorrido entre a cessação das funções que o Autor desempenhava no SIRP até à presente data, para efeitos de contagem de serviço (descontado que seja o período referente à licença especial sem remuneração).”

Por Acórdão da Secção do Contencioso Administrativo, de fls. 249 a 259 dos autos, datado de 6 de Março de 2014, foi decidido julgar extinta a instância no tocante aos dois primeiros pedidos e condenados, o Ministro das Finanças, Primeiro-Ministro e Presidência do Conselho de Ministros (PCM) quanto aos demais.

Notificado deste acórdão, e com ele não concordando, vem o Ministro das Finanças recorrer para o Pleno deste STA, apresentando alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

a) Mal andou o tribunal a quo ao julgar improcedente a exceção da ilegitimidade do Ministro das Finanças para ser demandado relativamente aos pedidos condenatóríos subsistentes;

b) Com efeito, de acordo com a competência atribuída pelo aludido artigo 50º, n°6, da Lei n° 9/2007, o Ministro das Finanças apenas tem poderes próprios para aprovar a inscrição no mapa de pessoal da SGPCM do posto de trabalho que deverá ser ocupado pelo Autor, esgotando-se na prática deste ato a intervenção, legalmente prevista, deste órgão administrativo;

c) As razões que informam a intervenção do Ministro das Finanças nas circunstâncias enunciadas no artigo 50.°, n.º 6 da Lei no 9/2007, não andam longe das que justificam, nos termos da lei geral dos trabalhadores em funções públicas, a autorização prévia, não só do membro do Governo de que dependa o serviço, como também do membro do Governo responsável pela área das finanças, para a generalidade das alterações aos mapas de pessoal dos órgãos e serviços da Administração Pública que impliquem acréscimo do número de postos de trabalho:

ou seja, reconhecer a sustentabilidade financeira futura desta alteração (cfr. artigo 50°, n°4 da Lei n° 12-A/2008, de 27/02);

d) Mas tal não significa que a efetivação dos mecanismos de ocupação do novo posto de trabalho, ou a concretização dos efeitos jurídicos decorrentes da constituição de uma relação jurídica de emprego público, dependa ainda de qualquer autorização dos órgãos públicos que aprovarem as alterações ao mapa de pessoal no sentido da ocupação efetiva dos novos postos de trabalho;

e) Tão pouco se alcança qual seja a base legal que habilitaria o aqui Recorrente, Ministro das Finanças, a ordenar à SGPCM “que se iniciassem os procedimentos destinados a concretizar os direitos reclamados pelo Autor” e, por outro, à apreciação “do seu pedido de concessão de licença sem vencimento”, como pretende o tribunal a quo;

f) De acordo com as disposições conjugadas da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro (diploma que aprova os novos regimes de vinculação, de carreiras e remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas), do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP) aprovado em anexo à Lei 59/2008, de 11 de setembro) do Decreto-Lei nº 4/2012, de 16 de janeiro (aprova a orgânica da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros) e ainda da Lei n° 2/2004, de 15 de janeiro (aprova o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado), o empregador público do Autor é a SGPCM, sendo que as competências inerentes à qualidade de empregador público estão cometidas e são exercidas, na administração direta do Estado, pelo dirigente máximo do serviço a que o trabalhador se encontre afeto;

g) Deste modo, as competências para observar ou decidir a observância dos comportamentos necessários à execução do despacho de criação do posto de trabalho na SGPCM (v. g. celebração de contrato, pagamento de remunerações e contagem de antiguidade) cabem integralmente ao respetivo dirigente máximo, e nunca por nunca, ao Ministro das Finanças ou ao Primeiro-Ministro;

h) O secretário-geral da SGPCM exerce neste plano uma competência, originária e própria, mas também reservada que é adquirida diretamente da lei, sem intervenção de outro órgão e que só por ele poderá ser exercida uma vez que da sua prática cabe impugnação contenciosa direta, i.e, não depende de recurso hierárquico necessário para o Primeiro-Ministro, muito menos para o Ministro das Finanças com o qual não existe qualquer relação hierárquica;

i) Não só a concretização dos procedimentos administrativos conducentes ao preenchimento do posto de trabalho criado para o Autor relevam no âmbito das competências próprias do dirigente máximo da SGPCM, que para tanto dispõe de amplos poderes decisórios, como não existe sequer qualquer relação hierárquica entre o Ministro das Finanças e este órgão que permita ao primeiro dar ordens à SGPCM, sequer emitir instruções vinculativas relativamente à prática de atos concretos de gestão que estão na esfera de competência exclusiva da SGPM;

j) Mal andaria a Administração se a atuação gestionária do dirigente máximo de cada serviço público em matéria de celebração de contratos, de exercício do poder de direção, do pagamento de remunerações e da contagem de antiguidade do respetivo pessoal, estivesse dependente de determinação, autorização ou aprovação da respetiva hierarquia, ou mesmo do Ministro das Finanças;

k) Atenta a regra constante do artigo 10º, nº 2 do CPTA, deveria o Tribunal a quo ter decidido pela procedência da exceção invocada, sofrendo o acórdão recorrido de evidente erro de julgamento neste tocante;

I) O acórdão recorrido padece igualmente de erro de julgamento ao condenar os RR a determinarem o pagamento, desde Janeiro de 2012, das remunerações correspondentes ao lugar que para o Autor foi criado no mapa de pessoal da SGPCM e ainda a contarem-lhe como tempo de serviço o período que desde ai decorreu;

m) Na verdade, as asserções em que se apoia são contraditadas pelos factos apurados no probatório convocado pelo próprio Tribunal, do qual decorre que o Autor apenas assumiu e requereu o seu regresso ao mapa de pessoal da SGPCM, em 7/12/2012 e não em 1 de janeiro do mesmo ano, como concluiu o Tribunal a quo;

n) A contradição apontada constitui, por si só, razão suficiente para que seja declarada a invalidade da decisão proferida no segmento em causa, nos termos do artigo 615º, nº1, alínea c) do CPTA;

o) Ainda assim, a ocupação efetiva do posto de trabalho criado para o Autor na SGPCM, nunca poderá ter o alcance reintegratório cominado no aresto recorrido;

p) Uma coisa é o direito à ocupação efetiva de posto de trabalho que se alcança pela investidura nas correspondentes funções, com a assinatura pelo Autor e entidade empregadora do respetivo contrato de trabalho em funções públicas. Coisa diversa é saber se estão verificadas as condições legais para serem reconhecidos os efeitos jurídicos peticionados;

q) Ora, o Autor deixou de prestar serviço ao Estado porque se colocou voluntariamente, desde 1 de dezembro de 2010, em gozo de licença sem remuneração;

r) Não porque tenha estado a exercer funções no setor privado até janeiro de 2012;

s) É que nenhuma outra situação de ausência ou impedimento temporário para o serviço imputável ao trabalhador poderia legitimar a suspensão do respetivo vínculo laboral mantendo o direito a retomar o serviço público, sob pena de, no caso concreto, incorrer em faltas injustificadas no posto de trabalho criado na SGPCM desde 1 de Dezembro de 2010;

t) Trata-se, outrossim, de uma das situações de ausência justificada ao serviço público em que a lei prevê que o direito à remuneração e à contagem do tempo para antiguidade sejam suspensos (artigos 66°, n°4 da Lei n° 12-A/2008, de 27/02, conjugado com os artigos 231°, n°s 1 e 3 e 235°, n°s 1 e 2 do RCTFP);

u) O que significa que, não existindo outro regime especial legalmente previsto, o trabalhador em situação de licença sem remuneração só verá o tempo de serviço ser contabilizado desde a data em que iniciar o exercício efetivo destas funções e, apenas a partir desta data, passará a ter direito à remuneração correspondente ao posto de trabalho que ocupar, nos termos do n°1 do artigo 66° da Lei n° 12-A/2008, de 28 de Fevereiro;

v) Acresce que, do ponto de vista material e jurídico, a projeção a 1 de Janeiro de 2012 dos efeitos de cessação desta licença/retoma de funções públicas sempre se mostraria legalmente inviável;

w) Não só porque nenhuma lei autoriza a atribuição de efeitos retroativos à cessação da licença sem remuneração mas, e sobretudo, por não se verificarem os pressupostos de facto justificativos da pretendida retroatividade à data a que se pretende remontar estes efeitos;

x) A contraprestação de trabalho do Autor não existiu nem poderia ter existido já que o mesmo voluntariamente se colocou, no período decorrido entre janeiro e dezembro de 2012, numa posição que o impossibilitava de executar a prestação de trabalho a favor da SGPCM ao requerer uma licença sem remuneração;

y) E se o Autor apenas manifestou disponibilidade para voltar a prestar serviço ao Estado em 7 de dezembro de 2012 não pode, por isso, aceitar-se a conclusão do acórdão recorrido no sentido de que lhe é devido o pagamento das remunerações e a contagem do tempo de serviço desde 1 de janeiro de 2012;

z) Finalmente, também se entende que o início ou o reinício da relação de serviço do Autor na Administração Pública nunca poderá revestir a forma de posse como foi cominado no douto aresto recorrido;

aa) Com efeito, a tomada de posse é, nos termos legais, a forma que reveste a aceitação do exercício de determinado cargo público em regime de comissão de serviço (cfr. artigo 24° da Lei nº 12-A/2008, de 27 de fevereiro);

bb) Porém, o vínculo de emprego público pelo qual o Autor prestará a sua atividade à SFGMF revestirá a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, nos termos conjugados dos artigos 9.º; 10.º, 20.º e 21º da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro;

cc) Este contrato está sujeito a forma escrita e deve ser assinado por ambas as partes, o que significa que só com a manifestação de vontade contratual expressa, na assinatura deste contrato, pelo Autor e respetiva entidade empregadora pública, se poderá efetivar, para todos os efeitos legais, a ocupação efetiva do posto de trabalho criado no mapa de pessoal da SGPCM (cfr artigo 72° do RCTFP);

dd) Perante o referido contexto legal, também neste ponto a sentença proferida pelo Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento.

Nestes termos e nos melhores de direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se o acórdão recorrido no segmento em que condena os RR, com o que se fará a costumada Justiça.

Também, nas alegações de recurso interposto do acórdão proferido a 6 de Março de 2014, o Primeiro-Ministro e Presidência do Conselho de Ministros formularam as seguintes conclusões:

A) O douto Acórdão recorrido não relevou factos que influem na decisão da causa e, por isso, devem ser evidenciados na decisão final;

B) Tal é o caso do despacho do Senhor Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, proferido após a prolação do despacho ministerial conjunto que criou no quadro desta o lugar destinado ao Recorrido, relativamente aos requerimentos deste, apresentados em 1 de dezembro de 2010 e 7 de dezembro de 2012;

C) Nos termos de tal despacho, integrado pela correspetiva audiência prévia (igualmente omissa na decisão recorrida), foi deferido o pedido do Recorrido de concessão de licença sem remuneração de longa duração, por tempo indeterminado, com efeitos a 1 de dezembro de 2010, sobrestando-se na decisão relativa ao seu requerimento de 7 de dezembro de 2012, por virtude da pendência de ação administrativa;

D) Em resultado da assinalada omissão de tais factos, a decisão impugnada padece de deficiência, nos termos do disposto nos artigos 596.º e 611.º do Código de Processo Civil, aplicável por força do artigo 140.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, devendo aditar-se à Matéria de Facto constante da respetiva Fundamentação dois novos números, com o conteúdo que se deixou indicado em 3 supra e aqui se dá por inteiramente reproduzido;

E) O douto Acórdão impugnado contém, na sua fundamentação, proposições que não encontram respaldo na Matéria de Facto dele constante;

F) Tal é o caso da afirmação segundo a qual o Recorrido se manteve no desempenho de uma atividade profissional privada até janeiro de 2012, quando não foi feita qualquer prova de tal facto, que é de natureza estritamente pessoal;

G) Por outro lado, o douto Acórdão impugnado contém, na sua fundamentação, proposições conflituantes com a Matéria de Facto dele constante;

H) Tal é o caso da afirmação segundo a qual a reintegração nos serviços do Estado foi requerida pelo interessado em janeiro de 2012, o que contradiz o teor do n.º 13 da Matéria de Facto, onde se refere, corretamente, que tal requerimento data de 7 de dezembro de 2012;

I) Seja como for, tendo sido dado como provado, e apenas, aquilo que consta dos n.°s 4, 5, 9, 13 e 15 da Matéria de Facto da respetiva Fundamentação, o douto Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao condenar os Recorrentes no pagamento ao Recorrido de remunerações anteriores à própria “desistência” do pedido de licença sem remuneração de longa duração, por tempo indeterminado;

J) Com efeito, o desinteresse do Recorrido pela licença cuja concessão havia requerido em 1 de dezembro de 2010 apenas foi manifestado em 7 de dezembro de 2012, com a expressa menção de que era a partir desta data que “desistia” da pretensão anteriormente formulada;

K) Por conseguinte, não existe fundamento legal para o pagamento ao Recorrido de remunerações anteriores à manifestação de tal desinteresse e, concomitantemente, para a contagem de tempo de serviço desde janeiro de 2012;

L) Tanto mais, aliás, que foi ulteriormente deferido o pedido de licença sem remuneração de longa duração, por tempo indeterminado, formulado pelo Recorrido, com efeitos retroativos a 1 de dezembro de 2010;

M) Ao decidir em sentido diverso, o douto Acórdão recorrido incorreu, pois, em erro de julgamento, por violação do disposto conjugadamente nos artigos 66.º, n.ºs 1 e 4, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, e 234.º, n.ºs 1 e 4, e 235.º, nºs 1 e 2, da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro.

A fls. 325 dos autos, ambos os recursos interpostos foram admitidos.

O Recorrido, A……………., vem apresentar as suas contra-alegações, quanto ao recurso interposto pelo Ministro das Finanças, formulando as seguintes conclusões:

A) O recurso em contra-alegação imputa erro de julgamento ao acórdão recorrido porquanto o mesmo (i) julgou improcedente a excepção da ilegitimidade do Ministro das Finanças (ii) determinou o pagamento, desde Janeiro de 2012, das remunerações correspondentes ao lugar criado para o Recorrido no mapa de pessoal da SGPCM e a contarem-lhe como tempo de serviço o período que desde aí decorreu e (iii) considerou que o início ou reinicio da relação de serviço do Recorrido na SGPCM reveste a forma de posse. Este é o âmbito do recurso interposto.

B) Tudo o mais que não vem impugnado no recurso jurisdicional em apreço deve, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 619.° e ss. do CPC, ser considerado caso julgado; em especial, deve ser considerado caso julgado o incisivo decisório constante do acórdão que respeita ao pagamento das remunerações e contagem de tempo de serviço a partir de 07.12.2012.

C) O acórdão prolatado não incorreu em erro de julgamento por ter considerado o Recorrente/Ministro das Finanças parte processual passiva legítima. De facto:

a. Os argumentos e conclusões aduzidos pelo Recorrente/Ministro das Finanças sobre o putativo erro de julgamento devido à improcedência da excepção da sua ilegitimidade passiva baseiam-se na apreciação efectuada pelo Tribunal das causas de pedir e pedidos constantes da PI apresentada (mormente, nos contornos específicos da condenação proferida na sequência da apreciação de mérito levada a cabo); se o Recorrente/Ministro das Finanças fosse parte ilegítima, bastaria, para tal conclusão, um juízo preliminar sobre a questão da admissibilidade da acção, não sendo necessária a apreciação de mérito da mesma;

b. A satisfação dos dois primeiros pedidos deduzidos na PI não permite ao Recorrente/Ministro das Finanças considerar-se parte ilegítima, pois, para a presente lide estar satisfeita, não basta ter existido o reconhecimento do direito potestativo do Recorrido a uma vaga no quadro de pessoal da SGPCM (mediante a respectiva criação através do Despacho 4369/2013), sendo essencial que ocorra tal reconhecimento efectivo, o que apenas se logra com a ocupação efectiva da vaga criada, com o pagamento das remunerações devidas e com o cômputo do tempo de trabalho decorrido para efeitos de “tempo de serviço” (ou seja, pela reconstituição hipotética actual da posição jurídica em que o Recorrido estaria não fosse a mora na criação da vaga); pelo facto de o recurso a este Tribunal também se dever à delonga (contra a lei fundamental) por parte do Recorrente/Ministro das Finanças na criação da vaga na SGPCM - criação que, de acordo com a lei, depende também e directamente de si -, deve o mesmo permanecer nos autos;

c. Em decorrência do disposto no artigo 50.°, n.° 6 da Lei n.° 9/2007, de 19 de Fevereiro, cabe ao Recorrente/Ministro das Finanças o ónus garantir a produção efectiva/real de efeitos retroactivos - a nível remuneratório e de carreira - da vaga por si criada tardiamente, concretamente, o ónus/dever administrativo de garantir a execução do Despacho 4369/2013; os termos da condenação vertida no acórdão recorrido visam a garantia do acabado de referir, sendo, neste contexto, irrelevantes as relações orgânicas existentes entre os diversos órgãos e serviços da Administração envolvidos; e

d. Se o Recorrido quisesse lançar mão de uma acção executiva com vista à concretização do Despacho 4369/2013, teria que intentar tal acção também contra o Recorrente/Ministro das Finanças, na qualidade de co-autor do acto executando (o que também demonstra a pertinência da sua presença no presente pleito).

D) Bem andou o Tribunal quando concluiu no sentido de que caberia aos RR pagar as remunerações devidas a partir de Janeiro de 2012 e a terem em conta o período desde então decorrido na contagem do seu tempo de serviço. Com efeito:

a. Se é verdade que em 07.12.2012 o Recorrido remeteu ao Sr. Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros requerimento a informar que, uma vez que o Recorrido se encontrava desempregado desde Janeiro de 2012, o mesmo desistia da pretensão formulada de concessão de licença sem remuneração de longa duração, também é verdade que, nesse mesmo requerimento, ficou expresso pelo Recorrido que tal desistência era por referência à data de Janeiro de 2012, reiterando, por conseguinte, o pedido de integração com efeitos a 1 de Dezembro de 2010, mas com exercício efectivo de funções e correspondente remuneração reportado a Janeiro de 2012 (cfr. ponto 13 da Matéria de Facto dada como provada no acórdão - para onde se remete nas páginas 10 e 11 do mesmo acórdão);

b. A data de referência peticionada pelo Recorrido para efeitos de pagamento das remunerações correspondentes ao lugar para si criado na SGPCM e contagem de tempo de serviço foi Janeiro de 2012, momento em que, tivesse já sido criada a vaga na SGPCM - designadamente pelo Recorrente/Ministro das Finanças - e como informado pelo Recorrido às entidades competentes, o Recorrido teria ocupado as respectivas funções, com o consequente pagamento das remunerações devidas e contagem de tempo de serviço associado;

c. O Recorrido somente peticionou a remuneração ou contagem de tempo de serviço que são devidas, isto é, descontado que fosse o período de licença sem vencimento, no caso de esta lhe vir a ser deferida - o que, na pendência desta acção sucedeu (com os efeitos retroactivos que se querem negar ao pedido de desistência dessa mesma licença sem vencimento);

d. Não consta da legislação laboral aplicável qualquer norma que estabeleça a proibição de um determinado agente desistir parcialmente de um pedido de licença sem remuneração de longa duração (ao contrário tal é permitido pelo art. 110.°, n.° 1 do CPA); assim também, inexiste norma legal que impeça um determinado agente de requerer a cessação de uma dada licença sem remuneração ou de regressar ao seu posto de trabalho;

e. Da articulação dos artigos 234.°, n.°1 e 235.° do RCTFP resulta evidente existir (i) a possibilidade de a entidade empregadora e o trabalhador em funções públicas acordarem na concessão de uma licença sem remuneração (a qual pode ser por tempo indeterminado) e (ii) o direito de o trabalhador, antes até de ter decorrido o período de licença, regressar ao seu posto de trabalho; daqui sai reiterado o entendimento de que é possível a um dado agente desistir/fazer cessar da/a licença sem vencimento por tempo indeterminado requerida e concedida, solicitando, em consequência, o seu regresso ao posto de trabalho (desconhecendo-se norma que o impeça ou condicione - assim como se desconhece norma legal que expressamente permita a concessão de licença sem vencimento com efeitos retroactivos);

f. Noutra perspectiva: nada se encontra na legislação que permita à entidade patronal que acedeu na concessão da licença sem remuneração por tempo indeterminado recusar o pedido de desistência/cessação daquela licença e o consequente pedido de regresso ao posto de trabalho, ainda que este pedido de regresso seja solicitado com efeitos retroactivos (assim as características e a justiça do caso concreto o possibilitem e o justifiquem); não fosse assim, e a concessão destas licenças determinaria, não a suspensão, mas a cessação do contrato de trabalho (o que tem vindo a acontecer na prática, pois, por todos os meios, se tem vindo a adiar a possibilidade de o Recorrido assumir o posto de trabalho que, por lei, tem direito);

g. Atenta a especificidade da situação - o facto de, à data em que o Recorrido requereu a desistência do pedido/cessação de licença sem remuneração (reiterando o seu pedido de integração na SGPCM com exercício efectivo de funções e correspondente remuneração com referência a Janeiro de 2012), o posto de trabalho a que o mesmo tinha direito não se encontrar criado -, nada impede que tal solicitação de reintegração seja feita numa determinada data, mas com efeitos retroactivos;

h. Terá sido esta "especificidade" que levou a que a SGPCM tivesse - sem invocação de norma legal que expressamente o indique - deferido, com efeitos reportados a 01.12.2010 (ou seja, com efeitos retroactivos), a licença sem vencimento de longa duração, por tempo indeterminado, requerida pelo Recorrido;

i. A circunstância de em Janeiro de 2012 ou em Dezembro desse mesmo ano não estar ainda criada uma vaga na SGPCM deveu-se a razões unicamente imputáveis às entidades públicas envolvidas - designadamente, o Recorrente/Ministro das Finanças - (e não à questão da licença sem vencimento requerida); sobre estas entidades impendia o dever legal de criar tal vaga e proceder à integração do Recorrido na SGPCM;

j. Neste contexto, não poderia o Recorrido ser prejudicado nos seus legítimos e fundamentais direitos laborais, dos quais decorre a possibilidade de lhe ser concedida licença sem remuneração por tempo indeterminado, a possibilidade de desistir da mesma (ou do pedido da mesma) e a possibilidade de reocupar o seu local de trabalho e ser remunerado pelo mesmo; se as condições de facto e de direito eram as mesmas em Janeiro e em Dezembro de 2012, nada mais legítimo do que o Recorrido - vítima da inércia dos RR - ter desistido da sua licença sem vencimento com efeitos a Janeiro de 2012;

k. É a própria lei (no artigo 50.°, n.° 6 da Lei n.° 9/2007, de 17 de Dezembro) que estabelece que a criação dos lugares junto da SGPCM tem efeitos retroactivos à data da cessação das funções de origem, não fixando qualquer limite quanto às matérias abrangidas por esta retroactividade; o referido está em acordo com o disposto no art. 66.°, n.°s 1 e 2 da Lei n.° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, no qual se refere que o facto de o direito à remuneração se constituir, em regra, com a aceitação da nomeação, ou acto equiparado, ou, não devendo estes ter lugar, com o início do exercício efectivo de funções, não prejudica regime diferente legalmente previsto. Este foi o tratamento dado a situações iguais à do Recorrido, pelo que, sob pena de violação do princípio fundamental da igualdade (art. 13.° da Constituição e art. 5.° do CPA), outro não pode ser o tratamento a dar à situação do Recorrido;

i. O trabalhador público para quem foi criada a vaga junto da SGPCM terá, por referência à data da cessação das funções de origem, não apenas o direito a receber todas as retribuições a que teria direito se o lugar já se encontrasse criado antes (indirectamente definidas no artigo 50.°, cujo n° 4 estabelece qual a categoria e o escalão que o agente passará a ter), como também a beneficiar dos direitos constantes da legislação laboral aplicável, designadamente, do direito de licença sem remuneração por tempo indeterminado e, bem assim, do subsequente direito de cessação desta licença, retorno ao lugar de trabalho que foi especificamente criado para si (sendo, por isso, extinto quando vagar) e pagamento das retribuições devidas pós licença;

m. O entendimento de que o trabalhador em situação de licença sem remuneração só veria o tempo de serviço ser contabilizado desde a data em que se iniciasse o exercício efectivo destas funções e, apenas a partir desta data, passaria a ter direito à remuneração correspondente (pois, nenhuma lei autoriza a atribuição de efeitos retroactivos à cessação da licença sem remuneração e, in casu, a contraprestação de trabalho não existiu nem poderia ter existido atenta aquela licença até Dezembro de 2012) abre a porta à perversa e errada conclusão de que, como o Recorrido (não obstante as diversas insistências nesse sentido), desde que foi proferido o Despacho 4369/2013 até à data presente, não se encontra a ocupar de facto a vaga criada e, assim, a prestar o seu trabalho, não tem o mesmo qualquer direito a remunerações e contagem de tempo de serviço; até que a Administração viesse viabilizar tal ocupação de facto, tal argumento iria ser sempre utilizado, em claro atentado contra o bloco de legalidade aplicável, mormente, em violação dos direitos, liberdades e garantias do Recorrido, com respaldo na Constituição. Este entendimento tem que ser totalmente afastado;

n. Atentas as especificidades do caso concreto e a legislação especial que atribui efeitos retroactivos à criação da vaga a que o Recorrido tem direito, a reintegração do Recorrido sempre terá que ser "ficcionada" para efeitos de atribuição ao agente dos direitos que para si decorrem da lei e que, tivesse tal vaga sido criada imediatamente aquando do respectivo pedido, seriam inquestionáveis (assim mandam os princípios gerais da boa-fé e da confiança).

E) Com base na análise de toda a acção administrativa em apreço, conclui-se que o acórdão prolatado não usa o termo “tomada de posse” nos termos e para os efeitos do disposto no art. 24.º do RCTFP, mas sim no sentido de ocupação efectiva do lugar criado para o Recorrido. Caso se queira entender que o termo “tomada de posse” é usado por este Tribunal superior no sentido previsto no já referido art. 24.º do RCTFP, não é tal situação causa de invalidade (pior: nulidade) do acórdão (não constando do elenco de causas de nulidade da sentença prescritas pelo art. 615.° do CPC), antes podendo o mesmo ser, neste ponto, objecto de rectificação nos termos e para os efeitos do disposto no art. 614.°, n.°s 1 e 2 do CPC.

O mesmo Recorrido vem apresentar as suas contra-alegações, quanto ao recurso interposto pelo Primeiro-Ministro e a PCM, que apresentam conclusões do seguinte teor:

A) O recurso em contra-alegação imputa erro de julgamento ao acórdão recorrido porquanto o mesmo (i) não relevou factos que influem na decisão da causa, devendo ser os mesmos aditados à Matéria de Facto (a saber: o despacho do Sr. Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, através do qual foi deferido o pedido do Recorrido de concessão de licença sem remuneração de longa duração, por tempo indeterminado, com efeitos a 01.12.2010, sobrestando-se na decisão relativa ao requerimento de 07.12.2012 — referente ao pedido de desistência daquela licença, com efeitos a Janeiro de 2012 - por virtude da pendência da acção administrativa); (ii) considerou erradamente provado que o Recorrido se manteve no desempenho de uma actividade profissional privada até Janeiro de 2012, sendo este um facto pessoal; e (iii) considerou que a reintegração nos serviços do Estado foi requerida pelo Recorrido em Janeiro de 2012 e não por requerimento de 07.12.2012, errando ao condenar no pagamento de remunerações entre Janeiro de 2012 e 07.12.2012, situação que viola os arts. 66°, n. °s 1 e 4 da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro e 234°, n.ºs 1 e 4 e 235.º, n.°s 1 e 2 do RCTFP.

B) Tudo o mais que não vem impugnado no recurso jurisdicional em apreço deve, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 619.° e ss. do CPC, ser considerado caso julgado; em especial, deve ser considerado caso julgado o incisivo decisório constante do acórdão que respeita ao pagamento das remunerações e contagem de tempo de serviço a partir de 07.12.2012.

C) Não deve ocorrer qualquer aditamento à matéria de facto dada como provada. Com efeito:

a. A Matéria de Facto provada deve conter os factos essenciais para se encontrar uma solução plausível do litígio e não factos que, embora relevantes, são laterais a tal solução; a matéria seleccionada pelo Tribunal contém os factos principais e suficientes para a boa e justa composição do litígio, nada mais devendo ser aditado à mesma;

b. Sendo aditados os números indicados pelos Recorrentes e que decorrem de dois documentos juntos aos autos pelo Recorrido nos seus requerimentos de 10.04.2013 e 22.11.2013, igualmente terá que ser aditado o facto que decorre de um terceiro documento junto aos autos com aquele último requerimento (documento n.º 2 do mesmo) e que consiste na reclamação apresentada pelo Recorrido contra a decisão proferida pela SGPCM sobre a concessão de licença sem vencimento e o sobrestar na decisão sobre a desistência de tal licença; e

c. Os factos que pretendem os Recorrentes ver aditados à matéria de facto provada demonstram, de modo cabal, o não reconhecimento de facto do direito de ocupação do lugar criado para o Recorrido na SGPCM, do direito ao recebimento de remunerações e do direito ao cômputo do tempo de serviços. O facto de, por um lado, se decidir deferir, com efeitos reportados a 01.12.2010, a licença sem vencimento de longa duração, por tempo indeterminado e, por outro lado e depois de um projecto de indeferimento por "falta de base legal", se decidir sobrestar a decisão sobre a desistência de tal licença, demonstra o recurso pelos Recorrentes aos expedientes administrativos ao seu dispor para evitar que o Recorrido venha a ocupar de facto o lugar que para si foi criado, abrindo a porta à argumentação perversa (que não pode prevalecer) de que, enquanto o Recorrido não prestar serviço de facto não tem direito a qualquer remuneração ou a qualquer contagem de tempo de serviço (o que, se os Recorrentes sobrestarem a dita decisão por 100 anos, pode conduzir a uma situação de eternidade sem reconhecimento real e efectivo dos direitos do Recorrido).

D) Não consegue o Recorrido vislumbrar a razão pela qual optaram os Recorrentes por verter a questão da alegada falta de prova do desempenho, por aquele, de uma actividade profissional privada até Janeiro de 2012 para as suas conclusões de recurso: pois, como os próprios Recorrentes reconhecem, esta circunstância não é condição legal para a concessão e/ou desistência de licença sem vencimento de longa duração, por tempo indeterminado (cfr. arts. 234.° e 235.° do RCTFP). Compulsadas as Contestações apresentadas, não se encontra nas mesmas a impugnação de tal facto, nem sequer por desconhecimento. Se tal facto relevasse para as matérias em juízo no presente pleito; o mesmo seria certamente do conhecimento dos RR (não devendo, neste contexto, ser entendido como facto pessoal).

E) Bem andou o Tribunal quando considerou, para efeitos de pagamento de remunerações e contagem de tempo de serviço, a data de Janeiro de 2012 e, assim também, quando condenou no pagamento de remunerações e contagem de tempo de serviço por referência a tal data. Com efeito:

a. Se é verdade que em 07.12.2012 o Recorrido remeteu ao Sr. Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros requerimento a informar que, uma vez que o Recorrido se encontrava desempregado desde 10 Janeiro de 2012, o mesmo desistia da pretensão formulada de concessão de licença sem remuneração de longa duração, também é verdade que, nesse mesmo requerimento, ficou expresso pelo Recorrido que tal desistência era por referência à data de Janeiro de 2012, reiterando, por conseguinte, o pedido de integração com efeitos a 1 de Dezembro de 2010, mas com exercício efectivo de funções e correspondente remuneração reportado a Janeiro de 2012 (cfr. ponto 13 da Matéria de Facto dada como provada no acórdão -para onde se remete nas páginas 10 e 11 do mesmo acórdão);

b. A data de referência peticionada pelo Recorrido para efeitos de pagamento das remunerações correspondentes ao lugar para si criado na SGPCM e contagem de tempo de serviço foi Janeiro de 2012, momento em que, tivesse já sido criada a vaga na SGPCM e como informado pelo Recorrido às entidades competentes, o Recorrido teria ocupado as respectivas funções, com o consequente pagamento das remunerações devidas e contagem de tempo de serviço associado;

c. Não consta da legislação laboral aplicável qualquer norma que estabeleça a proibição de um determinado agente desistir parcialmente de um pedido de licença sem remuneração de longa duração (ao contrário tal é permitido pelo art. 110°, n.º 1 do CPA); assim também, inexiste norma legal que impeça um determinado agente de requerer a cessação de uma dada licença sem remuneração ou de regressar ao seu posto de trabalho;

d. Da articulação dos artigos 234°, n.°1 e 235.° do RCTFP — artigos que não foram violados pelo acórdão prolatado — resulta evidente existir (1) a possibilidade de a entidade empregadora e o trabalhador em funções públicas acordarem na concessão de uma licença sem remuneração (a qual pode ser por tempo indeterminado) e (ii) o direito de o trabalhador, antes até de ter decorrido o período de licença, regressar ao seu posto de trabalho; daqui sai reiterado o entendimento de que é possível a um dado agente desistir/fazer cessar da/a licença sem vencimento por tempo indeterminado requerida e concedida, solicitando, em consequência, o seu regresso ao posto de trabalho (desconhecendo-se norma que o impeça ou condicione — assim como se desconhece norma legal que expressamente permita a concessão de licença sem vencimento com efeitos retroactivos);

e. Noutra perspectiva: nada se encontra na legislação que permita à entidade patronal que acedeu na concessão da licença sem remuneração por tempo indeterminado recusar o pedido de desistência/cessação daquela licença e o consequente pedido de regresso ao posto de trabalho, ainda que este pedido de regresso seja solicitado com efeitos retroactivos (assim as características e a justiça do caso concreto o possibilitem e o justifiquem); não fosse assim, e a concessão destas licenças determinaria, não a suspensão, mas a cessação do contrato de trabalho (o que tem vindo a acontecer na prática, pois, por todos os meios, se tem vindo a adiar a possibilidade de o Recorrido assumir o posto de trabalho que, por lei, tem direito);

f. Atenta a especificidade da situação - o facto de, à data em que o Recorrido requereu a desistência do pedido/cessação de licença sem remuneração (reiterando o seu pedido de integração na SGPCM com exercício efectivo de funções e correspondente remuneração com referência a Janeiro de 2012), o posto de trabalho a que o mesmo tinha direito não se encontrar criado -, nada impede que tal solicitação de reintegração seja feita numa determinada data, mas com efeitos retroactivos;

g. Terá sido esta "especificidade" que levou a que a SGPCM tivesse — sem invocação de norma legal que expressamente o indique — deferido, com efeitos reportados a 01.12.2010 (ou seja, com efeitos retroactivos), a licença sem vencimento de longa duração, por tempo indeterminado, requerida pelo Recorrido;

h. A circunstância de em Janeiro de 2012 ou em Dezembro desse mesmo ano não estar ainda criada uma vaga na SGPCM deveu-se a razões unicamente imputáveis às entidades públicas envolvidas (e não à questão da licença sem vencimento requerida); sobre estas entidades impendia o dever legal de criar tal vaga e proceder à integração do Recorrido na SGPCM;

i. Neste contexto, não poderia o Recorrido ser prejudicado nos seus legítimos e fundamentais direitos laborais, dos quais decorre a possibilidade de lhe ser concedida licença sem remuneração por tempo indeterminado, a possibilidade de desistir da mesma (ou do pedido da mesma) e a possibilidade de reocupar o seu local de trabalho e ser remunerado pelo mesmo; se as condições de facto e de direito eram as mesmas em Janeiro e em Dezembro de 2012, nada mais legítimo do que o Recorrido — vítima da inércia dos RR — ter desistido da sua licença sem vencimento com efeitos a Janeiro de 2012;

j. É a própria lei (no artigo 50°, n.° 6 da Lei n.° 9/2007, de 17 de Dezembro) que estabelece que a criação dos lugares junto da SGPCM tem efeitos retroactivos à data da cessação das funções de origem, não fixando qualquer limite quanto às matérias abrangidas por esta retroactividade; o referido está em acordo com o disposto no art. 66º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, no qual se refere que o facto de o direito à remuneração se constituir, em regra, com a aceitação da nomeação, ou acto equiparado, ou, não devendo estes ter lugar, com o início do exercício efectivo de funções, não prejudica regime diferente legalmente previsto (norma esta que não foi violada pelo acórdão prolatado). Este foi o tratamento dada a situações iguais à do Recorrido, pelo que, sob pena de violação do princípio fundamental da igualdade (art. 13.º da Constituição e art. 5.º do CPA), outro não pode ser o tratamento a dar à situação do Recorrido;

k. O trabalhador público para quem foi criada a vaga junto da SGPCM terá, por referência à data da cessação das funções de origem, não apenas o direito a receber todas as retribuições a que teria direito se o lugar já se encontrasse criado antes (indirectamente definidas no artigo 50.º, cujo nº 4 estabelece qual a categoria e o escalão que o agente passará a ter), como também a beneficiar dos direitos constantes da legislação laboral aplicável, designadamente, do direito de licença sem remuneração por tempo indeterminado e, bem assim, do subsequente direito de cessação desta licença, retorno ao lugar de trabalho que foi especificamente criado para si (sendo, por isso, extinto quando vagar) e pagamento das retribuições devidas pós licença; não é aqui relevante o momento em que se formalizou o pedido de desistência desta (com efeitos reportados a Janeiro de 2012);

i. O entendimento de que o trabalhador em situação de licença sem remuneração só veria o tempo de serviço ser contabilizado desde a data em que se iniciasse o exercício efectivo destas funções e, apenas a partir desta data, passaria a ter direito à remuneração correspondente (pois, nenhuma lei autoriza a atribuição de efeitos retroactivos à cessação da licença sem remuneração e, in casu, a contraprestação de trabalho não existiu nem poderia ter existido atenta aquela licença até Dezembro de 2012) abre a porta à perversa e errada conclusão de que, como o Recorrido (não obstante as diversas insistências nesse sentido), desde que foi proferido o Despacho 4369/2013 até à data presente, não se encontra a ocupar de facto a vaga criada e, assim, a prestar o seu trabalho, não tem o mesmo qualquer direito a remunerações e contagem de tempo de serviço; até que a Administração viesse viabilizar tal ocupação de facto, tal argumento iria ser sempre utilizado, em claro atentado contra o bloco de legalidade aplicável, mormente, em violação dos direitos, liberdades e garantias do Recorrido, com respaldo na Constituição. Este entendimento tem que ser totalmente afastado; e

m. Atentas as especificidades do caso concreto e a legislação especial que atribui efeitos retroactivos à criação da vaga a que o Recorrido tem direito, a reintegração do Recorrido sempre terá que ser “ficcionada” para efeitos de atribuição ao agente dos direitos que para si decorrem da lei e que, tivesse tal vaga sido criada imediatamente aquando do respectivo pedido, seriam inquestionáveis (assim mandam os princípios gerais da boa-fé e da confiança).

Em 19 de Fevereiro de 2015, a fls. 443 do processo, vem o recorrido requerer a junção aos autos de cópia de um novo pedido de licença sem vencimento de longa duração, com efeitos imediatos, entregue junto da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, em 29.01.2015.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. Os Factos

O acórdão recorrido julgou provados os seguintes factos:

1. O Autor ingressou no Serviço de Informações de Segurança (SIS) em 28/05/1991, por contrato administrativo de provimento. - vd. doc de fls 45 que se dá por reproduzido.

2. Em Fevereiro de 1999 foi nomeado Director de Serviços do SIS.- idem.

3. Em 1/06/2005, foi nomeado Chefe de Gabinete do Secretário Geral dos Serviços de Informações da República Portuguesa (SIRP), cargo que exerceu até 1/04/2008, data em que foi nomeado, em comissão de serviço, por despacho do Sr. Primeiro-Ministro, publicado no DR, II Série de 4/04/2008, Director do Serviço de Informações Estratégicas de Defesa (SIED) - vd. docs. de fls. 42 e 45 que se dão por reproduzidos.

4. Por requerimento, datado de 17/11/2010, o Autor, na sequência da sua demissão das funções de Director do Serviço de Informações Estratégicas de Defesa (SIED) solicitou a exoneração das funções de Técnico Coordenador de Informações - nível 2, do quadro de pessoal do 518, nos termos e para efeitos do disposto no n.ºs 4 e 6 do art.º 50.º da Lei 9/2007, de 19/02.

5. Requerendo, além disso, que, em cumprimento do disposto no art.º 50º n.º 1 da citada Lei, fosse reconhecida a aquisição de vínculo definitivo ao Estado e fosse integrado no quadro da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros (SGPCM), com efeitos desde 1/12/2010.

6. O que motivou a elaboração de Memorando pela Presidência do Conselho de Ministros onde se propôs a “criação de um lugar, a extinguir quando vagar, no quadro de pessoal da SGPCM, em lugar de carreira superior... Nesse sentido propõe-se ainda o envio do presente processo ao Gabinete de Sua Ex. o Ministro da Presidência do Conselho de Ministros com vista ao desencadeamento dos procedimentos de integração do Dr. A……………… no quadro de pessoal da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros.” - vd. fls. 44 a 48 que se dão por reproduzidas.

7. Pedido esse que foi parcialmente satisfeito pelo despacho, de 23/11/2010, do Sr. Primeiro-Ministro publicado no DR de 29/11/2010 onde se lê “exonero, a seu pedido, o licenciado A…………………., do cargo de Director do DJED, com efeitos a partir de 1 de Dezembro de 2010» mas onde nada se diz sobre a criação de um lugar para o Autor, — vd. fls. 53 que se dá por reproduzida.

8. Em 26/01/2011, o Chefe de Gabinete do Sr. Primeiro Ministro enviou ao Sr. Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros o ofício cuja fotocópia se encontra a fls. 55/56 onde se refere que “foi desencadeado, em 23/11/2010, junto do Ministério das Finanças procedimento destinado à criação do dito lugar na Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, bem como do subsequente pedido de licença sem remuneração de longa duração.”

9. Através de requerimento datado de 1/12/2010, o Autor solicitou a concessão de licença sem remuneração de longa duração, por tempo indeterminado, a iniciar no dia 1/12/2010, nos termos do art.º 234.º n.º 1 do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei 59/2008, de 11/09.

10. Como nada lhe tivesse sido dito no tocante à criação do lugar na SGPCM, em 2/11/2012, o Autor solicitou ao Sr. Secretário da Presidência do Conselho de Ministros informações sobre o estado do processo de criação do seu lugar nessa Secretaria-Geral. — vd. fls. 58, que se dão por reproduzida.

11. Insistindo, em 12/11/2012, por essa informação, desta vez junto do Sr. Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, que respondeu dizendo que ao que sabemos ainda não terá sido assinado o despacho de criação do posto de trabalho. O que foi objecto de apreciação pela SGPCM foi apenas o pedido de licença sem remuneração de longa duração requerida pelo próprio em 1/12/2010 e dirigida ao Secretário-Geral.”— vd. fls. 61, 64 e 66 que se dão por reproduzidas.

12. Em 7/12/2012 o Autor enviou carta ao Sr. Primeiro-Ministro expondo a sua situação, designadamente a sua situação de desempregado desde Janeiro de 2012, requerendo solução para a mesma e pedindo que o mesmo interviesse com vista à sua solução. - vd. fls. 69 e 70 que se dão por integradas.

13. E, 7/12/2012, enviou novas cartas ao Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros reiterando o seu interesse na rápida criação do lugar nessa Secretaria-Geral e informando-o de que “uma vez que se encontra desempregado desde Janeiro do presente ano de 2012 desiste a partir desta data da pretensão anteriormente formulada de concessão de licença sem remuneração de longa duração por tempo indeterminado...” - vd. fIs. 73 e 74 que se dão por integradas.

14. Em 20/12/2012, o Secretárío-Geral da Presidência do Conselho de Ministros enviou ao Autor oficio informando-o de que tinha tomado conhecimento da pretensão referida no ponto 13 e de que tinha contactado o gabinete do Sr. Ministro das Finanças no sentido da criação do posto de trabalho anteriormente referido. - fls. 83 que se dá por reproduzida.

15. Em 18/03/2013, o Sr. Primeiro-Ministro e do Sr. Ministro das Finanças, emitiram despacho conjunto onde se lê:

“Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 50.º da Lei nº 9/2007, de 19 de Fevereiro, o colaborador do Serviço de Informações de Segurança, A…………… preencheu os pressupostos de aquisição de vínculo definitivo ao Estado.

Por despacho do Secretaria-Geral do Sistema de Informações da República Portuguesa de 23 de Novembro de 2010, foi exonerado, a seu pedido, A…………… técnico coordenador de informações nível 2 do mapa de pessoal do Serviço de Informações de Segurança, com efeitos a 1 de Dezembro de 2010.

Nos termos do n.º 4 do artigo 50.º da Lei n.º 9/2007, de 19/02, o trabalhador tem direito a ser integrado no mapa de pessoal da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, em categoria equivalente à que possuir no serviço e no escalão em que se encontrar posicionado. De acordo com o disposto no nº 6 do artigo 71.º da Lei n.º 9/2007, de 19 de Fevereiro, no mapa II anexo ao Decreto-Lei nº 245/95, de 14 de setembro, e na alínea c) do n.º 1 do artigo 95.º da Lei nº 12-A/2008, de 28 de fevereiro, na sua redacção actual, a transição deve fazer-se para a carreira de técnico superior, e na posição remuneratóría automaticamente criada de montante pecuniário correspondente à remuneração base auferida na carreira e categoria de origem, de acordo com os nºs 1 e 2 do artigo 104.º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro na sua redacção actual.

Considerando o exposto, e nos termos dos nºs 5 e 6 do artigo 50.º da Lei nº 9/2007, de 19 de Fevereiro, determina-se a criação de um posto de trabalho no mapa de pessoal da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, na carreira e categoria de técnico superior, em posição remuneratória automaticamente criada de montante pecuniário correspondente à remuneração base da carreira e categoria de origem, e com efeitos reportados à data de cessação de funções, ou seja, a 1 de Dezembro de 2010.

16. A presente acção deu entrada neste Tribunal em 22/02/2013.

17. À data da propositura desta acção ainda não tinham sido concluídos os procedimentos que permitiriam que o Autor pudesse tomar posse do lugar que foi criado.

3. O Direito

O acórdão recorrido condenou os Réus nos seguintes termos:

i) na conclusão dos procedimentos destinados a permitir que o Autor possa tomar posse do lugar que para ele foi criado na Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros (SGPCM) no prazo máximo de 90 dias;

ii) a determinarem o pagamento das remunerações correspondentes a esse lugar, desde Janeiro de 2012, e a contarem-lhe como tempo de serviço o período que desde aí decorreu.

3. 1 No recurso do Réu Ministro das Finanças imputa-se erro de julgamento ao acórdão recorrido, em síntese, pelos seguintes fundamentos:

a) – por ter sido julgada improcedente a excepção de ilegitimidade do Ministro das Finanças (cfr. conclusões a) a k) das alegações de recurso);

b) – por ter sido determinado o pagamento, desde Janeiro de 2012, das remunerações correspondentes ao lugar criado para o Autor, no quadro de pessoal da SGPCM e a contarem-lhe como tempo de serviço o período que desde aí decorreu (cfr. conclusões l) a y) do recurso);

c) – por ter considerado que o início ou reinício da relação de serviço do Autor com a SGPCM reveste a forma de posse (cfr. conclusões z) a dd) do recurso).

d) - Imputa ainda ao acórdão recorrido a nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do art. 615º do CPC, por as asserções em que se apoia serem contraditadas pelos factos apurados no probatório convocado pelo próprio Tribunal, do qual decorre que o Autor apenas assumiu e requereu o seu regresso ao mapa de pessoal da SGPCM, em 07.12.2012 e não em 1 de Janeiro do mesmo ano, como concluiu o Tribunal a quo (cfr. conclusões m) e n) do recurso).

3. 2 Por sua vez, os Recorrentes Primeiro-Ministro e Presidência do Conselho de Ministros imputam ao acórdão recorrido os seguintes erros de julgamento:

a) – Não foram relevados factos que influem na decisão da causa, devendo os mesmos ser aditados à matéria de facto, a saber:

«…o despacho do Senhor Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, proferido após a prolação do despacho ministerial conjunto que criou no quadro desta o lugar destinado ao Recorrido, relativamente aos requerimentos deste, apresentados em 1 de dezembro de 2010 e 7 de dezembro de 2012;

(…) Nos termos de tal despacho, integrado pela correspetiva audiência prévia (igualmente omissa na decisão recorrida), foi deferido o pedido do Recorrido de concessão de licença sem remuneração de longa duração, por tempo indeterminado, com efeitos a 1 de dezembro de 2010, sobrestando-se na decisão relativa ao seu requerimento de 7 de dezembro de 2012, por virtude da pendência de ação administrativa» (cfr. als A) a D) das conclusões);

b) – Não se provou que o Recorrido se manteve no desempenho de uma actividade profissional privada até Janeiro de 2012, sendo este um facto pessoal (cfr. als. E) e F) das conclusões);

c) – A reintegração requerida pelo Recorrido foi pedida por requerimento de 07.12.2012 e não em Janeiro de 2012, havendo erro de julgamento do acórdão ao condenar os Recorrentes no pagamento de remunerações anteriores à desistência do pedido de licença sem vencimento, o qual é de 07.12.2012, bem como à contagem do tempo de serviço desde Janeiro de 2012 (cfr. als. G) a M) das conclusões).

São, pois, estas questões enunciadas que cumpre apreciar e decidir no presente recurso, sendo que conheceremos em primeiro lugar das que constituem matéria de excepção e atinentes à matéria de facto e, caso aquelas não procedam, prejudicando o conhecimento de mérito, apreciaremos conjuntamente as que respeitam ao mérito.

3. 1 Recurso do Ministro das Finanças

a) Da ilegitimidade passiva do Recorrente

O autor intentou acção administrativa comum contra a Presidência do Conselho de Ministros, o Primeiro-Ministro e o Ministro das Finanças formulando os pedidos de:

“a) Ser reconhecido, nos termos da al. a) do n.º 2 do art. 37º do CPTA, que o Autor beneficia do direito de ser integrado nos quadros de pessoal da SGPCM, nos termos e para os efeitos do disposto nos n.ºs 4, 5 e 6 do art. 50.º da Lei 9/2007.

Cumulativamente, e em consequência,

a) Serem as entidades demandadas condenadas à criação de um lugar na SGPCM a ser ocupado pelo Autor num prazo não superior a 10 dias.

E bem assim

b) Serem as entidades demandadas condenadas a pagar ao Autor os montantes remuneratórios devidos desde a data em que a integração deveria ter ocorrido até ao momento da integração efectiva (descontadas que sejam as remunerações referentes ao pedido em que o Autor beneficiou da licença especial sem remuneração).

E, finalmente,

c) Serem as entidades demandadas condenadas a atender ao tempo decorrido entre a cessação das funções que o Autor desempenhava no SIRP até à presente data, para efeitos de contagem de serviço (descontado que seja o período referente à licença especial sem remuneração).”

Os dois primeiros pedidos formulados dependiam de despacho conjunto a proferir pelo Primeiro-Ministro e pelo Ministro das Finanças, o qual veio a ser proferido em 18.03.2013, pelo respectivo despacho conjunto nº 4369/2013.

Assim, e por entender que os restantes pedidos só podem ser satisfeitos pela Secretaria-Geral da PCM, o Recorrente defende que carece de legitimidade passiva para estar em juízo.

Por sua vez, o Recorrido defende que a satisfação dos dois primeiros pedidos deduzidos na PI não permite ao Recorrente/Ministro das Finanças considerar-se parte ilegítima, pois, para a presente lide estar satisfeita, não basta ter existido o reconhecimento do direito do Recorrido a uma vaga no quadro de pessoal da SGPCM, sendo essencial que ocorra tal reconhecimento efectivo, o que apenas se logra com a ocupação efectiva da vaga criada, com o pagamento das remunerações devidas e com o cômputo do tempo de trabalho decorrido para efeitos de “tempo de serviço”. Criação que, de acordo com a lei, depende também e directamente do Recorrente, devendo o mesmo permanecer nos autos.

Vejamos.

Dispõe de legitimidade passiva a outra parte na relação material controvertida tal como configurada pelo autor (cfr. arts. 9º, nº 1 e 10º, nº 1, ambos do CPTA).

Ora, quando a acção foi proposta não há quaisquer dúvidas de que o Recorrente Ministro das Finanças era a outra parte na relação material controvertida (tal como os outros réus).

E, uma vez citados os réus a instância deve manter-se a mesma quanto “às pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modificação consignadas na lei.” – cfr. art. 260º do CPC.

As modificações subjectivas da instância previstas nos arts. 261º a 263º do CPC não contemplam qualquer circunstância que ocorra nos autos e determine a invocada ilegitimidade passiva.

Com efeito, a prolação do Despacho nº 4369/2013 não constitui uma das circunstâncias que permitiriam a alteração da instância no que respeita às pessoas, para os efeitos do citado art. 260º do CPC.

Ao que acresce que, apesar da prolação daquele Despacho Conjunto nº 4369/2013, ao Recorrente continua a caber o dever administrativo de garantir a execução daquele despacho, a nível remuneratório e de carreira, conforme decorre do disposto no art. 50º, nº 6 da Lei nº 9/2007, de 19 de Fevereiro.

Ou seja, a execução do primeiro pedido condenatório - conclusão dos procedimentos é também da responsabilidade do réu (órgão do Ministério das Finanças).

Aliás, conforme o Recorrido alega, se quisesse lançar mão de uma acção executiva com vista à concretização do Despacho 4369/2013, teria que intentar tal meio processual também contra o aqui Recorrente, na qualidade de co-autor do acto executando.

Como bem se diz no acórdão recorrido:

«(…), por um lado, o que está em causa é a competência material para reconhecer os direitos reclamados pelo Autor e essa competência encontra-se dentro do perímetro de competências dos RR e, por outro, os procedimentos destinados a materializar tais direitos são de natureza meramente administrativa e só podem ser iniciados depois dos RR os terem autorizado. Ou seja, é indiscutível que a competência e responsabilidade para declarar tais direitos compete aos governantes demandados e não ao mencionado organismo administrativo».

No entanto, assiste razão ao Recorrente quando defende que a acção devia ter sido proposta contra o Ministério das Finanças e não contra si, face ao que dispõe o nº 2 do art. 10º do CPTA.

Este preceito contempla as acções que tenham por objecto a acção ou omissão de uma entidade pública.

E, no caso pretende-se a condenação de uma entidade pública, nomeadamente o Ministério das Finanças, a praticar determinados actos ou a adoptar certas condutas criando um lugar, cuja competência conjunta e exclusiva cabe ao Primeiro-Ministro e ao “membro do Governo responsável que tiver a seu cargo a Administração Pública” – nº 6 do art. 50º da Lei nº 9/2007 -, no caso, o aqui Recorrente.

Assim, atendendo a que a acção foi proposta indicando-se na petição como parte demandada, o órgão competente para praticar o acto de criação do lugar pretendido, deve entender-se que a acção é intentada contra o Ministério das Finanças, considerando-se regularmente intentada (cfr. nº 4 do art. 10º do CPTA).

Improcede, consequentemente, o erro de julgamento imputado ao acórdão recorrido.

3. 2 Recurso do Primeiro-Ministro e da Presidência do Conselho de Ministros

a) Do aditamento à matéria de facto

Os Recorrentes na sua motivação de recurso e nas respectivas conclusões A) a D) alegam que na Matéria de Facto constante da fundamentação do acórdão recorrido não foram tomados em consideração determinados factos que influem na decisão da causa, pedindo o respectivo aditamento.

Tais factos são os seguintes:

«…o despacho do Senhor Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, proferido após a prolação do despacho ministerial conjunto que criou no quadro desta o lugar destinado ao Recorrido, relativamente aos requerimentos deste, apresentados em 1 de dezembro de 2010 e 7 de dezembro de 2012;

(…) Nos termos de tal despacho, integrado pela correspetiva audiência prévia (igualmente omissa na decisão recorrida), foi deferido o pedido do Recorrido de concessão de licença sem remuneração de longa duração, por tempo indeterminado, com efeitos a 1 de dezembro de 2010, sobrestando-se na decisão relativa ao seu requerimento de 7 de dezembro de 2012, por virtude da pendência de ação administrativa».

Tais factos resultam de documentos trazidos ao processo pelo Recorrido em requerimentos posteriores à petição inicial.

Como é sabido, salvo havendo ofensa de uma norma expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, o Tribunal Pleno não interfere sobre o julgamento da matéria de facto - cfr. arts. 150º, nº 4 do CPTA, 12º, nº 3 do ETAF e 674º, nºs 1 e 3 e 682º, nº 2 do CPC.

Assim, não pode nesta sede ser aditada matéria de facto, uma vez que não estamos perante nenhuma daquelas circunstâncias quanto aos factos que os recorrentes pretendem ver aditados.

Também não se justificando a baixa dos autos à Secção para aí ser ampliada a decisão de facto, por os factos em questão, podendo ser relevantes, não serem essenciais para a solução a dar ao litígio (cfr. arts. 682º, nº 3 e 683º, nº 1 do CPC).

Improcedem, consequentemente, as conclusões A) a D) do recurso.

b) Do desempenho pelo recorrido de actividade profissional privada até Janeiro de 2012

Alegam os Recorrentes que não se provou que o Recorrido se manteve no desempenho de uma actividade profissional privada até Janeiro de 2012, sendo este um facto pessoal.

Em nenhum ponto da matéria de facto se consigna qualquer facto atinente à existência ou não desta actividade profissional e o seu tempo de duração.

O que se diz na fundamentação de direito do acórdão recorrido é que o Autor/Recorrido, “simultaneamente com o pedido de exoneração de funções no SIS e de integração no quadro de pessoal da SGPCM, solicitou também que lhe fosse concedida licença sem vencimento de longa duração com efeitos a partir de 1/12/2010, por a partir dessa data ir exercer outra actividade profissional. E assim fez já que, apesar de não ter obtido resposta a qualquer daquele pedidos, foi trabalhar noutra actividade profissional situação em que se manteve até Janeiro de 2012 data em que, tendo cessado essa actividade, requereu a sua reintegração nos serviços do Estado. O que quer dizer que, de facto, durante o período que vai desde 1/12/2010 – data em que formulou o pedido de licença sem remuneração – até Janeiro de 2012 – data em que cessou a actividade profissional iniciada a seguir àquele pedido – o Autor não prestou serviço ao Estado”.

E o acórdão remete nesta matéria para os pontos 4, 5, 9 e 13 do probatório (em nota de rodapé).

Ora, é nos requerimentos indicados no ponto 13 do probatório, enviados ao Secretário-Geral da PCM, em 07.12.2012, que o Autor reiterando o seu interesse na rápida criação do lugar na SGPCM, informa de que “uma vez que se encontra desempregado desde Janeiro do presente ano de 2012 desiste a partir desta data da pretensão anteriormente formulada de concessão de licença sem remuneração de longa duração por tempo indeterminado...”.

O acórdão deu relevância a esta data - Janeiro de 2012 -, para apreciar as pretensões do Autor quanto ao pagamento de remunerações e contagem do tempo de serviço, julgando ser devido tal pagamento e contado o tempo de serviço desde a mesma.

Saber se essa data é a que deve ser tida em conta para aqueles fins, ou, pelo contrário, se é a data de 07.12.2012 (na qual foi apresentado o requerimento a “desistir” da concessão de licença sem remuneração de longa duração) é a questão de mérito no presente recurso, defendendo os recorrentes que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao ter considerado a data de Janeiro de 2012.

No entanto, a circunstância de ter uma actividade profissional privada é irrelevante para a concessão ou para desistência da licença sem remuneração de longa duração, por tempo indeterminado, conforme decorre do disposto nos arts. 230º, nº 1, 234º, nº 1 e 235º da Lei nº 59/2008, de 11/9 que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP).

Assim, não se verifica o apontado erro de julgamento.

3. 1 Recurso do Ministério das Finanças

d) Nulidade de decisão prevista no art. 615º, nº 1, alínea c) do CPC

Alegou o Recorrente que o acórdão recorrido incorreu na nulidade prevista na alínea c) do nº 1 do art. 615º do CPC, por as asserções em que se apoia serem contraditadas pelos factos apurados no probatório convocado pelo próprio Tribunal, do qual decorre que o Autor apenas assumiu e requereu o seu regresso ao mapa de pessoal da SGPCM, em 07.12.2012 e não em 1 de Janeiro do mesmo ano, como concluiu o Tribunal a quo.

O assim alegado prende-se directamente com o que acabamos de referir.

A nulidade prevista no art. 615º, nº 1, alínea c) do CPC tem lugar quando “os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;”.

É entendimento pacífico na jurisprudência que a nulidade contemplada no primeiro segmento do preceito citado apenas se verifica quando os fundamentos invocados pelo decisor, deviam logicamente conduzir ao resultado oposto ao que vem expresso na decisão (cfr., v.g., Acs. do STJ de 09.12.93, BMJ 432-342, de 19.03.2002, Rev. 537/02-2ª: Sumários 3/2002 e deste STA de 19.02.2002, AD 503-1587).

Ora, a eventual inexactidão dos fundamentos do acórdão recorrido ao relevar a data de Janeiro de 2012 para apreciar os pedidos do autor, pode configurar erro de julgamento, mas não uma contradição entre os fundamentos e a decisão.

Improcede, consequentemente, a nulidade de decisão invocada.

3. 1 alíneas b) e c) do recurso do Ministério das Finanças e 3.2 alínea b) do recurso do Primeiro-Ministro e da Presidência do Conselho de Ministros

A questão de mérito em ambos os recursos é a de saber se a reintegração do Recorrido nos serviços do Estado se deve reportar a Janeiro de 2012 ou a 7 de Dezembro de 2012, questionando ainda o Recorrente Ministro das Finanças o segmento do acórdão recorrido que condena os réus a concluirem os procedimentos destinados a permitir que o Autor possa tomar posse do lugar que para ele foi criado, por o considerar incorrecto em termos legais (sublinhado nosso).

Na decisão recorrida considerou-se que o despacho conjunto nº 4369/2013, de 18/03/2013, prolatado pelos aqui Recorrentes Primeiro-Ministro e Ministro das Finanças, não só satisfez parcialmente as pretensões do Autor como determinou também que os mesmos tivessem os seus efeitos reportados a 1 de Dezembro de 2010, se nada houvesse que o impedisse.

Como já vimos, o acórdão recorrido considerou ainda que tendo o Recorrido solicitado que lhe fosse concedida licença sem vencimento de longa duração com efeitos a partir de 01.12.2010, veio a requerer a sua reintegração em Janeiro de 2012 (cfr. o trecho do acórdão acima transcrito).

Consequentemente, decidiu-se condenar os Réus, além do mais, a determinarem o pagamento das remunerações correspondentes ao lugar que foi criado para o Autor no mapa de pessoal da SGPCM, desde Janeiro de 2012, e a contarem-lhe como tempo de serviço o período que desde aí decorreu.

Vejamos então se o assim decidido enferma do erro de julgamento que os Recorrentes lhe imputam.

No caso em apreço, considerou-se provado que o Autor manifestara vontade de não ocupar o lugar cuja criação solicitara por referência a 01.12.2010, pedindo antes que lhe fosse concedida licença sem remuneração, por tempo indeterminado, ao abrigo do artigo 234º do RCTFP, aprovado pela Lei nº 59/2008, em 10.12.2010 (pontos 8 e 9 do probatório).

E dos pontos 12 e 13 do aludido probatório, prova-se que o Autor apenas requereu o seu regresso ao mapa de pessoal da SGPCM, em 07.12.2012 e não em Janeiro do mesmo ano, como concluiu o Tribunal, embora no requerimento tivesse pedido que os efeitos daquele regresso se repercutissem àquela data, “uma vez que se encontra desempregado desde Janeiro do presente ano de 2012 desiste a partir desta data da pretensão anteriormente formulada de concessão de licença sem remuneração de longa duração por tempo indeterminado...”

A questão está, pois, em determinar se esta pretensão tem sustentação legal.

Não há dúvidas de que o Autor/Recorrido tinha direito à criação dum lugar no quadro de pessoal da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, nos termos do disposto nos nºs 1, 4 e 5 do art. 50º da Lei nº 9/2007, de 19/2, como acabou por lhe ser reconhecimdo pelo Despacho Conjunto nº 4369/2013, de 18.03.2013, criando esse lugar com efeitos reportados à data de cessação de funções, ou seja, a 1 de Dezembro de 2010 (cfr. nº 6 do referido art. 50º).

No entanto, em 01.12.2010 solicitou o gozo de licença sem remuneração de longa duração, por tempo indeterminado.

Sobre a concessão e efeitos da licença sem remuneração prescreve-se o seguinte na Lei nº 59/2008, de 11/9, que aprovou o RCTFP (respeitando a este diploma todos os preceitos que seguidamente referiremos sem indicação de pertencer a qualquer outro), no art 234º, sob a epígrafe Concessão e recusa da Licença, prevê no seu nº 1 que, “A entidade empregadora pode conceder ao trabalhador, a pedido deste, licenças sem remuneração”. Estabelecendo-se no nº 4 do mesmo preceito que se considera de longa duração a licença superior a 60 dias.

Por sua vez, o art. 235º, sob a epígrafe Efeitos, prescreve o seguinte:

“1- A concessão da licença determina a suspensão do contrato, com os efeitos previstos nos n.ºs 1 e 3 do artigo 231.º

2- O período de tempo de licença não conta para efeitos de antiguidade, sem prejuízo do disposto no número seguinte. (…)”, que não é aplicável ao caso dos autos (por se referir a licenças sem remuneração para acompanhamento do cônjuge – nº 3 do art. 235º e nº 5 do art. 234º.

E no art. 231º, respeitante aos efeitos de redução e suspensão do contrato, prevê-se o seguinte:

“1- Durante a redução ou suspensão mantêm-se os direitos, deveres e garantias das partes na medida em que não pressuponham a efectiva prestação do trabalho.

(…)

3- A redução ou suspensão não interrompe o decurso do prazo para efeitos de caducidade, nem obsta a que qualquer das partes faça cessar o contrato nos termos gerais”.

Por sua vez, o contrato suspende-se por impedimento temporário por facto imputável ao trabalhador nos casos previstos na lei (art. 232º, nº 4), devendo o trabalhador apresentar-se à entidade empregadora pública, para retomar a actividade, no dia imediato ao da cessação do inpedimento, sob pena de incorrer em faltas injustificadas (art. 233º).

Resulta deste regime legal que o período de suspensão do contrato de trabalho por motivo de licença sem remuneração comporta a suspensão dos direitos, deveres e garantias decorrentes da efectiva prestação de trabalho, na falta de uma norma que permita a equivalência deste período à prestação efectiva de serviço.

Quer dizer, durante o período de gozo da licença sem remuneração não pode haver lugar nem à contagem do tempo de serviço nem ao pagamento de remunerações relativamente ao tempo em que o trabalhador manifestou a vontade de permanecer nesta situação.

Estamos na presença de uma situação tipificada de ausência justificada ao serviço público em que a lei prevê que o direito à remuneração e à contagem do tempo para antiguidade sejam suspensos (cfr. art. 66º, nº 4 da Lei nº 12-A/2008, de 27/2, conjugado com os citados arts. 231º, nºs 1 e 3 e 235º, nºs 1 e 2 do RCTFP).

Com efeito, o Autor deixou de prestar serviço ao Estado por, desde 1 de Dezembro de 2010, ter solicitado a concessão de licença sem remuneração o que lhe permitiu justificar a ausência prolongada ao serviço e assegurar a suspensão da respectiva relação laboral com a Administração, conforme decorre da leitura conjugada dos artigos 230º, nº 1, 232º, nº 4 e 234º do RCTFP.

Não fora encontrar-se nesta situação que legitima a suspensão do vínculo laboral mantendo o trabalhador o direito a retomar o serviço público (cfr. art. 235º, nº 5 do RCTFP), este incorreria em faltas injustificadas no posto de trabalho criado na SGPCM desde 1 de Dezembro de 2010 – cfr. referidos arts. 232º, nº 4 e 233º daquele diploma.

De facto, os princípios e normas estruturantes do regime remuneratório dos trabalhadores em funções públicas evidenciam o carácter sinalagmático do direito à remuneração, atribuindo-lhe a natureza de contraprestação regular e periódica devida por motivo do trabalho efectivamente realizado, conforme resulta do art. 66º, nº 1 da Lei nº 12-A/2008, de 28/2

Assim, não existindo outro regime especial legalmente previsto, o trabalhador em situação de licença sem remuneração só verá o tempo de serviço ser contabilizado desde a data em que iniciar o exercício efectivo destas funções e, apenas a partir desta data passará a ter direito à remuneração correspondente ao posto de trabalho que passou a ocupar, nos termos daquele nº 1 do art. 66º da Lei nº 12-A/2008.

Ou seja, no caso concreto não existe base legal para ficcionar que a data de regresso ao exercício de funções na SGPCM se reporta a Janeiro de 2012 (o dia não é sequer indicado) quando o Autor só estaria em condições de retomar a sua atividade na data em que que formalizou o seu pedido de desistência da licença.

Efectivamente, só em 7 de Dezembro de 2012 o ora Recorrido mostrou disponibilidade para retomar o exercício de funções na Administração Pública, ocupando o posto de trabalho a que tinha direito na SGPCM, por imposição do disposto no art. 50º, nº 5 da Lei nº 9/2007.

Não vemos, pois, como é possível projectar a Janeiro de 2012 os efeitos da cessação (por desistência) da licença requerida e retoma de funções públicas, quer do ponto de vista material, quer legal.

Isto porque, do ponto de vista legal, nenhuma lei autoriza a atribuição de efeitos retroactivos à cessação da licença sem remuneração mas, também e sobretudo, por não se verificarem os pressupostos de facto justificativos da pretendida retroactividade à data a que se pretende fazer repercutir estes efeitos.

É que tal circunstância teria como pressuposto a contraprestação de trabalho do Recorrido que não existiu nem poderia ter existido já que o mesmo se manteve, no período decorrido entre Janeiro e 7 de Dezembro de 2012, na anterior situação de licença sem remuneração que havia requerido, o que o impossibilitava de prestar trabalho a favor da SGPCM.

É certo que em 7 de Dezembro de 2012 o lugar cuja criação no mapa da SGPCM o Recorrido tinha direito ainda não fora criado, mas só nesta data, e não em Janeiro de 2012, o Autor/Recorrido, apresentando o seu requerimento a desistir da licença sem remuneração, está a apresentar-se à entidade empregadora pública, para iniciar ou reiniciar a actividade (art. 233º do RCTFP), visando os efeitos dos nºs 5 e 6 do art. 235º do mesmo diploma.

Ora, se o Autor apenas manifestou disponibilidade para voltar a prestar serviço ao ente público em 7 de Dezembro de 2012 não pode, por isso, entender-se, como fez o acórdão recorrido, que lhe é devido o pagamento das remunerações e a contagem do tempo de serviço desde Janeiro de 2012.

O Recorrido defende que não consta da legislação laboral aplicável ao caso concreto qualquer norma que estabeleça a proibição de um funcionário desistir parcialmente de um pedido de licença sem remuneração de longa duração, fazendo apelo (sem pôr em causa a especificidade de se estar no âmbito de uma relação laboral) o disposto no art. 110º, nº 1 do CPA (então vigente).

De acordo com este preceito os interessados podem desistir do procedimento ou de alguns dos pedidos formulados.

O invocado preceito em nada contende com o que acima ficou dito.

Efectivamente, transpondo tal previsão para o caso concreto, tem o Recorrido o direito de desistir da licença sem remuneração de longa duração que havia requerido e cujos efeitos a Administração considerou reportarem-se a 1 de Dezembro de 2010. Só que tal manifestação de vontade (de fazer cessar a licença) só pode repercutir-se para o futuro (cfr. art. 235º, nºs 5 e 6 supra mencionado).

Ou seja, no caso, a partir de 7 de Dezembro de 2012, data em que apresentou o requerimento desistindo dessa licença, significando que está a manifestar a disponibilidade para voltar a prestar serviço ao Estado. Sendo certo que os Réus não questionam essa desistência da licença, com os inerentes direitos que determina na esfera jurídica do Recorrido a nível de direito a remuneração e contagem do tempo de serviço a partir desta data (apesar de o despacho conjunto que criou o lugar destinado ao Recorrido no mapa de de pessoal da SGPCM apenas ter sido prolatado em data posterior).

Assim, o acórdão recorrido ao não ter considerado que não existe base legal para atribuir efeitos retroactivos à cessação da licença enferma de erro de julgamento que os Recorrentes lhe imputam.

Alega, ainda, o Recorrente Ministro das Finanças que o acórdão recorrido no segmento que condena os réus “a concluirem os procedimentos destinados a permitir que o Autor possa tomar posse do lugar que para ele foi criado”, não está correcto em termos legais (sublinhado nosso).

A tomada de posse é, nos termos legais, a forma que reveste a aceitação do exercício de determinado cargo público em regime de comissão de serviço (cfr. art. 24º, nº1 da Lei nº 12-A/2008, de 27/2).

O vínculo laboral que titulará o exercício de funções públicas pelo Autor revestirá a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, sujeito ao regime previsto nas disposições conjugadas dos arts. 9º, nºs 1 e 3, 20º e 21º da Lei 12-A/2008.

No entanto, resulta claramente do acórdão recorrido, tanto pela sua fundamentação, como pelo objecto da acção e pedidos nela deduzidos, que aquele utilizou o termo “tomar posse” não no sentido estritamente técnico de aceitação do exercício de cargo público em comissão de serviço prevista no acima mencionado art. 24º, mas no sentido da efectiva integração do Recorrido nos quadros de pessoal da SGPCM, com as consequências legais resultantes da celebração do contrato de trabalho, a nível de remuneração e contagem de tempo de serviço, pelo que não incorreu em erro de julgamento, nesta parte.

Nestes termos, o acordão recorrido na parte em que condenou os RR. a determinarem o pagamento das remunerações correspondentes ao lugar criado para o Recorrido desde Janeiro de 2012 e contarem-lhe como tempo de serviço o período que desde aí decorreu, não pode manter-se, devendo essas remunerações e tempo de serviço serem pagas e contado a partir de 7 de Dezembro de 2012.

Pelo exposto, acordam os juízes do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo em conceder provimento aos recursos, revogando em parte a decisão condenatória reformulando-a face ao juízo antecedente.

Custas pelo Recorrido.

Lisboa, 3 de Junho de 2015. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Jorge Artur Madeira dos Santos - António Bento São Pedro (revendo posição) – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (vencido pelas razões constantes do Acórdão recorrido).