06505/13 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.508-A, nº.1, al.e), 511 e 659, todos do C.P.Civil) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário).

2. Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas (cfr.artº.655, nº.1, do C.P.Civil). Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g.força probatória plena dos documentos autênticos - cfr.artº.371, do C.Civil) é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação.

3. Se a decisão do julgador, no que diz respeito à prova testemunhal produzida, estiver devidamente fundamentada e for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

4. O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida.

5. No que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida (cfr.artº.685-B, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário).

6. O exercício do direito à dedução do I.V.A. consubstancia uma das principais características deste tributo, tudo em conformidade com o regime consagrado na Sexta Directiva de 1977 (directiva 77/388/CEE, do Conselho, de 17/5/1977), mais exactamente no seu artº.17, preceito que consagra as regras de exercício do direito à dedução do imposto, contemplando diversos requisitos objectivos e subjectivos do exercício do mesmo direito à dedução.

7. Os mecanismos de dedução do I.V.A. estão consagrados nos artºs.19 a 25, do C.I.V.A. Baseando-se o imposto em análise num sistema de pagamentos fraccionados e destinados a tributar o consumo final, a dedução do imposto pago nas operações intermédias do circuito económico é indispensável ao funcionamento do mesmo sistema.

8. Nos termos do C.I.V.A., a obrigação geral dos sujeitos passivos disporem de contabilidade adequada ao apuramento e fiscalização do imposto deriva do estabelecido no artº.28, nº.1, al.g), do mesmo diploma. Assim se explica que os sujeitos que face à lei comercial e fiscal estão obrigados a dispor de contabilidade organizada, devam observar, igualmente, certas obrigações contabilísticas em ordem a obter segurança e clareza no registo das operações decorrentes da aplicação do Código do I.V.A. e necessárias ao cálculo do imposto, bem como para permitir o seu controlo.

9. No artº.20, do C.I.V.A., consagram-se limitações ao direito à dedução, ao determinar-se que apenas pode ser deduzido o I.V.A. que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização dos seus fins próprios (v.g.objecto social). Se relativamente a certos bens ou serviços a empresa age como consumidor final não pode, obviamente, beneficiar da dedução do imposto. Por outras palavras, com este normativo pretende-se que o imposto que onerou a montante determinados bens e serviços só seja dedutível se os mesmos foram utilizados para a obtenção de receitas objecto de tributação a jusante. Especificamente a al.a), do nº.1, dá direito a dedução o I.V.A. suportado a montante que se concretize na aquisição de bens e serviços que se destinem à realização de operações tributáveis, isto é, os bens e serviços deverão estar directamente relacionados com o exercício da actividade do sujeito passivo de imposto. Trata-se, portanto, de “inputs” para fins empresariais, operando-se através do mecanismo da dedução do imposto a transferência obrigatória para a frente do tributo pago a montante.

ACÓRDÃO

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RELATÓRIO

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O DIGNO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA, deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pela Mmª. Juíza do T.A.F. de Loulé, exarada a fls.157 a 176 do presente processo, através da qual julgou parcialmente procedente a impugnação pela recorrida intentada, “Al-D………. - Actividades ………., L.da.”, visando actos de liquidação de I.V.A. e juros compensatórios, relativos aos anos de 2005 e 2006 e no montante total de € 27.350,45.

X

O recorrente termina as alegações (cfr.fls.190 a 198 dos autos) do recurso formulando as seguintes Conclusões:

1- A questão decidenda é aferir se a impugnante provou que os custos fiscais são indispensáveis para realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora;

2- A sociedade impugnante conjuntamente com a “V……….. Construções, S.A.” e o “Clube …………., S.A.” eram detidas pelos mesmos accionistas, à data dos factos, cujo accionista maioritário era o Engenheiro Jorge ………………, que criou este grupo de empresas (cfr.artº.12 da p.i e doc.1 a 6 junto à contestação);

3- No âmbito do início do procedimento inspectivo, a Administração Tributária procedeu à notificação da impugnante para esclarecer a natureza dos custos fiscais (cfr.quadro 11 do RIT e doc.8 a 11 junto à contestação);

4- Esclareceu que a sociedade “V……. S.A.”, proprietária do imóvel, efectuou todas as obras no restaurante e detinha em seu nome o processo de licenciamento daquelas obras (cfr.doc.12 junto à contestação);

5- E, que no fim das obras, em Setembro de 2004, a “V………. S.A.”, procedeu à emissão da factura à impugnante, que foi por si contabilizada como custo, pelo trabalho de construção civil, alvenarias e remodelação de interiores (cfr.factura nº.1 no montante de € 142.800,00 - doc.13 junto à contestação);

6- Acontece que, finda a obra e, logo de seguida, facturada pela “V………. S.A.” à impugnante, a Administração Tributária considerou não ser de aceitar as notas de débito de Junho a Setembro de 2005 com o descritivo "trabalhos especializados" e "assistência em estudos" facturadas por outra empresa “Clube ………….., S.A.” à impugnante, já que foi aquela a empresa executora das obras, com a actividade de construção de edifícios (CAE 41200) - cfr. doc.8 a 11 junto à contestação;

7- Acresce que, a actividade do “Clube …………….., S.A.” nada tem a ver com a construção de obras mas com a actividade náutica;

8- Mas mesmo que se admitisse a intervenção na obra, por parte do Clube …………., essa facturação deveria ter sido efectuada a V………….., como responsável pela obra, e não à impugnante;

9- Até porque quando questionado o Engenheiro Jorge ………. (sócio administrador destas 3 empresas) sobre estas notas de débito e pedidos documentos comprovativos dos trabalhos especializados contidos nas mesmas, não juntou quaisquer comprovativos da efectiva realização desses trabalhos;

10- Além disso, não foi encontrada na contabilidade qualquer movimento que provasse que as notas de débito foram efectivamente pagas, pela sociedade impugnante ao Clube ……….., apenas se encontravam contabilizadas como "prestações suplementares" por parte do Engenheiro Jorge ………….., na conta 53101 em 31/12/2006;

11- Esta situação foi confirmada pela testemunha Georges ……….. que disse que tanto os montantes das facturas como das notas de débito nunca foram efectivamente pagos;

12- A explicação dada pelo Engenheiro Jorge …….. para justificar a facturação do Clube ………. à impugnante é bastante esclarecedora e está em consonância com a posição defendida pela Administração Tributária, ou seja, "numa visão de diversificação de receitas no leque de empresas do grupo... foi debitado o trabalho desenvolvido em estudos e trabalhos realizados pelo Sr. Engº Jorge …………. (que era simultaneamente assalariado do Clube...) para a execução da obra" - cfr. doc.16 junto à contestação;

13- Daqui ser forçoso concluir que, tratando-se de empresas do Grupo, com relações especiais entre si, factura-se àquela sociedade que necessita apresentar mais custos na contabilidade versus proveitos na contabilidade da outra sociedade que "supostamente" presta serviços;

14- Dissente-se da douta sentença, já que da prova produzida tanto documental como testemunhal não resulta que os serviços prestados pelo Clube ……… estão relacionados directamente com o exercício da actividade da impugnante, pois, as notas de débito não discriminam quais os trabalhos que foram efectivamente prestados, sendo que o seu objecto social é a actividade náutica e não a construção de obras;

15- Acresce que, a obra em causa já tinha sido anteriormente concluída, então como é que se pode aferir da indispensabilidade destes custos fiscais através do descritivo constante nas citadas notas de débito, se não foram apresentados quaisquer documentos comprovativos dos trabalhos especializados aí referidos, para que se possa concluir pela sua efectiva realização?

16- Das declarações escritas do Engenheiro Jorge ……… e do depoimento da testemunha Georges ………….., resulta que estes custos apenas foram facturados por uma questão de conveniência de distribuição de receitas;

17- A natureza dos custos fiscais é a realização duma despesa com vista à obtenção dum proveito, o que aqui nem sequer ocorreu, porque nenhum pagamento efectivo houve entre as sociedades envolvidas;

18- Por outro lado, das notas de débito também não resulta, contrariamente ao que a sentença deu como provado, que respeitem a projectos e estudos efectuados sobre as obras de legalização de pérgola de sombreamento, pois, do descritivo dessas notas não se identifica que serviços foram prestados;

19- E, como tal não obedecem aos requisitos que a lei exige para que possam ser aceites como custos para efeitos de dedução do IVA - vide artº.35, nº.5, do CIVA;

20- Do confronto da factualidade exposta com a lei resulta que, estes custos não são comprovadamente indispensáveis para a realização de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, pelo que competindo à impugnante essa prova e não logrando fazê-la, não poderá proceder à dedução do IVA que incidiu sobre os serviços, por estes não se destinarem a realização de transmissões e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas (vide quadros 11 e 12 do RIT e artº.20, nº.1, al.a), do CIVA);

21- Deste modo, encontram-se legitimadas as correcções meramente aritméticas efectuadas pela Administração Tributária, em sede de IVA, aos 2° e 3° trimestres do ano de 2005, pelo que as notas de débito (cfr. ponto III 7.a) do RIT) não devem ser aceites como custos para efeitos de dedução de IVA;

22- Logo, ao decidir como decidiu, a douta sentença padece de erro de julgamento na apreciação da matéria factual e jurídica, por violação do disposto no artº.20, nº.1, al.a), do CIVA;

23- Pelo exposto, deve ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente revogada parcialmente a douta sentença recorrida, mantendo-se as liquidações adicionais de lVA do 2° e 3° Trimestres de 2005, assim se fazendo JUSTIÇA.

X

Contra-alegou o recorrido, o qual pugna pela confirmação do julgado (cfr.fls.202 a 209 dos autos), sustentando, nas Conclusões, o seguinte:

1- O relatório de inspecção tributária considerou que os serviços prestados pelo Clube ............... …. à impugnante não eram indispensáveis para a obtenção dos proveitos e, como tal, o respectivo IVA não era dedutível nos termos do artigo 20° do Código do IVA;

2- A douta sentença recorrida considerou que ficou provada tal indispensabilidade, com base na prova documental e testemunhal produzida nos autos;

3- O que foi considerado pela Inspecção e impugnado pela recorrente limitava-se à "indispensabilidade" de tais custos e não a sua efectiva realização, nem ao facto de tais custos se reportarem a trabalhos especializados efectuados no restaurante explorado pela impugnante e aqui recorrida;

4- Pelo que é inquestionável e nem sequer é matéria controvertida que tais trabalhos foram executados no restaurante explorado pela recorrida;

5- Donde, desde logo, outra coisa não se pode concluir que não seja que tais custos estão directamente relacionados com a actividade (sujeita a IVA) da recorrida e, como corolário lógico, que os mesmos são indispensáveis à obtenção dos proveitos ou à manutenção da fonte produtora;

6- De resto, a douta sentença recorrida, com base na prova testemunhal, considerou que tais custos eram indispensáveis e deviam ser fiscalmente aceites para a formação do lucro e, no caso em apreço, o IVA ser passível de dedução;

7- Ora, nas suas alegações de recurso, a Fazenda Pública pretende que tal indispensabilidade não ficou provada, sustentando tal alegação em esclarecimentos prestados pelo Eng. Jorge ............... que não foi testemunha nos autos e nos próprios depoimentos das testemunhas arroladas nos autos;

8- Ora, não obstante de tais depoimentos resultar exactamente o contrário do alegado pela Fazenda Pública, esta não concretiza quais os pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e nas diversas vezes que se reporta aos depoimentos das testemunhas não faz qualquer indicação das passagens da gravação em funda a alegação de erro no julgamento da matéria de facto;

9- Sendo que, em sede de recurso jurisdicional, a impugnação da matéria de facto impõe ao recorrente o ónus de especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como os meios probatórios que impunham uma decisão sobre esses pontos da matéria de facto diversa da recorrida, nos termos do artigo 685°-B do CPC;

10- E, ao invocar erro na apreciação da prova testemunhal como fez a Fazenda Pública, incumbia-lhe, para além do mais, indicar com exactidão as passagens da respectiva gravação em que funda tal alegação, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, nos termos do artigo 685°-B, n° 2 do CPC;

11- Em suma do que antecede, bem andou a douta sentença recorrida quando decidiu como fez, anulando o IVA relativo ao ano de 2005 por ter ficado provada a indispensabilidade dos custos em apreço nos termos previstos no artigo 23° do CIRC e serem tais custos indispensáveis à obtenção dos proveitos sujeitos a IVA;

12- Nestes termos e nos demais de direito que V. Excelências mui doutamente suprirão, a sentença recorrida, aliás, douta, não merece qualquer censura, devendo ser negado provimento ao recurso interposto e, em consequência, manter-se o entendimento sancionado no Tribunal "a quo" de anulação do IVA relativo ao ano de 2005, como é de inteira JUSTIÇA.

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O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido do provimento do presente recurso (cfr.fls.225 e 226 dos autos).

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Corridos os vistos legais (cfr.fls.229 do processo), vêm os autos à conferência para decisão.

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FUNDAMENTAÇÃO

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DE FACTO

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A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.160 a 170 dos autos):

1- A impugnante é uma sociedade por quotas e foi constituída em 16/03/2001, cujos sócios são: V……… - ………., S.A., Eng° Jorge ............... e sua esposa (cfr.documento junto a fls.48 a 52 dos presentes autos);

2- A impugnante tem como actividade principal, Restaurantes Tipo Tradicional, CAE 56101 (cfr.cópia do relatório de inspecção junto a fls.59 a 81 dos presentes autos);

3- Em 15/12/2003, foi emitido o alvará de licença de construção n° ……/03 para “alterações a estabelecimento de restauração” em nome de “V…….., S.A.” (cfr. documento junto a fls.44 dos presentes autos);

4- Em 3/05/2004, foram feitas várias vistorias ao estabelecimento de restauração pertencente a “V……….., S.A.” (cfr.documentos juntos a fls.117a 122 dos presentes autos);

5- Em 21/06/2004, foi feita informação pelos serviços jurídicos da Câmara Municipal de Portimão relativa às obras de alteração ao estabelecimento de restauração (cfr. documentos juntos a fls.112 a 114 dos presentes autos);

6- Em 28/01/2005, foi feita informação pela Divisão de Arquitectura da Câmara Municipal de Portimão relativa ao “projecto de legalização de uma pérgola de sombreamento e protecção de ventos” (cfr.documento junto a fls.111 dos presentes autos);

7- Em 31/01/2005, foi aprovado o pedido de licenciamento para a legalização das obras referidas no número anterior (cfr.documento junto a fls.106 dos presentes autos);

8- Em 22/02/2005, foi emitido alvará de obras de construção nº.128/05 (cfr.documento junto a fls.106 dos presentes autos);

9- Em 21/09/2005, foi emitido pelo Presidente da Câmara Municipal de Portimão, o despacho de arquivamento de contra-ordenação por obras ilegais (cfr.documento junto a fls.108 e 109 dos presentes autos);

10- Em 14/11/2007, foi emitido Despacho nº.D1200704483 da Direcção de Finanças de Faro que originou um procedimento de análise e cruzamento de dados da impugnante (cfr.depoimento de testemunhas; cópia do relatório de inspecção junto a fls.59 a 81 dos presentes autos);

11- Em 16/09/2008, foi feita notificação à impugnante para “facultar elementos/esclarecimentos” conforme descritos a fls.53 e 54 dos presentes autos;

12- Em 29/09/2008, a impugnante prestou os esclarecimentos em carta enviada ao inspector tributário (cfr.documentos juntos a fls.55 a 58 dos presentes autos);

13- Em 10/11/2008, a impugnante prestou os esclarecimentos em carta enviada ao inspector tributário (cfr.documento junto a fls.100 e 101 dos presentes autos);

14- Em 24/11/2008, a impugnante prestou os esclarecimentos em carta enviada ao inspector tributário (cfr.documento junto a fls.35 e 36 dos presentes autos);

15- Em 19/12/2008, foi emitida a Ordem de Serviço n°. OI200801288 que originou uma acção externa de inspecção levada a cabo pelos Serviços de Inspecção Tributária II, da Direcção de Finanças de Faro (cfr.cópia do relatório de inspecção junto a fls.59 a 81 dos presentes autos);

16- A acção de inspecção foi iniciada em 3/02/2009 e concluída em 12/03/2009 (cfr. cópia do relatório de inspecção junto a fls.59 a 81 dos presentes autos);

17- Foi elaborado o projecto de relatório final de inspecção (cfr.cópia do relatório de inspecção junto a fls.59 a 81 dos presentes autos);

18- Em 20/03/2009, foi enviado à impugnante ofício a comunicar o projecto de relatório de inspecção tributária, que nada veio dizer (cfr.cópia do relatório de inspecção junto a fls.59 a 81 dos presentes autos);

19- Em 8/04/2009, foi elaborado o relatório final, o qual se dá por reproduzido para todos os legais efeitos e de onde, nomeadamente, consta o seguinte (cfr.cópia do relatório de inspecção junto a fls.59 a 81 dos presentes autos):

“(…)

1.3. Descrição sucinta das conclusões da acção de inspecção

IRC- Correcções Aritméticas

Correcções descritas nos pontos III. 1. a III. 10., com os seguintes montantes:

2005: € 147.524,03;

2006: € 79.085,14;

O lucro tributável/prejuízo fiscal será corrigido para:

2005: € (101.981,09);

2006: € 79.085:14.

Com o correspondente IRC adicional de:

2006: € 19.771,29.

IRS- Correcções Aritméticas

Correcções descritas no ponto III.11., com os seguintes montantes:

2005: € 244,11;

2006: € 72,43;

IVA- Correcções Aritméticas

Nos exercícios de 2005 e 2006, apura-se imposto em falta decorrente de correcções meramente aritméticas, conforme descrito no ponto III.12. do presente relatório, nos seguintes montantes:

2005: € 21.050,45;

2006: € 6.356,67.

II. OBJECTIVOS ÂMBITO E EXTENSÃO DA ACÇÃO INSPECTIVA

II.1. Credencial e período em que decorreu a acção

Em cumprimento da ordem de serviço n.° OI200801288, de 19 de Dezembro de 2008, da Direcção de Finanças de Faro, na sequência do Despacho n.° D1200704483 de 14 de Novembro de 2007, procedi à análise da situação tributária do sujeito passivo "AL ………………. LDA ", NIPC: ………., com sede em URB QUINTA ……… LT 4 l, …….-000 ………. (Serviço de Finanças de PORTIMÃO-1112).

A acção de inspecção teve início em 3 de Fevereiro de 2009 e concluída em 12 de Março de 2009.

II.2. Motivo, âmbito e incidência temporal

A acção com o código de actividade 12211014, é de âmbito geral, para os exercícios de 2005 e 2006.

II.3. Outras situações

A empresa exerce actividade de RESTAURANTES TIPO TRADICIONAL, N. E., CAE: 56101.

III. DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA TRIBUTÁVEL

(…)

7. Custos Não Indispensáveis para a Realização de Proveitos

a) No âmbito do Despacho n.° D1200704483 de 14 de Novembro de 2007, no qual foram recolhidos elementos da contabilidade do sujeito passivo, foram pedidos esclarecimentos acerca dos documentos referentes aos lançamentos n. °60008, 70128, 80133 e 90106 de 2005, constante, no Quadro 11, vindo o sujeito passivo, em 24/11/2008, a responder o seguinte: o Eng. JORGE ……… ..............., NIF: …………. gerente da empresa AL ………………LDA. com NIPC: …………… e comitantemente gerente da empresa CLUBE ............... …… S.A., NIPC: ……., foi o mentor da realização de profundas alterações no restaurante AL DENTE durante o ano de 2003. Referiu que o Eng. Jorge ............... supervisionou o projecto em todas as suas vertentes assim como assumiu os custos dos mesmos projectos. Afirmou também, que no Inverno de 2003/2004 procederam à execução da obra, tendo as licenças sido solicitadas a várias entidades no final da obra. Referiu que, em Maio de 2004 perante a vistoria da Câmara Municipal de Portimão foram apresentadas correcções a efectuar, pelo que provocou a feitura de novo projecto, fundamentalmente para a execução de pérgola de sombreamento e protecção de ventos, tendo a gestão e fiscalização da obra continuado a cargo do Eng. Jorge ................ Referiu ainda, que as notas de débito em causa, apresentadas pela empresa CLUBE ............... ……… S.A., NIPC: ….., respeita à supervisão, gestão e fiscalização pelo Eng. Jorge ............... e à mão-de-obra inerente à realização da obra relacionada com o restaurante AL ………

Quanto a estes documentos, cabe-nos concluir o seguinte: a empresa V ………….. S.A., NIPC: ………., no momento de realização das obras, além de proprietária do imóvel em que foram realizadas as obras em causa (artigo 4319, Fracção U, da Freguesia de ……, concelho de Portimão e distrito de Faro), no qual a empresa AL ………… LDA, NIPO: ………, desenvolve a sua actividade de RESTAURANTES TIPO TRADICIONAL CAE: 58101, detinha em seu nome o processo de licenciamento das referidas obras, a coberto do alvará de licença de construção n. ° 674/03 de 15/12/2003 emitido pela Câmara Municipal de Portimão. Além disso, a empresa V……… ……… SA, que tem como actividade a CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS, CAE: 41200, executou a referida obra, Como tal, em 30/09/2004, após a execução da mesma, foi emitida a factura n.° 1, no montante de € 120.000,00 sem IVA, pela empresa V…. ………. S.A., da qual o Eng. Jorge ............... era no momento administrador, contabilizada como custo, pela empresa AL …………………., LDA pelo lançamento n.° 90092, pelo trabalho de construção civil, alvenarias e remodelação de interiores (descrição da factura). Assim, os débitos constantes no Quadro 11, deveriam ter sido efectuados pela empresa CLUBE ............... …….. SA, NIPC: …………., à empresa V……….. ……… S.A., NIPC: ………, a qual executou e facturou a obra à empresa AL ……………………. LDA, NIPC: …………. Posteriormente, a empresa V …………….. SA, em 29/04/2005, alienou o referido imóvel à empresa AL ……………. LDA, pelo montante de € 375.000,00, o qual hipotecou a favor do BANCO ………… SA, NIPC: ……….. Convém referir que, as notas de débito em causa, não chegaram a ser pagas pela empresa AL ………… LDA à empresa CLUBE ............... ………. S.A., apenas foram consideradas como prestações suplementares por parte do Eng. Jorge ............... na conta 53101 em 31/12/2006.

b) Ainda no âmbito do Despacho n. ° D1200704483 de 14 de Novembro de 2007, no qual foram recolhidos elementos da contabilidade do sujeito passivo, foram pedidos esclarecimentos acerca do documento referente ao lançamento n." 30079, Nota de Débito n.° 23/2006, constante no Quadro 12, vindo o sujeito passivo, em 24/11/2008, a responder o seguinte: No primeiro dia do mês de Janeiro de 2006 tiveram vários grupos de clientes de restaurante AL…………encaminhados para o Hotel ………….. (propriedade da empresa: V………… ………….. S.A., NIPC: ………..) com vários passeios de barco no rio Arade, pelo que, alugada a sala Mediterrâneo; foi nela servida a refeição pelo Hotel. Referiram que, da mesma forma procederam no Carnaval. Acrescentam que tal situação se verificou devido ao facto de o pessoal do restaurante AL ………., não trabalhar nesses dias e tinha como objectivo a captação, fidelização de clientes e divulgação de ambos os estabelecimentos numa óptica de colaboração de Grupo Empresarial. Acrescentam ainda que, durante o primeiro trimestre de 2006, diariamente, clientes do Hotel tinham uma apresentação, na sala Mediterrâneo, sobre …….. e as suas potencialidades, sendo depois encaminhados para o restaurante AL …………onde lhes era servido o jantar, numa base individual. Ainda argumentam que, para apoio logístico do restaurante AL ……….., nos três primeiros meses de 2006 as entradas frias e a pastelaria eram efectuadas diariamente, devido à disponibilidade do pessoal do Hotel. Concluiu dizendo que a partir de Abril de 2006 tais trabalhos deixaram de ser feitos devido, essencialmente, ao acréscimo de actividade do Hotel. No entanto, o sujeito passivo, havia respondido em 29/09/2008, que o apoio com pessoal do Hotel e a confecção de certos pratos (sobretudo com a pastelaria), deixou de se realizar a partir de Maio de 2006, data em que a V………….. ………………..SA, deixou de estar, maioritariamente, nas mãos do Eng. Jorge

Quanto a este documento, cabe-nos concluir o seguinte: os meios de prova e os argumentos apresentados pelo sujeito passivo, não permitem confirmar positivamente e de forma inequívoca, que a nota de débito em causa é indispensável para a realização de proveitos. Não foram apresentadas datas concretas em que decorreram os serviços, bem como os meios que permitiram o registo dessas operações, nem as guias de transporte das referidas entradas frias e pastelaria. Quanto às datas em que refere terem deixado de ser prestados os serviços, são incoerentes, reportando-se a momentos distintos. Convém referir que, a nota de débito em causa, não chegou a ser paga pela empresa AL ………………. LDA à empresa V……………………. SA, apenas foram consideradas como prestações suplementares por parte do Eng. Jorge ............... na conta 53101 em 31/12/2006.

(...)

Assim, pelo disposto no artigo 20.° n.°1 a) do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (CIVA), articulado com o referido anteriormente, não poderá proceder à dedução do IVA que incidiu sobre os serviços, por estes não se destinarem a realização de transmissões e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas, de modo que as correcções a efectuar em IVA serão de € 15.896,00 em 2005 e € 6.306,07 em 2006.

Os documentos nos quais estão incluídos esses custos e respectivos lançamentos contabilísticos, constantes no processo de inspecção, resumem-se nos quadros seguintes:

(QUADRO 11)

(QUADRO 12)

(…)

12. IVA

Relativamente ao IVA, tendo como base os valores apurados nos pontos III. 1 alínea b), III. 2., III. 3., III.6. e III.7., apura-se imposto em falta, não liquidado, liquidado ou deduzido e não entregue nos cofres do Estado, conforme abaixo se indica:

Assim, fazendo a devida separação por trimestre, teremos o seguinte quadro resumo das correcções a efectuar em IVA:

(...)

IX- DIREITO DE AUDIÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO

Foi efectuado o direito de audição conforme definido no art° 60° da Lei Geral Tributária (LGT) e art. 60° do RCPIT, referente ao Projecto de Correcções do Relatório de Inspecção, através dos n/oficios n° 3055 de 20-03-2009, para a morada fiscal do sujeito passivo, tendo sido concedido um prazo de 10 dias ao sujeito passivo, para querendo, se pronunciar sobre o mesmo. A notificação remetida ao sujeito passivo, não foi recepcionada, não tendo sido exercido o direito de audição, pelo que, se mantém a proposta de correcções. Na mesma notificação não recepcionada, foi informado sobre a possibilidade de beneficiar da redução das coimas para 75% do montante mínimo legal contudo não foi entregue durante o prazo estabelecido para o direito de audição de qualquer pedido de pagamento no Serviço de Finanças competente, pelo que será nesta data levantado o respectivo Auto de Notícia.”;

20- Sobre o relatório a que se refere a alínea anterior recaiu o seguinte parecer: “Concordo com as correcções de natureza meramente aritméticas descritas no ponto I.1, conforme actos e fundamentos no ponto III deste relatório. O sujeito passivo não exerceu o direito de audição nos termos previstos no artigo 60. ° da Lei Geral Tributária e artigo 60° do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, nem procedeu à entrega do pedido de redução de coimas previsto no artigo 29°, n.°1 al. c) do Regime Geral das Infracções Tributárias, pelo que foi levantado o competente auto de notícia.”;

(cfr.fls.59 e 60 dos autos);

21- Em 20/04/2009, sobre o relatório de inspecção tributária recaiu o seguinte despacho:

“Concordo.” (cfr.fls.59 dos autos);

22- Em 26/05/2009 foram emitidas as liquidações adicionais n° …………., no valor de € 5.131,02; n° ……… no valor de € 15.919,43 e n° ……… no valor de € 6.300,00 (cfr.documentos juntos a fls.16 a 18 dos presentes autos);

23- Em 31/06/2005 foi emitida por Clube ............... …………, S.A., à impugnante, a nota de débito n° 15 no valor de € 23.800,00 (cfr.documento junto a fls.37 dos presentes autos);

24- Em 31/07/2005 foi emitida por Clube ............... ………., S.A., à impugnante, a nota de débito n° 2/2005 no valor de € 23.232,00 (cfr.documento junto a fls.39 dos presentes autos);

25- Em 31/08/2005 foi emitida por Clube ………………., S.A., à impugnante, a nota de débito n° 4/2005 no valor de € 23.232,00 (cfr.documento junto a fls.40 dos presentes autos);

26- Em 30/09/2005 foi emitida por Clube ............... do Arade, S.A., à impugnante, a nota de débito n° 6/2005 no valor de € 23.232,00 (cfr.documento junto a fls.42 dos presentes autos);

27- Em 30/09/2004 foi emitida por V………….. S.A., à impugnante, a factura n° 1 no valor de € 142.800,00 (cfr.documento junto a fls.45 dos presentes autos);

28- Em 31/03/2006 foi emitida por Hotel ………………… a nota de débito n° 23/2006 no valor de € 36.300,00 (cfr.documento junto a fls.46 dos presentes autos).

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A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte: “…Não ficaram provados os serviços alegadamente prestados pelo Hotel …………. à Impugnante…”.

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A fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte:

“…Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na documentação junta com os articulados, no processo administrativo junto aos autos e no depoimento das testemunhas ouvidas em audiência contraditória.

Do depoimento das testemunhas resultou o seguinte:

A testemunha Georges ……., referiu, em suma que, o restaurante começou em 2001, 2002 e tinha uma dimensão diminuta e depois surgiu a ideia de fazer umas alterações e ampliá-lo. A impugnante fazia parte de um grupo de empresas e socorreu-se de pessoal da V…….. e do Clube ............... ……... A V……….., que é uma empresa de construção civil, fez tudo o que dizia respeito à parte de construção civil, nomeadamente pessoal. O Clube ............... ……. tratou dos estudos e projectos. A parte da decoração de interiores, os equipamentos da cozinha, foi feita pela V………. Estas sociedades fizeram de forma separada a apresentação de facturação junto da Impugnante. Quando as obras foram realizadas, o prédio onde estava o restaurante ainda era da V……….., mas já havia a ideia de que o mesmo seria vendido à Impugnante, o que aconteceu em 2005, aliás, a Impugnante fez as obras já com essa expectativa. Ao contrário do que se disse no RIT, não considerou que a facturação seria do Clube ............... ……… à V………, porque tinham Junções diferentes, podiam ambas facturar directamente à Impugnante. A impugnante teve um acréscimo de proveitos quando o Hotel …………., encaminhava turistas para irem jantar ao restaurante Al ……………... Por vezes, para atender a esse acréscimo de clientes, havia pessoal do Hotel para ajudar no restaurante Al ………. e inclusive utilizava-se a cozinha do Hotel. Como era a V………….. que explorava também o Hotel, havia uma sinergia de meios entre o Hotel e o Al ……... Ao contrário do RIT, considerou que não percebe porque é que não foi aceite a facturação entre o Hotel e o restaurante, pois conhece também outras situações onde foi feito isso. As obras no restaurante, começaram no início de 2003 e durou até Setembro de 2004. O Clube ............... tinha como objecto social, actividade náutica, mas tinha pessoas que eram engenheiros. Os trabalhadores do Clube ............... tinham funcionários que se dedicavam às actividades náuticas e depois, tinham o Engenheiro Jorge …… e o Engenheiro Ruas. Estes Engenheiros foram os que fizeram também a Marina do Clube …………... As facturas emitidas em 2005 dizem respeito a estudos, mas sem especificarem os trabalhos desenvolvidos, mas só foi mais tarde, não na altura da realização desses estudos, mas já depois das obras terminadas. Foi por uma questão de conveniência de distribuição de receitas. Não viu registos de documentação entre a Al …….. e a V………. e o Hotel …………, relativo aos serviços prestados. Confrontada a testemunha com as facturas e notas de débito, confirmou que nunca viu documentação a concretizar os serviços e que não obstante lhe ter sido pedido pela inspecção, tais não foram disponibilizados pelo Hotel.

Perguntado sobre se a Impugnante pagou os serviços que lhe foram prestados pela V……… e Clube ..............., o depoente respondeu "que entrou em conta-corrente. Não houve um pagamento concreto. Há uma nota de débito contabilizada, mas não paga. Os montantes das facturas nunca foram pagas especificamente. Mas neste tipo de grupos empresariais, é normal este tipo de relações. Não há pagamentos concretos, há conta-corrente. Só excepcionalmente há transferências de dinheiro entre as empresas.

A Vialmar nunca facturou a qualquer empresa do grupo outros trabalhos que não os de construção civil.

Não sabe dizer quais os trabalhos prestados pelo Clube ............... à Impugnante.

A testemunha José ……., em suma, disse que era funcionário da V,,,,,,,,,, e era responsável pela Obra. As obras foram bastantes, terraços, interiores, etc. Obrigou a estudos, licenciamento, etc. Eram da competência da V………... Esta empresa fazia os projectos e o Eng" José ............... assinava-o, enquanto administrador da V………….. O Clube ............... também tinha um engenheiro e eles coordenavam-se. O Clube ............... também fez alguns trabalhos que tinham a ver com a esplanada. Várias vezes foram lá funcionários do Clube ............... fazer trabalhos especializados - era um terreno baldio e fizeram escavação e levou uma estrutura com uma placa, colocação de malha sol, colocação de estrutura metálica do tecto. Havia cortes de ferro, que tinham que ser feitos nos estaleiros do Clube ................ Tinha funcionários especializados em soldadura. Faziam reparações de barcos quer da sua frota quer de outras empresas. Tinham 2 mecânicos, 2 serralheiros.

A testemunha Carla …………., disse, em suma, que "acha que a V………… fazia mais o trabalho de construção civil e o Clube ............... acompanhava. Não tem dúvidas de que quer uma empresa, quer o clube ............... trabalharam nas obras de ampliação.

Os trabalhadores do Clube ............... iam supervisionar os trabalhos e a V……….executava os trabalhos."

Disse também que "entre o Hotel …………. e do Al …….., havia uma colaboração entre os dois para promoverem os estabelecimentos. O Al ……….. tinha pessoal mínimo, e o Hotel cedia pessoal e as sobremesas também."

A testemunha Emanuel …………, disse, em suma, que, "na resposta ao pedido de esclarecimentos, a Impugnante veio dizer que foi a empresa V……… que fez as obras e juntou documentos com licenças em nome dessa empresa. No fim da obra, foi emitida factura à Impugnante e tal resulta também dos esclarecimentos apresentados pela mesma no âmbito da inspecção. Disse que foi a V………… que fez toda a obra e no final da obra, facturou, pelo que, consideraram que tudo o que tinha que ver com aquela obra já estaria facturada. Para uma obra que findou em Setembro de 2004 e que foi facturada logo de seguida pela V………., consideraram que não seriam de aceitar notas de débitos datadas de meados de 2005, por uma outra empresa. A actividade do Clube ............... também não tem nada a ver com construção de obras. Quando muito, se tivessem tido alguma intervenção na obra, deveria ter sido facturado à V…………., não à Impugnante. Quando questionado o Eng° ............... sobre essas notas de débito e inclusive pedido documentos comprovativos dos trabalhos especializados contidos nas mesmas, veio apresentar esclarecimentos, sem juntar quaisquer comprovativos desses trabalhos. As empresas do grupo são todas administradas pelo Eng° ................ Não encontraram na contabilidade qualquer movimento que provasse que as notas de débito tenham sido pagas. Foram contabilizadas na conta 53-101, que registava "prestações suplementares”.

No que diz respeito à factura do Hotel ……………, não foram juntos, apesar de pedido pela Administração fiscal, quaisquer documentos que comprovassem os serviços contidos na factura. Não há guias de transporte dos produtos fornecidos entre o Hotel e o restaurante, nem outros documentos. Em termos de datas, também não são concretizados, nem o n° de pessoas que foram supostamente utilizadas pela Impugnante, a quantidade de produtos, etc. Também aqui não houve movimento financeiro de pagamento entre as empresas. Foi colocado na referida conta para "prestações suplementares".

Perguntado como é que garante que os trabalhos especializados apresentados nas notas de débitos estão incluídos ou não na factura apresentada pela V………….. e que foi aceite pela Administração fiscal, o depoente referiu que caso houvesse funcionários especializados no Clube ............... a trabalhar na obra, então a factura em causa poderia ser aceite. Mais disse que, hipoteticamente, se tal situação acontecesse, essa facturação devia ser apresentada junto à V…………., que era a responsável pela obra e não à Al ……………”.

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Dado que a decisão da matéria de facto em 1ª. Instância se baseou, além do mais, em prova documental constante dos presentes autos, este Tribunal julga provada a seguinte factualidade que se reputa relevante para a decisão e aditando-se, por isso, ao probatório nos termos do artº.712, nº.1, al.a), do C. P. Civil (“ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário):

29- No ano de 2005, a sociedade impugnante/recorrida, “Al-……… - …………….., L.da.”, com o n.i.p.c. ………., era sujeito passivo de I.V.A., encontrando-se enquadrada no regime normal, de periodicidade trimestral e pertencendo à área do Serviço de Finanças de Portimão, tudo devido ao exercício da actividade de Restaurantes Tipo Tradicional, C.A.E. 56 101 (cfr.cópia do relatório de inspecção junto a fls.59 a 81 dos presentes autos; documentos juntos a fls.29 e 48 a 52 dos presentes autos);

30- Da nota de débito nº.15 identificada no nº.23 do probatório supra, consta a identificação da prestação de serviços efectuada, a assistência em estudos, tal como o montante total debitado, na quantia de € 20.000,00, acrescido de I.V.A. na importância de € 3.800,00 (cfr.documento junto a fls.37 dos presentes autos);

31- Da nota de débito nº.2/2005 identificada no nº.24 do probatório supra, consta a identificação da prestação de serviços efectuada, trabalhos especializados, tal como o montante total debitado, na quantia de € 19.200,00, acrescido de I.V.A. na importância de € 4.032,00 (cfr.documento junto a fls.39 dos presentes autos);

32- Da nota de débito nº.4/2005 identificada no nº.25 do probatório supra, consta a identificação da prestação de serviços efectuada, trabalhos especializados, tal como o montante total debitado, na quantia de € 19.200,00, acrescido de I.V.A. na importância de € 4.032,00 (cfr.documento junto a fls.40 dos presentes autos);

33- Da nota de débito nº.6/2005 identificada no nº.26 do probatório supra, consta a identificação da prestação de serviços efectuada, trabalhos especializados, tal como o montante total debitado, na quantia de € 19.200,00, acrescido de I.V.A. na importância de € 4.032,00 (cfr.documento junto a fls.42 dos presentes autos).

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Alicerçou-se a convicção do Tribunal, no que diz respeito à matéria de facto aditada, no teor dos documentos referidos em cada uma dos números do probatório.

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ENQUADRAMENTO JURÍDICO

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Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida decidiu, em síntese, julgar parcialmente procedente a impugnação e, em consequência:

1- Anular, na parte impugnada, as liquidações adicionais de I.V.A., relativas ao 2º. e 3º. trimestres de 2005;

2- Manter a liquidação adicional de I.V.A. relativa a 2006, na parte impugnada.

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Antes de mais, se dirá que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal “ad quem”, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr.artºs.685-A, do C.P.Civil; artº.282, do C.P.P.Tributário).

Levando em consideração o trânsito em julgado da sentença da 1ª. Instância nesta parte e também o princípio da proibição da “reformatio in peius” (cfr.artº.684, nº.4, do C.P. Civil) não deve este Tribunal apreciar a sentença recorrida no trecho que julgou improcedente a impugnação e manteve a liquidação adicional de I.V.A. relativa a 2006.

O apelante discorda do decidido aduzindo, desde logo, que a sociedade impugnante conjuntamente com a “V……… ………, S.A.” e o “Clube ............... ………., S.A.” eram detidas pelos mesmos accionistas, à data dos factos, cujo accionista maioritário era o Engenheiro Jorge …………................., que criou este grupo de empresas. Que no âmbito do procedimento inspectivo, a Administração Tributária procedeu à notificação da impugnante para esclarecer a natureza dos custos fiscais em causa. Que a impugnante esclareceu que a sociedade “V……… S.A.”, proprietária do imóvel, efectuou todas as obras no restaurante e detinha em seu nome o processo de licenciamento daquelas obras. Que no fim das obras, em Setembro de 2004, a “V…….. S.A.”, procedeu à emissão da factura à impugnante, que foi por si contabilizada como custo, pelo trabalho de construção civil, alvenarias e remodelação de interiores. Que a actividade do “Clube ............... ……., S.A.” nada tem a ver com a construção de obras mas com a actividade náutica. Mesmo que se admitisse a intervenção na obra, por parte do Clube ..............., essa facturação deveria ter sido efectuada à Vialmar, como responsável pela obra, e não à impugnante. Que não foi encontrado na contabilidade qualquer movimento que provasse que as notas de débito em causa foram efectivamente pagas, pela sociedade impugnante ao Clube ..............., apenas se encontravam contabilizadas como "prestações suplementares" por parte do Engenheiro Jorge ..............., na conta 53101 em 31/12/2006. Que esta situação foi confirmada pela testemunha Georges ………….. que disse que tanto os montantes das facturas como das notas de débito nunca foram efectivamente pagos. Que das declarações escritas do Engenheiro Jorge ............... e do depoimento da testemunha Georges …………., resulta que estes custos apenas foram facturados por uma questão de conveniência de distribuição de receitas (cfr.conclusões 2 a 16 do recurso). Com base em tal argumentação pretendendo consubstanciar, segundo percebemos, a eventual existência de erro de julgamento da matéria de facto da sentença recorrida.

Examinemos se a decisão objecto do presente recurso padece de tal vício.

Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas. Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g.força probatória plena dos documentos autênticos - cfr.artº.371, do C.Civil) é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação (cfr.artº.655, do C.P.Civil; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, IV, Coimbra Editora, 1987, pág.566 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.660 e seg.).

Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.508-A, nº.1, al.e), 511 e 659, todos do C.P.Civil) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário).

O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida. A decisão é errada ou por padecer de “error in procedendo”, quando se infringe qualquer norma processual disciplinadora dos diversos actos processuais que integram o procedimento aplicável, ou de “error in iudicando”, quando se viola uma norma de direito substantivo ou um critério de julgamento, nomeadamente quando se escolhe indevidamente a norma aplicável ou se procede à interpretação e aplicação incorrectas da norma reguladora do caso ajuizado. A decisão é injusta quando resulta de uma inapropriada valoração das provas, da fixação imprecisa dos factos relevantes, da referência inexacta dos factos ao direito e sempre que o julgador, no âmbito do mérito do julgamento, utiliza abusivamente os poderes discricionários, mais ou menos amplos, que lhe são confiados (cfr. ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 27/11/2012, proc.6011/12; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.130; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 9ª. edição, 2009, pág.72).

Ainda no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida (cfr.artº.685-B, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, C.P.Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181; ac.T.C.A.Sul, 27/11/2012, proc.6011/12; ac.T.C.A.Sul, 20/12/2012, proc.4855/11).

“In casu”, desde logo se dirá que não especifica o recorrente quais as deficiências no julgamento da matéria de facto eventualmente existentes na decisão recorrida no que diz respeito à factualidade que o mesmo chama à colação neste fundamento do recurso.

Apesar do aludido supra, entremos pela análise concreta da factualidade chamada à colação pelo recorrente.

A factualidade relativa à composição do capital social da sociedade impugnante já encontra acolhimento nos nºs.1 e 19 do probatório supra exarado.

A factualidade relativa aos esclarecimentos prestados pela impugnante no âmbito do procedimento inspectivo já consta dos nºs.11 a 14 da matéria de facto supra exarada.

A factualidade relativa à emissão das facturas e notas de débito postas em causa pela A. Fiscal e objecto dos presentes autos já está inserida nos nºs.19, 23 a 28 e 30 a 33 do probatório supra.

Por último, as declarações escritas do Engenheiro Jorge ............... já se encontram relevadas no nº.12 do probatório, enquanto esclarecimentos produzidos pela sociedade impugnante no âmbito do procedimento inspectivo. Quanto ao depoimento da testemunha Georges …………… foi o mesmo levado em consideração pela decisão recorrida, conforme supra consignado. Mais se dirá, quanto ao mesmo depoimento, que o recorrente não cumpre o ónus consagrado no artº.685-B, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário, assim estando votado ao insucesso o fundamento do recurso em análise. Por último, refira-se que se a decisão do julgador, no que diz respeito à prova testemunhal produzida, estiver devidamente fundamentada e for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção (cfr.ac.T.C.A.Sul, 16/4/2013, proc.6280/12; ac.T.C.A.Sul, 7/5/2013, proc. 6418/13).

Concluindo, não vislumbra o Tribunal “ad quem” que a sentença recorrida padeça do examinado erro de julgamento de facto, assim sendo forçoso julgar improcedente este fundamento do recurso.

O recorrente dissente do decidido sustentando, igualmente e como supra se alude, que das notas de débito não resulta, contrariamente ao que a sentença deu como provado, que respeitem a projectos e estudos efectuados sobre as obras de legalização de pérgola de sombreamento, pois, do descritivo dessas notas não se identifica que serviços foram prestados. E, como tal não obedecem aos requisitos que a lei exige para que possam ser aceites como custos para efeitos de dedução do I.V.A., nos termos do artº.35, nº.5, do C.I.V.A. Que do confronto da factualidade exposta com a lei resulta que, estes custos não são comprovadamente indispensáveis para a realização de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, pelo que competindo à impugnante essa prova e não logrando fazê-la, não poderá proceder à dedução do IVA que incidiu sobre os serviços, por estes não se destinarem a realização de transmissões e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas. Que se encontram legitimadas as correcções meramente aritméticas efectuadas pela Administração Tributária, em sede de I.V.A., aos 2° e 3° trimestres do ano de 2005, pelo que as notas de débito não devem ser aceites como custos para efeitos de dedução de I.V.A. Que, ao decidir como decidiu, a douta sentença padece de erro de julgamento na apreciação da matéria factual e jurídica, por violação do disposto no artº.20, nº.1, al.a), do C.I.V.A. (cfr.conclusões 17 a 22 do recurso). Com base em tal alegação pretendendo consubstanciar erro de julgamento de direito da decisão recorrida.

Examinemos se a decisão objecto do presente recurso padece de tal vício.

O exercício do direito à dedução do I.V.A. consubstancia uma das principais características deste tributo, tudo em conformidade com o regime consagrado na Sexta Directiva de 1977 (directiva 77/388/CEE, do Conselho, de 17/5/1977), mais exactamente no seu artº.17, preceito que consagra as regras de exercício do direito à dedução do imposto, contemplando diversos requisitos objectivos e subjectivos do exercício do mesmo direito. O sistema comum do I.V.A. instituído pela Sexta Directiva caracteriza-se pela existência de uma base de incidência uniforme, de regras comuns em matéria de incidência objectiva e subjectiva, isenções e valor tributável, pela harmonização de regimes especiais e pelo alargamento obrigatório da tributação ao estádio retalhista e à generalidade das prestações de serviços (cfr.Clotilde Celorico Palma, Estudos de Imposto sobre o Valor Acrescentado, Almedina, 2006, pág.10 e seg.).

Nos termos do C.I.V.A., a obrigação geral dos sujeitos passivos disporem de contabilidade adequada ao apuramento e fiscalização do imposto deriva do estabelecido no artº.28, nº.1, al.g). Assim se explica que os sujeitos que face a lei comercial e fiscal estão obrigados a dispor de contabilidade organizada, devam observar, igualmente, certas obrigações contabilísticas em ordem a obter segurança e clareza no registo das operações decorrentes da aplicação do Código do I.V.A. e necessárias ao cálculo do imposto, bem como para permitir o seu controlo (cfr.artºs.44 a 52, do C.I.V.A.; António Borges e Martins Ferrão, A Contabilidade e a Prestação de Contas, 8ª. Edição, Editora Rei dos Livros, pág.114).

Os mecanismos de dedução do I.V.A. estão consagrados nos artºs.19 a 25, do C.I.V.A. Baseando-se o imposto em análise num sistema de pagamentos fraccionados e destinados a tributar o consumo final, a dedução do imposto pago nas operações intermédias do circuito económico é indispensável ao funcionamento do mesmo sistema. No entanto, nos termos do artº.19, nº.2, do referido diploma, só confere direito a dedução o imposto mencionado em facturas ou documentos equivalentes passados em forma legal, sendo tais requisitos, além do mais, os consagrados no artº.35, nº.5, do C.I.V.A. Tal exigência do legislador visa manter a cadeia de deduções, que é a alma do sistema, obstaculizando às tentativas de dedução de imposto não suportado (situação de verdadeiro lucupletamento à custa do Erário Público), assim contrariando a evasão fiscal e tornando imperiosa a observância da forma legal na emissão de documentos, sob pena de os mesmos não conferirem direito à mencionada dedução. Para efeitos de apuramento do imposto devido ao Estado, os sujeitos passivos deduzirão ao I.V.A. liquidado nas suas facturas, o imposto incidente sobre as operações tributáveis que efectuaram relativas à aquisição de bens e serviços (cfr.F. Pinto Fernandes e N. Pinto Fernandes, Código do I.V.A. Anotado e Comentado, Editora Rei dos Livros, 4ª. edição, Janeiro de 1997, pág.501; António Borges e Martins Ferrão, A Contabilidade e a Prestação de Contas, 8ª. Edição, Editora Rei dos Livros, pág.112).

Vale isto por dizer que a determinação da parcela do imposto que cumpre entregar ao Estado assenta basicamente no mecanismo das deduções através do chamado método subtractivo indirecto - indirecto porque não implica a determinação do efectivo valor acrescentado do bem em todas e cada uma das fases do circuito económico, e subtractivo porque, não sendo cumulativo, ao imposto das vendas é subtraído o imposto das aquisições - pelo que não é demais realçar a enorme importância que as deduções têm no apuramento do imposto, pelos efeitos compensatórios entre o direito de crédito de que o sujeito passivo é titular pelo I.V.A. suportado nas operações a montante, e a dívida tributária pelas operações efectuadas a jusante (cfr.F. Pinto Fernandes e N. Pinto Fernandes, Código do I.V.A. Anotado e Comentado, Editora Rei dos Livros, 4ª. edição, Janeiro de 1997, pág.564 e seg.; António Borges e Martins Ferrão, A Contabilidade e a Prestação de Contas, 8ª. Edição, Editora Rei dos Livros, 2000, pág.124 e seg.; Clotilde Celorico Palma, Introdução ao Imposto Sobre o Valor Acrescentado, Cadernos do I.D.E.F.F., nº.1, 2ª.edição, Almedina, 2005, pág.172 e seg.; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/2/2005, rec.860/04; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 22/6/2004, proc.6816/02; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 6/11/2012, proc.5637/12).

Por último, dir-se-á que tanto a dedução de I.V.A., como o seu reembolso, estão sujeitos a determinados condicionalismos previstos no C.I.V.A. que se podem considerar similares. O reembolso consiste na devolução ao sujeito passivo do imposto por ele suportado em excesso durante determinado período temporal. Por sua vez, o mecanismo de dedução de I.V.A. consiste na faculdade que o sujeito passivo tem de poder deduzir ao imposto incidente sobre as operações tributáveis que efectuou o tributo que lhe foi facturado nas suas aquisições de bens ou serviços por outros sujeitos passivos de I.V.A. (cfr.Clotilde Celorico Palma, Introdução ao Imposto Sobre o Valor Acrescentado, Cadernos do I.D.E.F.F., nº.1, 2ª.edição, Almedina, 2005, pág.157 e seg.; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 25/11/2004, rec.216/04; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 7/5/2013, proc.6418/13).

Voltando ao caso concreto, na inspecção realizada ao impugnante/recorrido ao ano fiscal de 2005, a A. Fiscal não aceitou a dedução de I.V.A. liquidado em notas de débito emitidas pela sociedade “Clube ............... ……….., S.A.”, no montante total de € 15.896,00, fundamentando tal correcção meramente aritmética no artº.20, nº.1, al.a), do C.I.V.A., dado que tais custos não deviam ser considerados indispensáveis para a realização dos proveitos (cfr.nºs.19 e 23 a 26 do probatório).

A decisão recorrida anulou tal correcção no pressuposto de que resultou provado nos autos que os serviços especializados contidos nas notas de débito ora em causa, foram efectivamente realizados pelo “Clube ............... ………….” e a pedido da sociedade impugnante, e não através de qualquer subempreitada entregue pela “V…………….”. Mais se concluiu que do confronto dos factos considerados provados com o artº.20, nº.1, al.a), do C.I.V.A., as notas de débito em causa devem ser tidas em conta para efeitos de dedução de I.V.A. Da prova produzida resultou que os serviços prestados pelo “Clube ...............”, estão relacionados directamente com o exercício da actividade da sociedade impugnante. De facto, não obstante, o prédio onde se encontrava o restaurante, ser na altura, da propriedade da “V………….”, ficou provado nos autos que a impugnante, que tem como objecto social “Restaurantes tipo tradicional”, explorava o restaurante em causa e que as obras, benfeitorias, serviram para o desenvolvimento de tal actividade.

Passemos, portanto, ao exame do alegado erro de julgamento de direito derivado da desacertada interpretação e aplicação do artº.20, nº.1, al.a), do C.I.V.A., na versão em vigor no ano 2005 (a aplicável ao caso “sub judice” - cfr.artº.12, do C.Civil):

ARTIGO 20º.

(Operações que conferem o direito à dedução)

1- Só pode deduzir-se o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização das operações seguintes:

a) Transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas;

(…)

No examinado artº.20, do C.I.V.A., consagram-se limitações ao direito à dedução, ao determinar-se que apenas pode ser deduzido o I.V.A. que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização dos seus fins próprios (v.g.objecto social). Se relativamente a certos bens ou serviços a empresa age como consumidor final não pode, obviamente, beneficiar da dedução do imposto. Por outras palavras, com este normativo pretende-se que o imposto que onerou a montante determinados bens e serviços só seja dedutível se os mesmos foram utilizados para a obtenção de receitas objecto de tributação a jusante. Especificamente a al.a), do nº.1, dá direito a dedução o I.V.A. suportado a montante que se concretize na aquisição de bens e serviços que se destinem à realização de operações tributáveis, isto é, os bens e serviços deverão estar directamente relacionados com o exercício da actividade do sujeito passivo de imposto. Trata-se, portanto, de “inputs” para fins empresariais, operando-se através do mecanismo da dedução do imposto a transferência obrigatória para a frente do tributo pago a montante (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 6/11/2012, proc.5637/12; F. Pinto Fernandes e N. Pinto Fernandes, Código do I.V.A. Anotado e Comentado, Editora Rei dos Livros, 4ª. edição, Janeiro de 1997, pág.511; Clotilde Celorico Palma, Introdução ao Imposto Sobre o Valor Acrescentado, Cadernos do I.D.E.F.F., nº.1, 2ª.edição, Almedina, 2006, pág.159).

Revertendo ao caso dos autos, do probatório não se retira a conclusão a que chega a decisão recorrida. Concretizando, não se retira do probatório:

1- Que resultou provado no processo que os serviços especializados contidos nas notas de débito ora em causa, foram efectivamente realizados pelo “Clube ............... ………” e a pedido da sociedade impugnante;

2- E que os serviços prestados pelo “Clube ...............” estão relacionados directamente com o exercício da actividade da sociedade impugnante.

Tal factualidade não se encontra provada nos autos, conforme defende o recorrente e já constava do relatório de inspecção efectuado pela A. Fiscal (cfr.nº.19 do probatório). Por outras palavras, das notas de débito devidamente identificadas no probatório (cfr.nºs.23 a 26 e 30 a 33 da factualidade provada) não resulta, contrariamente ao que a sentença do Tribunal “a quo” considerou, quais os serviços alegadamente prestados pela empresa “Clube ............... …………, S.A.” à sociedade impugnante/recorrida e que os mesmos serviços digam respeito a projectos e estudos efectuados sobre as obras de legalização de pérgola de sombreamento de restaurante explorado por esta última.

Mas mais, não resulta do probatório que as notas de débito postas em causa pela A. Fiscal, emitidas pela sociedade “Clube ............... …………, S.A.”, tenham sido efectivamente pagas pela impugnante/recorrida. E recorde-se que é ao contribuinte que incumbe o ónus da prova do direito que invoca, no caso, o direito à dedução do I.V.A. suportado com as aquisições de serviços a terceiro (cfr.artº.74, nº.1, da L.G.T.).

Por tudo o que deixámos dito, o recurso merece provimento e, em consequência, revoga-se a decisão do Tribunal “a quo”, a qual padece dos vícios que lhe são imputados pela recorrente, na vertente em que julgou procedente a impugnação judicial no que diz respeito às correcções aritméticas que originaram as liquidações adicionais de I.V.A., relativas ao 2º. e 3º. trimestres de 2005 e no montante total de € 21.050,45, ao que se procederá na parte dispositiva do presente acórdão.

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DISPOSITIVO

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Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em CONCEDER PROVIMENTO AO RECURSO, REVOGAR A DECISÃO RECORRIDA, NA PARTE NÃO TRANSITADA EM JULGADO, MAIS JULGANDO IMPROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO QUE ORIGINOU O PRESENTE PROCESSO.

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Condena-se a sociedade impugnante/recorrida em custas em ambas as instâncias.

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Registe.

Notifique.

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Lisboa, 2 de Julho de 2013

(Joaquim Condesso - Relator)

(Eugénio Sequeira - 1º. Adjunto)

(Benjamim Barbosa - 2º. Adjunto