IIIO direito
a) A qualificação da insolvência
A sentença recorrida qualificou como culposa a insolvência de A..., com fundamento na verificação do circunstancialismo da alínea h) do n.º 2 e das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 186.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), diploma de que serão os demais preceitos a citar sem indicação de origem.
No entender da apelante, nenhum dos apontados fundamentos se verifica, devido à ausência de matéria de facto capaz de corporizar a previsão dos normativos invocados na sentença recorrida.
Vejamos quem tem razão.
Nos termos do artigo 185.º, a insolvência tem duas classificações possíveis: a culposa e a fortuita.
O artigo 186.º, por seu turno, para além de definir o conceito de insolvência culposa – diz o n.º 1 que “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência” –, estabelece um conjunto de factos típicos que conduzem, seja à consideração da insolvência como culposa (n.º 2), seja à presunção de culpa grave dos administradores do devedor que não seja uma pessoa singular (n.º 3).
O n.º 2 estabelece, em termos objectivos (desde que comprovados os factos integrantes de cada uma das suas alíneas), uma presunção “juris et de jure” de insolvência culposa; o n.º 3 consagra, tão-só, uma presunção “juris tantum” de culpa grave dos administradores (cfr., neste sentido, Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, volume II, página 14, e Menezes Leitão, Código da Insolvência e Recuperação de Empresas Anotado, página 175).
Numa hipótese (a do n.º 2), a verificação dos factos implica necessariamente a qualificação da insolvência como culposa; na outra (a do n.º 3), faz, apenas, presumir a culpa grave dos administradores, que podem ilidi-la através de prova em contrário (artigo 350.º, n.º 2, do CC).
Mas, ainda que provada a culpa grave (nas hipóteses do n.º 3, é claro), daí não se segue, sem mais, a qualificação da insolvência como culposa; para que isso aconteça, é necessário, ainda, que fique demonstrada a existência de um nexo de causalidade entre a conduta incumpridora dos administradores da devedora e a situação de insolvência (neste sentido, por exemplo, o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 14.06.2006, CJ, Ano XXXI, Tomo III, página 288, e o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20.10.2007, CJ, Ano XXXII, Tomo IV, página 189).
Assentes estas ideias, retornemos à situação em apreço e analisemo-la à luz da fundamentação utilizada na decisão recorrida e da argumentação que lhe foi oposta pelo recorrente, começando, por uma questão de ordem, pela hipótese a que alude a alínea h) do n.º 2 do artigo 186.º.
Segundo este normativo, considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.
Depois de se opinar, correctamente, que o legislador estabeleceu no n.º 2 daquele preceito uma presunção “juris et de jure” do carácter culposo da insolvência, escreveu-se assim na sentença: «neste âmbito, apurou-se que a contabilidade da requerida, apesar de devida, não está organizada, o que permite concluir, sem mais, pela verificação da presunção em análise e pela necessária qualificação como culposa da insolvência».
A posição do apelante é a de que o tribunal não tinha matéria de facto para concluir como concluiu, pois que aquela em que se estribou não passa ela mesma de uma conclusão, ou de um conceito abstracto desprovido de factos reais concretos.
E, na realidade, assim é. O que na sentença foi apresentado como facto – “a contabilidade, apesar de devida, não está organizada” –, e nada mais existe, é o próprio direito, ou, noutros termos, a exigência legal constante do preceito aplicável ao caso.
Ora, isso nada tem a ver com matéria de facto, onde cabem, apenas, as ocorrências concretas da vida real e, ainda, o estado, a qualidade ou a situação real das pessoas ou das coisas, ali se abarcando, quer os acontecimentos do mundo exterior, quer os eventos do foro interno, da vida psíquica, sensorial ou emocional do indivíduo (neste sentido, Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, páginas 406/407, e Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, volume III, página 268).
Visto como tal, o facto, não obstante nem sempre ser fácil definir as fronteiras que o separam do direito, distingue-se deste, quanto mais não seja, por ser inteligível por si, sem necessidade de outras explicações, ao invés do que sucede com os chamados conceitos, cujo conteúdo só se alcança verdadeiramente depois de um adequado trabalho de integração ou de complementação.
Por isso que, diz Alberto dos Reis, não devam entrar na matéria de facto noções, fórmulas, categorias, figuras ou conceitos jurídicos, que esse é o campo do direito; “só…factos positivos, materiais e concretos; tudo o que seja juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios, valorações de factos, é actividade estranha e superior à simples actividade instrutória” (Código de Processo Civil Anotado, volume III, página 212).
Dizer, em sede de facto, que a contabilidade não está organizada não passa de uma petição de princípio; dá-se por provado aquilo que se quer demonstrar, quando o que fazia falta era o “quod demonstrandum”.
Afinal, porque é que a contabilidade não está organizada? Que princípios ou regras da sua elaboração foram desrespeitadas?
É isso, precisamente, o que falta saber. É verdade que o problema surgiu logo no parecer da Sra. Administradora, que não soube, ou não quis, identificar a situação concreta, nomeadamente no que diz respeito aos factos relevantes, como lhe era imposto pelo n.º 2 do artigo 188.º; limitou-se a dizer “a contabilidade apesar de devida não está organizada” e o tribunal aceitou a afirmação como se de matéria de facto se tratasse, quando nenhuma realidade da vida ali se achava plasmada.
O curioso é que, mais tarde, quando notificada para prestar esclarecimentos de diferente natureza, a Sra. Administradora até acabou, embora de forma vaga, por dizer onde estava o busílis da questão, ao avançar com a ideia de que a não organização da contabilidade se prendia com a falta de documentos e de balancetes analíticos, quer mensais, quer anuais.
Só que o Ex.mo Juiz, porventura, desatento, em vez de aproveitar o ensejo tão oportunamente aparecido para, ao abrigo do princípio do inquisitório (artigo 11.º), estender a actividade instrutória à nova matéria, concretizando-a, deixou ficar tudo com estava.
E, assim sendo, estamos em presença de uma mera conclusão e não ante factos de onde se possa extrair que a falta de contabilidade organizada.
Não provado o incumprimento da obrigação em apreço, falha a presunção (as presunções tiram-se dos factos, como reza o artigo 349.º do Código Civil) em que o tribunal fez assentar a decisão.
Donde, a conclusão, esta inevitável, de que, ao contrário do que se decidiu, se não verifica a situação jurídica tipificada na alínea h) do n.º 2 do artigo 186.º, o que quer dizer que, por esta via, não pode a insolvência ser qualificada como culposa.
O segundo e o terceiro fundamentos da qualificação assentaram na previsão do n.º 3 do mesmo preceito, que presume a existência de culpa grave dos administradores do devedor que tenham incumprido o dever de requerer a declaração de insolvência – alínea a) – e a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial – alínea b).
No essencial, considerou-se indiscriminadamente o mesmo grupo de factos para ambas as situações – as últimas contas do exercício da insolvente depositadas na Conservatória do Registo Comercial datam de 1999, o capital próprio que está no balanço de 1998 já é negativo em 8.950.798$00, o passivo a curto prazo ascende a 72.703.686$60, a contabilidade, apesar de devida, não está organizada, a insolvente não tem qualquer património, além dos veículos apreendidos, foram instaurados contra a insolvente vários processos de execução fiscal e de contra-ordenação por falta de entrega de IVA, IRC e pagamento de contribuições, as dívidas fiscais ascendem a € 254.866,50 e iniciam-se em 1999 e as dívidas à Segurança Social ascendem a € 75.738,44 e iniciam-se no ano de 2000 –, raciocinando-se, depois, deste modo:
De acordo com o disposto no artigo 18.º, a insolvência deve ser requerida nos 60 dias seguintes à data do conhecimento dessa situação, tal como vem descrita no artigo 3.º, n.º 1 (impossibilidade de cumprir as obrigações vencidas), ou à data em que devesse conhecê-la, presumindo-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado das obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º (artigo 3.º, n.º 1); no caso, as prestações tributárias e as contribuições para a segurança social encontram-se em dívida desde 1999 e 2000, respectivamente; acresce que a devedora figura entre as entidades referidas no n.º 2 do artigo 3.º e tinha passivo superior ao activo de acordo com o balanço de 1998; a insolvência acabou por ser requerida por um credor em 2007, pelo que é fácil de concluir que o prazo legalmente imposto foi ultrapassado. Nessa conformidade, verificam-se as presunções das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 186.º, que não foram ilididas, pelo que há que concluir pelo carácter culposo da insolvência, sendo a culpa grave.
Contra tal raciocínio se insurge o apelante, que entende não estarem preenchidos os requisitos das mencionadas alíneas, devido à falta de prova da existência de um nexo de causalidade entre a conduta da devedora e a situação de insolvência.
E a verdade é que a razão continua a estar do seu lado.
Tirando as conclusões, a lógica da decisão até é linearmente acertada. De facto, conforme preceitua o artigo 18.º, n.º 1, o devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento dessa situação, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º – impossibilidade de cumprir as obrigações vencidas –, ou à data em que devesse conhecê-la, sendo que, quando o devedor seja titular de uma empresa, como é o caso, se presume de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de alguns dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do artigo 20.º (dívidas tributárias, contribuições e quotizações para a segurança social e créditos dos trabalhadores, entre outras).
Ora, em face da matéria de facto provada, parece não haver dúvidas de que a devedora se encontrava impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas – logo, em situação de insolvência – muito antes de ter sido requerida a declaração de insolvência por um credor; repare-se no longo período de tempo que decorreu desde que as dívidas tributárias e as referentes à segurança social deixaram de ser pagas.
O problema está em saber se o incumprimento do dever de apresentação à insolvência agravou esse estado. Como acima se disse, as circunstâncias da alínea a) do n.º 3 do artigo 186.º fazem presumir a culpa grave dos administradores, mas só permitirão configurar a insolvência como culposa, se existir nexo de causalidade entre elas e o estado de insolvência.
É sabido, em geral, que quanto mais prolongada é uma situação de crise económica e financeira, mais difícil ela se vai tornando. Uma empresa que não cria riqueza bastante para pagar as dívidas mais comezinhas acumula novas dívidas e a acumulação de dívidas agrava, inevitavelmente, o estado de insolvência.
Mas essa não é uma verdade universal (não é, seguramente, um facto notório), até porque há muitos e bons exemplos de empresas que, parecendo condenadas ao fracasso, ressurgiram por obra das mais variadas circunstâncias.
De qualquer modo, para se poder concluir que o incumprimento do dever de requerer a insolvência agravou o estado desta, sempre seria necessário conhecer a evolução, passo a passo, da situação produtiva e económico-financeira da empresa, o que não se apurou nos autos, ainda que de forma minimalista.
Nexo de causalidade entre a falta de apresentação à insolvência e a insolvência em si ou o seu agravamento não existe, portanto, ou não está demonstrado, o que, para o caso, vale exactamente o mesmo.
O que acabou de se dizer tem inteira aplicação à hipótese da alínea b) do mesmo número: a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, e de as submeter à devida fiscalização ou de as depositar.
Sendo certo que a obrigação de depositar as contas deixou de ser cumprida a partir do ano de 2000 – as últimas depositadas foram as de 1999 –, não o é menos que se ignora (em termos factuais, é claro) se daí resultaram quaisquer consequências, nomeadamente, se a omissão deu origem à insolvência ou ao agravamento da mesma.
As conclusões do recurso hão-de, assim, proceder. A procedência acarretará, como é óbvio, que a insolvência haja de ser qualificada como fortuita e a que as decretadas medidas de inabilitação e de inibição para o exercício do comércio não se possam manter.
b) A inconstitucionalidade da norma da alínea b) do n.º 2 do artigo 189.º
A questão deixou de ter interesse prático para o apelante, dada a qualificação da insolvência como culposa.
Sempre se dirá, de toda a maneira, que, aquando da sua prolação, a sentença ia em contraciclo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, que, de modo uniforme, vinha decidindo pela inconstitucionalidade do citado normativo, por violação dos artigos 26.º e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (a título de exemplo, os acórdãos 564/07, 570/08, 571/08, 581/08, 582/08, 584/08 e 585/08 e as decisões sumárias 615/07, 85/08, 267/08, 288/08, 321/08, 323/08, 371/08, 376/08, 421/08 e 425/08, em www.tribunalconstitucional.pt).
Presentemente, o problema está completamente ultrapassado, com a declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade do referido normativo, pelo Acórdão 173/2009, de 2 de Abril de 2009, publicado no DR n.º 85, I Série, de 4 de Maio do corrente ano.
IVResumindo:
- 1)A verificação, através dos correspondentes factos, das situações previstas no n.º 2 do artigo 186.º do CIRE, determina a qualificação da insolvência como culposa, sem admissão de prova em contrário.
- 2)Já as situações do n.º 3 do mesmo artigo acarretam, tão-só, uma presunção “juris tantum” de culpa grave, passível, por conseguinte, de ser arredada mediante prova em contrário.
- 3)De qualquer forma, nestas hipóteses, a qualificação da insolvência como culposa depende da existência de um nexo de causalidade entre as situações previstas e a ocorrência ou o agravamento da insolvência.
- 4)A expressão “a contabilidade, apesar de devida, não está organizada” é conclusiva, não podendo servir de suporte factual à configuração do circunstancialismo a que alude o artigo 186.º, n.º 2, alínea h), do CIRE.
- 5)A norma da alínea b) do n.º 2 do artigo 189.º do CIRE é inconstitucional, por violação dos artigos 26.º e 18.º, n.º 2, da CRP, enquanto impõe ao juiz que, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, decrete a inabilitação do administrador de sociedade comercial declarada insolvente.
